APUNTES DE CLASE

DERECHO PENAL INTERNACIONAL

CRIMENES DE GUERRA

Nota: Este documento no es oficial, contiene tan slo una sntesis de las clases que versaron
sobre esta materia, y se entrega a los alumnos para el nico efecto de facilitar su estudio
Rodrigo Lled Vsquez. Profesor Ayudante.

Octubre 2007

INTRODUCCIN.
Durante el curso, hemos visto la antigua y clsica distincin entre la llamada
Guerra Justa y la Guerra Leal o limpia. Este primer concepto, nos enfrenta al problema
de la determinacin de la guerra de agresin, el segundo, a la manera de hacer o conducir la
guerra, con independencia de si sta es justa o injusta, de agresin o defensiva. A este
ltimo aspecto nos dedicaremos en estas clases, porque ellos dan origen a lo que se ha
convenido en llamar, crmenes de guerra.
La reglamentacin de los conflictos armados atiende fundamentalmente a dos
aspectos:
- Las armas y mtodos de hacer la guerra, determinndose adems qu y cundo puede
ser objeto de ataque. Su reglamentacin se conoce como leyes, usos y costumbres de
la guerra y da origen a lo que se ha denominado, El Derecho de La Haya.
- El tratamiento que debe brindarse a las personas No Beligerantes, entendindose por
tales no slo la poblacin civil, sino que adems, quienes han dejado de ser
combatientes, esto es, los heridos y prisioneros de guerra. Su reglamentacin se
denomina Derecho Internacional Humanitario, siendo conocido tambin con el nombre
de Derecho de Ginebra.
Sin embargo, debemos advertir en todo caso, que esta distincin tan categrica que
hemos presentado aqu para efectos didcticos, en la realidad no es tan tajante, ya que es
posible encontrar disposiciones que perteneciendo a un mbito, hacen referencia al otro.
Los crmenes de guerra, son en s los ms antiguos dentro de la triloga de
Nremberg. Encontramos precedentes histricos ya desde la poca de la antigedad,
particularmente en el modo de conducir las hostilidades, y el tratamiento a los soldados
vencidos o prisioneros. Normas de este tipo, es posible encontrarlas en la Biblia, en Grecia,
en Roma, en la antigua China y en la India. Sin embargo, su caracterizacin como crmenes
internacionales, es relativamente reciente.
DERECHO DE LA HAYA.
Es posible encontrar algunos precedentes, ya en lo netamente internacional, desde
mediados del siglo XIX. Suele citarse en primer trmino la Declaracin de Pars, de 1856,
suscrita una vez concluida la guerra de Crimea (1854). Esta Declaracin, se refiri
fundamentalmente a la guerra martima, y prohibi el corso y las patentes que lo
autorizaban; estableci casos de ilicitud del bloqueo martimo y prohibi la captura de
bienes del enemigo que se encontraban a bordo de buques neutrales, as como las
mercaderas de pases neutrales que se encontraran a bordo de buques enemigos, salvo que
constituyeran contrabando.
En el ao 1867, se celebr la Conferencia Internacional de San Petersburgo
(entonces capital de Rusia), que culmin con la llamada Declaracin de San Petersburgo,
cuyo nombre oficial es Declaracin de renuncia al empleo, en tiempo de guerra, de
proyectiles explosivos de menos de 400 gramos de peso. El objetivo de esta declaracin,
era prohibir el empleo de las llamadas Balas Explosivas, que precisamente haban sido

inventadas por Rusia. De esta declaracin, destacamos como significativo para los efectos
del curso, una seccin del prembulo que seala:
El progreso de la civilizacin debera producir el efecto de disminuir en la mayor
medida posible las calamidades de la guerra; el nico objetivo legtimo que las naciones
deben proponerse alcanzar en una guerra es el de debilitar las fuerzas militares enemigas, y
para este propsito es suficiente incapacitar el menor nmero posible de hombres: este
propsito sera sobrepasado por el empleo de armas que agravaran intilmente los
sufrimientos de los incapacitados o hicieran su muerte inevitable; por lo tanto, el empleo de
dichas armas sera contrario a las leyes de la humanidad.
Si observamos bien, el prembulo resume el principio bsico que ha inspirado todas
las convenciones y declaraciones posteriores, ya que el nico objetivo legtimo de la guerra,
es doblegar al enemigo, vencerlo, siempre con el menor dao posible.
El Zar de Rusia, convoc a otra conferencia en el ao 1874, esta vez en Bruselas,
cuyo fruto es el llamado Protocolo de Bruselas, destinado a revisar las costumbres
generales de la guerra, sea para definirlas con mayor precisin, o con el propsito de llegar
a un acuerdo comn para establecer ciertos lmites que restrinjan, en cuanto sea posible, las
penurias de la guerra. De este protocolo, tambin nos interesa una parte del prembulo que
seala:
La guerra regulada de esta manera significara menos sufrimiento, tendra menos
posibilidades de experimentar las agravaciones derivadas de la incertidumbre, eventos no
previstos y las pasiones despertadas por la lucha; tendera seguramente a facilitar lo que
debe ser el objetivo ltimo de una guerra, esto es, el restablecimiento de las buenas
relaciones, y una paz ms slida y duradera entre los Estados beligerantes.
El protocolo de Bruselas no entr en vigencia por falta de ratificaciones suficientes,
pero la mayor parte de su contenido sirvi de base a un importante documento elaborado en
1880 por el Instituto de Derecho Internacional, el llamado Manual de Oxford, cuyo
nombre oficial es Manual de las Leyes de la guerra Terrestre. En su prefacio el manual
seala:
Independientemente de las leyes internacionales existentes sobre el tema, existen
ciertos principios de justicia que guan la conciencia pblica, que se manifiestan incluso por
costumbres generalizadas, pero que convendra precisar y hacer obligatorias Como sera
prematuro o al menos difcil lograr un tratado, este manual podra servir de base para las
legislaciones nacionales, ya que estn de acuerdo con el progreso de las ciencias jurdicas y
las necesidades de los ejrcitos civilizados. No se encontrarn en l reglas brutales o
extremas. El Instituto no se ha propuesto establecer innovaciones a travs del manual: se ha
contentado con exponer claramente y codificar las ideas ya aceptadas en nuestra poca en la
medida en que ha parecido posible y practicable.
Nuevamente fue el Zar de Rusia, quien convoc a una conferencia de Paz en la
Haya, en 1899. En esta conferencia se emitieron una serie de Declaraciones, y se aprobaron
algunas Convenciones, las Convenciones de La Haya de 1899, que posteriormente seran
revisadas y reformadas en una segunda Conferencia tambin en La Haya, en 1907. Estos
instrumentos internacionales, constituyen propiamente el llamado Derecho de La Haya, que
regulan bsicamente las armas permitidas y prohibidas y el modo de emplearlas.

El Derecho de La Haya est entonces constituido por:

Las Declaraciones de La Haya de 1899;
Las Convenciones de La Haya de 1899;
Las Convenciones de La Haya de 1907.

Dentro de esta serie de Declaraciones de La Haya de 1899, cabe destacar las

siguientes:
- Declaracin para prohibir por el trmino de 5 aos el lanzamiento de proyectiles y
explosivos desde globos aerostticos u otros medios similares; (hasta nuestros das,
este es el nico instrumento internacional que regula la guerra area)
- Declaracin para prohibir proyectiles cuya nica funcin sea la de difundir gases
asfixiantes o txicos,
- Declaracin para prohibir el uso de balas que se expanden o aplastan fcilmente en el
cuerpo humano.
Pero, de los instrumentos internacionales aprobados en La Haya en 1899, sin duda
que el ms importante es la Segunda Convencin, que actualmente corresponde a la Cuarta
Convencin de la Haya de 1907, que contiene una serie de reglamentaciones que hasta el
da de hoy constituyen la formulacin bsica del derecho de la guerra terrestre, cuyos
principios son considerados derecho consuetudinario vigente en todos los escenarios de la
guerra. Lgicamente, ante la imposibilidad de regular todos los casos posibles en una
guerra, habida cuenta del desarrollo constante y progresivo de la ciencia y la tecnologa, las
partes adoptaron la clebre Clusula Martens:
Hasta que se haya alcanzado un cdigo ms completo sobre las leyes de la guerra
(lo que no ha sucedido hasta ahora), las Altas Partes Contratantes consideran procedente
declarar que, en los casos no comprendidos en las regulaciones anexas, los habitantes y los
beligerantes se encuentran bajo la proteccin y la vigencia de los principios de derecho de
gentes, tal como resultan de las costumbres establecidas entre los pueblos civilizados, de las
leyes de la humanidad y de los dictados de la conciencia pblica.
Esta clusula, con ligeras variaciones, aparece desde entonces virtualmente en todos
los tratados internacionales posteriores que reglamentan los conflictos armados. La
Clusula Martens ha ido adquiriendo cada vez mayor relevancia, con referencias a la
caballerosidad, al humanitarismo y a las costumbres de general aceptacin. Es una
declaracin expresa de la vigencia y obligatoriedad del derecho consuetudinario, que se
aplica universalmente, y se acepta como expresin del derecho internacional imperativo o
norma de ius congens.
Si bien las Convenciones de La Haya no contienen disposiciones expresas en
relacin a la responsabilidad personal en el caso de infraccin a sus disposiciones, el
artculo 3 de la Cuarta Convencin de 1907 seala: Una parte beligerante que viole las
disposiciones, ser, llegado el caso, responsable del pago de indemnizaciones. Responder
por todos los actos cometidos por las personas que formen parte de sus fuerzas armadas.
Tambin es interesante revisar el artculo 1, que define el mbito de aplicacin personal,
que son los ejrcitos, fuerzas de milicianos y de voluntarios, siempre que sean comandados
por una persona responsable de la conducta de sus subordinados, tengan un emblema
distintivo fijo y reconocible a distancia, lleven sus armas abiertamente, y lleven a cabo sus
operaciones de conformidad a las leyes y costumbres de la guerra.

Hasta la fecha, no ha habido una conferencia internacional general para revisar el

derecho de La Haya, pero s las ha habido sobre temas especficos, como por ejemplo:
- Proteccin de bienes de valor cultural en los conflictos (1954)
- Prohibicin de uso militar u hostil de tcnicas de modificacin del ambiente (1976)
- Prohibicin y restriccin del uso de ciertas armas convencionales que pueden
considerarse excesivamente dainas o tener efectos indiscriminados (1980)
- Produccin, almacenamiento y empleo de armas qumicas.
- Y probablemente la ms importante, de 1977, que adopt los protocolos I y II de las
Convenciones de Ginebra.
Los art. 22 y 23 del Protocolo I de 1977, limitaron los medios de la guerra, amplan
el catlogo de armas prohibidas, prohben la infliccin de sufrimientos innecesarios,
normas que con mayor probabilidad pueden dar lugar a responsabilidad internacional.

En cuanto a le Guerra martima. Adems de las convenciones de La Haya, es

importante citar la Declaracin de Londres de 1909, que si bien no fue formalmente
ratificada y no entr en vigencia, sus disposiciones esenciales fueron respetadas en la I
Guerra Mundial. Tambin son importantes las Declaraciones de Londres de 1922 y 1936,
sobre el empleo de submarinos y gases txicos.
Con respecto a la Guerra Area. A parte de la Declaracin de La Haya sobre el
lanzamiento de proyectiles de globos aerostticos, en 1922 se reuni una Conferencia de
Expertos que redact una serie de reglas sobre la guerra area. Estas, no fueron
incorporadas en una convencin o tratado, pero hoy en da se les considera derecho
consuetudinario. Tambin, son aplicables a la guerra area los principios bsicos que
inspiran las regulaciones de la guerra terrestre y martima.
En cuanto a los Gases. Su empleo ha sido condenado desde muy antiguo, pero
fueron utilizados en la I Guerra Mundial, no as en la II Guerra. En 1925, se aprob en
Ginebra el Protocolo para la Prohibicin del Uso Blico de los Gases Asfixiantes,
Venenosos u Otros, y de Medios de Guerra Bacteriolgica. Sus disposiciones son
consideradas hoy como expresin de costumbres y principios de derecho de la guerra.
Recientemente, en 1993 se ha dictado una nueva Convencin, que entr en vigencia el 23
de abril de 1997, que se extiende a la fabricacin, almacenamiento y empleo de toda arma
qumica.
En relacin con las Armas Nucleares. No existe un instrumento internacional que
prohba categricamente su uso. Sin embargo, el Protocolo I de 1977 de las Convenciones
de Ginebra de 1949, que se refiere al empleo de ciertas armas y mtodos de combate,
prohbe las armas que daen permanentemente el medio ambiente o destruyan los
elementos materiales indispensables para la supervivencia de la poblacin.
La Asamblea General de N.U. efectu un requerimiento a la Corte Internacional de
Justicia, acerca de la legalidad de la amenaza o empleo de armas nucleares. La Corte emiti
su opinin en 1996, pero lamentablemente no respondi derechamente la consulta.
Primeramente, afirma que no existe una norma convencional o tratado de alcance universal,

como tampoco una regla consuetudinaria que se refiera especficamente sobre las armas
nucleares. Por ello, indica, su legalidad debe examinarse a la luz de los principios
tradicionales generalmente aceptados. Los dos principios fundamentales son: 1 la
proteccin de los civiles y no combatientes. Los Estados no pueden hacer objeto de ataque
a la poblacin civil, sino slo a las fuerzas enemigas, por lo que no se puede emplear armas
en las que no se puede discriminar entre unos y otros. 2 Se prohibe causar a los
combatientes sufrimiento innecesario, siendo esta una limitacin en cuanto a las armas que
pueden emplear. La Corte, se refiere tambin a la Clusula Martens, que tiene la virtud de
poder aplicarse a nuevos mtodos blicos resultantes del desarrollo tecnolgico, y hace
presente su moderna formulacin en el Protocolo I de 1977. La Corte da un paso ms all, y
sin mencionar el concepto de jus congens, afirma que estos principios son obligatorios para
todos los Estados, hayan o no ratificado las convenciones que los contienen. La Corte
indica que estos principios son aplicables a las armas nucleares y a todas las armas del
futuro. La corte rechaza tambin el argumento de que la amenaza de su uso, sea
considerada como un arma limpia o tctica, porque igualmente causa un sufrimiento
innecesario. Sin embargo, la Corte no declara que las Armas Nucleares sean ilegales en
cualquier circunstancia, particularmente por el derecho de todo Estado a su supervivencia y
por lo tanto a la defensa propia, de conformidad con el Art. 51 de la Carta de N.U. En
cuanto a la amenaza de su empleo, la Corte declara que corresponde a una poltica de
disuasin, la cual ha sido practicada por parte importante de la comunidad internacional
por muchos aos. En conclusin, la Corte declara que no ha podido llegar a una conclusin
definitiva en relacin son su legalidad o ilegalidad del uso de armas nucleares por un
Estado, en un caso extremo de legtima defensa, en que se encuentre en juego su
supervivencia misma. Tal vez advirtiendo lo insatisfactorio de su respuesta, la Corte insta a
la celebracin de una conferencia internacional, y recuerda a los estados su obligacin de
negociar de buena fe.
Para terminar, en cuanto a las ltimas Convenciones, en el ao 1980, se aprob la
convencin sobre la Prohibicin o Restriccin del Uso de Ciertas Armas Convencionales,
Consideradas Excesivamente Vulnerantes o de Efectos Indiscriminantes. Comprende tres
protocolos. El Protocolo I prohbe las armas cuyo propsito primario es daar por
fragmentos en el organismo humano que escapan a la deteccin de rayos X. El Protocolo II
se refiere a los minas terrestres o artefactos similares, con el fin de proteger a los civiles y
prohibir su uso contra combatientes de manera insidiosa. El protocolo III, prohbe o
restringe el uso de armas incendiarias, si el fuego es el primer efecto y no consecuencia de
otro distinto. En 1995, se aprob el Protocolo IV relativo a la prohibicin de armas laser
enceguecedoras.
Hay asimismo otros textos que prohiben el uso de ciertas armas y tcticas militares o que
protegen a ciertas categoras de personas o de bienes. Son principalmente:
- la Convencin de la Haya de 1954 para la proteccin de los bienes culturales en caso
de conflicto armado y sus dos Protocolos;
- la Convencin de 1972 sobre Armas Bacteriolgicas;
- la Convencin de 1993 sobre Armas Qumicas;
- el Tratado de Ottawa de 1997 sobre las Minas Antipersonal;
- el Protocolo facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio relativo a la
participacin de nios en los conflictos armados.

DERECHO DE GINEBRA
1.- Derecho Internacional Humanitario.
El derecho internacional humanitario (DIH) es un conjunto de normas que, por
razones humanitarias, tratan de limitar los efectos de los conflictos armados. Protege a las
personas que no participan o que ya no participan en los combates. El DIH suele llamarse
tambin "derecho de la guerra" o "derecho de los conflictos armados". No determina si un
Estado tiene o no tiene derecho a recurrir a la fuerza.
El DIH se encuentra esencialmente contenido en:
-

La Convencin de Ginebra de 1864 para Convenio para aliviar la suerte que corren los
heridos de los ejrcitos en campaa;
- Las Convenciones de Ginebra de 1929;
- Las Cuatro Convenciones de Ginebra de 1949;
- Los Protocolos adicionales I y II de 1977.
- El Protocolo Adicional III de 2005
Casi todos los Estados del mundo son parte en estos tratados internacionales, incluido
Chile.
Actualmente, segn informacin del Comit Internacional de la Cruz Roja, desde Agosto de
este ao (2006), las Convenciones de Ginebra de 1949 se encuentran ratificadas y vigentes
en los 194 pases del mundo.
El DIH slo se aplica en caso de conflicto armado. El DIH distingue entre conflicto armado
internacional y conflicto armado sin carcter internacional. Digamos por ahora que en los
conflictos armados internacionales se enfrentan, como mnimo, dos Estados. En ellos se
deben observar muchas normas, incluidas las que figuran en los Convenios de Ginebra y en
el Protocolo adicional I. En los conflictos armados sin carcter internacional se
enfrentan, en el territorio de un mismo Estado, las fuerzas armadas regulares y grupos
armados disidentes, o grupos armados entre si. En ellos se aplica una serie ms limitada de
normas, en particular las disposiciones del artculo 3 comn a los cuatro Convenios de
Ginebra y el Protocolo adicional II.
El DIH, se encuentra relacionado con los derechos humanos y con el Derecho Penal
Internacional, existiendo varios puntos de contacto entre ellos, pero siguen siendo
ordenamientos diferentes. No toda violacin a los derechos humanos es un crimen
internacional, ni menos un crimen de guerra. No todas las disposiciones del DIH tienen un
contenido penal, sino slo aquellas que son caracterizadas como infracciones graves a los
convenios de Ginebra o en trminos generales como crmenes de guerra.
2.- El Comit Internacional de la Cruz Roja (CICR).
Historia.
El 24 de junio de 1859, durante la guerra por la unidad italiana, los ejrcitos francosardos se enfrentan a las tropas austriacas alrededor de la aldea de Solferino en Italia del
Norte. Ese da, un ciudadano ginebrino, Henry Dunant, trata de reunirse con Napolen III
por cuestiones de orden personal. La tarde de la batalla, Dunant llega a la aldea vecina de
Castiglione, en donde se han refugiado ms de 9.000 heridos. Da y noche, en la Chiesa
Maggiore (Iglesia Mayor) en donde se hacinan unos 5.000 heridos, Durant y las mujeres

del lugar les dan de beber, lavan y vendan sus heridas, les distribuyen tabaco, bebidas
aromticas y frutas.
Dunant se queda en Castiglione hasta el 27 de junio y luego reanuda su viaje; regresa a
Ginebra el 11 de julio. En 1862, publica una obra titulada Recuerdo de Solferino. En l
describe la batalla, luego la situacin de los heridos en la Chiesa Maggiore y,
posteriormente, concluye su relato con una pregunta:
"No se podra, durante un perodo de paz y de tranquilidad, fundar sociedades de
socorros cuya finalidad sera prestar o hacer que se preste, en tiempo de guerra, asistencia
a los heridos, mediante voluntarios dedicados, abnegados y bien calificados para
semejante obra?". De esta pregunta surgi la institucin de la Cruz Roja
La obra de Henry Dunant obtiene un xito enorme; se traduce prcticamente a todos los
idiomas de Europa y es ledo por las personalidades ms influyentes de la poca. Entre
ellas, el ciudadano ginebrino, Gustave Moynier, abogado, presidente de una sociedad local
de beneficencia (la "Sociedad Ginebrina de Utilidad Pblica"). El 9 de febrero de 1863,
Moynier presenta las conclusiones de la obra de Dunant a la sociedad que preside. sta crea
una comisin de cinco miembros a la que encarga de estudiar las propuestas de Dunant.
El 25 de agosto de 1863, el Comit Internacional decide reunir en Ginebra, bajo su propia
responsabilidad, una Conferencia Internacional para estudiar los medios de remediar la falta
del servicio sanitario en los ejrcitos. Para ello, enva una convocatoria a todos los
gobiernos de los pases europeos, as como a numerosas personalidades. El 26 de octubre
de 1863, el general Dufour inaugura la Conferencia. En ella se renen 36 personas, 14 de
ellas delegados de gobiernos, 6 delegados de diversas organizaciones y 7 personas que
asisten a ttulo privado. La Conferencia de 1863 adopta como base de discusin un
"Proyecto de Concordato", preparado por el Comit Internacional.
La Conferencia concluye tras haber adoptado diez resoluciones que constituyen el
fundamento de las Sociedades de socorros a los militares heridos, embrin de las futuras
Sociedades de la Cruz Roja y, ms tarde, de la Media Luna Roja.
La resolucin 10 encomienda al Comit Internacional el cometido de intercambiar
informaciones entre los Comits de las diversas naciones.
En los meses siguientes, se crean las primeras Sociedades de Socorros: en Wrttemberg, en
el Gran Ducado de Oldenburgo, en Blgica, en Prusia y, posteriormente, en Dinamarca, en
Francia, en Italia, en la regin de Mecklemburgo-Schwerin, en Espaa, en Hamburgo y en
Hessen.
Por su parte, el Comit Internacional prepara la etapa siguiente, una conferencia
diplomtica que deber transformar las resoluciones adoptadas en 1863 en normas
convencionales con fuerza de ley para las partes contratantes, es decir, los Estados.
El 6 de junio de 1864, el Gobierno suizo (que haba aceptado organizar la conferencia
diplomtica) dirige una carta de invitacin a todos los Gobiernos de Europa, as como a los
de Estados Unidos de Amrica, de Brasil y de Mxico.
La Conferencia sesiona del 8 al 28 de agosto de 1864, con la participacin de delegados de
16 Estados. Adopta como base de discusin un proyecto de convenio preparado por el
Comit Internacional. El 22 de agosto de 1864, firma el Convenio para mejorar la suerte

que corren los militares heridos en campaa. Acababa de nacer el derecho internacional
humanitario moderno.
Antes del fin de ese ao, el Convenio fue ratificado por varios pases: Francia, Suiza,
Blgica, Pases Bajos, Italia, Espaa, Suecia, Noruega, Dinamarca y el Gran Ducado de
Baden.
En 1906 el Primer Convenio de Ginebra fue revisado para brindar una mayor proteccin a
las vctimas de la guerra terrestre y el ao siguiente todas sus disposiciones fueron
oficialmente extendidas a las situaciones de guerra en el mar.
El respeto del Convenio de Ginebra y las operaciones dirigidas por el CICR tuvo una
funcin radical en la salvacin de vidas humanas y la prevencin de sufrimientos
innecesarios durante la primera guerra mundial (1914-1918). No obstante, el desastroso
costo en vidas humanas que tuvo el conflicto convenci a la comunidad internacional de
que haba que dar ms fuerza al Convenio.
En ese espritu, una conferencia celebrada en Ginebra en 1929 aprob un convenio que
contena mejores disposiciones para el trato de los enfermos y los heridos, as como un
segundo convenio sobre el trato de los prisioneros de guerra. Cuatro aos antes, en una
conferencia de la Sociedad de las Naciones se haba aprobado un protocolo que prohiba el
uso de gases asfixiantes y venenosos.
La guerra civil espaola (1936-1939) y la segunda guerra mundial (1939-1945) dieron
pruebas convincentes de la necesidad de volver a hacer corresponder el derecho
humanitario internacional con el carcter cambiante de la guerra.
Se tom la decisin de comenzar de nuevo y se elaboraron nuevos convenios de Ginebra
que trataban, respectivamente, de los heridos y los enfermos en campaa (Primer
Convenio), de los heridos, los enfermos y los nufragos de las fuerzas armadas en el mar
(Segundo Convenio), de los prisioneros de guerra (Tercer Convenio) y de las personas
civiles (Cuarto Convenio). Estos Convenios fueron aprobados en una conferencia
diplomtica internacional celebrada Estocolomo, Suecia,
el ao 1948, quedando
disponibles para su firma en Ginebra, Suiza, en el ao 1949.
Una innovacin importante -comn a todos los Convenios- es que establecen normas
mnimas de observacin en los conflictos armados internos.
Los cuatro Convenios de Ginebra todava estn en vigencia. No obstante, en los cuatro
ltimos decenios, han surgido nuevas formas de conflictos armados, a menudo agudos y
violentos pero en zonas concretas y con la participacin de nmeros limitados de tropas y
otros combatientes. El carcter cambiente de la lucha armada peda nuevas medidas.
As pues, la Conferencia Diplomtica sobre la reafirmacin y el desarrollo del derecho
internacional humanitario aplicable en los conflictos armados, reunida en Ginebra de 1974
a 1977, aprob dos Protocolos Adicionales I y II a los Convenios de 1949.
El ao antepasado (2005), se acaba de adoptar el Protocolo Adicional III, referido a los
emblemas de proteccin.

Misin del CICR

Todo el actuar del CICR, est inspirado por tres principios bsicos:
-

Humanidad

Imparcialidad

Confidencialidad.

Los fundamentos jurdicos de las acciones emprendidas por el CICR son los
siguientes:
o En caso de conflicto armado internacional, la comunidad internacional
asigna tareas al CICR en los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y en el
Protocolo adicional I, entre ellas, el derecho de visita a los prisioneros de
guerra y a los internados civiles; por otra parte, se le reconoce un amplio
derecho de iniciativa;
o

En cuanto a las situaciones de conflicto armado que no sean de ndole

internacional, los Estados tambin reconocen al CICR un derecho de
iniciativa, aunque no tan amplio, que se menciona en los cuatro Convenios
de Ginebra;

En las situaciones de disturbios interiores o de tensiones internas o en

cualquier otra situacin que justifique su accin humanitaria, el CICR tiene
un derecho de iniciativa humanitaria que se le reconoce en los Estatutos del
Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja y que le
permite proponer sus servicios a los Estados, sin que tal ofrecimiento sea
una injerencia.

Las principales actividades que desarrolla el CICR son:

- Actividades en favor de las personas privadas de libertad (La finalidad de las
visitas del CICR es exclusivamente humanitaria)
- Actividades de proteccin en favor de la poblacin civil
- Restablecimiento del contacto entre familiares
- Asistencia
- Desarrollo y respeto del derecho internacional humanitario
- Difusin y promocin del derecho internacional humanitario y de los principios e
ideales del Movimiento
- Diplomacia humanitaria
Es importante sealar que el CICR en conjunto con la Cruz Roja Chilena, llevan a cabo un
proyecto piloto educativo para jvenes llamado Exploremos el Derecho Internacional

Humanitario, que cubre 15 liceos de las Regiones I, V y Metropolitana, que cuenta con el
patrocinio del ministerio de Educacin. Chile se convierte as en el primer pas del mundo
en ensear el DIH en los colegios.
3.- Convenios de Ginebra.
Gnesis
Los Convenios de Ginebra tienen su origen en la Conferencia de 1948 celebrada en
Estocolmo, Suecia, organizada por el CICR. Con posterioridad, la convencin fruto de
dicha conferencia, qued abierta a la ratificacin de los Estados, en Ginebra, Suiza.
Algunos asuntos debatidos en dicha conferencia resultan interesantes de ser
tratados. En primer trmino, se debati si era mejor elaborar cdigos o catlogos muy
detallados que regularan minuciosamente todos los casos que pudieran producirse, o ms
bien establecer principios generales. El CICR se inclinaba por esta segunda solucin, pero
prevaleci la primera posicin, ya que los delegados estatales queran recoger toda la
experiencia vivida durante la II Guerra Mundial. El riesgo, es que nunca ser posible
reglamentar detalladamente todas las situaciones posibles en una guerra. Finalmente, hemos
de decir que si bien las cuatro convenciones contienen una reglamentacin bastante
pormenorizada, de todos modos se contienen principios generales, que permiten cierta
flexibilidad.
En segundo lugar, se discuti si era preferible un solo convenio, que abarcara todos
los escenarios posibles y protegiera a todos los grupos de personas, conformado en todo
caso por diferentes secciones. Se adopt sin embargo la modalidad de establecer una
convencin por separado para cada situacin y cada tipo de vctima de la guerra. Con todo,
las convenciones tienen una serie de disposiciones comunes, que se repiten en todos ellos,
que de alguna manera de dan una unidad y coherencia.
Los Convenios y sus Protocolos
Los Convenios de Ginebra de 1949, son cuatro: el primero, para aliviar la suerte que
corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaa; el segundo, para
aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los nufragos de las fuerzas armadas
en el mar; el tercero, relativo al trato debido a los prisioneros de guerra; y el cuarto, relativo
a la proteccin debida a las personas civiles. En 1977, tambin a instancias del Comit
Internacional de la Cruz Roja, se adopt el Protocolo Adicional I a los Convenios de
Ginebra de 1949 relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados
internacionales y el Protocolo Adicional II relativo a la proteccin de las vctimas de los
conflictos armados sin carcter internacional.
La primera observacin que debemos hacer, es que los convenios no emplean la
palabra guerra, sino que se emplea el trmino conflicto Armado, que es ms amplio, ya
que no slo estn destinados a aplicarse a la guerra en sentido estricto sino que en general a
todo conflicto blico. Concordantemente, el art. comn 2 dispone que :
Aparte de las disposiciones que deben entrar en vigor ya en tiempo de paz, el
presente Convenio se aplicar en caso de guerra declarada o de cualquier otro conflicto

armado que surja entre dos o varias Altas Partes Contratantes, aunque una de ellas no haya
reconocido el estado de guerra.
El Convenio se aplicar tambin en todos los casos de ocupacin total o parcial del
territorio de una Alta Parte Contratante, aunque tal ocupacin no encuentre resistencia
militar.
Si una de las Potencias en conflicto no es parte en el presente Convenio, las
Potencias que son Partes en el mismo estarn, sin embargo, obligadas por l en sus
relaciones recprocas. Estarn, adems, obligadas por el Convenio con respecto a dicha
Potencia, si sta acepta y aplica sus disposiciones.
En segundo lugar los cuatro Convenios incorporan una norma de particular
relevancia. En efecto, el artculo 1 comn a todos ellos establece el compromiso de respetar
y hacer respetar este ordenamiento jurdico en todas las circunstancias; esto es,
independientemente de que las dems partes involucradas en el conflicto lo respeten.
Ha de sealarse que los cuatro Convenios, en los arts. I/50; II/51; III/130; y IV/147,
y el Protocolo I en los arts. 11 y 85, contienen una lista de lo que en estos tratados se
denomina "infracciones graves", establecindose en el Protocolo I que tales infracciones
son "crmenes de guerra.
Los cuatro Convenios, por su aceptacin universal, tienen al presente el carcter de derecho
internacional general o derecho consuetudinario, debiendo recordarse al respecto la
caracterstica del derecho internacional de admitir la dualidad de fuentes. Esto es, que un
determinado comportamiento puede estar regulado al mismo tiempo y para los mismos
sujetos en una norma convencional y en una norma consuetudinaria de contenido idntico.
En el artculo 49/50/129/146, respectivamente, se consagra en principio de
Jurisdiccin Universal. En lo medular dispone que:
Cada una de las Partes Contratantes tendr la obligacin de buscar a las personas
acusadas de haber cometido, u ordenado cometer, una cualquiera de las infracciones graves,
y deber hacerlas comparecer ante los propios tribunales, sea cual fuere su nacionalidad.
Podr tambin, si lo prefiere, y segn las disposiciones previstas en la propia legislacin,
entregarlas para que sean juzgadas por otra Parte Contratante interesada, si sta ha
formulado contra ellas cargos suficientes.

Infracciones Graves
Infracciones graves
Infracciones graves
Infracciones graves
especificadas en los especificadas en el III y el especificadas en el IV
cuatro Convenios
deespecificadas
IV Conveniosen
deel
Ginebra
Convenio
de Ginebra
de
Infracciones
graves
Protocolo
adicional
I de 1977
Ginebra de 1949
de
1949
1949
(art. 11 y art. 85)
(arts.
50, 51, 130
y 147,mediante(arts.
y 147,
(art 147)
- poner
gravemente
en peligro,
una 130
- hacer
uso prfido del signo distintivo
de la cruz
accin urespectivamente)
omisin deliberada, la salud o la
roja y de la media luna roja o de otros signos
respectivamente)

integridad
o mental de las personas
ende forzar
protectores;
- homicidiofsica
intencional;
- el hecho
a un
- la deportacin o el traslado
poder de la parte adversa o que estn
internadas,
prisionero de guerra a servir en ilegal;
detenidas
privadas
de cualquier las
otrafuerzas
forma de - cuando se cometan intencionalmente y en
- tortura o otratos
inhumanos;
libertad a causa de un conflicto armadas de la Potencia
violacin de los Convenios
o del
Protocolo:
- la detencin
ilegal
de una
armado, en particular las mutilaciones
fsicas, los
enemiga;
persona
- experimentos biolgicos;
experimentos mdicos o cientficos, las
- el traslado por laprotegida;
Potencia ocupante de partes de
extracciones de tejidos u rganos -para
el
hecho
de
privar
su propia poblacin civil al territorio que ocupa, o la
-transplantes
causar deliberadamente
que no estn indicados
por su
intencionalmente
aun prisionero
deportacin
o el traslado
interior o fuera del
- la tomaendeelrehenes.
grandesdesufrimientos
estado
salud o que no estn dede
acuerdo
guerra con
o a una
persona
territorio
ocupado de la totalidad o parte de la
las normas mdicas generalmenteprotegida
reconocidas
de su poblacin
derecho ade
serese territorio;
- atentar
gravemente
contra la circunstancias
que
se aplicaran
en anlogas
juzgado legitima e
integridad
o la salud;no privados
mdicas
a fsica
los ciudadanos
de libertad segn las
imparcialmente
- la demora injustificable en la repatriacin de
de la parte que realiza el acto;
prescripciones de
los Convenios
prisioneros
de guerra o de personas civiles;
- destruccin y apropiacin de
nose
justificadas
por
-bienes,
cuando
cometan intencionalmente
y si
necesidades
militares
y
causan
la muerte
o atentan
gravemente a la - las prcticas del apartheid y dems prcticas
inhumanas y degradantes, basadas en la
efectuadas fsica
a granoescala,
ilcita y
integridad
a la salud:
discriminacin racial, que entraen un ultraje contra
arbitrariamente
la dignidad personal ;
- hacer objeto de ataque a la poblacin civil o a
(esta disposicin
personas
civiles; no est incluida
- el hecho de dirigir un ataque a monumentos
en el art. 130 del III Convencin
histricos, obras de arte o lugares de culto
Ginebra)
-de
lanzar
un ataque indiscriminado que afecte a la claramente reconocidos que constituyen el
poblacin civil o a bienes de carcter civil a
patrimonio cultural o espiritual de los pueblos y a
sabiendas de que tal ataque causar muertos o los que se les haya conferido proteccin especial,
heridos entre la poblacin civil o daos a bienes causando como
de carcter civil que sean excesivos;
consecuencia extensas destrucciones de los
mismos, cuando tales bienes no estn situados en
- lanzar un ataque contra obras o instalaciones la inmediata proximidad de objetivos militares o
que contengan fuerzas peligrosas a sabiendas de utilizados por la parte adversa en apoyo de su
que ese ataque causar muertos o heridos entre esfuerzo militar;
la poblacin civil o daos a bienes de carcter
civil que sean excesivos;
- el hecho de privar a una persona protegida por
los Convenios y el Protocolo I de su derecho a ser
- hacer objeto de ataque a localidades no
juzgada normal e imparcialmente.
defendidas y zonas desmilitarizadas;hacer objeto
de ataque a una persona a sabiendas de que
est fuera de combate;

Conflicto Armado Interno

La cuestin de determinar qu debe entenderse por conflicto armado interno, no fue
resuelta de manera expresa por el artculo comn 3 de los Convenios de Ginebra, lo que
obedeci muy probablemente al deseo de no limitar su aplicacin con definiciones
restrictivas, dejando entonces que la prctica misma fuera la que sedimentara este concepto.
Digamos primeramente que "un conflicto armado es internacional cuando en l
intervienen al menos dos sujetos de derecho internacional, como es una contienda entre
Estados o dos potencias beligerantes, mientras que no tiene carcter internacional si
acontece dentro de la jurisdiccin interna de un slo Estado que es parte en los
Convenios".1
Jean Pictet, comentando las discusiones que se produjeron en la Conferencia
Diplomtica ya aludida, sostiene que la expresin conflicto armado sin carcter
internacional es tan general, que muchas delegaciones teman que cubriese todo acto
cometido por la fuerza de las armas, o sea, cualquier forma de anarqua, de rebelin,
incluso de simple bandidaje". Y se preguntaban, Basta, por ejemplo, que un puado de
individuos se rebelen contra el Estado y ataquen un puesto de polica para que haya
conflicto armado en el sentido del presente artculo?. Por ello, "para responder a estos
interrogantes se haba previsto, o bien definir el conflicto o bien, lo que viene a ser lo
mismo, enumerar una serie de condiciones para que el Convenio fuese aplicable.
Finalmente - contina Pictet - se renunci a ello y nos parece que se obr atinadamente".2
Aunque estas diferentes condiciones de aplicacin que fueron tenidas en cuenta en
la Conferencia Diplomtica no tienen ningn carcter obligatorio, constituyen criterios
convenientes para precisar el mbito de aplicacin del artculo comn 3, por lo que resulta
til revisarlas, siquiera a titulo meramente ilustrativo:
1. Que la parte en rebelin contra el Gobierno legtimo posea una fuerza militar
organizada, una autoridad responsable de sus actos, que acte sobre un territorio
determinado y tenga los medios para respetar y hacer respetar el Convenio.
2. Que el Gobierno legtimo est obligado a recurrir al ejrcito regular para combatir a los
insurrectos, que han de estar organizados militarmente y disponer de una parte del
territorio nacional.

Hernn Montealegre, Informe en Derecho: Los Convenios de Ginebra y el caso chileno. Santiago de Chile:
s.e., agosto 1979, pg.3.2
Jean Pictet. Tomado de la pgina Web del CICR, qu a su vez est tomado de Comentario del Protocolo del
8 de junio de 1977 adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la proteccin de
las vctimas de los conflictos armados sin carcter internacional (Protocolo II) y del artculo 3 de estos
Convenios, CICR Plaza & Jans Editores Colombia S.A., noviembre de 1998.-

3. a) Que el Gobierno legal haya reconocido a los insurrectos la condicin de beligerantes;

o bien
b) que haya reivindicado para s mismo la condicin de beligerante; o bien
c) que haya reconocido a los insurrectos la condicin de beligerantes exclusivamente
con miras a la aplicacin del Convenio; o bien
d) que el conflicto se haya incluido en el orden del da del Consejo de Seguridad de la
Asamblea General de las Naciones Unidas como constitutivo de una amenaza contra la
paz internacional, una ruptura de la paz o un acto de agresin.
4. a) Que los insurrectos tengan un rgimen que presente las caractersticas
de un Estado.
b) Que las autoridades civiles de los insurrectos ejerzan el poder de facto
sobre la poblacin de una fraccin determinada del territorio nacional.
c) Que las fuerzas armadas estn a las rdenes de una autoridad
organizada y estn dispuestas a conformarse a las leyes y costumbres de
la guerra.
d) Que las autoridades civiles de los insurrectos reconozcan que estn
obligadas por las disposiciones del Convenio. 3
Segn el jurista chileno Hernn Montealegre, para determinar cuando estamos en
presencia de un conflicto armado sin carcter internacional, es necesario distinguir las
gradaciones que ste puede tener. Segn Montealegre, es posible diferenciar tres
situaciones en carcter ascendente:
1. La Rebelin: Es el momento inicial en el desarrollo de un conflicto armado interno,
consistente en el mero recurso de la fuerza armada por un grupo de personas en
contra de la autoridad constituida.
2. La Insurreccin: En este caso, la rebelin se ha desarrollado y ha logrado un cierto
xito al consolidarse mediante la retencin de porciones del territorio nacional a
manos de los insurrectos, dentro de los que stos ejercen una autoridad de hecho.
3. La Guerra Civil: La insurreccin, por su parte, evoluciona hacia guerra civil, cuando
los insurrectos han logrado ocupar tal cantidad de territorio nacional y ejercen su
autoridad sobre tal nmero de habitantes que constituyen, objetivamente, un desafo
a la autoridad central en relacin a cal grupo es el que en verdad representa al
Estado. En este ltimo caso, se requiere que los insurrectos sean reconocidos como
beligerantes por el gobierno central o por terceros Estados, pasando en ese momento
el conflicto a internacionalizarse, sindole aplicable el derecho internacional de la
guerra y la neutralidad, por lo que deja de ser un conflicto armado interno para
convertirse en uno de naturaleza internacional. 4
Esta opinin de Montealegre, est basada en lo sostenido por Oppenheim, para quien el
articulo comn 3 de los cuatro Convenios de Ginebra se aplica a los conflictos internos
en los casos en que no ha habido reconocimiento de beligerancia", ya que, "cuando se ha
reconocido la beligerancia, y el conflicto tiene por esto carcter internacional, el Convenio
se aplica en su totalidad.5

Idem.Hernn Montealegre, Informe en Derecho, ob. Cit. Pg.4.5

Hernn Montealegre, Informe en Derecho, ob Cit. Pg. 4, citando a Oppenheim, Tratado de Derecho
Internacional Pblico, Tomo II, Vol.I, pg. 376, Ed. Boshc, Barcelona, 1961.
4

De lo anterior es posible concluir que no es necesario que exista una guerra civil
para que entre en aplicacin el artculo comn 3, como comnmente se piensa, sino que
por el contrario, cuando el conflicto interno es de tal entidad que alcanza las caractersticas
de una guerra civil, deja de ser aplicable el artculo comn 3, por transformarse en un
conflicto internacional. Luego, el conflicto armado interno debe ser de una menor entidad
que la guerra civil, por lo que encuentra en ella su limite mximo.
En cuanto al lmite mnimo del conflicto armado interno para que sea aplicable el
artculo comn tercero, G.l.A.D. Draper estima que, "la tendencia corriente est en
considerar que existe un conflicto segn el artculo 3 toda vez que una accin sostenida de
las fuerzas armadas se lleva a cabo en contra de rebeldes y el control de cualquier rea sean
mnimos y la situacin es tal que la polica no es capaz de hacer cumplir el derecho penal
en un rea particular debido a la accin rebelde.6
En consecuencia, un criterio bastante aceptado para diferenciar un conflicto armado
interno de un mero disturbio o desorden, consiste precisamente en la identificacin de los
contendientes. La parte rebelde deber poseer aunque sea un mnimo de organizacin
blica, sea sta militar o paramilitar, y el gobierno central, para hacerle frente, deber
recurrir no slo a las fuerzas policiales, sino que a las fuerzas armadas, aplicando no el
derecho penal comn, sino alguna normativa especial para conflictos blicos, como lo son
la leyes de Seguridad Interior del Estado, o algn otro estatuto jurdico especial para
conflictos armados.
Art. comn 3 y Protocolo II
La conceptualizacin que hemos dado del conflicto armado interno, es la general y la que
hace aplicable el art. comn 3. Sin embargo, el Protocolo II, contiene una definicin un
tanto ms estricta, pero como contrapartida, sus estatuto protector es ms amplio. El art 1
del Protocolo II lo define como:
Artculo 1. mbito de aplicacin material
1. El presente Protocolo, que desarrolla y completa el artculo 3 comn a los Convenios
de Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de
aplicacin, se aplicar a todos los conflictos armados que no estn cubiertos por el artculo
1 del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la
proteccin de las vctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I) y que se
desarrollen en el territorio de una Alta Parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas
armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la direccin de un mando
responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita
realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo.
2. El presente Protocolo no se aplicar a las situaciones de tensiones internas y de disturbios
interiores, tales como los motines, los actos espordicos y aislados de violencia y otros
actos anlogos, que no son conflictos armados.
Infracciones Graves y Conflictos Armados Internos

Hernn Montealegre, La Seguridad del Estado y los Derechos Humanos, ob. Cit.,pg. 571, citando a Draper,
The Geneva Conventionts of 1949, en Recueil des Cours, 1965: I, 144, La Haya.

Los convenios de Ginebra contienen lo que se denominan Infracciones Graves,

los que en general son considerados crmenes de guerra. Adicionalmente, as lo declara
expresamente el Protocolo I. Sin embargo, tratndose de conflictos armados internos, ni el
art. comn 3 ni el Protocolo II, contienen una caracterizacin penal tan expresa. De ah que
se haya planteado recientemente esta discusin, si las infracciones al artculo comn tercero
y el protocolo II, son tambin infracciones graves y por ende crmenes de guerra.
Thomas Graditzki, tmidamente afirma que no parece descabellado afirmar que las
violaciones graves del derecho humanitario aplicable en casos de conflictos internos son
hoy crmenes de guerra segn el derecho internacional y que a este ascenso en el
escalafn es consustancial el principio de competencia universal.
En nuestra opinin, la evolucin ms reciente, esto es, la labor desarrollada por los
Tribunales para la Ex Yugoeslavia y Ruanda, permiten concluir sin temor a equivocarnos,
que en la actual opinio juris internacional, las infracciones graves al art. comn 3 y al
Protocolo II, son crmenes de guerra en toda su expresin. Particularmente importante
resulta la sentencia interlocutoria de la Cmara de Apelaciones en el caso Tadic. (nos
remitimos a su tratamiento en el texto base del curso a propsito del Tribunal de la Ex
Yugoeslavia que pueden revisar en el libro o la memoria)
Refrenda esta opinin, la definicin del CICR de un crimen de guerra, contenida en
su manual de preguntas y respuestas, en el que, luego de citar la normativa clsica, seala:
Cabe destacar que el Tribunal Penal Internacional para ex Yugoslavia ha reconocido que la
nocin de crimen de guerra se aplica, asimismo, a las violaciones graves cometidas durante
los conflictos internos, a pesar de que, normalmente, en el derecho convencional slo son
admitidas en el marco de conflictos armados internacionales.
Obligaciones de los Estados frente a las infracciones graves
Estas obligaciones, estn contenidas en los artculos 49/50/129/136, 50/51/130/137,
51/52/131/138 y artculos 11 y 85 del Protocolo I.

En primer lugar, los Estados han de tomar medidas legislativas a nivel nacional
para prohibir y castigar las infracciones graves, ya sea promulgando leyes especiales
o enmendando las leyes existentes. Esta legislacin debe cubrir a todas las personas,
sea cual fuere su nacionalidad, que cometan u ordenen cometer infracciones graves,
incluidas las violaciones que resulten del incumplimiento de un deber de actuar.
Tambin ha de cubrir tanto los actos cometidos dentro como fuera del territorio del
Estado.
En segundo lugar, los Estados han de buscar y encausar a las personas acusadas de
infracciones graves. Debe juzgarlas o entregarlas a otro Estado para que sean
juzgadas.
En tercer lugar, los Estados han de exigir que los jefes militares impidan, hagan
cesar y tomen las medidas necesarias contra las personas bajo su autoridad que
cometan infracciones graves.
En cuarto Iugar, los Estados han de prestarse asistencia en todo lo relacionado con
los procedimientos penales relativos a infracciones graves.

CRIMENES DE GUERRA
En clase, revisamos y comentamos los siguientes instrumentos internacionales,
cuyos textos estn a disposicin en U. Cursos. Es importante destacar, que ellos recogen
tanto el Derecho de la Haya como el Derecho de Ginebra. La idea es que los puedan revisar
y reflexionar sobre la forma en que evoluciona su consagracin normativa en el tiempo.
- Estatuto del Tribunal de Nuremberg. Art. 6 (b)
Comentario: Obsrvese su vinculacin con el crimen de agresin.
-

Principios de Derecho Internacional del Estatuto y las Sentencias de Nuremberg.

Principio 6 (b)
Comentario: Se desvincula del Crimen de Agresin.
- Estatuto del Tribunal para la Ex Yugoeslavia. Art. 2 y 3
Comentario: Art. 2,derecho de Ginebra; art. 3 derecho de la Haya (en ambos casos son
crmenes de guerra)
- Estatuto del Tribunal para Ruanda. Art. 4.
Comentario: En Ruanda hubo slo un conflicto armado interno, por lo que el Estatuto slo
contempla el art. Comn 3 y el Protocolo II.
- Proyecto de Cdigo de Crmenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad. Art.20
Comentario: Precursor en cuanto a su sistematizacin (categoras de infracciones), de la
redaccin definitiva de la Corte Penal Internacional.
- Estatuto de Roma CPI. Art. 5 y 8
Comentario: Obsrvese la clasificacin en cuanto a conflictos internacionales e internos y
derecho de Ginebra (personas protegidas) y Derecho de la Haya (tcticas, armas prohibidas,
usos y costumbres de la guerra).
Problema de Imputabilidad de los menores de edad.
De conformidad a la gran mayora de los derechos nacionales, y tambin al Derecho
Internacional, la mayora de edad, y con ello, la plena imputabilidad, se adquiere a los 18
aos. En el Derecho Penal Internacional la situacin es la misma. El art. 26 del Estatuto de
Roma as lo seala.
Sin embargo, de conformidad a los Protocolos I y II adicionales de 1977, pueden
participar en un conflicto armado los mayores de 15 aos, pero se insta a que no tomen
accin directamente en las hostilidades. En general, podemos decir que la participacin de
menores de 15 aos, no est permitida. Desgraciadamente, hay que decirlo, antes de 1977,
no exista ninguna regulacin sobre la participacin de menores de edad en conflictos
armados. De ah que, establecer un lmite a los 15 aos de edad, haya significado un
avance.
Se presenta entonces la paradoja que, un menor de 18 aos, participe en un conflicto
blico y eventualmente pueda cometer crmenes de guerra, siendo un inimputable desde el

punto de vista penal internacional y para la gran mayora de los ordenamientos penales
nacionales.
Se acaba de aprobar en el ao 2000 un Protocolo Facultativo de la Convencin de
los Derechos del Nio relativo a la participacin de nios en conflictos armados, que ya
entr en vigencia, que pretende establecer la minora de edad en 18 para participar en
Conflictos armados. Sin embargo, no podemos dejar de lamentar que el Protocolo, no haya
sido lo suficientemente explcito, ya que permite el reclutamiento voluntario de menores de
edad, cumplindose ciertos requisitos.
A continuacin, reproducimos los artculos ms relevantes:
Artculo 1
Los Estados Partes adoptarn todas las medidas posibles para que ningn miembro de sus
fuerzas armadas menor de 18 aos participe directamente en hostilidades.
Artculo 2
Los Estados Partes velarn por que no se reclute obligatoriamente en sus fuerzas armadas a
ningn menor de 18 aos.
Artculo 3
1. Los Estados Partes elevarn la edad mnima para el reclutamiento voluntario de
personas en sus fuerzas armadas nacionales por encima de la fijada en el prrafo 3 del
artculo 38 de la Convencin sobre los Derechos del Nio1, teniendo en cuenta los
principios formulados en dicho artculo, y reconociendo que en virtud de esa
Convencin los menores de 18 aos tienen derecho a una proteccin especial.
2. Cada Estado Parte depositar, al ratificar el presente Protocolo o adherirse a l, una
declaracin vinculante en la que se establezca la edad mnima en que permitir el
reclutamiento voluntario en sus fuerzas armadas nacionales y se ofrezca una
descripcin de las salvaguardias que haya adoptado para asegurarse de que no se realiza
ese reclutamiento por la fuerza o por coaccin.
3. Los Estados Partes que permitan el reclutamiento voluntario en sus fuerzas
armadas nacionales de menores de 18 aos establecern medidas de salvaguardia que
garanticen, como mnimo, que:
a) Ese reclutamiento sea autnticamente voluntario;
b) Ese reclutamiento se realice con el consentimiento informado de los padres o
de quienes tengan la custodia legal;
c) Esos menores estn plenamente informados de los deberes que supone ese
servicio militar;
d) Esos menores presenten pruebas fiables de su edad antes de ser aceptados en
el servicio militar nacional.
4. Cada Estado Parte podr ampliar su declaracin en cualquier momento mediante
notificacin a tal efecto dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas, el cual
informar a todos los Estados Partes. La notificacin surtir efecto desde la fecha en que
sea recibida por el Secretario General.

5. La obligacin de elevar la edad segn se establece en el prrafo 1 del presente artculo no

es aplicable a las escuelas que las fuerzas armadas de los Estados Partes administren o
tengan bajo su control, de conformidad con los artculos 28 y 29 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio.
Verdaderamente consideramos que en situacin de conflicto armado, cualquier posibilidad
de participacin de menores de edad que quede abierta, permitida o tolerada, ser usaba y
abusada por los grupos armados. Slo una prohibicin categrica, absoluta y uniforme,
podr librar a los nios del flagelo de la guerra.
Recordar el ejemplo dado en Clases sobre el caso de Colombia y los menores de edad, lo
que nos demuestra el este tema no es de inters puramente acadmico.
Imprescriptibilidad.
Slo hemos de remitirnos a este tema, ya tratado en la parte general, recordando sin
embargo que los crmenes de guerra estn expresamente contenidos en la Convencin sobre
Imprescriptibilidad de 1968. Los crmenes de guerra son imprescriptibles.
Ello, se encuentra recogido adems en el art. 29 del Estatuto de la Corte Penal
Internacional.
Cuestionamiento sobre la Ratificacin del Estatuto de Roma por Blgica, por el art.31,
prrafo 1, apartado c)
Slo recordamos brevemente que Blgica se plante seriamente la posibilidad de No
ratificar el Estatuto de Roma, por considerar que el art. 31 prrafo 1, apartado c),
significaba un retroceso del Derecho Internacional Humanitario, al contemplar como
eximente de responsabilidad en caso de crmenes de guerra haber actuado en defensa de un
bien esencial para realizar un misin militar
El artculo 31, prrafo 1, apartado c) est redactado en los siguientes trminos:
"1. Sin perjuicio de las dems circunstancias eximentes de responsabilidad penal
establecidas en el presente Estatuto, no ser penalmente responsable quien, en el
momento de incurrir en una conducta: (...)
c) Actuare razonablemente en defensa propia o de un tercero o, en el caso de los
crmenes de guerra, de un bien que fuese esencial para su supervivencia o la de un
tercero o de un bien que fuese esencial para realizar una misin militar, contra un
uso inminente e ilcito de la fuerza, en forma proporcional al grado de peligro para
l, un tercero o los bienes protegidos. El hecho de participar en una fuerza que
realizare una operacin de defensa no bastar para constituir una circunstancia
eximente de la responsabilidad penal de conformidad con el presente apartado;
(...)".
En la declaracin realizada al ratificar el Estatuto de la Corte, Blgica expres: En
virtud del artculo 21, prrafo 1, apartado b), del Estatuto y teniendo en cuenta las
normas del derecho internacional humanitario que son de obligado cumplimiento, el

Gobierno de Blgica considera que el artculo 31, prrafo 1, apartado c), del
Estatuto slo se puede aplicar e interpretar de conformidad con estas normas.

DELITOS CONTENIDOS EN EL CDIGO DE JUSTICIA MILITAR

A continuacin transcribimos los artculos pertinentes del Cdigo de Justicia Militar.
Ntese que en la mayora de los tipos penales se exige como requisito que la conducta haya
sido desarrollada incumpliendo una orden del superior, operando esta orden, a contrario
sensu como eximente, en este caso, por estar expresamente contemplado, sera causal de
atipicidad. Esta regulacin est entonces en contradiccin a toda la normativa que hemos
estudiado en el curso, donde la obediencia debida est expresamente excluida, y slo podr
atenuar la conducta cumplindose determinados requisitos.
CDIGO DE JUSTICIA MILITAR
Ttulo III DELITOS CONTRA EL DERECHO INTERNACIONAL
Art. 259. El que sin orden o autorizacin competente, atacase o mandase atacar con fuerza
armada a las tropas o sbditos de una nacin amiga, neutral o aliada, o cometiere cualquier
otro acto de hostilidad manifiesta que expusiere a la Nacin a una declaracin de guerra,
ser castigado: Con la pena de reclusin mayor en su grado medio a mximo, si del acto de
hostilidad cometido resultare declaracin de guerra contra Chile, o fuere causa de
incendios, devastacin o muerte de alguna persona; Con la pena de reclusin menor en su
grado medio a reclusin mayor en su grado mnimo, en los dems casos. Si el acto de
hostilidad fuere precedido de provocacin, la pena ser disminuida en uno, dos o ms
grados segn la gravedad de ella.
Art. 260. El que, sin motivo justificado, prolongare las hostilidades despus de recibir
noticia oficial de haberse ajustado con el enemigo la paz, un armisticio o tregua, violare
alguno de estos convenios o una capitulacin, ser castigado con la pena de presidio o
reclusin menor en sus grados medio a mximo. Si con motivo del acto realizado
sobreviniere una declaracin de guerra, represalias u otros actos de violencia, la pena ser
elevada en dos o tres grados.
Art. 261. Ser castigado con la pena de reclusin menor en cualquiera de sus grados: 1. El
que obligue a los prisioneros de guerra a combatir contra sus banderas, los maltrate de obra,
los injurie gravemente, o los prive del alimento indispensable o de la asistencia mdica
necesaria; 2. El que, contraviniendo las instrucciones recibidas, sin necesidad y
maliciosamente, ataque hospitales o asilos de beneficencia dados a conocer por los signos
establecidos para tales casos, o destruya templos, bibliotecas, museos, archivos u obras
notables de arte; 3. El que, contraviniendo tambin las instrucciones recibidas y sin exigirlo
las operaciones de la guerra, destruyere vas de comunicacin, telegrficas o de otra clase;
4. El que, sin provocacin, ofendiere de obra o palabra a un parlamentario.
Art. 262. Sern castigados con la pena de presidio mayor en su grado medio a mximo los
militares que, faltando a la obediencia que deben a sus jefes, incendien o destruyan

edificios u otras propiedades, saqueen a los habitantes de los territorios en que operen o
cometan otros actos de violencia grave en las personas. A los promotores y al de mayor
empleo se les aplicar la pena como si el delito estuviere revestido de una circunstancia
agravante, y si del delito hubiere resultado la muerte de alguna persona, se les aplicar la
pena de presidio mayor en su grado mximo a muerte.
Art. 263. El que despoje de sus vestidos u otros efectos a un herido o prisionero de guerra
para apropirselo, sufrir la pena de presidio mayor en cualquiera de sus grados. Si al
despojar al herido le causare otras lesiones o le agravase notablemente su estado, poniendo
en peligro su vida o causndole su prdida, la pena podr elevarse hasta la de presidio
perpetuo. En las penas anteriores incurrir tambin el que por crueldad y fuera del caso de
legtima defensa, cometa violencias innecesarias con un militar herido o enfermo.
Art. 264. Ser castigado con la pena de reclusin menor en sus grados mnimo a medio, el
que, en tiempo de guerra y en la zona de operaciones de una fuerza en campaa, use sin
derecho las insignias, banderas o emblemas de la Cruz Roja.

fin