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DE JUSTICIA
COMISIN DE EVALUACIN
PRUEBAS DE ABOGADOS Y
PROCURADORES COMUNITARIOS
Resolucin de 4 de junio de 2009
SUPUESTO DE HECHO
I. La sociedad mercantil ESCAFANDRA, SL fue constituida el 2 de diciembre de
2002 por distintas personas naturales mediante escritura pblica autorizada por el
Notario que fue de Zaragoza, D. Amando Garca Prez, con un capital social
fijado en la cantidad de ciento ochenta y nueve mil trescientos euros (189.300
euros), desembolsado en su totalidad, y dividido en mil ochocientas noventa y tres
(1.893) participaciones sociales, ntegramente suscritas, acumulables e indivisibles,
con un valor nominal, cada una de ellas, de cien euros, y numeradas del 1 al 1893,
ambos inclusive. Posteriormente fue inscrita en el Registro Mercantil de Zaragoza.
II. Los tres nicos partcipes con que cuenta esta sociedad son D. MIGUEL
ANGEL ORTUO VZQUEZ (titular de 631 participaciones ), D. LUIS VERD
CASADEMONT (titular de 631 participaciones) Y D. CARLOS
FONT RIBAS
(titular de 631 participaciones). El capital social se haya dividido, as pues, entre
tres partcipes, cada uno de los cuales ostenta el 33, 3 % del mismo.
III. Su rgano de administracin est estructurado como Consejo de
Administracin y est integrado por los tres socios, ostentando el cargo de
Presidente D. MIGUEL ANGEL ORTUO VZQUEZ.
IV.
Previa convocatoria efectuada por el Presidente del Consejo de
Administracin dentro del plazo legal, el da 25 de mayo de 2008 se renen los dos
socios D. MIGUEL ANGEL ORTUO VZQUEZ y D. LUIS VERD CASADEMONT
en Junta General Extraordinaria y, sin la presencia del tercer socio al que, no
obstante, se remiti la convocatoria de la Junta al domicilio por l designado,
aprueban los siguientes acuerdos (la cursiva corresponde a la redaccin del punto
del orden del da en la convocatoria. El subrayado, al acuerdo definitivamente
adoptado, de modo que los acuerdos que no estn en cursiva no constan en el
orden del da de la convocatoria):
NICO. Ratificacin del contrato laboral de alta direccin de D. MIGUEL ANGEL
ORTUO VZQUEZ en su condicin de Director Gerente de la sociedad con un
salario de 3000 euros mensuales.
Se aprueba por unanimidad de los asistentes.
SEGUNDO. Exclusin, si procede, del socio Sr. Font como administrador de la
sociedad con la consiguiente prdida de derechos inherentes al cargo.
C/ SAN BERNARDO, 21
28015 MADRID
TEL: 91.390.24.54
FAX: 91.390.43.69
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RESPUESTA
1. La totalidad de los acuerdos adoptados est afectada por la causa de nulidad
basada en la INFRACCIN DE LOS PRECEPTOS RELATIVOS AL RGANO
LEGITIMADO PARA CONVOCAR LA JUNTA DE SOCIOS, esto es, por no haber
sido convocada la Junta por el rgano competente (arts. 45.1 y 57.1 LSL), ya que el
rgano de administracin adopta la forma de Consejo de Administracin y la
convocatoria ha sido efectuada por su Presidente.
Explicacin.
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De ah que,
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RDGRN 12 enero 1999<< Aunque el art. 57.1 LSRL 1995 se limita a exigir -cuando entre los modos de organizar la administracin se haya previsto un
consejo de administracin-- que en los estatutos se establezca su rgimen de
organizacin y funcionamiento, que deber comprender, en todo caso, las
reglas de convocatoria, sin mayor precisin, se ha entendido que la exigencia
legal de determinacin comprende tanto la fijacin de la forma o
procedimiento a travs del que ha de realizarse la convocatoria como el plazo,
entendido como antelacin, con que dicha convocatoria ha de hacerse.
Ambos requisitos son de singular relevancia para los miembros del propio
Consejo, que de este modo pueden apreciar la regularidad de la
convocatoria, presupuesto de la validez de la reunin y de los acuerdos
que en ella se adopten (Cfr. DGRN R 5 Oct. 1998)>>
En consecuencia son nulos todos los acuerdos tomados en una reunin que
no pueda reputarse verdadera y vlida junta por no haber sido convocada por
el rgano de administracin (art. 45.1 LSL).
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carcter imperativo,
la
STS 29 julio 1999: << El motivo primero del presente recurso de casacin
alcanza el verdadero fondo del asunto, base de la sentencia de instancia;
formulado al amparo del nm. 4. del art. 1692 LEC alega infraccin del
art. 93 LSA, texto refundido aprobado por RDLeg. 1564/1989, de 22 Dic.
Tal norma no ha sido infringida. La junta general adopt el acuerdo del
siguiente tenor: Primero. Ledas y examinadas las cuentas anuales e
informe de gestin, se acuerda por unanimidad la aprobacin de dichos
documentos. Como consecuencia de las prdidas declaradas y
aprobadas, se requiere a los administradores de la sociedad, y en
aplicacin del art. 260.4 LSA, la convocatoria lo antes posible de Junta
General extraordinaria para el equilibrio del patrimonio de la sociedad.
Es decir la Junta General de Accionistas acuerda, en el uso de esa
potestad de rgano soberano rector de la sociedad requerir a los
administradores de la sociedad, la convocatoria lo antes posible del
equilibrio del patrimonio de la sociedad. Este acuerdo de la Junta es
correcto y respetuoso con la normativa legal contenida en el art. 94: no
consta, en absoluto, que se cumpliera, tal como dice la sentencia de
instancia, sino que se celebr la Junta General extraordinaria sin la
convocatoria por el Consejo de Administracin, se incumpli el art.
94 y el 97 LSA lo que da lugar a la nulidad de la Junta, tal como ha
declarado la sentencia de instancia.
Se debe advertir el claro formalismo que preside el rgimen de la
sociedad annima que no permite soslayar el art. 94 ni se puede
confundir, en el presente caso, el mandato de convocar (que
efectivamente puede corresponder a la Junta General) con la
concreta convocatoria. Una Junta General puede ordenar que se
convoque para una determinada Junta General Extraordinaria, pero
la concreta convocatoria (obedeciendo tal acuerdo de Junta General
ordenando que se convoque) la ha de hacer el rgano de
administracin correspondiente. Por ello, al no respetar la
convocatoria (por infraccin de los arts. 94 y 97 LSA) las exigencias
legales, viciadas de nulidad conlleva a su vez la de la Junta General
Extraordinaria y acuerdos en ella adoptados>>.
Ahora bien, como hay que deducir con claridad del art. 45.4 LSL a contrario,
no ha de entenderse que cualquier administrador est legitimado para
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Esto es,
de administracin era colegiado --un Consejo de Administracin-colegiada haba de ser la decisin de convocar la Junta, careciendo de
facultades para ello un Administrador saliente que ni tan siquiera alega que
las tena delegadas. Al haber transcurrido en exceso el plazo por el que
haban sido nombrados todos los miembros de dicho Consejo, con la
consiguiente cancelacin de los asientos en que tales nombramientos
figuraban, no puede hablarse de Administradores, pues no tienen tal
condicin quienes han cesado en el cargo, cese que se produce, entre otras
causas, por el transcurso de dicho plazo, segn el art. 126 TR LSA. . La
validez de la convocatoria llevada a cabo por Administradores con cargo
caducado, conocida como doctrina del Administrador de hecho, ha de
entenderse limitada, a supuestos de caducidad reciente en lnea con la
solucin que el art. 145.1 RD 1784/1996 de 19 Jul. (Regl. del Registro
Mercantil),
ha
introducido
sobre
pervivencia
de
los
asientos
de
nombramientos, aun transcurridos los plazos por los que tuvieron lugar, hasta
la celebracin de la primera Junta General o el transcurso del plazo en que
debiera haberse celebrado la primera Junta General Ordinaria en las que
hubieran podido realizarse nuevos nombramientos (Cfr. TS SS. 22 Oct. 1974
y 3 Mar. 1977 y DGRN RR 13 May. 1998 y 15 Feb. 1999)>>
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posible inclusin de otros asuntos, extremos todos ellos sobre los que habr
de deliberar el Consejo y que requerirn la decisin no de uno solo de sus
miembros -aunque ste sea el Presidente del rgano- sino de la mayora
absoluta de los consejeros concurrentes a la sesin, segn recuerdan las SS
3 Feb. 1966 y 13 May. 1976 y ms recientemente las de 8 Mar. 1984 y de 24
Feb. 1995 que establecen la nulidad de la convocatoria de la Junta realizada
por el Presidente sin previa reunin del Consejo, aun cuando el mismo se
hallare estatutariamente facultado para la firma del anuncio de aqulla.
Procede, por todo lo expuesto, acoger este primer motivo del recurso, lo que
hace innecesario entrar en el estudio de los otros dos. >>
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