Uma Crtica a Trs Certezas

Juspositivistas e a Busca de Outro

Paradigma Hermenutico
Marco Aurlio Marrafon

Mestrando em Direito do Estado pela UFPR.

Introduo

SUMRIO
Introduo;
I A primeira certeza: o dogma da onipotncia do legislador;
II A segunda certeza: a segurana
positivista e o mito da neutralidade do juiz;
III A terceira certeza: a hermenutica
de cunho empirista positivista;
IV O rompimento com as idias
positivistas atravs da busca da instrumentalidade das normas;
Referncias bibliogrficas.

m HOBBES, v-se que o fortalecimento e a consolidao do Estado

Absolutista dependia de um direito
que atuasse imperativamente, como um
comando, pois seu objetivo ltimo era garantir a segurana antes inexistente no estado de barbrie. Por isso, esse modelo
estatal concebia o direito em funo de seu
elemento de coao e reconhecia apenas a
emanao jurdica proveniente do prprio
Estado, adotando, de maneira sistemtica,
a concepo monista de direito e lanando
as bases do positivismo jurdico.
Posteriormente, com a ascenso da
burguesia ao poder e o aprimoramento da
escola positivista, continuava sendo interessante a adoo dessa concepo pois a
burguesia necessitava de um instrumento
de coao e de legitimao para que se
perenizasse no poder.
Para tanto, consagrou-se na teoria
positivista do direito o dogma da onipotncia do legislador e, junto a ele, os princpios

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da neutralidade e imparcialidade do juiz,

sendo que, no momento de aplicao da
norma geral ao caso concreto, o jurista deveria buscar a vontade do legislador (corrente subjetivista) ou a vontade da lei
(corrente objetivista), atravs de uma teoria hermenutica que buscasse o sentido
original das normas, numa relao entre o
sujeito cognoscente, o objeto de anlise e a
linguagem como um terceiro elemento interposto entre eles.
Nesse artigo, buscar-se- compor
uma anlise crtica dessas trs certezas fundamentais teoria juspositivista, demonstrando seus elementos que ocultam a
realidade, deixando livre de responsabilidade os operadores do direito que trabalham
na resoluo do conflito jurdico sem preocupaes com o conflito social a ele
subjacente, bem como o papel da hermenutica tradicional, nos moldes descritos no
pargrafo anterior.

I A primeira certeza: o
dogma da onipotncia do
legislador
No mbito das relaes entre o juiz e
o legislador, surge o dogma da onipotncia
do legislador como o princpio que norteia
toda a teoria positivista, primeiramente em
HOBBES, que o analisava sob uma tica
absolutista e posteriormente em
MONTESQUIEU, atravs de uma tica liberal, justificando, assim, a monopolizao
jurdica por parte do Estado e evitando que
juzes viessem a criar direito (ou direitos)

Marco Aurlio Marrafon

que fugissem da rbita de controle do prprio Estado.

No dizer de NORBERTO BOBBIO
esse dogma elimina os poderes intermedirios e atribui um poder pleno, exclusivo e
ilimitado ao legislador, que o aspecto absolutista. Mas tal eliminao dos poderes
intermedirios possui tambm um aspecto
liberal, porque garante o cidado contra as
arbitrariedades de tais poderes: a liberdade
do juiz de pr as normas, extraindo-as de
seu prprio senso de eqidade ou da vida
social, pode dar as arbitrariedades nos confrontos entre cidados, enquanto que o legislador, pondo normas iguais para todos,
representa um impedimento para a arbitrariedade do poder judicirio.1
Todavia, mesmo levando em considerao o regime mais democrtico possvel, o legislador contempla a vontade da
classe que est no poder (at porque ele
tambm faz parte dela) em detrimento da
vontade do povo, e exatamente a se encontra outra vantagem para aqueles que necessitam manter o status quo em adotar
incondicionalmente a teoria juspositivista
com suas caractersticas de imperativismo.
ROBERTO DE AGUIAR,2 partindo do pressuposto de uma sociedade hipottica qualquer, trabalha a idia de que
nessa sociedade as diferentes valoraes
que seus membros do a determinadas atividades criam uma diviso de trabalho em
nvel vertical e os membros dos grupos situados nos graus mais altos da cadeia produtiva acabam detendo o poder de ditar

BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico. Lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 1995, p. 38.

In Direito, poder e opresso. 3. ed. So Paulo: Alfa-Omega, 1990, p. 23-24.

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normas aos grupos situados nos nveis inferiores, mantendo, ento, o privilgio de
legislar.3
Essas reflexes reforam a idia de
que quem legisla quem detm o poder que,
como sabido desde o fim do feudalismo, a
classe com maior poderio econmico, antes a burguesia, hoje os grandes conglomerados econmicos transnacionais.
De outra feita, considerando a explicao do princpio monista dada por LUIZ
FERNANDO COELHO para quem: Por
princpio monista entende-se a crena,
subjacente dogmtica jurdica, de que o
direito um s, ou seja, a crena na existncia de uma ordem jurdica, que precisamente a de gnese estatal. O seu
enunciado a primeira forma de legitimao
da ordem social burguesa, e no muito
claro justamente porque constitui um pressuposto, est nas entrelinhas e nos silncios dos enunciados que formam o saber
constitudo a partir das normas estatais, e
das prprias normas; ainda quando a exigncia do rigor cientfico impe a concepo lata do direito ligado ao fato das

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comunidades no estatais, o direito visto

como um e, embora se registrem as vrias e
diferentes acepes da palavra direito, aquelas que identificam uma realidade outra que
no a do direito positivo so consideradas
parte, uma possibilidade excepcional de
ampliar o conceito de direito.4
Torna-se possvel compreender, somando as reflexes de ROBERTO DE
AGUIAR com as lies de LUIZ
FERNANDO COELHO, que, mais uma
vez, em nome da cientificidade do direito e
de sua ntima ligao com a classe social no
poder, institui-se a acepo de direito com
um comando imperativo, s vlido se sustentado pela fora de coero emprestada
do Estado e advinda do legislador (que no
outro seno a prpria classe dominante),
ignorando, propositadamente, a existncia
de inmeros ordenamentos fora da esfera e
do controle estatal ( medida que eles representam um perigo para a ordem vigente).
No Brasil, o exemplo da lei que impera nas favelas, onde os traficantes representam a segurana e proteo e a polcia,

Segue a transcrio do trecho aqui referido: Essa sociedade para se manter necessita de produzir, essa produo origina uma
diviso de trabalho, essa diviso de trabalho impregna as outras instituies existentes nessa sociedade. luz dessas instituies estabelecem-se teias de relaes em sentido horizontal e vertical: as relaes em nvel horizontal so determinadas pelo
fato de os indivduos se situarem no mesmo plano de atribuio ou por terem atribuies semelhantes. As relaes em nvel
vertical so determinadas pelo valor maior ou menor que essa sociedade d a atribuies diferentes e este valor est relacionado
com os modos de produo e apropriao que ela desenvolve. Assim, vo-se formando nessa sociedade grupos humanos em
posies paralelas, em posies inferiores ou superiores em relao aos outros. Esses grupos se relacionam dinamicamente na
medida em que a sociedade muda, trocando de posies entre si ou simplesmente desaparecendo. O grupo situado nos nveis
mais altos das relaes verticais detm o poder dominando e controlando os outros grupos e se apropriando daquilo que mais
valioso e til, daquilo que a sociedade produz. Desse modo, ele passa a deter nas mos o privilgio de legislar, de ditar normas
para si e para os outros que tero de aceitar estas normas, ou porque eles guardam alguma compatibilidade com seus interesses, ou porque tais grupos, ignorando sua prpria condio, acreditam serem essas normas as melhores para a sociedade, ou
ainda porque neles foi inculcada e internalizada a crena de que so incapazes de governar, ou por ltimo, simplesmente pela
fora, pela sano. (grifo nosso)

COELHO, Luiz Fernando. Teoria crtica do direito. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 266.

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o medo,5 demonstra de forma dramtica o

distanciamento desse dogma com a realidade social.

II A segunda certeza: a
segurana positivista e o
mito da neutralidade do
juiz
Aps derrubar o mito da neutralidade da lei, cabe agora analisar outros dois
fundamentos mximos do positivismo: o
mito do juiz neutro e imparcial e o da segurana jurdica advinda do juspositivismo os
quais, por sinal, esto intimamente ligados,
j que para os positivistas no se pode falar
em segurana jurdica quando no se tem
certeza das decises a serem tomadas pelo
juiz.
Mas ser que h essa certeza mesmo
nas sentenas dos juzes mais dogmticos?
Para mostrar que no, ser feita uma anlise luz da construo social da realidade e
da hermenutica jurdica.
A noo de juiz neutro e imparcial
surge da teoria de que o juiz no pode estar
ligado nem objetivamente nem subjetivamente s partes em litgio, sendo que para
garantir a imparcialidade das decises, deve
o juiz declarar seu impedimento, incompatibilidade ou suspeio (arts. 134 e 135,

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CPC; 252 a 254, CPP), ou seja, o juiz um

rgo que est entre as partes e acima delas.
Consoante explica JACINTO NELSON DA MIRANDA COUTINHO, durante determinado perodo da histria do
pensamento, acreditou-se que era possvel
ao homem, enquanto sujeito cognoscente,
anular-se completamente nas relaes de
conhecimento. Com isto, procurava-se obter um tipo de saber que no tivesse eivado
de qualquer imperfeio humana. Da o
mtodo perfeito para a consecuo deste
desiderato, proposto pelo empirismo. Para
este, o mtodo consiste em um conjunto
de procedimentos que por si mesmos garantem a cientificidade das teorias elaboradas
sobre o real. Como sujeito se limitaria a captar o objeto, essa captao seria tanto mais
eficaz e neutra quanto mais rigoroso fosse o
mtodo utilizado. Assim, a elaborao cientfica se limitaria ao cumprimento rigoroso
de certas tcnicas preestabelecidas, que
conteriam o poder quase miraculoso de conferir cientificidade aos conhecimentos elaborados atravs delas.6
No mesmo sentido, CARLOS ANTONIO DE ALMEIDA MELO7 ensina que
cada um tem uma conscincia de mundo,
que proporcional ao tamanho de seu conhecimento, sendo que a partir dela, chega-se ao real (aquilo que existe com as

Recentemente, os moradores do Rio de Janeiro que freqentavam o piscino de Ramos foram proibidos de vestir qualquer pea
de roupa vermelha para no fazer aluso ao grupo Comando Vermelho, rival do grupo de traficantes que controla aquela rea.
Para maior aprofundamento acadmico dessa questo, remeto o leitor leitura do texto Notas sobre a histria jurdico-social de
Pasrgada de SOUZA SANTOS, Boaventura de, in SOUTO, Cludio & FALCO, Joaquim. Sociologia e direito. So Paulo:
Pioneira, 1980.

In Princpios gerais do processo penal brasileiro, artigo preparado no mbito da Comisso de Estudos criada pelo Tribunal de
Justia do Estado do Paran e Instituto Max Planck, de Freiburg, Alemanha, no Projeto A Justia como garantia dos direitos
humanos na Amrica Latina. Curitiba, maio de 1998, p. 07.

Em aulas proferidas na Faculdade de Direito da UFMT na disciplina de Introduo ao Estudo do Direito.

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nossas valoraes) que o produto da

dialtica entre materialidade do mundo e o
sistema de significao, o qual proporciona
a multiplicidade de realidades. Em outras
palavras, cada indivduo tem seu prprio
sistema de significao, seus prprios valores (os quais advm desde o ambiente de
criao, das situaes vividas na escola, de
seu credo religioso, de sua raa, etc.), e esses fatores interferem diretamente em sua
viso de mundo e tambm na sua noo de
realidade social.

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lores e alternativas possveis. E a mesmo quando no atue em nome dos interesses de classe ou
estamentais, ainda quando no milite em favor
do prprio interesse, o intrprete estar promovendo suas prprias crenas, a sua viso de
mundo, o seu censo de justia.8 (destaquei)
Aprimorando essa idia, JACINTO
COUTINHO conclui: o juiz no mero
sujeito passivo nas relaes de conhecimento. Como todos os outros seres humanos,
tambm construtor da realidade em que
vivemos, e no mero aplicador de normas,
exercendo atividade simplesmente
recognitiva. Alm do mais, como parece
sintomtico, ele, ao aplicar a lei, atua sobre a
realidade, pelo menos, de duas maneiras: 1)
buscando reconstruir a verdade dos fatos no
processo, e 2) interpretando as regras jurdicas
que sero aplicadas a esse fato ou, em outras
palavras, acertando o caso que lhe posto resolver.9 (grifei)

Como conseqncia, ainda de acordo com o citado professor a compreenso

de um texto no decorre apenas da
decodificao pura e simples dos itens
lingsticos nele contidos. Na realidade o
leitor deixa aflorar no momento da leitura o
seu conhecimento do mundo, suas crenas,
suas vivncias, os quais conduzem ao estabelecimento de conexes entre os enunciados e os levam a construir o sentido do texto.

Na prtica, esse fenmeno facilmente observvel, basta citar, como exemplo, o caso do ndio patax em que a juza,
numa interpretao complacente com os
rus (mauricinhos que, na falta do que fazer,
procuravam diverso queimando mendigos), no enxergou o dolo eventual ali caracterizado. Ser que, com base na mesma
lei, essa deciso no poderia ter sido diferente?

J LUS ROBERTO BARROSO usa

argumentos semelhantes para atacar a neutralidade e imparcialidade do juiz em face da
hermenutica: no ser possvel libert-lo
de prprio inconsciente, de seus registros
mais primitivos. No h como idealizar um
intrprete sem memria e sem desejos. Em
sentido pleno no h neutralidade possvel
(...) claro que h uma infindvel quantidade
de casos decididos pelo Judicirio que no mobilizam o juiz em nenhum sentido que no o de
burocraticamente cumprir seu dever. Outros
tantos casos, porm, envolvem a escolha de va-

Sustentado por inmeros exemplos

de prtica jurdica, AMILTON BUENO DE
CARVALHO10 vai mais alm e chega at

BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 258.

Op. cit., p. 11.

10 In Direito alternativo em movimento. 2. ed. Niteri: Luam, 1997.

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mesmo a trabalhar a idia de que a prpria

localizao e o ambiente de trabalho, a hora,
o cansao e at mesmo o humor do juiz no
momento de julgar podem interferir na
maior ou menor severidade do julgamento.
Outro aspecto a ser lembrando, o
carter ideolgico que se esconde atrs do
princpio da neutralidade e imparcialidade
do juiz, uma vez que exerce uma funo de
ocultao dos verdadeiros conflitos existentes na sociedade.
Acerca desse carter ideolgico,
LUS ROBERTO BARROSO assim se pronuncia: A idia de neutralidade do Estado,
das leis e de seus intrpretes, divulgada pela
doutrina liberal-normativista, toma por base o
status quo. Neutra a deciso ou a atitude
que no afeta nem subverte as distribuies de
poder e riqueza existentes na sociedade (...) elas
so fruto do direito posto. E, freqentemente,
nada tm de justas. A ordem social vigente
fruto de fatalidades, disfunes e mesmo perversidades histricas. Us-la como referncia
do que seja neutro evidentemente indesejvel, porque instrumento de perenizao de injustia.11 (destaquei)
A sada dada por JACINTO
COUTINHO que proclama que a democracia a comear pela processual exige
que os sujeitos se assumam ideologicamente. Por esta razo que no se exige que o
legislador, e de conseqncia o juiz, seja
tomado completamente por neutro, mas
que procure, vista dos resultados prticos
do direito, assumir um compromisso efeti11 Op. cit., p. 256-257.
12 Op. cit., p. 12.
13 Idem.

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vo com as reais aspiraes das bases sociais.

Exige-se no mais a neutralidade, mas a clara assuno de uma postura ideolgica, isto
, que sejam retiradas as mscaras hipcritas dos discursos neutrais, o que comea
pelo domnio da dogmtica aprendida e
construda na base da transdisciplinariedade.12
Muito embora, como esse autor reconhece, a neutralidade e imparcialidade
possam funcionar como uma meta a ser
atingida pelo juiz, ainda que inatingvel,
medida que ela constitui garantia tanto
para aquele que exerce a jurisdio, como
para aquele que demanda perante ela.13
No mesmo sentido, MARAL
JUSTEN FILHO, ao tentar responder a indagao se possvel a imparcialidade do
doutrinador do direito ou ainda se h a possibilidade de um sujeito atenuar a influncia de suas convices polticas mais
ferrenhas, assim se manifesta: Por mais que
se pretenda uma resposta positiva, sempre
restar a dvida, relacionada com a prpria
natureza do ser humano. No exagero afirmar que produzir cincia especialmente,
a cincia social importa, antes de tudo,
produzir conhecimento sobre si prprio. Da
a necessidade de o autor esclarecer suas
prprias ideologias, deixando claras suas
convices axiolgicas e polticas pessoais.
necessrio que o leitor conhea o autor
da obra que l para que possa avaliar as
opes pessoais realizadas. Somente assim
ser possvel aderir ou rejeitar teses que re-

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tratam certa viso do mundo que informa o

autor e se retrata em tomadas de posio
fundamentais. Trata-se de evitar o mascaramento de convices poltico-ideolgicas
atravs de argumentaes travestidas de feio lgico-abstrata.14 (destaquei)
Analisando essa questo luz da
semiologia do poder, LUIZ ALBERTO
WARAT,15 verifica que as diferentes significaes das palavras da lei atuam como instrumento de controle social, atravs de
inmeros conceitos vagos ou ambguos,
como mulher honesta (arts. 215, 216 e 219
do CP), justificvel confiana (art. 217 do
CP) e motivo ftil (art. 121 do CP), donde
percebe-se que a exaltao do valor segurana mais um instrumento que tem por
principal escopo legitimar o exerccio do
poder socialmente dominante, o qual se
apresenta como seu legtimo guardio sendo todos os seus atos intrinsecamente justos por serem legais, vale dizer, no
arbitrrios porque contidos nos marcos das
normas gerais. A norma geral adquire, assim, o valor de uma autolimitao
apriorstica do exerccio do poder.16
No exagero, ento, afirmar que o
sentido comum terico dos juristas identificado por WARAT, enquanto topoi
interpretativo, constitui o corpus ideologicus
que d segurana e irresponsabilidade aos
adeptos do habitus dogmaticus, os quais, sem
conscincia de seu papel social e das artimanhas dogmticas, tornam-se meros instru-

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mentos a favor da reproduo de saberes institudos e da manuteno do status quo.

Assim, em relao segurana jurdica, e o mito da certeza nas decises, se for
levado em considerao que a lei comprometida com os interesses dominantes, e
o juiz (e todos os intrpretes que operam o
direito) no neutro mas atua (re)construindo seus prprios mundos e valores a
cada nova interpretao, gerando decises
dspares num mesmo ordenamento jurdico, possvel crer que no h, absolutamente, segurana ou certeza nas decises, ainda
que emanadas dos juzes mais dogmticos.

III A terceira certeza: a

hermenutica de cunho
empirista positivista
Dentro da teoria dogmtica clssica,
trabalha-se a hermenutica jurdica num
paradigma que aqui ser chamado de
empirista positivista, medida que h a profunda crena que o sujeito, ao ler a norma
atravs de diferentes mtodos hermenuticos, pode extrair o seu significado real,
ou ainda, de acordo com a corrente a que
for filiado, o intrprete poderia extrair da
lei a vontade do legislador ou mesmo a vontade da lei, aqui entendida como um ser
que ganha vontade prpria aps ser promulgada.
Esse paradigma hermenutico encontra-se arraigado no imaginrio de gran-

14 JUSTEN FILHO, Maral. O Direito das Agncias, minuta debatida na disciplina de Direito Econmico no mbito do Programa de
Ps-Graduao em Direito Mestrado da UFPR, Curitiba: 2002. Indito, p. 03.
15 In Introduo geral ao direito. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1994.
16 Idem, passim.

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de parte dos juristas brasileiros, no s porque presente como verdade absoluta na

maioria dos manuais de introduo ao direito, como tambm por representar importante mtodo para se atingir a chamada
pureza positivista, fechando, desta maneira,
o ciclo das certezas que constituem o pilar
dessa teoria, pois consagra-se a onipotncia do legislador e a neutralidade do juiz com
a pureza dos mtodos hermenuticos, os
quais proporcionam ao juiz a verdadeira
vontade da lei (ou do legislador) no momento de sua aplicao ao caso concreto.
Com
efeito,
CARLOS
MAXIMILIANO, cone desse modelo de
hermenutica no Brasil, e amplamente aceito pelos juristas e doutrinadores ptrios,
enuncia o seu pensamento nas seguintes
palavras: Com a promulgao, a lei adquire vida prpria, autonomia relativa; separa-se do legislador; contrape-se a ele como
um produto novo; dilata e at substitui o
contedo respectivo sem tocar nas palavras;
mostra-se, na prtica, mais previdente que
seu autor. Consideram-na como disposio
mais ou menos imperativa, materializada num
texto, a fim de realizar sob um ngulo determinado a harmonia social, objeto supremo do
Direito. Logo, ao intrprete incumbe apenas
determinar o sentido objetivo do texto, a vis ac
potestas legis; deve ele olhar menos para o
passado do que para o presente, adaptar a norma finalidade humana, sem inquirir da vontade inspiradora da elaborao primitiva.17

Marco Aurlio Marrafon

Em contraponto ao que foi exposto

no captulo anterior, cr o citado jurista que
possvel ao intrprete despojar-se de suas
paixes, crenas, valores e significados de
mundo atravs da autocrtica e da
autofiscalizao, para que no vicie a interpretao: Deve o intrprete, acima de tudo,
desconfiar de si, pesar bem as razes pr e contra, e verificar, esmeradamente, se a verdadeira justia ou se so idias preconcebidas que
o inclinam neste ou naquele sentido. Conhece-te a ti mesmo, preceituava o filsofo
ateniense. Pode-se repetir o conselho, porm completado assim: e desconfia de ti,
quando for mister compreender e aplicar o
Direito. Esteja vigilante o magistrado, a fim
de no sobrepor, sem o perceber, de boa f,
o seu parecer pessoal conscincia jurdica
da coletividade; inspire-se no amor e zelo
pela justia e soerga o esprito at uma atmosfera serena onde o no ofusquem as nuvens das paixes.18 (destaquei)
Essa soluo no nova nem suficiente e recai no velho dilema da neutralidade do sujeito das cincias sociais, que o
mito do BARO DE MNCHHAUSEN,
personagem que tenta se salvar da areia
movedia puxando os prprios cabelos, conforme assinala MICHEL LWY.19
Da infere-se que a tradicional teoria da interpretao, oriunda da hermenutica de cunho objetivista bettiano
exposta na obra de CARLOS

17 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 30-31.
18 Idem.
19 LWY, Michel. As aventuras de Karl Marx contra o Baro de Mnchhausen: marxismo e positivismo na sociologia do conhecimento. 5. ed., rev., trad. de Juarez Guimares e Suzanne Felicie Lwy, So Paulo: Cortez, 1994.

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MAXIMILIANO, encara a linguagem

como um terceiro elemento entre o sujeito
cognoscente e o objeto, havendo uma busca de conceitos ensimesmados nas palavras
da lei e fazendo com que o sujeito tenha
que extrair da norma o seu sentido mais
puro possvel atravs da utilizao de diversos mtodos tais como o gramatical, histrico, teleolgico, entre outros.

objeto real, dotado de sentido prprio, cuja

existncia no dependa do sujeito, sendo
que esse objeto pode ser representado em
sua inteireza pelo conhecimento, bem como
sendo possvel uma ciso absoluta entre os
fatos (contidos na norma) e os valores do
sujeito, sendo que essas caractersticas constituem, em ltima anlise, pressupostos da
teoria positivista.21

Analisando a questo, PAUL

RICOEUR aduz que a hermenutica vista
sob esse prisma objetivista exerce uma funo de distanciamento alienante que recai
na seguinte antinomia: de um lado, dissemos, o distanciamento alienante a atitude a partir da qual possvel a objetivao
das cincias do esprito ou humanas; mas
esse distanciamento, que condiciona o estatuto cientfico das cincias, , ao mesmo
tempo, a degradao que arruna a relao
fundamental e primordial que nos faz pertencer e participar da realidade histrica que
pretendemos erigir em objeto.20

Outrossim, encarar a linguagem

como uma terceira coisa entre o sujeito e o
objeto e no como parte de um todo com
sentido (sujeito + norma), exclui a responsabilidade do agente de transformar a prpria realidade, vez que, apenas observando,
contemplando, busca um sentido que j
exista e independa de suas crenas.

Assim, resta caracterizado que esse

modelo hermenutico empirista por conceber a possibilidade de um sujeito
cognoscente extrair do seu objeto (no caso
a norma) o seu verdadeiro sentido atravs
de sua percepo, aqui caracterizado pela
leitura, a qual pressupe a viso. E
positivista por acreditar na norma como um

Ao contrrio, tendo o sujeito conscincia de que faz parte desse todo e a partir de seu interesse fornece o sentido, sua
responsabilidade se cristaliza, pois o resultado da interpretao nada mais que a
soma da concepo de mundo do sujeito
com as prescries do texto normativo do
objeto (compreenso), exsurgindo da um
novo sujeito, por isso se diz que a relao
ultrapassa o plano sujeito-objeto para se
tornar uma viragem lingstica de uma relao sujeito-sujeito.
Nesse diapaso, LNIO LUIZ
STRECK,22 apoiado em HEIDEGGER e em

20 RICOEUR, Paul. Interpretao e ideologias. 4. ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1990, p. 43.
21 BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS (in Introduo a uma cincia ps-moderna. 3. ed. Rio de Janeiro: Graal, 2000, p. 52) elenca
os seguintes pressupostos do positivismo: a realidade enquanto dotada de exterioridade; o conhecimento enquanto representao do real; a averso metafsica e o carter parasitrio da filosofia em relao cincia; a dualidade entre fatos e valores com
a implicao de que o conhecimento emprico logicamente discrepante do prosseguimento de objetos morais ou da observao de regras ticas; a noo de unidade da cincia, nos termos da qual as cincias sociais e as cincias naturais partilham a
mesma fundamentao lgica e at metodolgica.
22 In Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
1999, p. 173-174.

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GADAMER, traz preciosa lio acerca da

compreenso: (...) no simples dizer que
as verdades que fazem parte do universo
hermenutico ou as verdades de um texto
que produzido no universo da
hermenutica so verdades que se resolvem
a partir de um universo ingnuo, a partir de
uma afirmao ametdica. Somos incapazes de expor todos os pressupostos que esto no universo hermenutico. Algo sempre
escapa. A compreenso, que faz parte do
modo de ser no mundo, antecipa qualquer
tipo de explicao lgico-semntica, no no
sentido temporal, cronolgico. Porque
estamos no mundo, h uma compreenso que
se antecipa a qualquer tipo de explicao. Temos uma estrutura do nosso modo de ser que
a interpretao. Por isto, sempre interpretamos. O horizonte de sentido nos dado pela
compreenso que temos de algo. O ser humano compreender. Ele s se faz pela compreenso. Ele s se d pela compreenso.
Compreender um existencial, que uma categoria pela qual o homem se constitui.
Em outra passagem, desta vez apoiado em HESSE, LNIO STRECK23 arremata: O intrprete compreende o contedo da
norma a partir de uma pr-compreenso, que
a que vai lhe permitir contemplar a norma
desde certas expectativas, fazer uma idia do
conjunto e perfilar um primeiro projeto, ainda
necessitado de comprovao, correo e reviso atravs da progressiva aproximao coi-

Marco Aurlio Marrafon

sa por parte dos projetos em cada caso revisados, com o que a unidade de sentido fica claramente fixada. (destaquei)
Rompe-se, ento, com o paradigma
da hermenutica empirista positivista em
prol de uma outra abordagem, desta vez filosfica e compreensiva, por alguns denominada hermenutica filosfica, a qual supera
as dicotomias positivistas entre fato/valor,
sujeito/objeto, cincia/senso comum.
Nas palavras de CELSO LUIZ
LUDWIG, a onipotncia da reflexo, marca registrada da filosofia da conscincia
moderna, golpeada duramente pela estrutura objetiva de uma realidade que no permite a ciso completa com um sujeito
originria e epistematicamente concebido
como conscincia reflexiva. Por isso, a reflexo se realiza sempre a partir de uma prcompreenso, ineliminvel, porque
condio de possibilidade de toda compreenso.24
de ressaltar-se que com base nessa
hermenutica filosfica que alguns estudiosos vm tentando pensar a cincia e o
direito na ps-modernidade, como o caso
de BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS.25
No mesmo sentido, todavia com uma
abordagem de maior aplicabilidade prtica,
CARLOS ANTONIO DE ALMEIDA
MELO esboa a seguinte tese: (...) toda

23 Op. cit., p. 189.

24 LUDWIG, Celso Luiz. Formas da razo racionalidade jurdica e fundamentao do direito. Curitiba: Universidade Federal do
Paran. Tese de Doutorado aprovada em 1997. Indito, p. 97-98.
25 In A crtica da razo indolente contra o desperdcio da experincia. Para um novo senso comum. A cincia, o direito e a poltica na
transio paradigmtica. 2. ed., vol. 1. So Paulo: Cortez, 2000 e Introduo a uma cincia ps-moderna. 3. ed. Rio de Janeiro:
Graal, 2000.

Revista da Faculdade de Direito da UFPR, v. 36, 2001

Uma Crtica a Trs Certezas Juspositivistas e a Busca de Outro Paradigma Hermenutico

interpretao jurdica realizada sob a incidncia de determinantes e condicionantes

que atuam simultaneamente na atividade
do intrprete. Determinantes so os fatores relacionados ao prprio intrprete como
ideologia, viso de mundo, posio social e
demais interesses que direcionam sua atividade de busca de significado das normas
jurdicas. Por sua vez, as condicionantes
estabelecem o horizonte interpretativo e firmam as balizas da interpretao ou, em
outras palavras, condicionam os limites em
que a interpretao pode estar contida. As
determinantes so insuscetveis de controle externo, uma vez que configuram fatores
aos quais apenas o prprio intrprete tem
acesso pleno. Por sua vez o controle das
condicionantes pode ser exercido pelo sistema jurdico que se encarrega de obstruir
o trnsito das interpretaes que ponham
em risco sua coerncia e integridade. Neste sentido, as interpretaes discordantes
prosperam apenas na doutrina, embora, por
isto, no deixem de ter relevncia para o
sistema, funcionando como possibilidades
de mudana interpretativa. (...) uma norma pode oferecer um horizonte interpretativo extremamente estreito, ensejando
uma interpretao especificadora ou
declaratria (quando fixa um prazo ou estabelece uma certa idade para a prtica de
um ato, por exemplo) ou, ao contrrio, possibilitar um significativo alargamento ou

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fechamento, maior ou menor, da interpretao (por exemplo, quando contm conceitos indeterminados), possibilitando uma
interpretao extensiva ou restritiva.26
Por sua vez, e com muita propriedade, IVAN GURIOS CURY assevera: A
chamada ultrapassagem da dimenso
dogmtica, todavia, significa mais a possibilidade de dar um enfoque retrospectivo
prpria dimenso, antes que tentar pura e
simplesmente, elimin-la. Esse enfoque, a
meu ver, se d no plano efetivo do direito,
que o da decidibilidade, porque o prisma
do jurista diferente, neste particular, do
prisma do literato, ou do historiador, medida que deve passar da compreenso deciso, ou pelo menos, s condies de
decidibilidade. Desta forma, vejo na hermenutica a conjuno de seu aspecto crtico e
revelao dos aludidos pressupostos ideolgicos
com seu aspecto funcional de investigar o texto
no contexto para viabilizar a deciso, ou,
permitir que se estabeleam condies de
decidibilidade, de modo a neutralizar os conflitos sociais revelados pela crtica.27 (destaquei)
Supera-se, assim, a terceira certeza
positivista, florescendo as possibilidades de
se pensar uma outra postura perante o
arcabouo normativo que, longe do
cientificismo e dogmatismo, passe a se preocupar tambm com os conflitos sociais
subjacentes ao conflito jurdico.28

26 Em artigo intitulado A argio de descumprimento de preceito fundamental e o horizonte interpretativo da Constituio e

apresentado no XXVII Congresso Nacional dos Procuradores de Estado, em Vitria/ES, em outubro de 2001.
27 CURY, Ivan Gurios. Dilemas do direito penal reflexo a partir da hermenutica do sistema. Curitiba: Universidade Federal do
Paran. Tese de Doutorado aprovada em 1999. Indito, p. 71.
28 LNIO STRECK no artigo intitulado A revelao das obviedades do sentido comum e o sentido (in)comum das obviedades
reveladas (in OLIVEIRA JNIOR, Jos Alcebades de. (org.) O poder das metforas: homenagem aos 35 anos de docncia de
Luiz Alberto Warat. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998) bem demonstra a distncia da realidade dos juristas que atuam no

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IV O rompimento com as
idias positivistas atravs
da busca da
instrumentalidade das
normas
Rasgado o vu que esconde a maligna face do positivismo jurdico, ou melhor,
a maligna falta de face que faz com que o
positivismo legitime qualquer ideologia que
interesse a quem detenha o poder, at mesmo a nazista, surge a busca da instrumentalidade das normas jurdicas muito
mais como um postura do operador do direito perante o ordenamento jurdico e todo
arcabouo normativo postura esta que
rompa com o dogmatismo e com os postulados conservadores da doutrina aqui estudada do que como uma teoria para o
direito ou uma soluo mgica para todos
os problemas do universo jurdico.
Com efeito, possvel encarar a norma no mais como um dogma, mas sim
como um instrumento a favor da justia e
da prestao jurdica a quem dela necessite
e para isso preciso pensar o direito a partir de alguns enunciados bsicos:
a) no existe segurana jurdica
medida que o direito aplicado e trabalhado por pessoas as quais, acima de tudo, so

Marco Aurlio Marrafon

humanas e ao interpretar a norma, reconstroem com ela sua viso de mundo, o que
tambm atinge a imparcialidade e a neutralidade dos julgadores;
b) diferenciar dogmatismo de dogmtica, pois enquanto o primeiro o apego
exacerbado e acrtico letra legal, a segunda todo o instrumental disponvel aos
operadores do direito para que possam
peticionar, emitir pareceres, julgar, tais como
a lei, a doutrina, a jurisprudncia, etc.;
c) ousar e ter criatividade, at mesmo extrapolando os limites da legalidade
rasteira, vez que o sistema jurdico constitucional permite certa margem de discricionariedade (horizonte interpretativo de
sentido) ao instituir a Constituio como o
topo da hierarquia normativa e hermenutica, possibilitando que se aplique e se
interprete o direito levando-se em considerao os objetivos e princpios expostos
no texto da Carta Magna;
d) privilegiar a justia em detrimento da segurana na soluo de conflitos
normativos ou no caso da escolha entre interpretaes dspares da mesma norma, porm igualmente vlidas;
e) fugir da sndrome de Abdula 29 e
romper com o senso comum terico dos

mbito dogmtico do senso comum terico dos juristas: (...) pouco importa ao jurista, inserido no sentido comum terico, o
contedo das relaes sociais. Pouco importa a teratologia resultante do paradoxo que a imposio de uma pena mais branda
a quem estupra uma criana em comparao com aquele que estupra uma mulher adulta (...) (referindo-se ao conflito de normas
entre a Lei n 8.069 e a Lei n 8.072) (...) O que importa fazer uma boa hermenutica; o importante resolver com competncia
dogmtica, neutramente, as antinomias do sistema (....) Vale lembrar nesse contexto o dizer de RUSSO, para que qualquer
estudante saiba que a verdade, em lgica formal, se adquire ao preo de renunciar ao conhecimento de mundo. (destaquei)
29 LNIO STRECK, (Hermenutica jurdica e(m) crise, op. cit., p. 206-207), explica essa sndrome e suas conseqncias a partir de
um conto de TALO CALVINO: Pela estria, Al ditava o Coro para Maom, que, por sua vez, ditava para Abdula, o escrivo.
Em determinado momento, Maom deixou uma frase interrompida. Instintivamente, o escrivo Abdula sugeriu-lhe a concluso.
Distrado, Maom aceitou como palavra divina o que dissera Abdula. Este fato escandalizou o escrivo que abandonou o profeta

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Uma Crtica a Trs Certezas Juspositivistas e a Busca de Outro Paradigma Hermenutico

juristas, que faz com que os operadores sempre recorram s interpretaes de grandes
doutrinadores ou ainda dos tribunais, os
quais seriam os nicos aptos a dizer o direito, gerando uma nova forma de diviso do
trabalho jurdico;
f) no apenas reproduzir velhas frmulas e ensinamentos pois em cada caso
h variantes compostas pelo momento histrico, pelas circunstncias em que ocorreu e, principalmente, pelas suas
conseqncias sociais.
Enfim, irretocvel a lio de
AMILTON BUENO DE CARVALHO em
relao aos bices de se tomar uma postura
mais crtica e progressista frente a dogmtica
jurdica: terrvel a dificuldade em se trabalhar teoricamente. No momento da abstrao tudo parece sem sentido. O operador
jurdico necessita ver para compreender (a
tnica : por favor, dem-me um exemplo!).
Da a cpia (a repetio) parece inevitvel
(e com a massificao do computador chega-se ao limite copiativo insuportvel: iniciais e sentenas de contedos desconexo,
cansativo, acrtico passam a ser algo inevitvel no espao forense). Pensar? Criar? Jamais, pois no somos treinados para tanto.
ROBERTO GOMES (Crtica da razo
tupiniquim, 9. ed. Criar, p. 91), em sempre
atual estudo, bem apanha a questo: Eis o

335

convite que nos aterroriza e que nos pe nos

limites de nossas certezas: pensar por conta
prpria. Me contaram ou li (ou inventei) que
segundo os chineses pensar di. Di. um
risco a assumir. Exige colocar tudo em jogo.
conduzir-se aos limites a despeito da insegurana. neste momento que o cho nos falta
e preferimos a burra paz dos que no sabem.
De fato, pensar di. Mas a nica coisa que
nos resta..30 (destaquei)

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e perdeu a f. Abdula no era digno de falar em nome de Al . No h exagero em fazer uma analogia desta estria com o que
ocorre no cotidiano das prticas jurdicas. Assim como o personagem Abdula no tinha conscincia do seu poder (e de seu
papel), os operadores jurdicos tambm no conhecem as suas potencialidades hermenuticas de produo do sentido. Em sua
maioria, prisioneiros das armadilhas e dos grilhes engendrados pelo campo jurdico sofrem dessa sndrome de Abdula. Consideram que sua misso e seu labor o de apenas reproduzir os sentidos previamente dados/adjucados/atribudos por aqueles
que tm o skeptron, dizer a fala autorizada! No se consideram dignos-de-dizer-o-verbo. Perderam a f em si mesmos. Como
rfos cientficos, esperam que o processo hermenutico lhes aponte o caminho-da-verdade, ou seja, a correta interpretao da
lei! Enfim, esperam a fala-falada, a revelao da verdade! (destaquei)
30 CARVALHO, Amilton Bueno de. Teoria e prtica do direito alternativo. Porto Alegre: Sntese, 1998, p. 12.

Revista da Faculdade de Direito da UFPR, v. 36, 2001

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MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao
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Marco Aurlio Marrafon

so de Estudos criada pelo Tribunal de Justia
do Estado do Paran e Instituto Max Planck, de
Freiburg, Alemanha, no Projeto A Justia como
garantia dos direitos humanos na Amrica Latina, Curitiba, maio de 1998.
OLIVEIRA JNIOR, Jos Alcebades de (org.). O
poder das metforas: homenagem ao 35 anos de
docncia de Luis Alberto Warat. Porto Alegre:
Livraria do Advogado Editora, 1998.
RICOEUR, Paul. Interpretao e ideologias. 4. ed. Rio
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paradigmtica. 2. ed., vol. 1. So Paulo: Cortez,
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MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. O

papel do pensamento economicista no direito
criminal de hoje, texto especialmente preparado para o VII Encontro Internacional de Direito da Amrica do Sul, realizado em Florianpolis/
SC, de 06 a 08 de maio de 1998.

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________. Princpios gerais do processo penal brasileiro, artigo preparado no mbito da Comis-

WARAT, Luis Alberto. Introduo geral ao direito.

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