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U N I V E R S I D A D

F A C U L T A D

D E

D E

C H I L E

D E R E C H O

__________________________________________________________________

UNIDAD IV
LAS FORMAS DE ACTUACIN DE LA
ADMINISTRACIN

3. LAS NORMAS ADMINISTRATIVAS

CARLOS CARMONA SANTANDER

APUNTES DE CLASES
SANTIAGO, 2016

INTRODUCCION
La tercera forma de actuacin de la administracin, adems de los actos
administrativos y de los contratos administrativos, es la normativa. Los rganos de
la administracin actan tambin dictando normas jurdicas.
Las normas jurdicas que dicta la administracin son de dos tipos. Por un lado,
estn las normas legales. El Presidente de la Repblica, previa delegacin del
Congreso, puede dictar decretos con fuerza de ley. Dichos decretos tienen el
rango y la fuerza de una norma legal. Por la otra, estn las normas administrativas
propiamente tales.
Estas ltimas son, a su vez, de dos tipos. En primer lugar, estn todas aquellas
que emanan de la potestad reglamentaria, sea del Presidente (decretos supremos
simples y reglamentarios) o de otros entes dotados de dicha potestad
(resoluciones municipales, reglamentos regionales y resoluciones de los jefes de
servicio). En segundo lugar, estn todos aquellos que no son emanacin estricta
de una potestad reglamentaria. En esta categora se encuentran las instrucciones
y los dictmenes.
Tambin existen normas administrativas que emanan de un rgano y otras que
son producto de la intervencin de varios rganos. En esta ltima categora se
encuentran los planes reguladores, pues en stos intervienen la municipalidad,
con sus diversos rganos, el Seremi de Vivienda y la estructura del gobierno
regional.
Finalmente, se encuentran aquellas normas jurdicas destinadas a garantizar la
calidad de los productos. Son las normas tcnicas.
Como se observa, el sistema normativo que emana de la administracin es
complejo. En l interviene una gran cantidad de rganos. Adems, cada rgano
tiene una norma especfica que puede dictar y un mbito de materias entregado a
su resguardo.
Ello obliga a analizar el sistema normativo no slo desde la perspectiva de la
jerarqua, es decir, qu norma es superior a otra, sino tambin desde el punto de
vista de las materias entregadas a la competencia de cada rgano.
Mientras el principio jerrquico se determina por la subordinacin de unas normas
a otras, en funcin de su mayor o menor rango, de modo que una ubicada en un
nivel superior tiene una capacidad innovadora frente a las restantes normas que
integran el sistema y la norma inferior que contradice los preceptos de la superior
incurre en un vicio, el principio de competencia enfoca el asunto desde la
perspectiva horizontal. Significa que el ordenamiento entrega a una norma
determinada la exclusividad para regular ciertas materias.

El principio de competencia significa una proteccin singular de las normas frente


a las dems del sistema normativo, de igual o superior nivel, las cuales no pueden
penetrar en su mbito.
La pluralidad de normas de la administracin genera subsistemas normativos con
dinmica propia. Dichos subsistemas se articulan en base a los principios de
separacin, cooperacin o supremaca.
Finalmente, cabe anotar que las normas que dicta la administracin son relevantes
tanto desde el punto de vista cuantitativo como cualitativo. Lo primero, por las
especializacin de las materias que aborda. Lo segundo, porque pormenorizan,
adaptan, desarrollan el contenido de la ley.
A continuacin se analizarn todas las normas jurdicas que dicta la
administracin. Estas conforman la tercera manera de actuar que tiene la
administracin.
Sin embargo, antes de comenzar, es necesario referirse a lo que podemos
denominar la ley en el Derecho Indiano. Antonio Dougnac seala que se
distinguan dos tipos de leyes. Por una parte, estaba la ley metropolitana o
castellana. Era la ley que provena de Espaa. Estaba compuesta de cartas
reales, provisiones, reales cdulas. Por la otra, estaba la ley criolla o municipal.
sta la estructuraban las ordenanzas capitulares, los decretos, los autos, los
bandos, etc.
Tanto las reales provisiones como las reales cdulas, seala Dougnac, eran objeto
en Indias del trmite de obedecimiento. Las causas para suspender el
cumplimiento de stas, eran de tres tipos. En primer lugar, estaba la obrepcin,
que consista en el desconocimiento de los hechos. En segundo lugar, esta la
subrepcin, constituida por el falseamiento de los hechos. En tercer lugar, estaba
la causal de que la orden produca dao irreparable o escndalo conocido. Con la
aparicin de las reales rdenes, en la poca de los Borbones, ste trmite
desapareci.
Las maneras en que la Corona expresaba sus mandatos vinculantes, no era nica,
sino que tena modalidades. Dichas modalidades, segn Dougnac, eran las
siguientes:
1.

Las cartas reales.

En ellas, el rey daba su parecer sobre una situacin determinada que le podra
haber sido consultada. Podan contener un reproche ante una actuacin que el
soberano calificara de impropia o de inconveniente. Ciertas cartas se les daba
publicidad; eran aquellas de inters general.
2.

Las reales provisiones.

Eran un documento legislativo solemne emanado del rey y del Consejo de Indias.
Eso las distingua de los reales decretos, en que no intervena el Consejo. Podan
ser de justicia o de gobierno.
Estos documentos tenan partes: los ttulos del rey y su nombre, la
individualizacin del destinatario, los considerandos, la parte resolutiva, la data o
fecha, la suscripcin, el refrendo del secretario, el sello real. Estos documentos
iban firmados por el rey en persona, llevaban el sello real.
En el caso que fueran generales, se denominaban ordenanzas.
3.

Las reales cdulas.

Era la manera en que el rey y el Consejo de Indias transmitan a las autoridades y


particulares, su voluntad en todo tipo de asuntos. Lo normal es que tuvieran una
orden; pero podan tener una recomendacin. En otras ocasiones, sirven de
instrucciones para el desempeo de funciones.
Tambin estos documentos tenan partes: el nombre del rey, el destinatario, la
parte considerativa, la parte resolutiva, la fecha, la suscripcin y el refrendo.
Las reales cdulas eran registradas en el Consejo.

CAPITULO I.

LOS DECRETOS CON FUERZA DE LEY

Tal como ya se indic, la administracin dicta normas jurdicas que, por regla
general, no tienen ni rango ni fuerza de ley. La nica excepcin la constituyen los
decretos con fuerza de ley. Al estudio de esta norma nos dedicaremos a
continuacin.
I.

CONCEPTO.

Es la norma jurdica que dicta el Presidente de la Repblica sobre asuntos propios


de ley, previa delegacin hecha por el Parlamento.
1.

Acto de colaboracin.

La delegacin es un acto de cooperacin constitucional en virtud del cual el


legislador faculta al Presidente para sustituirlo condicionalmente en la regulacin
de algunas de las materias del dominio legal.
En el DFL hay una excepcin, para una regulacin especfica, del sistema normal
de distribucin de competencia normativa, pues la regla general es que slo el
Parlamento legisle y la administracin se limite a colaborar en la ejecucin de la
ley que aprueba dicho rgano. Mediante el DFL, en cambio, la administracin
colabora con el poder legislativo en una determinada regulacin, a travs de una
norma con rango y fuerza de ley.
2.

Acto de confianza.

En todo DFL hay una ampliacin del poder normativo de la administracin. Esta
cuenta con la potestad reglamentaria para ejecutar la ley o para regular aspectos
que no son materias de ley. Pero no cuenta con la potestad para legislar. Esa
facultad es la que le transfiere el Parlamento a travs de una ley delegatoria. El
DFL es, por lo mismo, un acto de confianza del Congreso al Presidente de la
Repblica, pues le permite legislar, hacer algo que no le es propio.
Para evitar que el Presidente de la Repblica abuse de esa confianza, la CGR
tiene la facultad para impedir que surja al mundo del derecho un DFL que exceda
y o contravenga la autorizacin; y los parlamentarios que consideran que el
Presidente de la Repblica afect dicha confianza, pueden reunir ante el Tribunal
Constitucional. Y la ley delegatoria, a su vez, fija el cometido del Presidente, al
tener que sealar las materias precisas que podr abordar con el DFL.

3.

Acto de doble faz.

a.

Ley delegatoria-DFL.
En el DFL se distingue la ley delegatoria del DFL propiamente tal. La ley
delegatoria la dicta el parlamento y est sujeta a todas las caractersticas
propias de toda ley. Salvo los DFL que coordinan, refunden y sistematizan,
los DFL no se dictan por una habilitacin directa de la Constitucin al
Presidente. Ms exactamente es una habilitacin al Congreso, para que
ste, si quiere, pueda facultar al Presidente para abordar una materia propia
de ley. En otras palabras, debe haber un acto voluntario del Congreso. La
ley delegatoria, entonces, habilita al Presidente para dictar el DFL. Mediante
un DFL, el Ejecutivo es facultado por el Parlamento para regular un sector
concreto del ordenamiento jurdico. Mediante la ley delegatoria, el Congreso
atribuye la potestad de legislar singularmente al Presidente. El DFL, por su
parte, debe sujetarse estrictamente a le ley delegatoria; este es su
parmetro; no puede contravenirla o exceder su mbito.
La nica excepcin a lo anterior, son los DFL que coordinan, refunden o
sistematizan. En estos, la Constitucin, directamente, sin necesidad de ley
delegatoria, facult al Presidente de la Repblica para cumplir dicha tarea.

b.

Ley-decreto.
Lo particular del DFL es su doble naturaleza. Por una parte, es una
verdadera ley, pues est sujeto a sus mismos trmites en cuanto
publicacin, vigencia y efectos y se refiere a materias propias de ley. Por la
otra, es un decreto, pues lo dicta el Presidente de la Repblica y est sujeto
al trmite de toma de razn.
El DFL se diferencia de las leyes de base en que mientras el DFL es
dictado en virtud de una ley delegatoria, que puede modificar o derogar
leyes preexistentes, el decreto dictado para desarrollar los principios
establecidos por la ley de bases, no puede afectar directamente la validez
de las normas legales ya en vigencia. Los reglamentos que desarrollen las
leyes de bases no pueden derogar ni modificar las leyes en forma directa.
Las normas que se dicten en ejecucin de las leyes de bases por parte del
ejecutivo, no tendrn fuerza de ley, sino que estarn supeditadas a las
leyes. Sern decretos o reglamentos que podrn ser modificados o
derogados unilateralmente por el Jefe de Estado.
Como ley, el DFL no puede ser modificado o dejado sin efecto ms que por
otra ley o DFL.

II.

NATURALEZA JURIDICA

Han existido distintas teoras para dar cuenta de su naturaleza jurdica:


1.

En una primera poca, se sostuvo que el DFL se originaba en una ley de


representacin o mandato. En los DFL haba una transferencia de poder de
los representantes directos del pueblo al primer mandatario.

2.

En una segunda poca, se sostuvo que haba una transferencia de


potestad. Mediante la ley delegatoria, el Parlamento, a travs de la
delegacin, trasladaba al Ejecutivo la potestad legislativa de que es titular.
Ello explicara la fuerza de ley de las normas dictadas por el Ejecutivo.
Esta posicin se descompona en dos variantes:

3.

a.

La que seala que se transfiere el ejercicio de la potestad, pero no su


titularidad.

b.

La potestad la da la Constitucin, pero est sujeto a una autorizacin


del parlamento otorgada a travs de la ley delegante.

En una tercera etapa, se sostuvo que en el DFL hay una habilitacin o


apoderamiento. El Parlamento no delega nada; slo autoriza al Presidente a
dictar una norma en materias propias de ley. Dicha autorizacin debe
pedirse por el Presidente. Pero ste no tiene la obligacin de dictar el DFL
respectivo
La Constitucin utiliza la expresin "solicitar autorizacin al Congreso
Nacional". En este sentido, esta posicin parece correcta.
Sin embargo, cabe precisar que la autorizacin no est dada aqu en el
sentido que se entiende respecto de los actos administrativos. En stos, la
autorizacin parte de la base que alguien tiene un derecho, que no puede
ejercer por la existencia de un obstculo, que es removido por ella. En los
actos administrativos, la autorizacin remueve obstculos para el ejercicio
de un derecho preexistente.
En el DFL, en cambio, no hay una potestad para legislar que tenga el
Presidente de la Repblica cuyo visto bueno lo otorga el Parlamento
mediante la ley delegatoria. El Presidente no tiene ninguna facultad para
crear, modificar o derogar leyes. Esa potestad est en el Parlamento. A
diferencia de lo que sucede con la potestad reglamentaria, que tiene rango
constitucional y que la posee el Presidente siempre, de modo que la ley no
puede prohibirla, la potestad para abordar materias propias de ley radica en
el Parlamento. Pero la Constitucin faculta al Congreso para que respecto
de materias especficas, pueda entregar esa potestad al Presidente. Pero

esta facultad no la tiene el Presidente de modo latente. Se le transfiere cada


vez por ley delegatoria y sobre materias especficas.
4.

En la actualidad, comienza a abrirse paso, no sin crticas, tanto en la


jurisprudencia como en la doctrina nacional, la tesis de los profesores
espaoles Garca de Enterra y Fernndez. Estos sostienen que el DFL
corresponde a lo que ellos denominan "delegacin recepticia". Esta se
opone a la remisin normativa.
En la remisin normativa, cada norma conserva su propia autonoma y su
respectivo valor. Opera en la relacin ley-reglamento. En sta relacin, la
ley sigue siendo ley y el reglamento, decreto. La norma que se dicta en
virtud de la remisin normativa, no puede afectar, modificando o derogando,
la norma remitente. En la delegacin recepticia, en cambio, el legislador
asume, para darle valor de ley, la norma emitida por el Ejecutivo. Tambin,
el contenido de la ley delegada, est determinado por la ley delegante. La
ley delegada no es autnoma, entonces, de la delegante. Su poder emana
de la transferencia que le hace el legislativo. Adems, la delegacin
recepticia se caracteriza por que la norma delegada slo puede ser
modificada o derogada por otra ley. Finalmente, se distingue porque la
delegacin recepticia se agota o consume en una sola norma. No sucede lo
mismo con la remisin normativa, en que bajo el amparo de una misma
norma remitente, pueden dictarse una cantidad infinita de disposiciones.

III.

FUNDAMENTO.

Segn la doctrina, la legislacin delegada se justifica por las siguientes razones:


1.

La conveniencia o necesidad prcticas, dada por los siguientes elementos:


la naturaleza tcnica o muy especializada de problemas que no pueden ser
abordados por asambleas numerosas; la urgencia de una solucin
legislativa para casos de excepcin.

2.

Tambin, los DFL se justifican en que mediante ellos se sustrae al


Parlamento de la presin de grupos de inters, frente a los cuales el
Ejecutivo puede estar en mejor posicin de dilogo o resistencia que los
cuerpos legislativos.

IV.

ANTECEDENTES

La existencia de los DFL en nuestra historia constitucional, ha tenido una azarosa


vida.
1.

La Constitucin de 1833 los contemplaba en su texto original. Pero la


reforma de 1874 los suprimi.

En efecto, la Constitucin de 1833 permita la delegacin de facultades


legislativas al Presidente de la Repblica, as como el otorgamiento de otros
poderes excepcionales "debiendo siempre sealarse expresamente las
facultades que se le conceden y fijar un tiempo determinado a la duracin"
de la ley que los otorgaba. En 1874, en la tendencia de robustecer las
atribuciones del Congreso y restar poder al Presidente, se suprimi dicha
facultad.
2.

La Constitucin de 1925 no los contempl. No obstante lo cual, se dictaron


varios durante su vigencia. Al principio de su mandato, cada gobierno peda
atribuciones delegadas, que les permita legislar en variados asuntos. Fue
slo la Reforma de 1970, despus de varios intentos frustrados, quien los
incorpor a la Carta Fundamental. Cabe sealar que en el seno de la
Subcomisin de Reformas Constitucionales, en el ao 1925, Arturo
Alessandri propuso un artculo que permitiera al Congreso facultar al
Presidente para dictar ciertas leyes, con sujecin a bases o normas
generales que el mismo Congreso fijara. Pero dicha propuesta no prosper
en el seno de dicha Comisin.
Promulgada la Constitucin del 25, ni su texto, ni su espritu, ni los
antecedentes de su establecimiento, permitan los DFL. Sin embargo,
requerimientos de la realidad poltica, social y econmica, llevaron a que
durante 1925 y 1969, se dictaran innumerables DFL. En muchas ocasiones,
durante la discusin de la ley delegatoria, se plantearon objeciones de
constitucionalidad, que en definitiva no prosperaron.
Al respecto el Tribunal Constitucional ha sealado:
Que cabe tener presente que la Constitucin de 1833 consagr en
su artculo 36, N. 6, la posibilidad de que el Congreso Nacional
delegara al Presidente de la Repblica facultades legislativas amplias
por un tiempo determinado y con indicacin expresa de las materias
que se podran abarcar, limitndose en el ao 1874 esta facultad de
delegacin para ser ejercida slo en situaciones de emergencia
poltica y nicamente respecto de determinadas materias. Con
posterioridad, al elaborarse la Constitucin de 1925 y a pesar de la
peticin del Presidente Arturo Alessandri Palma de conservar esta
institucin (Actas de la Subcomisin, pg. 502), la misma no fue
incorporada en el nuevo texto fundamental, lo que no fue obstculo
para que, a manera de ejemplo, entre los aos 1925 y 1964 en ms
de veinticinco oportunidades el Congreso Nacional delegara
atribuciones legislativas al Presidente de la Repblica (Cfr. Carlos
Andrade Geywitz, Elementos de Derecho Constitucional, Editorial
Jurdica de Chile, Segunda Edicin, Santiago, 1971, pg. 478). Si
bien la doctrina jurdica de la poca cuestion esta prctica
constitucional, dichos cuerpos normativos regularon materias

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complejas y de alta relevancia social, generaron derechos y deberes


para las personas, y los tribunales de la Repblica les otorgaron
plena validez jurdica, siendo consideradas incluso fuente vlida de
Derecho Penal. As es como a la luz de la relevancia de los decretos
con fuerza de ley, el constituyente finalmente reconoci la prctica
constitucional en la reforma constitucional de 1970 y los regul en el
artculo 44 N. 15, no cuestionndose normativamente la
subsistencia de los cuerpos dictados con anterioridad a dicha
modificacin. (STC rol N 1191 de 19.05.2009, C. 15).
V.

LEGISLACION COMPARADA

Los DFL son un fenmeno de ordinaria ocurrencia en la legislacin comparada. Su


surgimiento se puede detectar entre las dos guerras mundiales. En efecto, la
primera guerra mundial quebr la estricta separacin de poderes en materia
legislativa entre el Parlamento y el Ejecutivo. Durante dicha conflagracin, los
Parlamentos de los pases beligerantes se vieron obligados a otorgar poderes
legislativos a sus gobiernos para hacer frente a las necesidades de la guerra.
En un principio, este fenmeno legislativo se conoci bajo la expresin
"procedimientos legislativos simplificados". Se justific en razn de necesidades
impostergables. Se consider que era inevitable este tipo de legislacin. Por lo
mismo, poda suceder al margen de la Constitucin o contra ella.
De ah que los pases optaran para que los DFL se dictaran "con arreglo a la
Constitucin". Por eso, la mayora de las Constituciones europeas las contemplan.
La Constitucin alemana permite que mediante una ley, el gobierno federal, un
ministro federal o "los gobiernos de los pases", puedan ser habilitados para dictar
ordenanzas generales. En este caso, la ley delegatoria debe determinar el
contenido, la finalidad y la extensin de la habilitacin. Tambin dicha Constitucin
permite que el presidente federal, a solicitud del gobierno federal, pueda proclamar
el estado de necesidad legislativa para un proyecto de ley si la "Dieta Federal lo ha
rechazado an habiendo sido declarado urgente por el gobierno federal".
La Constitucin italiana, por su parte, seala que el ejercicio de la funcin
legislativa no puede ser delegado al gobierno, si no es con determinacin a los
principios y criterios directivos, y solamente por tiempo limitado y para objetos
determinados. El gobierno, sin delegacin de las cmaras, no puede dictar
decretos con valor de ley ordinaria.
En Francia, el gobierno puede, para la ejecucin de su programa, solicitar
autorizacin del Parlamento para adoptar, mediante ordenanzas, durante un
tiempo limitado, las medidas que normalmente son del dominio legal.

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En Gran Bretaa se autoriza la llamada "legislacin delegada o subordinada",


previa una ley de autorizacin del Parlamento denominada ley matriz. La
legislacin puede delegarse no slo al gobierno, sino tambin a los ministros y a
otras instancias ejecutivas.
En resumen, los pases contemplan dos cosas complementarias, pero distintas, en
su regulacin del DFL: la legislacin de necesidad y la autorizacin legislativa o
legislacin delegada. Ambas parten de la base que en muchas ocasiones no es
posible legislar eficazmente por los mtodos ordinarios.
VI.

REQUISITOS.

En materia de requisitos de los DFL en nuestro sistema, es preciso distinguir


aquellos de la ley delegatoria de los del DFL propiamente tal.
1.

Requisitos de la ley delegatoria.

a.

Que exista una ley delegatoria pedida por el Presidente de la


Repblica.
De acuerdo a la Constitucin, los DFL no se presumen; requieren una
manifestacin de voluntad explcita del Congreso Nacional. Toda vez que a
ste corresponde legislar, una excepcin a esta regla, requiere una
autorizacin expresa de su parte.
Pero es la Constitucin la que autoriza al Congreso a efectuar esta
delegacin. El Parlamento no se arroga esta funcin por s mismo. Es la
Carta Fundamental la que le permite hacer la delegacin.
El hecho que se trate de una ley no es un asunto menor. Desde luego,
porque esa es la forma normal en que el Parlamento expresa su voluntad.
Como ley, la ley delegatoria requiere cumplir todos los trmites de tal. Por lo
mismo, requiere un debate y un qurum de respaldo. Adems, la
delegacin debe ser expresa; no puede deducirse ni interpretarse. La ley
delegatoria debe sealar expresamente que faculta al Presidente para
dictar un DFL. Tambin, el hecho que sea una ley la que autoriza, implica
que no caben los DFL de los DFL. Es decir, el Presidente no puede
facultarse a s mismo para dictar normas con rango o fuerza de ley.
En nada obsta a lo anterior lo establecido en el inciso tercero del N 1 del
artculo 54. Conforme a esta disposicin, en el mismo acuerdo aprobatorio
de un tratado, el Congreso puede autorizar al Presidente a que, durante la
vigencia de aqul, dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime
necesarias para su cabal cumplimiento. El tratado tiene rango de ley.

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La delegacin la debe pedir el Presidente. No la puede otorgar de oficio el


Parlamento. Es el jefe del rgano ejecutivo el que debe mostrarse
interesado en que el Parlamento le delegue facultades para dictar
disposiciones con fuerza de ley. As se deduce del encabezado del inciso 1
del artculo 64: "El Presidente de la Repblica podr solicitar autorizacin al
Congreso...".
El Presidente, por su parte, no est obligado a pedir esta autorizacin. Pero
si la pide, el Congreso tampoco est obligado a drsela.
En todo caso, la autorizacin debe pedirse en forma expresa.
Habitualmente, la peticin se explica en el mensaje que acompaa al
proyecto de ley en que se contiene la delegacin.
La autorizacin la da el Congreso sin frmulas sacramentales. Lo normal es
que la disposicin respectiva contenga una declaracin del siguiente tenor:
"Facltase al Presidente de la Repblica para que ...". Pero la delegacin,
tal como se indic, debe ser expresa.
La delegacin define la amplitud del decreto con fuerza de ley. En otras
palabras, un DFL ser ms general o ms especfico segn sean los
trminos de la autorizacin. Esta constituye, en consecuencia, el parmetro
de anlisis del DFL.
La delegacin se hace al Presidente de la Repblica, no a sus ministros,
por muy colaboradores directos e inmediatos que de l sean.
La ley delegatoria puede tener un contenido nico o puede tener un
contenido mltiple. El primer caso ocurre cuando el nico objeto de la ley es
habilitar al Presidente para que dicte un D.F.L. En el segundo caso, la ley
tiene otras finalidades diversas a la habilitacin, o sea, sta es un artculo
de una ley con ms disposiciones.
En todo caso, la ley delegatoria est destinada a agotarse con el ejercicio
de la potestad que contiene. Es, en este sentido, una norma que da vida a
otra, pero que "muere" en el intento.
b.

Que la delegacin cumpla los requisitos que establece la Constitucin


de no comprender ciertas materias.
El constituyente considera que algunas materias o facultades deben ser
abordadas por el legislador, no pudiendo delegarse al Presidente de la
Repblica. En estas materias no cabe que el Congreso realice un acto de
confianza en el Ejecutivo. De ah que haya establecido una prohibicin de
DFL en ciertas materias o facultades.
Las materias que la Constitucin prohibe que el DFL pueda regular, son:

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i.

La nacionalidad y la ciudadana. Estas materias estn


exhaustivamente reguladas en la Constitucin. Esta seala
expresamente quines son chilenos y quines ciudadanos y cules
son las causales por las que se pierden dichas cualidades. Por lo
mismo, el mbito regulatorio del legislador ya es en extremo
restringido. Menos podra caber en estas materias el DFL.

ii.

Elecciones y plebiscitos. Nuestra Constitucin establece que la


soberana reside en la Nacin. Ella se ejerce directamente por el
pueblo a travs del plebiscito y las elecciones peridicas, e
indirectamente mediante las autoridades. Uno de los mecanismos a
travs de los cuales se inviste legtimamente a una autoridad para
que acte como representante de la Nacin y con el poder que
otorga la soberana, es mediante la eleccin o el plebiscito. Por otra
parte, las votaciones populares para las elecciones y el plebiscitos
son excepcionales. Proceden solamente en los casos previstos por la
Constitucin. Ello es consecuencia de nuestra democracia
representativa. Las decisiones ms importantes las adoptan los
representantes
vlidamente
investidos
en
elecciones;
excepcionalmente el pueblo, mediante eleccin o plebiscito.
Siendo, por lo mismo, una materia tan delicada, el constituyente
prefiri que fuera el legislador y slo l, el que las aborde. En ello hay
en juego aspectos centrales del orden democrtico, que slo puede
abordar el legislador.

iii.

Garantas constitucionales. No procede el DFL en materias de


derechos de las personas. La expresin "garantas constitucionales"
no es muy afortunada. Estas son mecanismos de proteccin de los
derechos. Por ejemplo, una garanta constitucional de los derechos
es el recurso de proteccin. Sin embargo, es posible inferir que el
constituyente se est refiriendo a los derechos de las personas
cuando utiliza dicha expresin.
Pero se refiere slo a los derechos que la Constitucin consagra de
modo categrico. Estos pueden estar en el propio artculo 19 o en
otras disposiciones de la Constitucin. Pero la prohibicin no alcanza
a derechos consagrados en la ley o en otras normas.
La prohibicin del DFL en estas materias obedece a que el
constituyente entiende que la ley protege de mejor forma los
derechos de las personas. Entre otras razones, por su mecanismo de
generacin. En ella intervienen las distintas opciones polticas
vigentes en un momento determinado; el debate es pblico; hay
historia fidedigna de la elaboracin de las disposiciones; hay
qurums de respaldo. Ninguno de estos mecanismos estn

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presentes en los DFL. Por eso, se descartan los DFL como


instrumentos vlidos para abordar la regulacin de los derechos.
iv.

Materias objeto de LOC o de LQC. La prohibicin de los DFL en


estas materias radica en que la Constitucin les entrega regular a
estas normas aspectos de especial delicadeza en el sistema
constitucional. Por lo mismo, quiere que sea el legislador el que las
aborde. Adems, como exigen un qurum especial de respaldo y la
intervencin, en el caso de las LOC, del Tribunal Constitucional, para
ejercer su control preventivo de constitucionalidad, ello no sera
posible si se entregaran a un DFL.

v.

Facultades que afecten la organizacin, atribuciones y rgimen de


funcionarios del Poder Judicial, del Congreso, del Tribunal
Constitucional y de la Contralora. La lgica del constituyente es que
entregando al legislador la regulacin de estas materias, se asegura
la independencia que deben tener estos organismos respecto del
Ejecutivo. Si se entregara al Presidente un DFL para abordar estas
materias, el Ejecutivo tendra un instrumento poderoso para influir en
las decisiones de estos organismos. stos controlan al Ejecutivo.

Este listado de materias es taxativo. Es decir, no hay ms materias


prohibidas a un DFL que las sealadas en el artculo 64. Eso implica que el
DFL procede en todas las dems. En todo caso, por constituir prohibiciones,
deben interpretarse restrictivamente.
Con todo, como el legislador puede establecer limitaciones, restricciones o
formalidades en una ley delegatoria, estas materias pueden ampliarse. Pero
esta facultad debe ser ejercida. De lo contrario, prima la regla general, que
slo establece lmites en relacin a las materias que expresamente la
Constitucin prohbe.
c.

Las materias sobre las que recae la autorizacin deben ser propias de
ley.
El fundamento de este requisito radica en que si las materias sobre las que
versa la delegacin fueran propias de la potestad reglamentaria, la
autorizacin carecera de sentido. El Presidente cuenta con la facultad para
dictar decretos y reglamentos que crea convenientes para la ejecucin de
las leyes, sin necesidad de ninguna autorizacin parlamentaria.
El juicio sobre si las materias que se autoriza abordar al Presidente de la
Repblica mediante disposiciones con fuerza de ley son o no materias
propias de ley, recae en el Presidente de la Repblica. Es ste el que
solicita que el Parlamento le delegue la facultad. Si el Parlamento no est
de acuerdo con el criterio jurdico del Presidente, puede negarle la

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autorizacin por ser justamente innecesaria, al abordar materias que


considera propias del dominio reglamentario.
Las materias de ley son todas aquellas comprendidas en el artculo 63 de la
Constitucin. Indudablemente con el nmero 20 de dicho artculo, se abre
considerablemente las materias que pueden ser objeto de un DFL.
Al DFL, como a toda norma legal, le son aplicables los requisitos
sustantivos que establece la Constitucin para una ley. En tal sentido, slo
debe limitarse a establecer "las bases esenciales de un ordenamiento
jurdico". No puede abordar en detalle la regulacin respectiva.
d.

La autorizacin debe sealar las materias precisas sobre las que


recaer la delegacin.
Con el objeto de evitar una transferencia ilimitada de la potestad de legislar,
la Constitucin se preocup de establecer que la delegacin no puede
recaer en un conjunto de materias indeterminadas. Estas deben siempre
acotarse por el legislador, quien debe sealar en forma precisa las materias
que puede abordar el DFL.
Lo anterior determina que la amplitud de la autorizacin define los mbitos
que puede o no abordar el DFL.
Con la precisin de las materias, objeto del DFL, el constituyente evita el
desapoderamiento inconsciente e implcito del Parlamento de su facultad de
legislar. Como acto de confianza de un rgano en otro, debe ser claramente
acotado.
En todo caso, las materias que el legislador delega al Presidente de la
Repblica, deben ser materias de ley.
En estas materias, y sin exceder o contravenir la ley delegatoria, el
Presidente de la Repblica tiene plena libertad configuradora. Es decir,
goza de la autonoma del legislador para optar por la regulacin que mejor
cumpla le delegacin.
No siempre el legislador define con precisin estas materias. Por ejemplo,
en la Ley N 19.542, que moderniza el sector portuario, se facult al
Presidente de la Repblica para que en seis meses contados desde la
publicacin de la ley, derogara o adecuara las disposiciones legales
aplicables a las empresas que no fueren compatibles con las disposiciones
de esta ley.
Entonces, la facultad que se dio al Presidente de la Repblica era para, en
primer lugar, derogar todas las disposiciones que fueran incompatibles con
la nueva ley. Es indudable que el nuevo marco regulatorio deroga orgnica

16

o tcitamente dichas disposiciones. Sin embargo, el legislador opt porque


fuera el Presidente de la Repblica el que hiciera una derogacin expresa.
En segundo lugar, se le faculta para adecuar las disposiciones legales que
no fueren compatibles. Es decir, que en vez de derogar, por el principio de
conservacin de las normas, se le faculta para que adecue, o sea, acomode
apropiadamente, las disposiciones al nuevo marco regulatorio. Se trata de
una facultad para modificar las normas y adaptarlas al nuevo sistema y as
salvarlas de la derogacin.
En todo caso, se trata de una derogacin amplia, porque comprende todas
las disposiciones legales aplicables a las nuevas empresas portuarias
estatales.
El Presidente ejerci esta facultad mediante el DFL N 1, de Transportes,
de 1998. En este DFL, el Presidente adecu una norma de la Ordenanza de
Aduanas, y no hizo aplicable a las concesiones portuarias el marco
normativo de las concesiones martimas. Es decir, adecu normas; no
derog.
Con ello, se demuestra que siempre debe haber de parte del Presidente de
la Repblica una interpretacin de las materias precisamente delegadas a
su competencia.
2.

Requisitos del D.F.L. propiamente tal.

Distinto a los requisitos de la ley autorizatoria, son los del DFL. Estos son los
siguientes:
a.

Que la delegacin se ejerza en el plazo de un ao.


El fundamento del plazo radica, por una parte, en que se transfiere slo el
ejercicio de una potestad, no la titularidad de la misma. Al Presidente de la
Repblica se le entrega la facultad de dictar normas con fuerza de ley. El
Congreso sigue teniendo la potestad de legislar de modo general y el
Presidente la obtiene para una determinada materia y slo para esa. Con el
plazo, se busca evitar una ley de plenos poderes. Por la otra, se busca
evitar la sorpresa, es decir, que el Ejecutivo, en cualquier tiempo, ejerza
esta facultad.
La existencia del plazo implica que la potestad que se delega es temporal.
Es decir, desaparece por el transcurso del tiempo.
El plazo de un ao es un plazo mximo. Por lo mismo, puede ser menor. La
ley autorizatoria puede fijarlo en das o meses. Pero el plazo debe ser
cierto. No cabra, por ejemplo, una delegacin que facultara al Presidente

17

de la Repblica para dictar un DFL en el plazo "ms breve posible".


Mediante el DFL, el legislativo entrega una muestra de confianza al
Ejecutivo. Ello implica que el Parlamento quiere tener certeza en el
momento de su ejercicio. Por eso, el plazo de das, semanas o meses, debe
ser cierto. Si la ley delegatoria no dice nada, el plazo es de un ao.
El plazo no es prorrogable, si no mediante otra ley.
El plazo se cuenta desde que entra en vigencia la facultad. Normalmente
ello coincidir con la publicacin en el Diario Oficial de la ley que contiene la
autorizacin. Esta fecha es distinta de aquella en que entre en vigor el DFL.
Es decir, son dos fechas distintas la de dictacin del DFL de la entrada en
vigencia de ste.
Mientras est vigente el plazo, la facultad puede derogarse si no se ha
ejercido. Siendo el DFL un acto de confianza del Parlamento, sta puede
ser retirada.
Pero este retiro de la confianza puede operar no slo por la derogacin,
sino tambin por lo que la doctrina denomina "revocacin tcita". Esta tiene
lugar cuando el mismo Parlamento, por una ley, regula la materia que se le
entreg al Presidente mediante una delegacin. Cuando esto ocurre, es
inequvoco entender que el Parlamento ha dejado sin efecto su
autorizacin, pues ha retomado su facultad para abordar legislativamente la
materia.
El plazo del ao se cuenta hasta que entra a la oficina de partes de la
Contralora el respectivo DFL. Es decir, no es necesario que est totalmente
tramitado y publicado el DFL cuando se venza el plazo. Basta que el
Ejecutivo haya manifestado su voluntad de dictarlo, emitiendo el decreto y
envindolo a tramitacin a la Contralora, en el plazo.
En esta materia del plazo, interesa destacar las siguientes situaciones
particulares:
i.

La determinacin del monto del IVA. La ley N 19.247 facult al


Presidente de la Repblica, en su artculo 5, para que dentro del
plazo de un ao, contado desde el 1 de enero de 1995, y dentro del
plazo de un ao, contado desde el 1 de enero de 1996, mediante un
decreto con fuerza de ley expedido por el Ministerio de Hacienda,
aumentara a 18 o rebajare a 16, la tasa del Impuesto al Valor
Agregado.
La primera facultad se ejerci mediante el DFL N 2, de Hacienda, de
1995, publicado en el Diario Oficial el 30 de diciembre de 1995. La
segunda facultad se ejerci mediante el DFL N 2, de Hacienda, de
1996, publicado en el Diario Oficial de 21 de octubre de 1996.

18

En ambos casos, el Presidente fij la tasa del IVA en 18%.


Lo interesante de destacar es que en una misma ley, se
establecieron dos DFL. En el primero, el plazo para ejercerlo se
contaba a partir del 1 de enero de 1995; en el segundo, se contaba
a partir del 1 de enero de 1996.
De esa forma se obvi, mediante una entrada en vigencia sucesiva,
el plazo de un ao que establece la Constitucin para ejercer la
facultad. Una misma ley, a travs de una vigencia diferida, facult al
Presidente de la Repblica para que dictara un DFL dos aos
despus de su vigencia.
Tal frmula gener variados comentarios, alegando la
inconstitucionalidad de esta ley. En primer lugar, porque se refera a
materias que el legislador no poda delegar su ejercicio. El IVA es un
tributo. Por lo mismo, es una garanta constitucional. Estas estn
excluidas de los DFL. En segundo lugar, se aleg que el artculo 5
de la Ley N 19.247 permita vulnerar el plazo que la Constitucin
estableca de un ao para que el Ejecutivo dictara un DFL. Se aleg
que el DFL se dictara varios aos despus de entregada la
autorizacin, en circunstancias que la Constitucin exige que el plazo
se cuente a contar de la entrada en vigencia de la ley delegatoria.
Sin embargo, no hubo presentaciones ante el Tribunal Constitucional
y no se aleg la inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
ii.

Vigente el plazo puede dictarse otro DFL si la ley delegatoria lo


permite. El asunto se plante con la ocasin de la ley N 19.551.
Esta ley facult al Presidente de la Repblica para dictar un DFL
para modificar, con excepcin de las normas previsionales, el
Estatuto del Personal de Carabineros de Chile. Dicha delegacin
comprenda la de dictar aquellas disposiciones necesarias para
complementar las normas bsicas contenidas en la LOC de
Carabineros; adems, poda regular todas las materias propias de un
estatuto administrativo de personal.
El Presidente ejerci su facultad y dict el DFL. No obstante ello, con
posterioridad, dict un segundo DFL, estando vigente el plazo de la
ley delegatoria. El primero, se ejerci mediante el DFL N 1, de
Defensa, Subsecretara de Carabineros, de 1998. El segundo se
ejerci mediante el DFL N 2, de Defensa de dicha Subsecretara, de
1998.
Sobre esta materia cabe sealar que la historia fidedigna de la
incorporacin de los DFL a la Constitucin de 1925, por la reforma de
1970, indica que estando vigente el plazo de la autorizacin, el propio

19

Ejecutivo puede dictar otro DFL sobre la misma materia. En las actas
de la Constitucin del 80, no hay antecedentes sobre esta materia.
La doctrina se divide sobre si es posible o no hacer dicha operacin.
Para algunos, ejercida la potestad, se agota. Ello implica que si el
Presidente dict el DFL, ejerci la autorizacin respectiva, no
pudiendo volver sobre ella. Para otros, vigente el plazo, el Presidente
puede dictar otro DFL.
El Presidente, al dictar el segundo DFL y la Contralora, al tomar
razn de l, se inclinaron por esta segunda tesis.
En esta materia resulta relevante considerar los trminos en que est
concebida la ley delegatoria. Si esta permite la dictacin de uno o
ms DFL, el asunto no reviste mayor complejidad. No ocurre lo
mismo si slo se faculta para dictar un DFL.
Tambin es necesario considerar el principio de instantaneidad que
rige a los DFL. Estos son concebidos en nuestro sistema
constitucional para dictarse dentro de cierto plazo. Ello implica que su
ejercicio agota la facultad, "mata" la ley delegatoria.
Lo anterior implica que el Presidente de la Repblica no puede
modificar un DFL que ya dict mediante otro DFL en base a la misma
facultad delegatoria y vigente el plazo para su ejercicio. Ello
implicara considerar una clusula implcita y general de revisin, y
que podra revisar su propia actuacin sin una nueva delegacin.
iii.

Correcciones que pide la Contralora. Una vez dictado el DFL, ste


debe ir a la toma de razn de la Contralora. Habitualmente, el
ingreso a la Contralora se efecta cuando el plazo est a punto de
vencer.
Con ocasin del examen que realiza de dicho DFL el rgano
Contralor, surgen varias adecuaciones o correcciones que es
necesario realizar al texto para que dicho organismo tome razn.
Dichas adecuaciones o correcciones se efectan fuera del plazo de
un ao que fija la Constitucin. La Contralora General de la
Repblica ha considerado, por una parte, que el plazo es para que la
autoridad emita su manifestacin de voluntad. Por lo mismo, dichas
correcciones o adecuaciones se hacen a un texto que contiene una
voluntad expresada dentro de plazo. Por la otra, ha sealado que los
cambios se realizan como consecuencia de la toma de razn que
efecta. El acto se dict dentro de plazo; la toma de razn viene
despus. Y en ese trmite, puede ser necesario efectuarle
modificaciones.

20

Por esas razones, la Contralora ha considerado que son vlidos


dichos cambios.
iv.

b.

Finalmente, cabe anotar que los DFL que puede dictar el Presidente
de la Repblica para asegurar el cabal cumplimiento de un tratado
(artculo 54 N 1, inciso tercero), no est sujeto a plazo. Ello es
consecuencia del propsito del DFL en estas materias. No es slo
abordar materias de ley, sino, fundamentalmente, concretizar las
medidas necesarias para que el tratado pueda cumplirse. Eso puede
suceder en uno, dos o ms aos. Los que fueren necesarios. De ah
que no rija el plazo de un ao.

Que cumpla con los requisitos propios de todo decreto.


El DFL tiene la doble naturaleza de ser ley y decreto a la vez. Como
decreto, el DFL debe cumplir con todos los requisitos propios de ste. Ello
implica que debe tener la firma de los ministros que corresponda y debe ir a
la toma de razn por la Contralora. Esta puede rechazarlos si exceden o
contravienen la ley delegatoria. Lo primero tiene lugar cuando un DFL se
opone a la ley delegatoria. Lo segundo tiene lugar cuanto excede y va ms
all de lo autorizado por el legislador.

c.

Que se publique.
Los DFL, al igual que toda ley, para que tengan fuerza obligatoria, deben
publicarse en el Diario Oficial.
La fecha de entrada en vigencia ser de inmediato al procederse la
publicacin o, si hay fecha diferida, cuando sta ocurra.

VII.

CARACTERSTICAS

Los DFL presentan las siguientes caractersticas:


1.

Son preceptos legales. En tal virtud, no solamente tienen la fuerza de una


ley, si no tambin el rango de ley. Por tanto, slo pueden ser modificados o
derogados por otra ley. Tienen la fuerza pasiva de toda ley. Pero tambin
tienen la fuerza activa de una ley, pues pueden modificar o derogar una ley
vigente.

2.

A su respecto procede el recurso de inaplicabilidad. Caben dentro de la


expresin "preceptos legales" que utiliza el artculo 93 de la Constitucin.

3.

El parlamento puede establecer o determinar limitaciones, restricciones y


formalidades que estime convenientes para limitar el ejercicio de la
delegacin.

21

Con ello, el Parlamento tiene tres mecanismos de control respecto a un


DFL:
a.

Dando o no la autorizacin.

b.

Fijando las materias que podr abordar el DFL.

c.

Estableciendo las limitaciones, restricciones o formalidades.

Dichas limitaciones, restricciones o formalidades no las establece la


Constitucin. Su determinacin se las entrega completamente al legislador.
Por ello, puede establecer todas las que estime convenientes.
Cabe sealar que la Constitucin no obliga al legislador a establecerlas.
Este puede o no consagrarlas de acuerdo a la naturaleza de las materias
que delegue y del grado de confianza que el Ejecutivo despierte. Son
facultativas para l.
En virtud de esta facultad, el Congreso puede acotar ms la delegacin. Al
plazo, a las materias prohibidas y a la precisin de los aspectos delegados,
puede agregar otros, como solicitud de informes, exclusiones de regulacin,
etc. Por ejemplo, a un DFL en materia de plantas de personal, el legislador
puede limitarlo estableciendo que no podr implicar rebaja de ingresos o
"despidos" injustificados.
A travs de estos instrumentos, el Congreso garantiza que la regulacin
delegada ser bien abordada, no impidiendo ni entrabando ms de lo
necesario. Con ello, el Parlamento busca que el Ejecutivo dicte una buena y
correcta normativa.
Estas limitaciones pueden ser asuntos procedimentales (por ejemplo,
informar al Congreso) o materiales (por ejemplo, fijar ciertos requisitos).
4.

No obstante que el Presidente tiene un plazo mximo para dictarlo de un


ao, puede resolver no ejercer esta facultad. Ello no lo hace incurrir en
ninguna responsabilidad. En este sentido, le es facultativo dictarlo o no.

5.

En una misma ley delegatoria, pueden caber uno o ms DFL. Ello implica
que la materia delegada se pueda abordar por el Ejecutivo por partes, en
distintos DFL.

6.

La facultad de dictar un DFL slo puede ser delegada en el Presidente de la


Repblica, no en los Ministros de Estado. No obstante, stos deben
suscribirlo, tal como sucede con todos los decretos.

22

VIII.

LOS D.F.L. QUE REGULA EL INCISO FINAL DEL N 1, DEL ARTCULO


54.

Pero la Constitucin no slo regul a los D.F.L. en el artculo 64. Tambin lo hizo
cuando abord los tratados en el 54 N 1. Estos D.F.L. tienen singularidades que
los distinguen de los D.F.L. dictados en ejercicio del citado artculo 64.
1.

Texto del artculo 54 N 1 inciso final de la Constitucin.

El artculo 54 N 1 inc. final, establece:


"En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado podr el Congreso
autorizar al Presidente de la Repblica a fin de que, durante la vigencia de
aqul, dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias para
su cabal cumplimiento, siendo en tal caso aplicable lo dispuesto en los
incisos segundo y siguientes del artculo 64".
2.

Antecedentes previos a la Constitucin de 1980.

Si se mira la prctica que se dio durante el rgimen de la Constitucin de 1925, se


observar que el Congreso Nacional deleg en reiteradas oportunidades sus
facultades en materia de tratados, no obstante que no se contemplaba en el texto
constitucional de 1925 una norma expresa que lo autorizara. Slo con ocasin de
la reforma de 1970, se introdujo expresamente en la Carta de 1925, la autorizacin
legislativa para dictar D.F.L.
Sin embargo, ni con dicha reforma se contemplaron normas expresas en el
artculo 44 N 15, que permita la delegacin legislativa del Congreso en el
Presidente de la Repblica, ni en el artculo 43 N 5, en lo relativo a la aprobacin
de los tratados por el Congreso Nacional.
En tal sentido, la norma en anlisis constituye una novedad en nuestro
ordenamiento constitucional.
3.

Historia fidedigna.

La norma contenida en el inciso final de la disposicin constitucional en referencia,


fue incorporada por el Consejo de Estado. La proposicin de la Comisin Ortzar
nada deca al respecto. En su redaccin intervinieron los seores Phillipi,
Humeres, Ibez y Carmona, entre otros. Con la participacin del Profesor
Santiago Benadava, se estim que era importante entregar al Congreso la
atribucin de delegar las facultades legislativas en materia de tratados, pero sin la
limitacin del plazo de un ao que rige para todos los D.F.L. Asimismo, se
consider de toda conveniencia que estas facultades se mantuvieran toda la
vigencia del tratado.

23

La Junta de Gobierno acept la propuesta del Consejo de Estado.


4.

En los tratados, la delegacin de facultades opera con requisitos


propios.

En materia de tratados, entonces, las facultades del Congreso se encuentran


circunscritas a la normativa especial que al efecto prev el artculo 54 de la
Constitucin.
La norma constitucional en referencia, precisa que el Congreso puede autorizar al
Ejecutivo ...en el acuerdo aprobatorio de un tratado, para que durante la vigencia
de aquel, dicte disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias para su
cabal cumplimiento.
En este esquema especial de delegacin de facultades legislativas no se est
frente a una tpica ley delegatoria, dictada en el rgimen general del artculo 64 de
la Constitucin, que establece especficamente las facultades que delega al
Presidente de la Repblica, sino frente a un acuerdo aprobatorio de un tratado
que, como tal, es distinto de una ley.
Lo anterior determina que en materia de tratados, operan otras condiciones para
su dictacin, que se complementan con las del artculo 64, citado de la
Constitucin.
a.

Es anexa, pero independiente del acuerdo aprobatorio.


El texto constitucional en referencia, seala que en el ..mismo acuerdo
aprobatorio el Congreso podr.... De este modo, la norma delegatoria
necesariamente se contiene en el acuerdo aprobatorio, y tiene las
caractersticas de ste. Ello significa, tal como se ver, que no es una ley,
pero recibe el tratamiento de tal.
Al efecto, resulta til tener presente que un "acuerdo" es el acto jurdico que
aprueba o rechaza el proyecto de un tratado internacional.
El "acuerdo" debe distinguirse de los proyectos de ley y de los tratados. En
efecto, por una parte, un proyecto de ley debe ser promulgado y publicado
una vez aprobado por las cmaras, y slo rige en el mbito interno. En
cambio, el proyecto de acuerdo una vez aprobado debe ser ratificado, y
slo una vez cumplidas las fases internacionales de ratificacin y canje de
instrumentos de ratificacin, puede ser promulgado y publicado para que
tenga fuerza obligatoria tanto en el mbito externo como interno.
Por otra parte, el acuerdo debe distinguirse del tratado. El acuerdo es un
acto interno del Congreso; no as el tratado.

24

Ahora bien, la circunstancia que una norma delegatoria de facultades


legislativas vaya asociada a un tratado internacional, no significa que se
confunda con l. La norma delegatoria es una norma complementaria de
carcter interno que se inserta en el acuerdo aprobatorio del tratado, pero
no es parte del tratado que all se contiene. Este, como instrumento
internacional, slo puede abordar las materias objeto de coincidencia de
voluntades entre las partes suscriptoras del mismo. Los tratados no se
pronuncian sobre los mecanismos legislativos internos de los Estados
partes que lo suscriben para llevarlo a efecto. El D.F.L. del artculo 54 N 1,
inciso final, corresponde precisamente a las normas de derecho interno
destinada a ejecutar el tratado. El acuerdo, en cambio, es la denominacin
que la Constitucin da a la manifestacin de voluntad del Congreso
respecto de un tratado. Pero acuerdo y tratado, ha dicho el Tribunal
Constitucional, no son actos jurdicos independientes (STC Rol 309,
04.08.2000).
En el fondo, el artculo 54 N 1, inciso final, opera sobre la base de tres
normas distintas: el tratado, el acuerdo y la ley delegatoria. El tratado es
negociado y suscrito por el Presidente de la Repblica. Si aborda materias
de ley, debe ir al Parlamento para su aprobacin o rechazo. El acto
aprobatorio de un tratado por el Congreso, es el acuerdo. Es en este ltimo,
donde puede incorporarse una ley delegatoria.
Lo anterior tiene importancia porque la validez constitucional de la
autorizacin anexa para que el Ejecutivo legisle, debe ser analizada
autnomamente del tratado internacional a que accede, particularmente en
lo que dice relacin con su control de constitucionalidad, por los rganos
competentes para ello.
De manera que, si la norma delegatoria incurre en un vicio de
inconstitucionalidad, ya sea porque delega facultades legislativas no
permitidas por la Constitucin u otra transgresin de carcter material, es
esa norma la impugnable, y no el acuerdo que lo contiene ni el tratado que
aprueba dicho acuerdo.
b.

Facultad privativa del Congreso Nacional.


La norma delegatoria, en materia de tratados internacionales, regida por el
artculo 54 N 1, inciso final, a diferencia del rgimen general, no es de
iniciativa del Presidente, sino que es una facultad discrecional y privativa del
Congreso Nacional. Ello queda claro en el texto de la norma legal citada,
cuyo encabezamiento es distinto al del artculo 64 de la misma Carta
Poltica, toda vez que comienza sealando que ..en el mismo acuerdo
aprobatorio, podr el Congreso autorizar al Presidente....

25

En el rgimen general, entonces, es potestad privativa del rgano


presidencial solicitar la delegacin de facultades legislativas; en cambio, en
el rgimen especial en materia de tratados, el Constituyente, atendido el
estatuto especial que rige la aprobacin de stos, consider pertinente que
fuera el Congreso quien pudiera entregar facultades legislativas al
Ejecutivo, para la debida aplicacin de un acuerdo sometido a su
aprobacin, aunque no hubiera peticin de ste.
La lgica que hay detrs de ello es que existen ciertas materias de orden
legal que son necesarias para implementar el tratado, pero que son
imposibles de prever o cuya tramitacin legislativa, por el tiempo empleado
en ello, podra poner en peligro el respeto a los compromisos
internacionales del pas.. Por eso, le permite al Congreso que traslade la
facultad de legislar al Ejecutivo. Pero como no puede anticipar las materias
especficas en que la delegacin ser necesaria, la Constitucin entrega
una facultad discrecional al Ejecutivo: "las que estimen necesarias". Sin
embargo, para que no sea un "cheque en blanco", la facultad delegada
queda perentoriamente asociada a las materias que sean necesarias para
el cabal cumplimiento del tratado.
En la figura del inciso final del N 1 del artculo 54, el Congreso,
voluntariamente, renuncia a regular la materia en que delega las facultades
legislativas, para entregrsela al Ejecutivo, pero aprobando lo medular, es
decir, el tratado.
Adems, en la delegacin el Congreso siempre puede establecer
restricciones a la delegacin, ya sea de tipo temporal o material, ms all
de las propias limitaciones impuestas por la propia Constitucin.
c.

Delegacin en materia de tratados no requiere ser especfica.


En cuanto a la necesidad de especificar en forma precisa las materias sobre
las que recae la delegacin, sta no se aplica en forma absoluta en materia
de tratados.
Desde luego, la facultad delegatoria podra ser amplia. Esta posibilidad la
brinda el texto constitucional al permitir que el Ejecutivo dicte todos los
D.F.L. "... que estime necesarios para el cabal cumplimiento...".
Sin embargo, esta amplitud debe matizarse, al menos, en dos sentidos.
Por una parte, el mismo acuerdo aprobatorio del Congreso podra contener
sus propias especificaciones. As, podra precisar el mbito en el cual se
faculta para dictar D.F.L.

26

Por otra parte, se debe considerar la limitacin establecida por el propio


constituyente al disponer que los D.F.L. no pueden tener otro propsito que
el cabal cumplimiento del tratado.
Se reconoce, de este modo, la discrecionalidad del Ejecutivo para dictar las
disposiciones que estime pertinentes, pero se la limita genricamente, pues
las medidas sobre las que pueden recaer los D.F.L. son slo aquellas que
sean necesarias para el cabal cumplimiento del tratado.
En conclusin, tratndose de delegacin de facultades legislativas que
complementan un acuerdo aprobatorio de un tratado, la restriccin de la
materia, si bien es ms genrica que en la prevista para el rgimen general
del artculo 64, est dada por la subordinacin al tratado, en el sentido que
slo pueda abordar materias necesarias para su ejecucin, y no a otras.
d.

Delegacin de facultades no autoriza al Ejecutivo a celebrar otros


acuerdos internacionales.
Pero, ms all de esa evidente limitacin, la ms importante, en materia de
delegacin de facultades legislativas en el marco del artculo 54 N 1, inciso
final, es de carcter procedimental. Dice relacin con su mbito de
aplicacin, acotado por la norma constitucional. Esta slo admite las
disposiciones con fuerza de ley para ..el cabal cumplimiento del acuerdo
en cuestin.
Ello implica que la Constitucin slo permite la delegacin para la
implementacin de los tratados en el mbito interno. Dicha disposicin, en
consecuencia, no otorga al Presidente la facultad de celebrar nuevos
acuerdos internacionales para el cumplimiento de tratados ya aprobados.

5.

El D.F.L. propiamente tal, para el caso de los tratados.

En cuanto a los requisitos propios del D.F.L. propiamente tal, se le aplican los
mismos establecidos en el artculo 64, pero con ciertas especificidades. Cabe
anotar aqu las siguientes:
a.

No tiene limitacin de plazo.


La limitacin del plazo prevista para el rgimen general, no rige para el caso
de los tratados, dado que el propio artculo 54, N 1 inc. final, al remitirse
artculo 64 en su inc. 2 y siguientes, excluye esta limitacin.
Lo anterior, no es producto de la causalidad; por el contrario, el punto se
debati ampliamente en el Consejo de Estado, donde se concluy que era
conveniente no sujetar la delegacin que se realizar en materia de
tratados a dicha restriccin. La facultad de dictar D.F.L. debera durar lo que

27

dure la vida de un tratado, toda vez que esa potestad de dictar un D.F.L.,
constituye una norma accesoria, que existe en funcin del tratado, porque
es para darle cabal cumplimiento. Mientras el tratado est vigente,
entonces, el Presidente debe estar facultado para dictarlo.
b.

Aplicabilidad de limitaciones referidas a la materia.


En cuanto a la limitacin que dice relacin con las materias, debe estimarse
que se aplica a los tratados, ya que el propio artculo 54 N 1, inciso final,
reenva hacia estas limitaciones.
Por lo tanto, el Jefe de Estado no podra dictar D.F.L. para implementar el
cumplimiento de un tratado, si ellos inciden en materias de nacionalidad,
ciudadana, elecciones, plebiscito, garantas constitucionales o leyes de
qurum calificado, as como materias propias de leyes orgnicas
constitucionales.
Es obvio que tambin se aplica la limitacin relativa a la organizacin y
atribuciones de los rganos sealados en el artculo 64, pues no sera
constitucionalmente lcito que en virtud de la ejecucin de un tratado, el
Presidente modificara los organismos que detentan y ejercen funciones
centrales del Estado: tribunales, Tribunal Constitucional, Congreso y
Contralora General de la Repblica.

6.

Normas del rgimen general de los D.F.L. aplicables en materia de


Tratados.

Sin perjuicio de las diferencias entre el rgimen general de delegacin de


facultades legislativas y el especial previsto en materia de acuerdos
internacionales, subsisten algunas similitudes en ambos regmenes.
a.

Es un mandato normativo con rango de ley.


De esta caracterstica se deriva que la norma delegada tiene fuerza de ley
y, por tanto, tiene las condiciones y requisitos propios de todo texto legal.
Esto es, slo puede abarcar las materias de ley previstas en el artculo 63.
Adems, la regulacin que aborde debe ser general y obligatoria, y
establecer slo las bases generales de un ordenamiento jurdico, sin que
pueda ni deba asumir regulaciones de detalle, propias de la potestad
reglamentaria del Presidente.
Ms all de toda distincin del rgimen aplicable a la delegacin de
facultades legislativas, lo cierto es que en materia de autorizacin del
Congreso al Ejecutivo para que dicte disposiciones con fuerza de ley, ya
sea en el marco de un acuerdo aprobatorio de un tratado, regido por el
artculo 54 N 1, inciso final, o bien de manera anexa e independiente de

28

ste, a travs de una Ley delegatoria regida a plenitud por el artculo 61,
siempre se est en presencia de actos normativos de carcter general y
abstracto, propios de la naturaleza legislativa de las disposiciones en juego.
Ello, tanto respecto a la ley delegatoria como de la norma que el Ejecutivo
dicte en virtud de esa disposicin.
De esta manera, no puede admitirse que el Congreso deba autorizar al
Ejecutivo, ya sea dentro del rgimen general del artculo 64, o del particular
del artculo 54 N 1, inciso final, para ejecutar acciones operativas propias
de la potestad reglamentaria o de los rganos internos de aplicacin de un
tratado, toda vez que siempre aquellas delegaciones son de carcter
normativo, carcter del que se excluyen absolutamente las acciones
operativas concretas de aplicacin de un acuerdo internacional.
Una norma delegatoria del Congreso, inserta en un acuerdo aprobatorio de
un tratado, siempre deber ser expresa y especfica respecto de la norma
delegada. Lo operativo o de detalle, en cambio, ser siempre funcin de la
potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica, o de los rganos
internos del tratado que se contiene en el acuerdo aprobatorio.
b.

El Congreso puede establecer limitaciones anexas a la Constitucin.


El Congreso, en ambos regmenes, tanto el general del artculo 64, como el
especial de los tratados internacionales, puede introducir en la norma
delegatoria restricciones adicionales a las impuestas por la Constitucin,
por ejemplo, la obligacin del Ejecutivo de comunicar al Congreso la
dictacin de un D.F.L.

IX.

EL D.F.L. QUE REFUNDE, COORDINA Y SISTEMATIZA.

Una de las facultades innovativas que la reforma constitucional del 2005 entreg al
Presidente, es la atribucin para que fije el texto refundido, coordinado y
sistematizado de las leyes cuando sea conveniente para su mejor ejecucin. En
ejercicio de esta facultad, podr introducirle los cambios de forma que sean
indispensables, sin alterar, en caso alguno, su verdadero sentido y alcance.
El carcter innovativo no proviene del hecho que antes del 2005 no se hayan
dictado textos refundidos, coordinados y sistematizados. De hecho, entre el 11 de
marzo de 1990 y el 31 de agosto del 2005, se dictaron 67 textos refundidos,
coordinados y sistematizados de leyes.
El nmero puede ser elevado. Sin embargo, hay que hacer presente que 31 de
estos 67 corresponden a la fijacin de un texto nico para cada una de las plantas
de los Servicios de Salud del pas. Slo 36, entonces, corresponden a textos
refundidos, coordinados y sistematizados en materias sustantivas.

29

El carcter innovativo viene de la forma en que se regula constitucionalmente.


1.

Concepto.

En primer lugar, se trata de una labor tcnica, no creadora o innovativa. A travs


de estos textos, el Ejecutivo no legisla, no modifica el ordenamiento jurdico, sino
que ayuda a que la ley se aplique mejor, sin que por ello sea una labor mecnica o
de corte y confeccin. En este sentido se expresan Garca de Enterra y
Santamara Pastor, en Espaa. Para el primero, es una labor puramente tcnica
no creadora, que no altera la regulacin material que de esa pluralidad de
normas resulta. Para el segundo, es una operacin de mera tcnica legislativa,
que pretende reducir a un texto unitario las normas dispersas que sobre una
materia se contienen en textos legales promulgados a lo largo del tiempo.
En el mismo sentido se expresa en nuestro pas Enrique Barros, para quien este
proceso es esencialmente tcnico e instrumental. En esencia, se trata de una
codificacin administrativa, que rastrea, ordena, descubre inexactitudes,
incoherencias y defectos y propone un texto que no innova normativamente, pero
elimina la carroa legal y pretende hacer luz en el derecho vigente.
En segundo lugar, se trata con estos textos de reconducir a una unidad la
normativa dispersa y fragmentaria, para hacer de ella un nico cuerpo legal. En
Italia se les conoce como textos nicos. Mediante esta tcnica se integra en un
texto nico disposiciones dispersas, ajustado a una sistemtica unitaria y
depurado de normas derogadas y de incoherencias lingsticas.
En tercer lugar, el efecto del texto refundido, coordinado y sistematizado no es
slo una simple reordenacin mecnica y ordinal de preceptos anteriores. Por una
parte, porque sustituye las normas refundidas. Como seala Garca de Enterra,
lo que diferencia un texto refundido oficial de una mera compilacin o
sistematizacin privada u oficiosa, concedida como un mero instrumento de
cognicin, se expresa por de pronto en un efecto capital: el texto refundido
sustituye a las normas objeto de refundicin. Este efecto sustitutorio es capital
para la comprensin de la institucin y de su funcionalidad; hablar de que el texto
refundido deja en vigor, con su misma eficacia originaria las normas objeto de su
refundicin, es negar a los textos refundidos toda razn de ser. Por la otra,
porque se trata de una operacin que en absoluto consiste en un trabajo
mecnico de ordenacin o yuxtaposicin de normas: toda refundicin implica
valoraciones acerca de la eficacia derogatoria de unos preceptos sobre otros, y
decisiones sobre su respectiva colocacin sistemtica, de evidentes implicaciones
interpretativas El texto nico tiene una labor creadora. De lo contrario sera el
producto de una mera labor de sustitucin tipogrfica, sin aportacin creativa
alguna, ms propia de un procesador de texto que de una operacin legislativa, y
en la que las editoriales privadas sustituyen con ventaja y agilidad al Gobierno.

30

En cuarto lugar, la doctrina destaca la posibilidad de hacer cambios a los textos


legales que se juntan y ordenan, que este tipo de actividad contiene. El texto
refundido podr incorporar nuevas normas para cubrir las lagunas que ofrezcan
las refundidas, pero ello slo al objeto de clarificar o explicitar conceptos o
conectar coherentemente normas procedentes de textos legales diversos. Cabe
tambin la posibilidad de suprimir algunas normas contenidas en los textos a
refundir: concretamente las derogadas expresa o implcitamente por otras
posteriores, las de carcter repetitivo, as como las de carcter transitorio cuyos
supuestos de hecho ya se han agotado inequvocamente. Por ltimo, la posibilidad
de alterar las normas refundidas se limita a las necesidades impuestas por la
correccin del lenguaje, la actualizacin u homogeneizacin de trminos o la
necesidad de clarificar el sentido de determinadas expresiones oscuras.
2.

Fundamento.

La doctrina se encarga de subrayar varios elementos que ayudan a comprender el


propsito del texto refundido, coordinado y sistematizado.
Lo primero que destacan los autores, es el fundamento o la necesidad de estos
textos. As, Villar Palas sostiene que cuando en una determinada materia
prolifera la legislacin de tal manera que aparecen incongruencias y existe tal
abundancia de textos legislativos que es difcil encontrar el sistema de vigencias
por colisin entre normas, por oscuridad o por deficiente redaccin de las mismas,
suele utilizarse el procedimiento de delegar en el Ejecutivo el trabajo de
confeccionar un texto refundido, fundiendo en un solo texto la legislacin dispersa
y dando una redaccin clara y perfecta a esta normacin.
En el mismo sentido, se expresa Santamara Pastor, quien sostiene que no es
infrecuente que una materia cualquiera sea objeto de diversas regulaciones
sucesivas que se derogan o inciden entre s de modo explcito o implcito. Ello
plantea problemas de accesabilidad y comodidad en el manejo del material
normativo y, lo que es ms serio, dudas en torno a la vigencia de determinados
preceptos. Para terminar con tal situacin, el Parlamento normalmente, con
ocasin de dictar una ley modificadora de dicha materia, confa al Gobierno la
labor de integrar en un texto nico, de nueva planta, dichas disposiciones
dispersas, ajustado a una sistemtica unitaria y depurado de normas derogadas y
de incoherencias lingisticas, un texto refundido que posee rango de ley, y que
viene a sustituir a las normas refundidas. Se trata, pues, de una operacin
claramente menos creativa e innovadora que la elaboracin de un texto articulado,
pero que en absoluto consiste en un trabajo mecnico de ordenacin o
yuxtaposicin de normas.
3.

Evolucin.

Se pueden distinguir tres etapas en su regulacin.

31

En la primera, que va de 1990 a 1993, los textos refundidos, coordinados y


sistematizados son dictados por el Presidente de la Repblica mediante decreto
supremo.
La segunda etapa, que se extiende entre 1994 y el 2005, se inicia cuando la
Contralora cursa con alcance el texto refundido, coordinado y sistematizado de la
Ley Orgnica de Gobierno y Administracin Regional. En efecto, por el Dictamen
6396, de 11.03.1993, la Contralora sostuvo que el D.S. N 291, del ao 1993, de
Interior, no constitua un decreto supremo sino que un decreto con fuerza de ley,
dictado en virtud de la facultad otorgada al Presidente de la Repblica por la Ley
N 19.175. En este perodo, la Contralora considera que los textos refundidos,
coordinados y sistematizados son decretos con fuerza de ley. Por lo mismo,
requieren de habilitacin legislativa. De ah que rechace los textos que se ingresen
a la Contralora despus de vencido el plazo de la ley habilitante, o del plazo de un
ao que establece la Constitucin.
La tercera etapa se abre con la reforma del 2005, cuya particularidad
destacaremos en un instante.
4.

Un D.F.L. especial.

La facultad que se entrega al Presidente de la Repblica por la reforma, permite


que dicte D.F.L. especiales. La Constitucin establece un D.F.L. general (art. 64) y
dos especiales; uno lo regula con ocasin de los tratados (art. 54); el otro es el
que refunde.
Se asemejan en que no tienen plazo de dictacin. Mientras el D.F.L. en materia de
tratados se dicta cuando el Presidente estime necesario para el cabal
cumplimiento del tratado, la facultad para los textos refundidos se dicta cuando
crea conveniente para la mejor ejecucin de las leyes. Enseguida, se definen por
su finalidad, no por las materias contenidas en la delegacin. En el D.F.L. de los
tratados, el Presidente queda facultado para dictar los decretos con fuerza de ley
que estime necesarios para el cabal cumplimiento de ste. En el D.F.L. que
estamos analizando, es para refundir, coordinar y sistematizar leyes cuando ello
sea conveniente para su mejor ejecucin.
Pero se diferencian en que el D.F.L. en materia de tratados requiere de una
habilitacin, pues la Constitucin exige que en el mismo acuerdo aprobatorio, el
Congreso autorice al Presidente. En cambio, la facultad para refundir, coordinar y
sistematizar no necesita ley habilitante, pues es la propia Constitucin la que
faculta al Presidente de la Repblica para emitirlos. En segundo lugar, se
diferencian porque la facultad delegada en materia de tratados subsiste mientras
ste est vigente. En cambio para refundir, coordinar y sistematizar la facultad la
tiene el Presidente mientras haya leyes que requieran esa tarea para que se
puedan operacionalizar mejor.

32

Ahora bien, el D.F.L. que refunde, coordina y sistematiza no tiene los tres
elementos comunes a todo D.F.L. En efecto, es un acto de colaboracin, pues a
travs de l el Presidente ayuda al Congreso a clarificar, ordenar, o juntar leyes
dispersas para facilitar su cumplimiento. En esta tarea, el D.F.L. que refunde,
coordina y sistematiza, se junta con la potestad reglamentaria, pues ambas
buscan que la ley se ejecute mejor. Pero no es un acto de confianza del legislador
al Presidente, a travs de la ley delegatoria, como sucede con todos los D.F.L.,
sino que del constituyente al Ejecutivo. Es una potestad atribuida directamente por
la Constitucin.
Enseguida, no existen los dos binomios propios de los D.F.L. Existe la relacin leydecreto. El texto que refunde, coordina y sistematiza tiene esta doble naturaleza.
Pero falta el otro binomio: la relacin ley delegatoria-D.F.L., pues la ley delegatoria
no existe en materia de texto refundido, coordinado y sistematizado.
Finalmente, cabe sealar que, como todo D.F.L., el que refunde, coordina y
sistematiza, debe cumplir con los requisitos propios de los decretos. Por ejemplo,
debe numerarse, llevar la firma de los Ministros de Estado que corresponda, ir a la
toma de razn y publicarse en el Diario Oficial. Los D.F.L. entran en vigencia una
vez que se produce esta publicacin, a menos que establezca un plazo de
vacancia.
5.

Caractersticas.

a.

Recae sobre leyes.

Por otra parte, cabe sealar que el texto refundido, coordinado y sistematizado
recae sobre leyes. No opera respecto de normas reglamentarias. En estos
casos, con la misma potestad reglamentaria que se dicta el acto, sin delegacin o
atribucin, se realiza la unificacin, coordinacin o sistematizacin.
La operacin de refundir, coordinar o sistematizar puede recaer sobre todo tipo de
leyes. Es decir, leyes orgnicas, leyes de qurum calificado, leyes interpretativas,
D.F.L., D.L. Tambin sobre leyes que abordan cualquier materia.
Para refundir textos constitucionales, se requiere habilitacin del constituyente.
Por ejemplo, la reforma de la Ley N 20.050 facult al Presidente de la Repblica
para que dictara el actual texto refundido, coordinado y sistematizado de la
Constitucin.
b.

Finalidad.

La Constitucin establece la finalidad de los textos que refunden, coordinan y


sistematizan. Ello lo hace para establecer un parmetro de referencia del ejercicio
de esta facultad por el Presidente de la Repblica y para el control del producto

33

normativo de dicho ejercicio. Al no existir ley delegatoria, el propio constituyente


defini ese parmetro.
Este parmetro es doble. En primer lugar, los textos deben refundir, coordinar y
sistematizar.
Refundir, implica que los textos dispersos y que se quieren compilar, se reduzcan
a uno solo. No implica hacer modificaciones o introducir nuevos preceptos. Es una
operacin de juntar textos.
Coordinar implica que los textos unidos deben guardar entre ellos cierta armona,
eliminando las disposiciones contradictorias o que han sido, por ejemplo,
derogadas o han quedado obsoletas, uniformando el lenguaje, etc. Es decir, el
D.F.L. debe disponer de las normas con cierto mtodo.
Sistematizar, finalmente, significa ordenar, dando nueva forma y disposicin, a las
normas juntadas, de modo que el articulado del texto definitivo guarde un orden
lgico, vinculado entre s. Implica hacer cambios de forma, como renumerar,
establecer separaciones internas dentro de la ley (ttulos, captulos, prrafos),
reubicar incisos, etc.
El segundo parmetro es que el texto refundido debe buscar la mejor ejecucin de
la ley. Ello implica un juicio de fondo sobre cundo leyes dispersas, sucesivamente
modificadas, derogadas o sustituidas, afectan la seguridad jurdica y el
conocimiento de la ley. El propsito final de estos textos es que los operadores del
derecho no tengan vacilaciones al momento de consultar una norma respecto de
su vigencia, contenido, modificaciones.
c.

No modifica leyes.

Por otra parte, cabe anotar que el texto refundido, coordinado y sistematizado, por
definicin, no modifica la ley. No realiza la funcin dura del legislador, de innovar
en el ordenamiento jurdico cuando aprueba una ley. Su rol es otro. Es ordenar,
compilar, armonizar textos vigentes.
Esta limitacin terica del texto refundido, coordinado y sistematizado se expresa,
en la facultad que otorga el inciso quinto del artculo 64 de la Constitucin al
Presidente, de dos maneras.
En primer lugar, est expresamente facultado para introducir cambios de forma
que sean indispensables. No puede, en consecuencia, cambiar sustantivamente la
ley. Slo puede hacer alteraciones que permiten convivir textos dispersos en uno
solo. Puede numerar los artculos, establecer nuevas redacciones, corregir el
lenguaje, actualizarlo u homogeneizarlo; cambiar titulaciones o reubicar preceptos.
Pero no puede incorporar mandatos jurdicos nuevos, que no estuvieren ya en las
normas que se juntan.

34

Todos estos cambios formales tienen que ser indispensables, o sea, necesarios,
inevitables, tiles.
En segundo lugar, no se puede alterar, en caso alguno, su verdadero sentido y
alcance. El D.F.L. que refunde, coordina y sistematiza, no es una labor slo
mecnica, de pegar y juntar. Desde luego, hay que meditar sobre qu tipos de
normas necesitan ser refundidas, coordinadas y sistematizadas. Luego, hay que
pensar la forma en que se ordenar el nuevo texto. Enseguida, hay que meditar
sobre todas las derogaciones, expresas o tcitas que hayan sufrido los textos.
Tambin es necesario estudiar la ubicacin exacta donde quedarn las distintas
normas en el nuevo texto. Toda esa es una tarea sustantiva. En ella, se puede
cambiar el verdadero sentido y alcance de un precepto, desnaturalizndolo. Las
normas tienen un contexto, una historia, que se puede perder en el texto refundido
y eso variar su interpretacin. Eso es lo que no puede hacer la labor de refundir,
coordinar y sistematizar. Juntar y ordenar textos distintos no puede significar una
interpretacin autntica de la ley, distinta a la que tiene en su texto originario.
Los decretos que refunden, coordinan y sistematizan interpretan; necesitan
hacerlo. Pero no pueden variar esa interpretacin. Como dice Garca de Enterra,
el texto refundido supone un juicio de fondo sobre la interpretacin sistemtica de
las reglas refundidas, de donde derivar su respectiva integracin, lo que puede
implicar con frecuencia la explicitacin de normas subsidiarias all donde existan
lagunas legales y siempre una depuracin tcnica, una aclaracin, una
armonizacin de preceptos, una eliminacin de discordancias y antinomias La
labor de interpretacin o integracin sistemticas de una pluralidad de preceptos
es la sustancial en la refundicin; pero sta no es una mera interpretacin,
operacin que es aplicativa de las normas, en tanto que aqu es sustitutiva. La
interpretacin no es el contenido de la refundicin, sino su presupuesto, en lo que
se diferencia el texto refundido de la ley que formula una interpretacin autntica.
La exactitud de la interpretacin de que parte el texto refundido ser el tema
sustancial del juicio sobre su legalidad.
Pero el hecho que los textos refundidos, coordinados y sistematizados no legislen,
no debe hacer perder de vista la fuerza activa y pasiva que tiene al ser D.F.L. Con
la fuerza activa, derogan las normas que antes estaban dispersas, en el sentido
que siguen mandando, prohibiendo o permitiendo, pero en el nuevo texto. Su
integracin hace que haya un texto oficial, en que por ejemplo, la cita de las
mismas, se hace conforme a su nueva insercin. Con la fuerza pasiva, por su
parte, cualquier modificacin futura ya no se hace a la norma antigua, sino que, tal
como est en el D.F.L. que la refundi, coordin o sistematiz.
d.

Tiene dos partes.

Finalmente, cabe anotar, que los textos refundidos, coordinados y sistematizados


tienen dos partes, que no estn establecidas en ninguna disposicin, pero que han
sido impuestas por la jurisprudencia de la Contralora General de la Repblica.

35

En la primera, est el texto legal. Ah se publican ordenada y armonizadamente las


normas que se juntan. Es, por decirlo de manera simple, el articulado.
En la otra, se ubican las referencias. Estas reflejan el origen de cada precepto que
se incorpora al texto. Con esta tcnica, se busca destacar el origen de la norma,
su ubicacin y numeracin anterior. Es un mecanismo para facilitar las
concordancias entre el nuevo texto y los antiguos. As se facilita la consulta y
comprensin de la nueva sistematizacin. Tambin permite la continuidad de los
textos.
Estas referencias, como lo ha dicho la Contralora General de la Repblica, deben
ser correctas, completas y uniformes.
X.

EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LOS D.F.L.

Los DFL estn sujetos a distintos tipos de controles, que ejercen distintos rganos
(Contralora, Tribunal Constitucional, Corte Suprema) y en distintos momentos de
su vida jurdica (la Contralora, antes que entre en vigencia, el Tribunal
Constitucional y la Corte Suprema, una vez que tiene la fuerza de una ley).
1.

El control de la Contralora.

Inmediatamente de dictado el DFL por el Presidente de la Repblica, ste debe


enviarse a la Contralora a la toma de razn.
Como efecto de su doble naturaleza, el DFL debe cumplir con todos los requisitos
propios de un decreto. Ello explica que deba ir a la Contralora para que ella
efecte su control de constitucionalidad.
Esta atribucin se la entrega expresamente el artculo 64, y de manera privativa, a
dicho rgano de control.
En virtud de esta facultad, la Contralora debe examinar el DFL. Si ste excede o
contraviene la autorizacin respectiva, debe rechazarlo. En caso contrario, debe
tomar razn de l (art. 64).
Las causales, por lo tanto, que permiten a la Contralora ejercer sus poderes
impeditivos son dos. En primer lugar, si el DFL va ms all, si sobrepasa los
lmites que le fij la ley delegatoria. Dichos lmites tienen que ver no solamente
con las materias precisas sobre las cuales el Parlamento faculta al Presidente
para regular una materia con una disposicin con fuerza de ley. Tambin tienen
que ver con las limitaciones, restricciones y formalidades que el Congreso puede
establecer como resguardo adicional a la delegacin. En otras palabras, el
Presidente incurre en este vicio cuando aborda materias que no le han sido
delegadas o sobrepasa las restricciones que el Congreso le impuso. De ah la

36

importancia que la Constitucin exija una delegacin sobre materias especficas,


pues ello facilita el control del DFL.
En segundo lugar, la Contralora debe rechazar el DFL si ste contraviene la
autorizacin respectiva. Esto tiene lugar cuando el DFL se dicta en contra de lo
que la ley delegatoria expresamente dispuso. Esta oposicin puede fundarse, por
ejemplo, en que el DFL aborda de distinta manera la regulacin de aquella que
tuvo en vista el Parlamento.
En el caso que el Contralor estime que el DFL excede o contraviene la ley
delegatoria, debe representarlo. Es decir, debe hacer presente al Presidente de la
Repblica el vicio en que incurre la norma que dict, abstenindose de tomar
razn.
La misma facultad tiene el Contralor en el caso que el DFL sea contrario a la
Constitucin (art. 99). Esto puede tener lugar porque el DFL excede o contraviene
la ley delegatoria o porque incurre en otro vicio distinto de aquellos. Por ejemplo,
el DFL puede incursionar en las materias que la Constitucin prohibe que pueda
abordar. La particularidad de este vicio radica en que no se construye en base a la
ley delegatoria, pues puede consistir en vulnerar cualquier precepto constitucional.
En otras palabras, el DFL puede ajustarse perfectamente a la ley delegatoria, pero
si vulnera una norma constitucional, incurre en este vicio. La contrariedad puede
provenir, no obstante, si se vulnera cualquier norma de la ley delegatoria como
otra cualquiera de la Constitucin. Es decir, este ltimo vicio comprende al
primero; es el gnero. Es decir, cada vez que el DFL contraviene o excede la ley
delegatoria, es contrario a la Constitucin, pues vulnera el artculo 7 de la Carta
Fundamental.
En otros trminos, el Contralor debe representar el DFL en tres casos: cuando
excede la ley delegatoria, cuando la contraviene, o cuando es contrario a la
Constitucin. Los dos primeros vicios los establece el artculo 64; el tercero, el
artculo 99.
En las tres causales, hay una ruptura de la confianza que el Parlamento deposit
en el Ejecutivo a travs de la autorizacin.
Ahora bien, producida la representacin por la Contralora, en los decretos y
reglamentos le surge al Presidente la facultad de insistir. Mediante este
mecanismo, el Presidente dicta un decreto, con la firma de todos sus Ministros,
que obliga al Contralor a tomar razn.
Sin embargo, el DFL escapa a esta regla general. En efecto, si la Contralora
representa un decreto con fuerza de ley por los vicios ya indicados, el Presidente
no puede insistir. Tal posibilidad le est expresamente prohibida por el inciso
tercero del artculo 99 de la Constitucin.

37

As como el fundamento de la insistencia radica en que las necesidades pblicas


deben ser atendidas, de modo que el conflicto interpretativo entre la Contralora y
el Presidente se resuelve mediante la insistencia, de modo que no se paralice la
administracin, la Constitucin le entrega al Presidente de la Repblica,
tratndose de un DFL, otro mecanismo distinto para resolver el impasse. Este
consiste en que en reemplazo de la facultad de insistencia, si el Presidente de la
Repblica no se conforma con la representacin de la Contralora, debe remitir los
antecedentes al Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez das, a fin que
ste resuelva la controversia.
2.

El control del Tribunal Constitucional.

El Tribunal Constitucional puede intervenir en dos oportunidades distintas respecto


de un DFL. La primera tiene lugar antes que ste nazca al mundo del derecho; la
segunda se produce una vez que el DFL se encuentra plenamente vigente.
a.

Intervencin motivada por representacin de la Contralora.


Tal como ya se indic, la Contralora puede representar el DFL porque ste
excede o contraviene la ley delegatoria o porque es contrario a la
Constitucin. En este caso, el Presidente no puede insistir. Pero puede
llevar los antecedentes ante el Tribunal Constitucional.
Esta facultad la regula el 93 N 9 de la Constitucin. En tal virtud, le
corresponde resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolucin
del Presidente de la Repblica que la CGR haya representado.
Consecuente con la funcin del Tribunal Constitucional, de ser el supremo
intrprete de la Constitucin, a ste solamente le corresponde resolver
asuntos de constitucionalidad.
Dicha consideracin es importante, adems, porque permite englobar el
vicio en que incurre un DFL cuando excede o contraviene la ley delegatoria,
en un vicio genrico que es la contradiccin con la Constitucin.
Lo anterior se demuestra porque la Constitucin reemplaza el mecanismo
de insistencia que tiene el Presidente para resolver los conflictos
interpretativos con la Contralora, por la posibilidad de recurrir al Tribunal.
Ahora bien, la representacin de la Contralora puede provenir, de acuerdo
al artculo 64, porque excede o contraviene la autorizacin referida. El
artculo 99, por su parte, agrega como causal de representacin contravenir
la Constitucin. Pero es por estas tres causales que el Presidente puede
recurrir al Tribunal.

38

Como al Tribunal slo le corresponde conocer de normas que contraran la


Constitucin, es decir, por vicios de constitucionalidad, la causal de ser
"contrarios a la Constitucin" engloba a los otros dos vicios, pues por todas
ellas puede recurrir el Presidente al Tribunal. De lo contrario, el vicio por
exceder y contravenir la Constitucin, no seran recurribles ante el Tribunal
Constitucional.
La facultad de requerir al Tribunal slo compete al Presidente de la
Repblica. El es el nico rgano interesado a quien se le faculta por la
Constitucin. Ello es lgico si se tiene en cuenta que el DFL emana de l y
que la Contralora le imputa un vicio grave a dicha norma.
El requerimiento debe cumplir con todos los requisitos generales. Es decir,
debe contener una exposicin clara de los hechos y fundamentos de
derecho que le sirven de apoyo. Tambin debe sealar en forma precisa los
vicios de inconstitucionalidad que se aducen, con indicacin de las normas
que la Contralora estima transgredidas. Debe acompaar los instrumentos
escritos y dems antecedentes que invoque.
El plazo que tiene el Presidente para requerir es de diez das. Dicho plazo
se cuenta desde que se recibe en el Ministerio de origen el oficio de
representacin del Contralor (artculo 49 LOCTC).
Si en la sentencia del Tribunal acoge el reclamo presentado por el
Presidente, es decir, considera que la representacin de la Contralora no
tena fundamento, porque el DFL no exceda ni contravena la ley
delegatoria, como tampoco era contrario a la Constitucin, debe ser
comunicado al Contralor para que proceda de inmediato a tomar razn del
DFL impugnado.
Cabe anotar que el Tribunal tiene un plazo de treinta das, prorrogable por
otros quince das, para resolver el requerimiento.
b.

Cuestin de constitucionalidad.
El artculo 93 N 4 de la Constitucin faculta al Tribunal Constitucional para
resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un
DFL.
A diferencia del caso anterior, en que el Tribunal interviene antes que el
DFL nazca al mundo del derecho, en este caso el Tribunal conoce de un
DFL publicado en el Diario Oficial y, por lo mismo, goza del rango y de la
fuerza de una ley. En otras palabras, conoce de la impugnacin de una ley
vigente. Esto constituye de por s una excepcin a la naturaleza preventiva
de su control de constitucionalidad.

39

El requerimiento puede ser presentado por cualquiera de las cmaras o por


una cuarta parte de sus miembros en ejercicio.
La causal que habilita a estos rganos para requerir, es que la Contralora
hubiera tomado razn. Mientras el Presidente lo habilita el rechazo, a los
parlamentarios la toma de razn.
Lo que se impugna aqu es que la Contralora hubiese tomado razn de un
DFL que es contrario a la Constitucin. El plazo para requerir es de 30 das
contados desde la publicacin del DFL.
El hecho que se cuente desde la publicacin el plazo, obedece a que slo
ah los requirentes toman conocimiento que la Contralora tom razn.
Un interesante debate sobre el sentido y alcance de esta facultad del
Tribunal Constitucional, se suscit con ocasin de un requerimiento
presentado por un grupo de parlamentarios contra del DFL N 192, del ao
1995, del Ministerio del Trabajo. Mediante este DFL se incorporaba un
grupo de trabajadores al sistema de la ley N 16.744 o ley contra riesgos de
accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.
El Ejecutivo aleg en este requerimiento que el nmero 3 del entonces
artculo 93, ledo en el contexto del resto del actual artculo 93, no puede
ser interpretado como una autorizacin para el control sustantivo de
preceptos legales vigentes. Ello chocara con la coherencia del conjunto del
sistema y pugnara con una lectura armnica del artculo 93. El Tribunal
Constitucional no puede controlar la ley delegatoria, sino slo el DFL. El
control eventual del Tribunal Constitucional, respecto de un DFL, debe velar
porque los marcos de referencia fijados en la delegacin no sean
sobrepasados por el Presidente de la Repblica.
La facultad del N 4 del artculo 93 no puede tener por objeto impugnar la
validez constitucional de un D.F.L., promulgado y tomado de razn, que se
ajusta a la ley autorizante.
Los vicios de inconstitucionalidad de que pudiera adolecer una ley
delegatoria de facultades legislativas pueden, y deben, ser impugnados y
saneados en la oportunidad y a travs del procedimiento expresamente
previsto en el artculo 93.
En efecto, el numeral 3 del artculo 93, establece el mecanismo
constitucionalmente idneo para que cualquiera de las Cmaras o una
cuarta parte de los miembros de alguna de ellas, trabe litis sobre la
juridicidad de un proyecto de ley delegatoria que, a su juicio, violare los
trminos del artculo 64 de la Carta Fundamental o infringiere algn otro
precepto constitucional.

40

De esta manera, concluy el Ejecutivo no resulta lgico que, existiendo


un
procedimiento
expresamente
destinado
a
objetar
las
inconstitucionalidades de un precepto legal, se admita dicha alegacin de
manera extempornea por la va de objetar el D.F.L.
La impugnacin va requerimiento de un D.F.L. concordante con su ley
delegatoria, amn de obligar al Tribunal a controlar el fondo de un D.F.L.
vigente, tiene, adems, el otro efecto inevitable de forzar al Tribunal
Constitucional a controlar, y emitir juicio sobre otra ley vigente: la norma
delegatoria.
En nuestro ordenamiento jurdico a ningn rgano del Estado le es
permitido prescindir en el ejercicio de sus competencias propias, de las
leyes vigentes.
No obstante dicho alegato, el Tribunal acogi el requerimiento de los
senadores, mediante sentencia de 18 de marzo de 1996. Respecto de lo
alegado por el Ejecutivo, el Tribunal seal:
i.

La competencia para resolver el asunto le proviene al Tribunal del N


4 del artculo 93. El Tribunal sostuvo que se estaba en presencia de
la hiptesis que este numeral establece, pues haba un DFL tomado
razn cuya constitucionalidad se cuestionaba.

ii.

La cuestin del N 3 del artculo 93 es distinta de la del nmero 4. El


hecho que se emplee la misma expresin en ambas disposiciones "cuestin de constitucionalidad"- no implica que se exijan los mismos
antecedentes. El N 3 opera respecto de los asuntos que se susciten
durante la tramitacin de los proyectos, es decir se formulan antes de
la promulgacin. El N 4 del artculo 82, en cambio, opera una vez
que la ley est publicada.

iii.

El Tribunal sostuvo que "la cuestin" del N 4 del artculo 93, debe
entenderse como el cuestionamiento de constitucionalidad de un
DFL por parte de la mayora exigida por la Constitucin. Dicho
cuestionamiento se plantea y se oficializa mediante un requerimiento,
a fin de que el Tribunal resuelva la inconstitucionalidad impugnada.
Producido dicho requerimiento, el Tribunal tiene plena competencia
para conocerlo y resolverlo.

Ahora bien, el Tribunal Constitucional tiene un plazo de 30 das, prorrogable


por otros 15 si existen motivos graves y calificados, para resolver el
requerimiento formulado por el Presidente, las Cmaras o de sus
miembros en ejercicio.
Los efectos de la sentencia que acoge el requerimiento, los regula el
artculo 46 D de la LOCTC.

41

i.

Sentencia acoge requerimiento del Presidente. En este caso, la


sentencia se comunica al Contralor para que proceda a tomar razn
del DFL.

ii.

Sentencia acoge reclamo parlamentario, en todo o en parte. En este


caso, la sentencia debe publicarse en el Diario Oficial dentro de los 3
das siguientes a la sentencia. A partir de la publicacin, el DFL
queda sin efecto de pleno derecho.

Lo anterior implica que la sentencia no tiene efecto retroactivo. El DFL


desaparece del mundo jurdico con la publicacin. de la sentencia del
Tribunal Constitucional que acoge el requerimiento. Por lo mismo, los
efectos que produjo entre su entrada en vigencia y dicha publicacin, son
plenamente vlidos. Hay de por medio un asunto de certeza, de seguridad
jurdica.
c.

El control va inaplicabilidad.
Una vez publicados en el Diario Oficial, los DFL adquieren la fuerza y el
rango de una ley. Por lo mismo, son susceptibles de enmarcarse dentro de
la expresin "preceptos legales" que utiliza el artculo 93 N 6 de la
Constitucin y que permite su impugnacin en una gestin pendiente, ante
el Tribunal Constitucional, por ser contrario a la Constitucin.
La inaplicabilidad es, por tanto, otro mecanismo a travs del cual se puede
controlar el ejercicio de una potestad delegada en materia legislativa.
Mientras estuvo en poder de la Corte Suprema la inaplicabilidad, esta se
encarg de precisar, en relacin a su competencia, lo siguiente:
i.

No tiene facultad para decidir si el Poder Legislativo ha podido o no


delegar sus funciones.

ii.

No puede resolver si el Presidente extralimit la delegacin. Slo


puede verificar si un determinado precepto legal, cuya inaplicabilidad
se solicita, es contrario a la Constitucin.
En algunas oportunidades, la Corte sostuvo que la extralimitacin en
la facultad delegatoria por parte de un DFL, no implica la
inconstitucionalidad del mismo. Se tratara simplemente de una
ilegalidad.
En el fondo, la Corte Suprema enjuicia al DFL como ley, no en su
relacin con la ley delegatoria. Habra una especia de saneamiento
del vicio que emana del DFL si no se ajusta a la ley delegatoria,
cuando no se impugna en tiempo y forma ante el Tribunal
Constitucional.

42

El Tribunal Constitucional ha sostenido la siguiente doctrina sobre el control


de DFL va inaplicabilidad.
i.

El Tribunal es competente para conocer de una inaplicabilidad contra


DFL, tanto por vicios de forma como de fondo:
Este Tribunal no visualiza un fundamento normativo o histricojurdico que permita sostener que no procede solicitar la
inaplicabilidad de un precepto legal contemplado en un decreto con
fuerza de ley, segn el artculo 93, N. 6, de la Constitucin, sea por
razones de fondo o de forma. Es ms; por razones de certeza
jurdica y proteccin de los derechos fundamentales, aplicando las
normas constitucionales en su justa medida, no puede sino
sostenerse que este rgano jurisdiccional puede y debe asumir un
control de constitucionalidad de los decretos con fuerza de ley
cuando se vulneran las normas sustantivas que fundamentan su
dictacin, de acuerdo al artculo 93, N. 6, de la Constitucin. Por lo
dems, este Tribunal en diversas causas anteriores ha conocido
vicios de forma de normas pertenecientes a otro tipo de legislacin
irregular, como es el caso de los Decretos Leyes, sin que se
cuestionara su competencia al respecto, como son los fallos recados
en el artculo 116 del Cdigo Tributario. (STC rol N 1191 de
19.05.2009, C. 10).

ii.

Este control se puede ejercer incluso respecto de los DFL dictados


antes de la entrada en vigencia de la actual Constitucin; pero el
Tribunal debe actuar aqu con prudencia:
Este Tribunal, considerando la larga tradicin histrica de los
decretos con fuerza de ley dictados durante la vigencia de la
Constitucin de 1925, antes de su constitucionalizacin en la Ley N
17.398, de Reforma Constitucional de 9 de enero de 1971, sostiene
que las disposiciones contempladas en dichos cuerpos normativos
dictados con anterioridad a la Constitucin de 1980 no contradicen
necesariamente la misma y siguen vigentes, no obstante comprender
materias que de acuerdo al nuevo texto fundamental no pueden ser
reguladas sino mediante normas legales, mientras no lesionen los
derechos y libertades fundamentales que sta reconoce en sus
aspectos materiales o concretos. Ello, pues aceptar una tesis
contraria conllevara indudables perjuicios al sistema jurdico y
consecuentemente a la paz social, al cuestionarse per se relevantes
materias reguladas en el pasado mediante decretos con fuerza de
ley, otorgndole en materias formales o sustantivas a la actual
Constitucin un carcter retroactivo. (STC rol N 1191 de
19.05.2009, C. 20).

43

XI.

EL CASO ENAMI.

1.

Antecedentes.

La ley N 19.863, publicada en el Diario Oficial el 6 de febrero del ao 2003,


facult, en una de sus disposiciones transitorias, al Presidente de la Repblica
para dictar uno o ms decretos con fuerza de ley.
Su texto, en lo que aqu interesa, era el siguiente:
Para los efectos de lo dispuesto en el artculo 1, facltase al Presidente de
la Repblica para que, dentro del plazo de noventa das contado desde la
fecha de publicacin de la presente ley, a travs de uno o ms decretos con
fuerza de ley, que sern expedidos por intermedio del Ministerio de
Hacienda, con la firma del Ministro sectorial respectivo, adecue las leyes
orgnicas de las empresas o entidades del Estado, con el objeto de
determinar nuevas composiciones de los directorios o consejos respectivo y
para dictar las dems disposiciones necesarias para la cabal aplicacin de
lo dispuesto en el referido artculo 1.
La ley N 19.863 tuvo un propsito ms amplio. Busc compatibilizar el inters del
Estado en que algunos ministros o altos funcionarios pudieran integrar los
directorios de ciertas empresas estratgicas en un determinado sector, con la
necesidad de limitar y trasparentar las remuneraciones de dichas autoridades. Por
ello, esta norma consagr una compatibilidad restringida o limitada entre estos
cargos, con el tope de una renta y con un monto mximo para sta.
De este modo, esta normativa legal apunt a conseguir dos finalidades. Por un
lado, las rentas de las altas autoridades de gobierno pasaron a ser ciertas y
trasparentes y se fijaron en montos acordes con las responsabilidades propias del
cargo. Se cre una asignacin para ellos.
Por el otro, se restringi la posibilidad de que dichas autoridades integraran
directorios y consejos de empresas del Estado, suprimiendo la total compatibilidad
que exista antes. Al mismo tiempo, estableci topes a la remuneracin que dichas
autoridades percibirn por esa integracin, de manera de transparentar y acotar
las rentas de los altos directivos pblicos.
Producto de la habilitacin sealada, se dictaron cinco D.F.L. que afectaron a las
empresas de Correos (D.F.L. N 22, de Hacienda), EMAZA (D.F.L. N 23, de
Hacienda), Ferrocarriles del Estado (D.F.L. N 24, de Hacienda) y las Empresas
Portuarias (D.F.L. N 25, de Hacienda) y a ENAMI (D.F.L. N 21, de Hacienda). No
se dicta, por decisin del Ejecutivo, el D.F.L. de CODELCO y de ENAP.
En todos, se busc establecer ciertos elementos comunes. En primer lugar, se
renov la composicin de los Directorios. En ellos aparecieron los directores de la

44

CORFO. El Estado centraliz la designacin de sus representantes en un servicio


pblico y comenz a ejercer con este acto sus derechos de dueo de las
empresas.
En segundo lugar, se establecieron requisitos para ser designado director. Por una
parte, se consagraron estrictas inhabilidades, vinculadas al parentesco, a la
militancia en directivas de partidos o de organizaciones gremiales o sindicales y al
hecho de ser candidato a algunos cargos de representacin. Por la otra, se
moderniz los requisitos especficos para la nominacin. Para tal efecto, se
estableci la exigencia de ttulo profesional, la experiencia de a lo menos tres aos
y antecedentes comerciales y tributarios intachables.
En tercer lugar, estos D.F.L. regularon la compatibilidad de los cargos de ministros
con el de director y los topes de remuneracin que estableci la Ley N 19.863.
Los D.F.L. sealados se enmarcaron, entonces, en un proceso de modernizacin,
que afect a otras cuatro empresas estatales y que apunt a profesionalizar los
cargos de director, a mejorar los gobiernos corporativos de las empresas pblicas
y a que el Estado ejerciera su rol de dueo en todas ellas.
No obstante, contra el D.F.L. N 21, del Ministerio de Hacienda, del ao 2003, que
modificaba la Ley de ENAMI, se present un requerimiento por un grupo de
diputados y un grupo de senadores.
Los requerimientos alegaron, en sntesis, dos vicios de constitucionalidad respecto
del D.F.L. citado. Por una parte, exceder la ley delegatoria. Sealaron que haba
ido ms all de lo que permite el artculo 6 transitorio de la ley N 19.863,
argumentando que ste nicamente se pudo referir a lo dispuesto en el artculo 1
de dicha ley. Por la otra, sostuvieron que el D.F.L. abordaba materias propias de
ley de qurum calificado, pues regula elementos configurativos de una empresa
pblica estatal. En concepto de los requirentes, la constitucin, objeto,
organizacin, funciones y atribuciones de las empresas pblicas, deban regularse
mediante normas de este tipo.
Por sentencia del Tribunal Constitucional rol N 392 y 393, el Tribunal acogi el
requerimiento. Pero slo por el primer argumento. El segundo no lo abord.
El fallo se hizo cargo de dos problemas. Por un lado, si el Tribunal Constitucional
era competente para conocer del vicio de exceder o contravenir la ley. Por el otro,
si haba efectivamente tal vicio.
El caso es ilustrativo para reflejar cmo el exceso o contravencin es una cuestin
que implica contrastar el D.F.L. con la ley autorizatoria en cada ocasin en que se
suscite el conflicto.

45

2.

Primer conflicto: si exceder o contravenir la ley es o no de


competencia del Tribunal.

a.

Posicin del Ejecutivo.


El Ejecutivo sostuvo que el requerimiento era improcedente, porque
contravenir o exceder la ley delegatoria era un vicio de legalidad.
El Ejecutivo se apoy en los siguientes argumentos. En primer lugar,
sostuvo que el distingo entre vicio de legalidad y vicio de constitucionalidad
haba sido reconocido por la propia jurisprudencia del Tribunal. La doctrina,
agreg, siempre haba considerado que el vicio de exceder o contravenir la
ley delegatoria el corresponda controlar a la Contralora General de la
Repblica. En ese sentido opinaba Silva Cimma, Silva Bascun y
Verdugo, Pfeffer y Nogueira. Lo consideraban un vicio de legalidad.
En el mismo sentido, opinaba la jurisprudencia. El Ejecutivo invoc fallos de
la Corte Suprema en que se reconoca que exceder o contravenir era un
vicio de ilegalidad que no le corresponda a la Corte Suprema conocer va
inaplicabilidad.
Era un vicio de este tipo, porque se exceda o contravena una ley: la ley
delegatoria.
En segundo lugar, el Ejecutivo aleg que el
distingue los tres vicios de un D.F.L.:
contravenirla y violar la Constitucin.
constitucionalidad se lo entrega a la
Constitucional en el artculo 93.

b.

artculo 99 de la Constitucin
exceder la ley delegatoria,
Pero, slo el vicio de
competencia del Tribunal

El fallo del Tribunal Constitucional.


El Tribunal Constitucional rechaz ese alegato. Sostuvo dos argumentos
para sostener su competencia.
En primer lugar, la Constitucin le permite al Presidente de la Repblica
recurrir al Tribunal Constitucional cuando la Contralora representa un
D.F.L. por exceder o contravenir la ley delegatoria o por ser contrario a la
Constitucin. Si los parlamentarios quedaran privados de este ltimo vicio,
se consagrara una evidente desigualdad respecto de los titulares activos
que pueden accionar ante el Tribunal Constitucional, lo cual, seal, no es
admisible atribuir al constituyente.
En segundo lugar, el Tribunal sostuvo que cuando se excede o contraviene,
se invade el mbito de la ley. Por lo mismo, se vulnera el artculo 63 de la
Constitucin y el artculo 7. De ah que exceder o contravenir sea tambin
un vicio de inconstitucionalidad.

46

3.

Segundo conflicto: si el Tribunal excedi o no la ley delegatoria.

El Ejecutivo se defendi de la impugnacin que haba excedido la ley delegatoria


sealando que la delegacin estaba construida en trminos amplios.
El Tribunal rechaz ese alegato sobre la base de tres argumentos.
En primer lugar, sostuvo que no haba delegacin amplia. Especficamente
sostuvo:
De esta forma, la facultad de adecuar (esto es, de proporcionar, apropiar
una cosa a otra) las leyes orgnicas de las empresas o entidades del
Estado, con el objeto de determinar nuevas composiciones de los
directorios o consejos respectivos y dictar las dems disposiciones
necesarias, no significaba una delegacin amplia, de la que el Presidente
de la Repblica pudiera hacer uso segn lo estimara conveniente, sino que,
por el contrario, encontraba un lmite infranqueable en el artculo 1 de la
Ley N 19.863, puesto que era para los efectos en l contemplados que se
facultaba al Presidente de la Repblica para ajusta las leyes referidas en el
artculo 6 transitorio, en lo relativo a la composicin de directorios o
consejos y para dictar otras disposiciones necesarias..
En segundo lugar, el Tribunal sostuvo que haban aspectos ajenos a la
delegacin, como la modificacin del nmero de integrantes del Directorio, los
requisitos que deben poseer los directores para ser designados, las inhabilidades
para desempear el cargo de director, etc.
Finalmente, el Tribunal sostuvo que el vicio especfico del D.F.L. era haber
desconocido la prohibicin de invadir el mbito propio del legislador.
Especficamente, sostuvo:
Igualmente queda en evidencia que el Decreto con Fuerza de Ley N 21,
de 13 de septiembre de este ao, ha sobrepasado los lmites sealados por
la delegatoria y, en consecuencia, l resulta inconstitucional en los trminos
que se explicaron precedentemente, puesto que ha desconocido la
prohibicin contenida en la primera norma y ha invadido, por tanto, el
campo que es propio y exclusivo del legislador..
4.

El carcter discrecional de un requerimiento.

A consecuencia de la ley delegatoria, se dictaron cinco D.F.L. que afectaron los


Estatutos de Correos (D.F.L. N 22), EMAZA (D.F.L. N 23), Ferrocarriles del
Estado (D.F.L. N 24), Empresas Portuarias (D.F.L. N 25) y ENAMI (D.F.L. N 21).
Todos los D.F.L. fueron tomados razn por la Contralora. Los primeros cuatro
fueron publicados el 2 de septiembre, salvo el de ENAMI, que se public el 13 de
septiembre.

47

Sin embargo, slo se impugn el D.F.L. N 21. Consecuencia del fallo fue su
eliminacin del ordenamiento jurdico. Pero como no se impugn a todos los
dems, hoy da son parte de nuestro ordenamiento jurdico.

48

CAPITULO II.

LAS NORMAS QUE EMANAN DE LA POTESTAD


REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA
REPBLICA.

Como ya sealamos, las normas jurdicas que dicta la administracin son de dos
tipos: legales y de rango administrativo. En el captulo anterior, estudiamos la
nica norma jurdica de rango legal que dicta "la administracin": el DFL.
Corresponde a continuacin analizar las principales normas jurdicas
administrativas: las que emanan de la potestad reglamentaria del Presidente de la
Repblica.
Dicho estudio lo dividiremos en cuatro partes. En la primera, pasaremos revista a
la ley en la Constitucin de 1980. En la segunda, abordaremos la potestad
reglamentaria del Presidente de la Repblica. En la tercera, sealaremos algunos
problemas de dicha potestad. Finalmente, se examinarn las expresiones de dicha
potestad: el decreto y el reglamento.
A.

LA LEY EN LA CONSTITUCION DE 1980.

I.

LA CENTRALIDAD DE LA LEY.

En el concepto clsico de la ley, que emana de la Revolucin Francesa, sta tena


como propsito constituir la expresin de la voluntad general y ser garanta para la
libertad.
En efecto, la ley era expresin del Parlamento, de los representantes elegidos. No
era una declaracin de la voluntad subjetiva del rey. Al ser manifestacin de la
voluntad soberana, no tena lmites superiores, poda hacer y deshacer. Tambin
era la norma llamada a garantizar los derechos , pues slo por ella podan stos
limitarse o expropiarse. Todo aquello que era prohibido, era definido por la ley.
Esta sealaba, por lo mismo, el mbito de lo lcito. Su rol era mandar, prohibir o
permitir.
Dicha visin condujo a que fuera la ley la norma que prevaleca frente a cualquier
otra fuente normativa y a que no poda ser resistida por ninguna. Su instrumento
de defensa era el recurso de casacin, que permita anular una sentencia si se
violaba la ley. La ley tena una fuerza activa (poder innovador: poda modificar
cualquier punto del orden jurdico preexistente) y una fuerza pasiva (resistencia
especfica de la ley para no ser modificada ni derogada si no es por otra ley).
La ley era, conforme a esta concepcin, una norma absoluta, por lo mismo que el
poder legislativo era el heredero histrico del monarca absoluto.

49

La ley era, en fin, la que explicaba los roles de los poderes del Estado. Mientras el
legislativo la aprobaba, el judicial la aplicaba para resolver un conflicto y el
ejecutivo para gobernar o administrar. En este sentido, el legislativo era el poder
superior, porque los otros estaban subordinados a su producto normativo: la ley.
Lo anterior era lo que permita afirmar que sta es la visin jerrquica de la ley. Se
la contrapone a la visin horizontal, que surge en Alemania, al concebir la reserva
de ley. Sobre ello volveremos ms adelante.
Sin embargo, la tesis de la primaca normativa ha dado paso en la actualidad a la
centralidad. Esta posicin se caracteriza por lo siguiente:
1.

En primer lugar, la ley ya no es el escaln terminal del sistema normativo,


sino el primero de los escalones subordinados, inmediatamente inferior a la
Constitucin. Pero nadie fuera de ella puede limitarla. La ley no puede
contradecir la Carta Fundamental, pues est subordinada a ella.

2.

En segundo lugar, quien garantiza los derechos no es slo la ley, sino que
tambin la Constitucin. Ello no entraa una desvalorizacin de la ley, pues
sigue conservando una posicin relativa de privilegio. Esta centralidad se
manifiesta en dos aspectos. Por una parte, la ley contina siendo el factor
de vertebracin del sistema normativo y de definicin de su estructura
concreta (Ej: determina qu rganos, distintos al Presidente de la
Repblica, tienen potestad reglamentaria). Por la otra, los sectores
cualitativamente ms relevantes del sistema normativo se encuentran
disciplinados por leyes.

3.

En tercer lugar, la ley conserva primaca respecto del reglamento. Ello se


manifiesta en la primaca formal, en la primaca material y en la primaca
directiva. La primaca formal se traduce en la preferencia de la Constitucin
por el empleo de normas con rango de ley en asuntos de trascendencia. La
primaca material implica la prohibicin del reglamento para abordar
materias propias de ley. Finalmente, la primaca directiva supone la
posibilidad de la ley para condicionar la remisin a la potestad
reglamentaria.

4.

En cuarto lugar, la ley conserva una libertad de configuracin normativa


para traducir en reglas de derecho las plurales opciones polticas. El
legislativo acta con plena libertad de determinacin en las regulaciones
que aborda. Ello explica que el Tribunal Constitucional no enjuicie el mrito
de la ley, o sea, las razones de conveniencia u oportunidad para legislar en
un sentido.

50

II.

LA NATURALEZA DE LA LEY EN LA CONSTITUCION DE 1980.

Como se sabe, la Constitucin de 1980 innov respecto a la de 1925 en la


naturaleza de la ley. Ello se demuestra, en primer lugar, en que introdujo
elementos sustantivos a la definicin de ley. En segundo lugar, en que trat de
restringir su mbito, mediante la existencia de la potestad reglamentaria
autnoma, la restriccin de la reserva o mbito de la ley, y en la exigencia que las
leyes slo aborden las bases del ordenamiento jurdico. En tercer lugar, en la
introduccin de las leyes de qurum calificado, orgnica constitucional, e
interpretativa de la Constitucin.
Puede afirmarse, entonces, que la Constitucin de 1980 se inserta en la
centralidad, no en la primaca de la ley.
1.

Los elementos sustantivos en la definicin de ley.

La ley est definida en el art. 1 del Cdigo Civil. Pero tambin existen elementos
para una definicin de ley en la Constitucin.
a.

La definicin del Cdigo Civil.


"La ley es una declaracin de la voluntad soberana que manifestada en la
forma prescrita por la Constitucin, manda, prohibe o permite" (art. 1,
C.C.).
Nuestro Cdigo Civil, fiel del Cdigo Civil napolenico, no lo sigui en esta
parte, pues dicho cuerpo jurdico no defina la ley. Portalis sealaba que el
Cdigo francs haba hecho bien al no hacerlo, pues cualquiera fuera la
definicin, se poda caer en la ambigedad o en la impresicin. A pesar de
ello, varios Cdigos, como el ecuatoriano, siguieron la definicin de nuestro
Cdigo, con leves modificaciones.
Andrs Bello tuvo como modelo el Digesto y el Cdigo de Louisiana. En
efecto, para Modestino la naturaleza o esencia de la ley era mandar,
prohibir, permitir y castigar. Por su parte, el art. 1 del Cdigo de Louisiana,
dispona: "La ley es la expresin solemne de la voluntad de la legislatura".
De la definicin que da el Cdigo Civil, el primer elemento que destaca es
que la ley constituye una declaracin de la voluntad soberana. Sin embargo,
ya en este elemento la Constitucin introduce elementos nuevos. As por
ejemplo, de acuerdo al art. 5 de la Constitucin, la soberana reside
esencialmente, en la nacin. Su ejercicio se realiza, en lo que a legislar se
refiere, por el Poder Legislativo. Por ello, no son leyes los reglamentos,
aunque sean de efectos generales y permanentes.

51

El segundo elemento de la definicin de ley, es que ella es manifestada en


la forma prescrita por la Constitucin. La ley, para ser tal, debe seguir los
trmites que la propia Constitucin seala: si falta uno o existen vicios, la
norma no ha sido manifestada en la forma que la ley superior seala.
Finalmente, el tercer elemento, es que la ley puede mandar, prohibir o
permitir.
Esta definicin de nuestro Cdigo, ha sido objeto de crticas. Dichas crticas
se centran, bsicamente, en dos aspectos. Por una parte, en cuanto a los
trminos en que est concebida, puesto que parece decir que si manda,
prohibe o permite no es en razn de ser la declaracin de la voluntad
soberana sino que por la sola consideracin de haber sido manifestada en
la forma prescrita por la Constitucin. Adems, no tiene lmites, en
circunstancias que la Constitucin, en su art. 5, dispone que el ejercicio de
la soberana reconoce como lmites el respeto a los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana. Para el Cdigo Civil lo decisivo
parece ser la forma, no el contenido.
Por otra parte, es criticada en cuanto al fondo, porque no da una idea clara
del objeto de la ley. Tambin, no toda declaracin soberana es propiamente
una ley.
b.

Los elementos que aporta la Constitucin.


La Constitucin de 1980 entrega varios elementos que complementan la
definicin de ley del Cdigo Civil y que es necesario tener en cuenta para
un concepto acabado de la ley. Dichos elementos son los siguientes:
i.

La definicin del art. 63 N 20. Conforme a esta disposicin, es


materia de ley "toda norma de carcter general y obligatoria que
estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurdico".
Los elementos que exige ste numerando, son tres. En primer lugar,
debe tratarse de normas generales, es decir, que se trate de
establecer normas susceptibles de ser aplicadas indistintamente a
cualquier persona o situacin que se encuadre dentro de las pautas,
requisitos o exigencias que establece el mismo precepto, y cuyos
efectos normativos no se agoten por la aplicacin de sus
disposiciones a la situacin relacional regulada. Dos son las
condiciones que caracterizan la generalidad de una norma:
aplicacin indistinta a cualquier persona o situacin susceptible de
encuadrarse dentro del marco del precepto y permanencia de efectos
ms all de su aplicacin particularizada.

52

En segundo lugar, debe tratarse de normas obligatorias, es decir que


sus prescripciones deban ser satisfechas imperativa e
ineludiblemente por los destinatarios de la misma.
Finalmente, debe estatuir las bases esenciales de un ordenamiento
jurdico. Esto quiere significar que debe regular los fundamentos que
no pueden faltar de un conjunto normativo, de modo que a partir de
ellos, pueda desarrollarse, en otras instancias normativas, la
ordenacin de detalle. Las bases esenciales son los principios o
apoyos fundamentales o ms importantes de una ley.
De ah que para algunos autores este numerando hace necesario
complementar la definicin de ley del Cdigo Civil. La ley sera,
entonces, una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada
en la forma prescrita por la Constitucin, establece normas generales
y obligatorias sobre las bases esenciales de un ordenamiento
jurdico, mandando, prohibiendo, o permitiendo.
ii.

Los elementos substantivos que aportan a la definicin de ley en los


arts. 1, 5, 19 n 26 y 64.
En primer lugar, la ley, por ser una manifestacin del Estado, debe
estar al servicio de la persona humana y su finalidad debe ser
promover el bien comn (art. 1). En segundo lugar, la ley tiene como
lmites los derechos de las personas, pues el ejercicio de la
soberana reconoce como lmite el respeto a los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana. En tercer lugar, es deber de
los rganos del Estado, entre los cuales debe contarse al poder
legislativo, respetar y promover los derechos garantizados por la
Constitucin (artculo 5). Tambin, la ley que regule, complemente o
limite las garantas no puede afectar los derechos en su esencia ni
imponer condiciones o tributos o requisitos que impidan su libre
ejercicio (19 N 26). Finalmente, no cabe la posibilidad de decretos
con fuerza de ley en materia de garantas constitucionales (art. 64).
Durante la vigencia de la Constitucin de 1925, la doctrina
acostumbr a distinguir entre los requisitos de forma y los requisitos
sustantivos de la ley.
Los requisitos de forma apuntaban al aspecto orgnico y al aspecto
procesal. Orgnicamente, la ley deba ser la norma jurdica positiva
establecida por quien, segn la Constitucin, ejerca el poder
legislativo en el Estado. Atendiendo al aspecto procedimental, la ley
deba ser la norma formulada por el rgano estatal competente
cumpliendo los requisitos y trmites previstos por la Carta para su
formacin.

53

Los requisitos sustantivos, en cambio, apuntaban a que, por una


parte, la Constitucin establece para la ley una reserva de materias
que slo por sta pueden ser reguladas. Por otra parte, se orientaban
a que la ley debe satisfacer ciertas exigencias de contenido, o sea
que los preceptos por ella elaborados deban ser generales,
abstractos, permanentes, principales, predeterminados y dirigidos al
bien comn de la sociedad estatal.
Por todo lo anterior, una interpretacin sistmica y finalista de
nuestro ordenamiento jurdico, no puede restringirse al concepto de
ley del art. 1 del CC, sin considerar lo que dispone la Constitucin.
Por lo mismo, no puede afirmarse que nuestra legislacin recoja una
concepcin formal de ley, pues la Constitucin aporta elementos
sustantivos: la generalidad, la obligatoriedad, el respeto de los
derechos de las personas y la finalidad del bien comn. Es decir, en
nuestro ordenamiento el concepto de ley est subordinado a
condiciones de fondo; no basta para que una norma le sea
reconocida su carcter de ley, el hecho que haya sido votada por las
cmaras legislativas y promulgada por el Jefe de Estado. Es
necesario, adems, que cumpla con los requisitos sustanciales
dispuestos por la Constitucin.
De ah que la ley sea "una categora de norma jurdica positiva
subordinada a la Constitucin, cuyos rasgos tpicos yacen en haber
sido dictada por el rgano competente, cindose al procedimiento
que le ha sido fijado, en materias reservadas a ella que son de un
dominio exclusivo y cumpliendo precisas exigencias de contenido"
(Jos Luis Cea).
iii.

El control de constitucionalidad.
La ley en nuestro sistema est subordinada a la Constitucin. Para
asegurar dicha supremaca, la propia Carta Fundamental disea un
mecanismo de control preventivo y represivo a cargo del Tribunal
Constitucional.
El sistema ante el Tribunal Constitucional es preventivo obligatorio
respecto de las LOC, de las LIC y de los tratados que abodan
materias propias de LOC. Eso significa que dichas normas tienen
como trmite esencial, antes de incorporarse al ordenamiento, pero
una vez agotado su paso por el Congreso, pasar para anlisis ante el
Tribunal Constitucional. Este debe verificar que no vulneren la
Constitucin, que se respeten los qurum y que no aborden una
materia o asunto que excede su mbito. Con ello se busca evitar que
se incorporen al ordenamiento jurdico preceptos inconstitucionales.

54

Ante el Tribunal Constitucional, tambin puede llegarse por


requerimiento. El Presidente de la Repblica, la Cmara, el Senado o
de diputados o senadores, pueden formular un cuestionamiento de
constitucionalidad respecto de un proyecto que se tramita ante el
Congreso. Este es un control voluntario, pues depende de si se
formula o no un requerimiento.
El sistema de control de constitucionalidad de la ley es tambin
represivo. En una gestin pendiente, el Tribunal Constitucional puede
declarar inaplicable por vulnerar la Constitucin un determinado
precepto legal. Mientras el sistema preventivo impide que nazca una
norma que vulnere la Constitucin, el sistema represivo busca que no
se aplique la norma legal a un caso concreto, manteniendo su validez
general en el ordenamiento. Sin embargo, si se declara inaplicable
un precepto, el Tribunal Constitucional de oficio o por accin pblica,
puede declarar la inconstitucionalidad del precepto. Si lo hace, la
norma queda derogada sin que esto produzca efecto retroactivo.
Esta concepcin de la ley con elementos sustantivas ha sido reconocida por
el Tribunal Constitucional. En la STC 2253/2012 seal:
VIGESIMOSEGUNDO: Que la ley, al decir del artculo 1 del Cdigo
Civil, es una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada
en la forma prescrita por la Constitucin, manda prohbe o permite
(nfasis nuestro). Si bien esta concepcin formal de la ley, fiel reflejo
del pensamiento jurdico propio del siglo XIX, que la perciba como
una expresin de la voluntad general, ha sido en gran medida
superado desde el punto de vista constitucional en la vigente Ley
Fundamental, que incorpora algunos criterios propios de la ley
material, como el relativo a su carcter general y obligatorio,
predicado en el artculo 63 N20 de la citada Carta, es lo cierto que el
carcter prescriptivo de la norma que interesa viene dado por la
naturaleza de su articulado, que incorpora sus mandatos
preceptivos. (STC 2253/2012)
2.

La restriccin del mbito de la ley.

La Constitucin de 1980 no slo innov, respecto de la de 1925, introduciendo


elementos substantivos en el concepto de ley, sino que tambin restringiendo su
mbito. Ello se manifiesta en lo siguiente:
a.

Restringi su mbito en relacin a la Constitucin de 1925.


Las materias sobre las que puede recaer la ley de manera exclusiva y
excluyente de otras normas de rango inferior y de la accin del poder
administrador, es lo que se denomina el mbito o la reserva de la ley. Tales

55

materias, en un Estado de Derecho, no los puede establecer el propio


legislador sino que la Constitucin; esta precisa los deslindes dentro de los
cuales se mueve el parlamento.
En algunos sistemas jurdicos, este mbito es ilimitado: la ley puede entrar
a regular todo tipo de materias, incluso las que son propias del poder
administrador, pues la ley, por ser de rango superior, prevalece. Estos
sistemas se caracterizan, en primer lugar, porque a la ley se le denomina
"norma de clausura", pues si regula una materia, clausura la competencia
del rgano ejecutivo, quien no puede regularla por la norma reglamentaria.
En segundo lugar, se caracterizan porque debido a la gran extensin de la
competencia legislativa, se desvirta el carcter general que debe revestir
la norma legal; es ley cualquier norma que cumpla los requisitos formales
de toda ley. Por ltimo, no existe una delimitacin de competencias entre el
legislativo y el ejecutivo respecto de las materias que pueden regular cada
una por las normas jurdicas que les son propias.
Este sistema es propio del constitucionalismo clsico. Conforme a esta
concepcin, importando la forma y no su contenido, cualquiera declaracin
general o especial adoptada por los rganos colegisladores de acuerdo al
procedimiento indicado por la Constitucin, es ley. Tambin es propio de
este planteamiento que la ley pueda regular cualquier materia que la
Constitucin no hubiere entregado a otros rganos en forma exclusiva.
En otros sistemas, en cambio, la ley tiene un mbito de competencia
limitado, sin que pueda entrar a regular otras materias que las que
expresamente estn entregadas a la esfera de sus atribuciones. Estos
sistemas se caracterizan, en primer lugar, porque la norma de clausura
pasa a ser el reglamento; en seguida, porque la ley tiene requisitos
sustantivos que cumplir para ser tal; por ltimo, existe una clara delimitacin
de competencias entre lo que corresponde al legislador y aquello que es
propio del poder administrador.
Bajo la constitucin de 1925, el sistema vigente fue el del dominio ilimitado
de la ley. Bajo la constitucin de 1980, en cambio, rige un sistema de
dominio limitado.
Las caractersticas del mbito de la ley en la Constitucin de 1980 son las
siguientes:
i.

Es un dominio de atribucin, pues el art. 60 parte sealando "slo


son materias de ley".

ii.

Es un dominio de atribucin taxativo, de dominio legal mximo, ya


que no hay ms materias propias de ley que las sealadas en el art.
63.

56

iii.

b.

La potestad reglamentaria tiene un mbito residual de competencia


(todas aquellas materias que no sean propias de ley) sealado por la
Constitucin.

Estableci la exigencia que las leyes slo fueran "leyes de bases".


El segundo mecanismo a travs del cual la Constitucin de 1980 trat de
restringir la competencia de la ley, fue a travs de la exigencia que las leyes
slo fueran de bases.
Esta particular forma de leyes arranca de los nmeros 4, 18 y 20 del art. 63
de la Constitucin.
La introduccin de este requisito de las leyes en nuestro ordenamiento
constitucional, fue intentada tanto en la propuesta de reforma constitucional
de los Presidentes Alessandri como Frei. Sin embargo, tales propuestas no
prosperaron.
Esta forma de entender la ley tiene una clara inspiracin en la Constitucin
francesa de 1958.
En la Constitucin de 1980, este rasgo de las leyes se enmarca dentro de la
idea de distribuir la competencia del legislador. Esto se ve reflejado, por una
parte, en el dominio legal de la ley y el mbito reservado a la potestad
reglamentaria. Por la otra, se ve reflejado en que con este tipo de leyes se
limit la competencia del legislador slo respecto de las bases o principios
fundamentales de determinados regmenes jurdicos.
A juicio de Jorge Tapia, los elementos fundamentales en torno a los cuales
se estructura un concepto de esta exigencia de las leyes son los siguientes:
i.

Las leyes de bases son disposiciones legislativas que establecen


principios bsicos, confiando al Ejecutivo la facultad de establecer las
modalidades de su aplicacin. En este tipo de leyes, el legislador
establece las normas bsicas; de all su nombre. La ley slo aborda
las directrices fundamentales y los resguardos indispensables,
dejando entregado su desarrollo, por mandato de la Constitucin, al
Poder Ejecutivo.

ii.

El Congreso Nacional no hace dejacin ni expresa ni tcita, ni


explcita ni implcitamente, de sus potestades soberanas. Acta
precisamente en cumplimiento de un mandato constitucional, que
estima indispensable su funcin slo para sentar los principios
fundamentales de un asunto, su contenido y extensin y las
limitaciones necesarias, en la ley propuesta, a fin que, sobre esta
base, sea el ejecutivo, en uso normal de su potestad reglamentaria,

57

quien se interne en la minucia jurdica de que depender su


aplicacin.
iii.

Mientras el DFL dictado en virtud de una ley delegatoria puede


modificar o derogar leyes preexistentes, el decreto dictado para
desarrollar los principios establecidos por la ley de bases no puede
afectar directamente la validez de las normas legales ya en vigencia.
Los reglamentos que desarrollen las leyes de bases no pueden
derogar ni modificar las leyes en forma directa; eso es lo que los
distingue netamente de los DFL.

A juicio del profesor Mario Cerda, las leyes de bases admiten una
clasificacin: las propiamente tales y las de bases esenciales.
Las de bases propiamente tales, son aquellas en que la competencia del
legislador se encuentra restringida a una materia determinada. Por ejemplo,
es de este tipo aquella que fija las bases de los procedimientos que rigen
los actos de la Administracin Pblica (art. 63 N 18).
En cambio, las de bases esenciales son aquellas que estatuyen,
justamente, las bases ms fundamentales de un conjunto normativo, sin
precisar una materia determinada como mbito de competencia del
legislador.
La importancia de distinguir entre una y otra radica en que en las de bases
propiamente tales, la potestad reglamentaria est ms restringida que en la
de bases esenciales, pues se precisan las materias objeto de competencia
del legislador.
Esta exigencia de generalidad y esencialidad de las leyes de bases se
reafirma si se considera que la Constitucin, cuando habla de leyes
particulares, lo hace directamente. As sucede con la nacionalidad por
gracia (art. 10 N 4), la autorizacin de guerra (art. 63 N 15) y la ley
expropiatoria (art. 19 N 24).
El Tribunal Constitucional ha reconocido la existencia de estas leyes. As lo
hizo, por una parte, en STC Rol 254, 26.04.1997.
La Ley de Presupuestos es una ley marco y, por tanto, corresponde
al organismo administrativo detallar su ejecucin. La Ley de
Presupuestos no es ms que un ejemplo particular de aquella
configuracin global del dominio mximo legal, es decir, que a ella
corresponde establecer las bases del rgimen presupuestario del
sector pblico, entregando a la potestad reglamentaria la
particularizacin y ejecucin del presupuesto nacional. Dicho en otras
palabras, la Ley de Presupuestos es una normativa tpicamente
autorizatoria, en trminos generales o bsicos, de un marco que

58

contempla los lineamientos fundamentales de la poltica de ingresos


y gastos del Estado para el ao calendario, cuya aplicacin queda
entregada al Jefe de Estado (22).
Por su parte, en STC Rol 325, 27.06.2001, afirm.
Es til consignar que ocurre con frecuencia que sea la misma ley la
que convoque la potestad reglamentaria, o que por tratarse de una
ley de bases, por su carcter general, sea indispensable el uso de
esta potestad de ejecucin. En la situacin en anlisis, los dos
cuerpos legales que se invocan como antecedente del acto
administrativo impugnado -la Ley de Bases del Medio Ambiente y Ley
del Trnsito- convocan reiteradamente a la potestad reglamentaria, y
ambas podran ser calificadas como leyes de bases, toda vez que
seran encasillables dentro del concepto que consigna el N 20) del
artculo 60 de la Constitucin. Ahora, especficamente respecto de la
primera de las indicadas, la historia fidedigna de su establecimiento y
muy en particular el Mensaje del Presidente de la Repblica, refuerza
lo antes anotado (C.41).
En otro fallo (STC Rol 771, 19.06.2007), el Tribunal Constitucional
caracteriz a estas leyes. En primer lugar, sostuvo que contienen la
normativa mnima, las disposiciones bsicas de una materia. En segundo
lugar, en cuanto a su fundamento, sostuvo que toda vez que el sistema de
fuentes del derecho contemplado en la Constitucin permite aprobar sobre
cualquier asunto en que no est vedada la intervencin del legislador, pero
slo en sus aspectos fundamentales. En tercer lugar, en estas leyes la
potestad reglamentaria de ejecucin tendr su extensin mxima; en estas
leyes es constitucional y no habr obstculo para que el reglamento
desarrolle o complemente la regulacin que la ley haya establecido. En
cuarto lugar, el Tribunal Constitucional sostuvo que estas leyes son parte de
los distintos tipos de reserva que contempla la Constitucin. As, en un
extremo encontramos la exigencia constitucional de agotar en la ley la
regulacin de una materia; luego, existen situaciones intermedias en que,
con diversas intensidad, es posible la concurrencia de la ley con los
reglamentos de ejecucin, y por ltimo, se encuentra la reserva a la ley
nicamente de las disposiciones bsicas de una materia, casos estos
ltimos en que la potestad reglamentaria de ejecucin tendr su extensin
mxima.
Para el Tribunal Constitucional, en el fallo citado, si una ley no tiene un
contenido especfico, hay que reconducirlo al N 20 del artculo 63.
Especficamente seal:
Que, al no contener en su texto la Constitucin Poltica una
disposicin especfica que fije el mbito de la legislacin sobre

59

subvenciones, en el caso de esta ley sta encuentra su fundamento


principal en el N 20 del artculo 63 de la Carta Fundamental que
seala como materia de ley: Toda otra norma de carcter general y
obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento
jurdico.
c.

Estableci la potestad reglamentaria autnoma.


En tercer trmino, la Constitucin de 1980 restringi la competencia de la
ley a travs de la creacin de la potestad reglamentaria autnoma.
La potestad reglamentaria, es la atribucin especial que la Constitucin o la
ley dan especficamente a ciertos rganos o autoridades para dictar normas
jurdicas generales o especiales. Entre los que tienen esta atribucin
especial, se encuentra el Presidente de la Repblica.
La potestad reglamentaria se materializa en decisiones escritas. Se
encuentra sometida a la Constitucin; y es sublegal, porque respetando la
jerarqua normativa, las normas que se dictan en su ejercicio estn sujetas
a la ley.
La potestad reglamentaria tiene lmites formales, como la competencia, el
procedimiento. Tambin tiene lmites sustanciales, como el respeto a los
principios generales de derecho, la interdiccin de la arbitrariedad, la
irretroactividad absoluta y la inderogabilidad de los reglamentos por
decretos singulares.
La Constitucin de 1925 slo estableca la potestad reglamentaria de
ejecucin del Presidente de la Repblica. Es decir, slo poda dictar normas
que complementaran y desarrollaran la ley con el objeto de contribuir a su
ejecucin. Sin embargo, en virtud de su facultad general para gobernar y
administrar el Estado, la doctrina entenda que tena algn grado de
potestad reglamentaria autnoma. Esta ltima es la que permite al
Presidente de la Repblica dictar decretos o reglamentos en virtud de los
poderes propios que la Constitucin le otorga, con prescindencia de si
existe o no ley al respecto. Ello no significa que los decretos o reglamentos
dictados en ejercicio de esta facultad dejen de estar sujetos a la ley, pues la
creacin del derecho objetivo, en un Estado de Derecho, no puede
independizarse de la ley.
La Constitucin de 1980 innov en esta materia en el art. 32 N 6, pues
permite que el Presidente de la Repblica pueda ejercer "la potestad
reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio
legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los dems reglamentos, decretos
e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las leyes". Con
ello, incorpor a nuestro sistema normas administrativas que operan en

60

aquellas materias que la Constitucin no entrega al legislador. Es decir,


constituy un dominio reglamentario, paralelo al dominio legal.
Dicho dominio reglamentario se caracteriza por ser, en primer lugar,
ilimitado. No hay materias reservadas a la potestad reglamentaria
autnoma; puede abordar cualquier que no sea propia de ley. En segundo
lugar, la ley no puede incursionar en su mbito; la ley slo puede regular las
materias que expresamente se le entregan, sin que pueda exceder su
competencia. En tercer lugar, como contrapartida, no puede incursionar en
el mbito de la ley. En cuarto lugar, dado que opera en el vaco de ley, en
los asuntos que sta no puede abordar, su subordinacin es directa a la
Constitucin. Finalmente, como no ejecuta leyes, tiene un mbito de
configuracin normativa cuyo lmite es slo la Constitucin. Ello no implica
que puede modificar, prescindir o dejar sin efecto una ley, pues la ley tiene
su propia fuerza pasiva, no abordable ni siquiera por un reglamento
autnomo. Pero la potestad que la autoriza es genrica, no de atribucin.
El Tribunal Constitucional ha reconocido, por una parte, que el reglamento
autnomo es manifestacin de la potestad reglamentaria del Presidente de
la Repblica. En STC rol 325, 27.06.2001, sostuvo:
El Poder Constituyente estableci en el artculo 32, N 8, de la Carta
Fundamental, dos clases de potestad reglamentaria: a) la
''autnoma'' que es aquella que ejerce el Jefe del Estado y que
reconoce como fuente inmediata la Constitucin misma y que versa
sobre materias que no sean propias del dominio legal, y b) ''la de
ejecucin'' destinada a facilitar, a dar debida aplicacin a la ley y
cuya causa directa es sta y su origen mediato es la Carta Poltica
(C. 25).
Por la otra, ha sealado (STC rol 480, 27.07.2006) que el reglamento
autnomo no puede regular ciertas materias:
De igual forma, de los considerandos anteriores debe seguirse que
la colaboracin reglamentaria est, a todo evento, restringida por la
Constitucin en los casos, como lo es el derecho administrativo
sancionador, en que rige el principio de legalidad. Si en el estatuto
jurdico de la actividad sancionatoria de la administracin est
legitimada la potestad reglamentaria de ejecucin, no lo est la
autnoma, en el sentido que sin suficiente cobertura legal, un
decreto, reglamento o instruccin no puede constitucionalmente
establecer deberes administrativos que limiten el ejercicio del
derecho a llevar a cabo una actividad econmica lcita y a cuyo
incumplimiento se vinculen sanciones. El estatuto de las garantas
constitucionales establece claros lmites a la manera en que la ley
debe describir conductas infractoras de deberes administrativos y no

61

entrega a la discrecionalidad administrativa la creacin autnoma de


tales deberes o la fijacin de sus sanciones (C. 19).
Se ha sostenido que el hecho que no hay muchos reglamentos autnomos,
explica el fracaso de su diseo.
Al respecto cabe sealar, en primer lugar, que la ausencia de un nmero
elevado de estas disposiciones, obedece a razones muy simples. Por de
pronto, casi siempre es posible reconducir el reglamento a alguna ley, por
remoto o genrico que sea el vnculo. Con ello, se evita justificar la
existencia de un reglamento autnomo. Enseguida, el hecho que una
misma coalicin ocupe el gobierno y tenga una mayora relativa en el
Congreso, torna menos dramtica la decisin sobre si regular un asunto por
ley o por reglamento. Por ejemplo, la firma electrnica para los OAE se
regul primero por reglamento y luego se hizo por ley. Y no hubo drama en
esa mutacin. Si, en cambio, el gobierno estuviera en minora en el
Congreso, la tentacin por usar el reglamento sera mayor.
En segundo lugar, existen algunos ejemplos de reglamentos autnomos.
Por ejemplo, la creacin de comisiones asesoras presidenciales; el decreto
que regula el pase escolar; el decreto que establece el cambio de hora; el
que regula las clases de religin; el que reconoce como tradicin nacional
las carreras a la chilena.
En tercer lugar, existen otros rganos distintos al Presidente de la
Repblica dotados de potestad reglamentaria. Ello ha provocado una
descentralizacin normativa. Por lo mismo, el conflicto entre reglamento y
ley, pasa casi inadvertido cuando las normas son dictadas por los jefes de
servicio o las municipalidades.
3.

La Constitucin de 1980 estableci nuevas categoras de ley.

La Constitucin de 1980 estableci tres nuevas categoras de ley que no


contemplaba la de 1925: las normas interpretativas de la Constitucin, las
orgnicas constitucionales y las de qurum calificado.
En su art. 66, la Constitucin seala que las normas legales que interpreten
preceptos constitucionales necesitan para su aprobacin, modificacin o
derogacin, de las tres quintas partes de los diputados y Senadores en ejercicio.
Conforme al art. 93 N 1, estas normas estn sujetas a control preventivo de
constitucionalidad por el Tribunal Constitucional. Este tipo de leyes tiene por objeto
explcito esclarecer o precisar un determinado precepto del ordenamiento
constitucional en vigencia que pudiera prestarse a interpretaciones diversas.
Las de qurum calificado se establecen, modifican o derogan, segn el artculo 66,
por la mayora absoluta de los diputados y Senadores en ejercicio.

62

Finalmente, el tercer tipo de ley que establece la Constitucin de 1980 es la ley


orgnica constitucional. Esta, en primer lugar, deben abordar las materias que
expresamente le encarga desarrollar la Constitucin. En este sentido, son
excepcionales, pues la regla general es la ley comn, que puede abordar cualquier
asunto propio de ley. Enseguida, necesitan de un qurum especial para su
establecimiento, modificacin o derogacin: 4/7 de los diputados y senadores en
ejercicio. Finalmente, van a control preventivo de constitucionalidad del Tribunal
Constitucional. Este verifica que aborde las materias reservadas a su
competencia, que se aprob con los qurum exigidos y que no vulnera la
Constitucin.
III.

EL AMBITO DE LA LEY.

En el apartado anterior, analizamos las innovaciones que la Constitucin de 1980


hizo a la ley respecto de la Carta de 1925. A continuacin tenemos que
detenernos en uno de esos cambios para abordarlo ms en profundidad: el del
mbito de la ley. Ello permitir conocer el rol de la potestad reglamentaria en la
ejecucin de la ley y de la potestad reglamentaria autnoma como facultad para
dictar normas que aborden asuntos no entregados a la ley.
1.

La reserva de ley.

Como ya se indic, la reserva de ley es el conjunto de materias que de manera


exclusiva la Constitucin entrega al mbito del legislador, excluyendo de su mbito
la intervencin de otros poderes del Estado (STC 185/1994). Hay reserva de ley
cuando un precepto constitucional exige que sea la ley la que regule una
determinada materia. En tal caso, la materia reservada queda sustrada, por
imperativo constitucional, a todas las normas distintas de la ley, lo que significa
tambin que el legislador ha de establecer por s mismo la regulacin y que no
puede remitirla a otras normas distintas. Dems est decir que si algo la
Constitucin entrega al mbito del legislador, deja de ser un asunto que regule la
Constitucin (STC 1881/2010).
En otras palabras, la reserva de ley implica que la Constitucin es la que
determina las materias que la ley puede tratar, sin que pueda el legislador
definirlas cada vez que debe abordar un proyecto de ley. En nuestro
ordenamiento, dicha definicin la hizo la Constitucin en el artculo 63 de modo
expreso y taxativo.
2.

Contexto histrico de su surgimiento.

La reserva de ley no naci con la Revolucin Francesa. Surgi en el siglo XIX,


bajo el marco de la monarqua constitucional alemana.

63

La Revolucin Francesa tiene un modelo vertical de ley. El legislativo es el poder


supremo porque es electo y dicta la ley; los otros poderes la ejecutan. Por ello,
estn subordinados al legislativo.
El modelo alemn de reserva de ley, est asociado al contexto histrico en que
surge.
En efecto, la estructura constitucional de la monarqua alemana del siglo XIX tiene
su base sobre el principio monrquico.
Conforme a ste, el rey es el jefe del Estado y rene en s mismo todos los
poderes estatales. Sus poderes no derivan de otro rgano. La Constitucin, por lo
mismo, no es un acto de autodeterminacin fundacional de una comunidad. Era,
ms bien, una carta otorgada, es decir, una disposicin del rey. Las Constituciones
no emanaban del pueblo.
En este contexto, las asambleas legislativas eran simplemente rganos de
limitacin del poder originario del rey. Este conservaba sus propios poderes, como
la de dictar reglamentos.
Por otra parte, en la monarqua constitucional alemana del siglo XIX, las distintas
constituciones no reconocen una carta o declaracin de derechos.
A esta visin de la ley, se le conoce como el modelo horizontal, para contraponerlo
al modelo jerrquico que surgi de la Revolucin Francesa.
3.

El propsito original de la reserva de ley.

De ah que la reserva de ley surge como una manera de garantizar la libertad


frente al Estado, es decir, un mbito de inmunidad individual consagrado por la ley
y que protege de las irrupciones ilegtimas del Ejecutivo.
Mediante la reserva de ley, se aseguraban dos cosas:
a.

La proteccin de los derechos de las personas.


La reserva de ley supli la ausencia de derechos constitucionales. Lleg a
identificarse con la nocin de derechos fundamentales.
La reserva de ley surgi como una manera de construir una barrera que
protegiera a las personas de la intervencin autoritaria en las esferas
individuales. Mediante la ley, es slo el parlamento el que puede intervenir
en la libertad y en la propiedad.
Este mbito de inmunidad fue conocida como la clusula "libertadpropiedad". Cualquier intervencin en esta materia, requera una
manifestacin de voluntad del Parlamento.

64

b.

Un mbito de operacin al Parlamento.


La reserva de ley no solo sirvi para proteger los derechos de las personas
de la irrupcin del rey en los derechos de las personas. Tambin signific
un mecanismo de proteccin de legislador frente al Ejecutivo. Mediante la
reserva de ley, se design un mbito en que slo el legislador poda
intervenir. Eso implic excluir la intervencin normativa del Ejecutivo.

En la actualidad, ambos roles son de la Constitucin. Es esta la que asegura los


derechos de las personas y define un mbito de competencia del Congreso. La ley
es slo un instrumento de la Constitucin, no el nico.
4.

El sentido actual de la reserva de ley.

El sentido originario de la reserva de ley, como recin se analiz, estuvo asociado


al conflicto ejecutivo-legislativo, y a la proteccin de derechos.
Sin embargo, ese sentido histrico, en la actualidad debe revisarse. La reserva ya
no es un lmite de actuacin del Estado sino un instrumento que permite y
garantiza su actuacin. Ms que servir para repartir competencias, es la opcin
por un procedimiento de produccin normativa, en el que existe contradiccin,
publicidad y libre deliberacin. Es una opcin porque la ley es ms idnea que
otras normas para definir el inters general.
La reserva de ley tambin en la actualidad es un mandato de hacer, pues obliga al
legislador a regular lo que la Constitucin le prescribe que aborde, es decir, que no
deslegalice. La Constitucin fuerza la intervencin del legislador en determinados
mbitos. Esos asuntos son los esenciales, los relevantes polticamente.
No obstante, existe cierta conflictividad del sentido actual de la reserva de ley con
las normas constitucionales. En primer lugar, porque el artculo 93, N 16 sigue
entendiendo la reserva como un asunto de competencia. Uno de los vicios que
est tipificado ah es la invasin de las materias de ley por un reglamento. En
segundo lugar, la legitimidad del Presidente de la Repblica, en quien radica la
potestad reglamentaria est fuera de toda duda. Dicha legitimidad se expresa en
su eleccin directa (art. 26), en la eleccin por mayora absoluta (art. 26 inciso 2)
y en la eleccin nacional (art. 26). El Presidente de la Repblica tiene un liderazgo
poltico. A esto se suma que la Constitucin establece que la soberana se ejerce
no solo por el pueblo sino tambin por las autoridades que la Constitucin
establece, entre las cuales, se encuentra el Presidente (art. 5). Adems, la
funcin del Presidente de la Repblica, de gobernar y administrar, no se reduce a
ejecutar la ley, teniendo un mandato de configuracin al entregrsele la funcin de
gobierno y administracin. A ello cabe agregar que conforme al nuevo artculo 8
son pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus
fundamentos y los procedimientos que utilicen. La ley ya no es la nica elaborada
con publicidad. Finalmente, cabe agregar que la administracin, de acuerdo al

65

artculo 38 inciso 1, es una organizacin de carcter tcnico y profesional; ello le


da cierta neutralidad en las decisiones que adopte.
La concepcin que se tenga del sentido de la reserva de ley, cobr relevancia en
una sentencia del TC (STC 1856/2010). El asunto era hasta dnde deba llegar el
legislador en la regulacin de la seguridad social. El fallo result empatado, por lo
que la inaplicabilidad se rechaz. En uno de los votos se sostiene que la reserva
legal no es la expresin espacial de hasta dnde llegue el administrador y dnde
debe actuar el legislador, sino que apela al fundamento de por qu se ha de hacer
mediante ley. La reserva legal obliga positivamente al legislador a intervenir en la
regulacin. Por lo mismo, concluy, el legislador no ha regulado una materia
bsica relativa a la seguridad social.
5.

El modelo francs y el modelo alemn.

La Constitucin de 1980 estructura la reserva de ley siguiendo dos modelos.


Recoge de la Constitucin Francesa de 1958, el domino mximo legal. Y de la
Constitucin Alemana de post guerra, la garanta legal de los derechos
fundamentales.
Existe adems de estos dos modelos referenciales, el modelo norteamericano.
Este comenz siendo muy estricto en cuanto a la potestad reglamentaria del
Presidente, pues no la tena, salvo delegacin legislativa del Congreso. Con
posterioridad, sin embargo, se reconoci una potestad implcita del Presidente de
la Repblica para llevar a cabo el buen gobierno. Pero la forma en que obtiene
esta potestad determina el control. As, si hay delegacin expresa, hay una
presuncin de un actuar correcto. Si decide, en cambio, sin esa habilitacin, hay
que analizar la urgencia y los hechos especficos que la justificaron.
Por su parte, la Constitucin francesa de 1958 consagra el domino mximo legal,
es decir, el conjunto de materias que debe abordar el legislador. El resto, queda
en manos del reglamento.
La Constitucin alemana de post guerra, por su parte, establece un lmite
infranqueable para la regulacin legislativa. Este consiste en que el legislador no
puede afectar el contenido esencial de un derecho. Dicha garanta es concedida
como un lmite de los lmites, porque limita la posibilidad de limitar. En virtud de l,
el legislador no puede desnaturalizar un derecho hasta hacerlo irreconocible
cuando lo regula. Esta Constitucin, adems, consagr que la potestad
reglamentaria requiere habilitacin legal, o sea, convocatoria expresa para que
ayude a la ley para pormenorizar sus mandaos. No hay una habilitacin

66

permanente como nuestro 32 N 6. La ley, caso por caso, debe definir el


contenido, alcance y finalidad de la colaboracin1.
Aqu interesa tocar el modelo francs.
La Constitucin francesa de 1958 establece en sus arts. 34 y 37, el dominio de la
ley y del reglamento. En el art. 44 se establece una lista de materias que deben
ser reguladas por la norma legal. En l se establecen materias en las cuales la ley
fijar reglas; otras materias, en que la ley determinar los principios
fundamentales; y finalmente, se dispone, en su inciso final, que las disposiciones
del artculo podrn ser precisadas y complementadas por una ley orgnica. Por su
parte, en el artculo 37, inciso primero, se seala que todas las materias distintas
de las pertenecientes al dominio de la ley tendrn carcter reglamentario. En su
inciso segundo, se dispone que los textos de forma legislativa referentes a dichas
materias podrn ser modificadas por decretos expedidos previo dictamen del
Consejo de Estado.
De esta forma, el dominio legal en la Constitucin francesa de 1958 se caracteriza
por lo siguiente:
a.

Hay un dominio reservado a la ley en el que slo sta puede intervenir;

b.

Comprende un conjunto limitado de materias;

c.

Es un dominio legal mximo, puesto que el legislador queda encuadrado


dentro de l, no pudiendo excederlo;

d.

El dominio legal es excepcional, de atribucin;

e.

Puede ser complementado y precisado por una ley orgnica constitucional.

Por su parte, el dominio reglamentario presenta las siguientes notas:


a.

Es un dominio reservado, en el cual no puede intervenir la ley;

b.

Comprende un conjunto ilimitado de materias, puesto que no son


reglamentarias todas las materias que no son legislativas;

c.

Es un dominio de carcter general.

El Artculo 80 de la Constitucin Alemana seala: El Gobierno Federal, cualquier Ministro federal


o los Gobiernos regionales podrn ser autorizados mediante ley federal a dictar reglamentos
(Rechtsverordnungen), siempre que la ley haga constar el contenido, la finalidad y el alcance de la
autorizacin otorgada. El reglamento deber asimismo especificar su fundamento jurdico. Si la ley
prev la posibilidad de delegar la autorizacin, la delegacin deber hacerse mediante
reglamento.

67

6.

Los tipos de reserva de ley.

Hay distintas maneras de clasificar la reserva de ley.


En primer lugar, cabe distinguir entre la reserva formal y la reserva material. La
reserva formal es aquella que se produce por el efecto de la congelacin del rango
de una determinada materia. De acuerdo a la disposicin 5 transitoria de la
Constitucin, si una ley vigente abordaba materias que dejaban de ser propias de
ley por la nueva Constitucin, mantenan su vigencia y solo podan ser derogadas
por otra ley. Estas leyes, en consecuencia, no abordan materias propias de ley de
acuerdo al actual artculo 63; pero la Constitucin les mantiene su rango. En ese
sentido tienen una reserva formal. La reserva material, en cambio, es aquella que
ocurre cuando la ley aborda las materias que la Constitucin seala propias del
legislador.
En segundo lugar, es posible distinguir entre la reserva absoluta y la reserva
relativa. El distingo tiene que ver con el rol del legislador. En la reserva absoluta el
legislador debe efectuar la regulacin con ms densidad o exhaustividad que en
los casos de reserva relativa. Por lo mismo, en el caso de las reservas relativas
incumbe un mayor campo de accin a la potestad reglamentaria. El Tribunal
Constitucional ha sealado lo siguiente respecto de la reserva absoluta:
Cuando la Carta Fundamental ha previsto la reserva legal con carcter
ms absoluto, la regulacin del asunto respectivo por el legislador debe ser
hecha con la mayor amplitud, profundidad y precisin que resulte
compatible con las caractersticas de la ley como una categora,
diferenciada e inconfundible, de norma jurdica.
En la situacin recin explicada el Poder Constituyente exige el desempeo
de la funcin legislativa con un grado mayor de rigurosidad en la amplitud
de la temtica regulada, minuciosidad de la normativa que dicta,
profundidad o grado de elaboracin en los textos preceptivos que aprueba,
pronunciamientos sobre conceptos, requisitos, procedimientos y control de
las regulaciones acordadas y otras cualidades que obligan a reconocer que,
el mbito de la potestad reglamentaria de ejecucin, se halla ms
restringido o subordinado (STC Rol 370.09.04.2003).
El mismo Tribunal Constitucional ha sealado que la reserva relativa se reconoce
por el uso de ciertas expresiones:
En el caso de las reservas relativas, incumbe un mayor campo de accin a
la potestad reglamentaria subordinada. Ello ocurre cada vez que la
Constitucin emplea expresiones como "con arreglo a la ley", "de acuerdo
con las leyes", "con sujecin a la ley", "de acuerdo a lo que determine la ley"
o "en conformidad a la ley", v.g. en los artculos 10, N 4; 24 inciso segundo;
32, N 22; 87 y 94 de la Constitucin en vigor (STC Rol 254, 26.04.1997).

68

Un ejemplo de reserva relativa es el que tiene que ver con la organizacin interna
de los O.A.E. Hubo un perodo (2000-2013) en que el Tribunal consider que la
organizacin interna de un servicio era un asunto que tena que abordar el
legislador, nunca el reglamento. Lo consideraba una materia de reserva absoluta.
Sin embargo, el ao 2013, el TC, en la STC rol 2367, cambi ese criterio.
Consider que la organizacin interna deba tener flexibilidad para que la
administracin pudiera ser eficaz y para responder a los desafos de la
administracin del Estado. Consider tambin que la organizacin interna no
escapa a la relacin ley-reglamento general de nuestro sistema. Ms todava si se
ha permitido la colaboracin del reglamento en materia de propiedad, de
sanciones penales, de sanciones administrativas o disciplinarias, en materia
tributaria, en materia de subvencin educacional. Con ello permiti que el
reglamento pudiera operar con ms espacio.
En tercer lugar, las reservas pueden ser generales y especiales. Las primeras son
aquellas contenidas en el artculo 63 de la Constitucin. Las especiales son
aquellas que estn repartidas en resto del articulado de la Constitucin.
En cuarto lugar, la reserva puede ser expresa y tcita. Esta ltima tiene lugar
cuando un asunto, por su importancia o relevancia, debiera ser abordado por la ley
y la doctrina alemana la conoce como la doctrina de la esencialidad. Esta
clasificacin es difcil de configurar en un modelo de dominio mximo legal como
el nuestro.
Por ltimo, en fecha reciente, Paz Irarrzabal ha distinguido tres tipos de reservas:
las vinculadas a los derechos fundamentales; las que se refieren a la organizacin
del Estado; y las residuales, que no pertenecen a ninguna de las dos anteriores.
En cualquiera de ellas la Constitucin opera de dos maneras. De un lado, realiza
una exhaustiva regulacin del derecho o la materia, atribuyendo a la ley materias
muy puntuales; del otro, la Constitucin enuncia escuetamente la materia a regular
para reenviar a la ley un extenso mbito de tratamiento.
7.

La Constitucin de 1925.

Junto con el modelo francs y alemn, la Constitucin de 1980 toma como


referente el que diseaba la Constitucin de 1925; pero no para seguirlo, sino para
constituir un sistema que lo supere.
El asunto del mbito de la ley estaba regulado en la Constitucin de 1925 en los
arts. 44 y 72 N 2.
En el art. 44, se dispona que "slo en virtud de una ley se puede". Conforme a
esta normativa, el legislador era competente para regular no slo las materias que
el propio art. 44 sealaba, sino que, adems, todas las que la Constitucin no
haba confiado expresamente a otra autoridad establecida por ella. Por ello, si el
legislador se anticipaba a regular alguna materia, con ello cerraba o clausuraba

69

cualquier otra norma distinta y subordinada a la ley, en especial la emanada de la


potestad reglamentaria. La ley era la norma de clausura.
Eran materias de ley bajo la Constitucin de 1925:
a.

Las materias enumeradas en el art. 44;

b.

Las que la propia Constitucin haba reservado al legislador en otros


preceptos, bajo frmulas diversas (ej.: "en conformidad a la ley"; "sin otras
condiciones que las que impongan las leyes"; "sino en virtud de una ley";
"de acuerdo con la Constitucin y las leyes"; "previa autorizacin por ley",
"con arreglo a la ley", etc.) y

c.

Las que el legislador estimaba necesario o conveniente regular cuando no


exista una prohibicin contraria en el texto fundamental.

Esta competencia genrica, no de atribucin especfica, acarre dos


consecuencias. En primer lugar, una norma reuna el carcter de ley por el solo
hecho de satisfacer las condiciones formales para ello. En segundo lugar, termin
con la tarea codificadora y de cuerpos jurdicos de aplicacin uniforme a toda la
poblacin para, en su lugar, realzar los regmenes jurdicos especiales, relativos a
actividades, reas, instituciones o sectores determinados, o bien, una legislacin
diferenciada en funcin de casos e individuos.
Por su parte, el art. 72 N 2 de la Constitucin de 1925, estableca como atribucin
especial del Presidente de la Repblica la de dictar los reglamentos, decretos e
instrucciones que creyera convenientes para la ejecucin de las leyes. Es decir, la
potestad reglamentaria slo poda ejecutar las leyes. Sin embargo, cuando dictaba
normas en ejercicio de su funcin de administracin y gobierno, si bien no estaba
ejecutando leyes ejerca una especie de potestad reglamentaria autnoma.

LA RELACIN LEY-REGLAMENTO: CONSTITUCIN DE 1925 Y DE 1980

El dominio de
la ley
Potestad
reglamentaria

CONSTITUCIN DE 1925
Art. 44 Slo en virtud de una ley se
puede
Art. 72 N 2. Son atribuciones
especiales del Presidente de la
Repblica, dictar los reglamentos,
decretos e instrucciones que crea
convenientes para la ejecucin de las
leyes.

CONSTITUCIN DE 1980
Art. 63 Slo son materias de ley
Art. 32 N 6. Son atribuciones especiales
del Presidente de la Repblica, ejercer la
potestad reglamentaria en todas aquellas
materias que no sean propias del dominio
legal, sin perjuicio de la facultad de dictar
los dems reglamentos, decretos e
instrucciones que crea conveniente para la
ejecucin de las leyes.

70

LA EVOLUCIN DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA EN LOS DISTINTOS RGANOS POR LOS QUE


PAS EL ANTEPROYECTO DE CONSTITUCIN

COMISIN
ORTZAR
Atribucin de Art. 37 N 8. Son
la potestad
atribuciones
especiales
del
Presidente de la
Repblica: Ejercer
la
potestad
reglamentaria en
todas
aquellas
materias que no
estn
taxativamente
enumeradas como
propias del domino
legal, sin perjuicio
de la facultad de
dictar los dems
reglamentos,
decretos
e
instrucciones que
crea convenientes
para la ejecucin
de las leyes.
Dominio legal Art. 60. Slo son
materias de ley:
a)...)

Rgimen
transitorio

Art.
11.
El
Presidente de la
Repblica
podr
ejercer la potestad
reglamentaria de
acuerdo
a
las
atribuciones que le
confiere
esta
Constitucin,
respecto de las
materias
comprendidas en

CONSEJO DE
ESTADO
Art. 32 N 8. Son
atribuciones
especiales
del
Presidente de la
Repblica: Dictar
los reglamentos,
decretos
e
instrucciones que
crea convenientes
para la ejecucin
de las leyes.

JUNTA DE
GOBIERNO
Art. 32 N 6. Son
atribuciones
especiales
del
Presidente de la
Repblica, ejercer la
potestad
reglamentaria
en
todas
aquellas
materias que no
sean propias del
dominio legal, sin
perjuicio
de
la
facultad de dictar los
dems reglamentos,
decretos
e
instrucciones
que
crea
conveniente
para la ejecucin de
las leyes

Art. 60. Slo en


virtud de una ley
se puede: 1. ... 16.
En general, dictar
normas
sobre
todos los dems
asuntos que la
Constitucin
seala
como
propios de ley.

Art. 63. Slo son


materias de ley:
1 Las que en virtud
de la Constitucin
deben ser objeto de
LOC. 2. Las que la
Constitucin
exija
que sean reguladas
por una ley. ... 20.
Toda otra norma de
carcter general y
obligatoria
que
estatuya las bases
esenciales de un
ordenamiento
jurdico.
Quinta. No obstante
lo dispuesto en el N
6 del artculo 32,
mantendrn
su
vigencia
los
preceptos
legales
que a la fecha de
promulgacin
de
esta
Constitucin
hubieran
reglado
materias
no
comprendidas en el

REFORMA DEL
2005

71

COMISIN
ORTZAR
ella, an cuando
hayan sido objeto
de leyes que se
encuentren
actualmente
en
vigor.

CONSEJO DE
ESTADO

Control
de
constituciona
lidad

8.

JUNTA DE
GOBIERNO
artculo 60, mientras
ellas
no
sean
expresamente
derogadas.

REFORMA DEL
2005

Art. 82 N 12. Son


atribuciones
del
Tribunal
Constitucional,
resolver sobre la
constitucionalidad
de
los
decretos
supremos dictados
en ejercicio de la
potestad
reglamentaria
del
Presidente de la
Repblica, cuando
ellos se refieran a
materias
que
pudieran
estar
reservadas a la ley
por mandato del
artculo 60.

Art. 93 N 16.Resolver sobre la


constitucionalidad
de
los
decretos
supremos,
cualquiera sea el
vicio
invocado,
incluyendo aqullos
que fueren dictados
en el ejercicio de la
potestad
reglamentaria
autnoma
del
Presidente de la
Repblica cuando
se
refieran
a
materias
que
pudieran
estar
reservadas a la ley
por mandato del
artculo 63.

La historia fidedigna en la Constitucin de 1980.

Los profesores Jos Luis Cea, Hernn Molina Guaita y Mario Cerda, han
sintetizado la historia de la reserva de ley en la Constitucin de 1980, de la
siguiente manera. Lo mismo ha hecho el Tribunal Constitucional en el fallo sobre
el reglamento que estableca la restriccin vehicular para catalticos (STC Rol 325,
26.06.2001).
a.

El asunto en la Comisin Ortzar.


Desde el principio, la Comisin trabaj sobre la base de que la ley fuera una
norma de carcter general dirigida al bien comn, es decir, que se limitara a
contener slo las bases esenciales del ordenamiento, sin penetrar en el
campo de la potestad reglamentaria. En las Actas se dej constancia que el
cambio de distribucin de las materias de ley y de reglamento era
establecer, al igual que en Francia, un dominio legislativo mximo, no
mnimo, debiendo ser objeto de ley slo aquellas materias que figuraran en
una lista taxativa y cerrada, dejando las dems a la potestad reglamentaria.
La Comisin consider que era necesario fortalecer el sistema presidencial,
evitando los abusos del legislador cuando penetr en el campo de la

72

potestad reglamentaria. La idea fue reforzar esta potestad limitando la


actividad legislativa nicamente a las materias que, por su importancia para
el pas y por su carcter general, debe resolverse con acuerdo del
Congreso. Para ello se dio carcter taxativo a las materias que
necesariamente deban ser reguladas por ley y en las cuales no podra
intervenir el reglamento. De esta forma, se buscaba que no ocurriera lo que
en la Constitucin de 1925, en que si bien seala las materias propias de
ley, no impeda que el legislador pudiera extender la accin legislativa a
otras materias, aun cuando, muchas veces, por su naturaleza debieran ser
objeto de la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica. Junto a
ello, la Comisin destac que el Presidente no tiene nicamente a su cargo
la funcin ejecutiva sino tambin la de gobierno. Por eso, junto a los
reglamentos de ejecucin, cre los reglamentos autnomos.
Todo este sistema se estructur en tres normas:

b.

i.

En el art. 66 se estableca un listado de materias signadas con las


letras "a" hasta la letra "", y que se encabezaba con la expresin
"slo son materias de ley". Era una lista taxativa.

ii.

En el art. 37 N 8 se sealaba como atribucin exclusiva del


Presidente de la Repblica "ejercer la potestad reglamentaria en
todas aquellas materias que no estn taxativamente enumeradas
como propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar
los dems reglamentos, decretos e instrucciones que crea
convenientes para la ejecucin de las leyes".

iii.

La disposicin transitoria 11 dispona: "El Presidente de la Repblica


podr ejercer la potestad reglamentaria, de acuerdo a las
atribuciones que le confiere esta Constitucin, respecto de las
materias comprendidas en ella, aun cuando hayan sido objeto de
leyes que se encuentren actualmente en vigor".

El asunto en el Consejo de Estado.


El Consejo, por unanimidad, rechaz lo propuesto por la Comisin por
inconveniente y peligroso. Inconveniente, porque "no se divisa motivo para
modificar frmulas que jams ocasionaron problemas ni se prestaron para
equvocos"; peligroso, por ser la enumeracin de la Comisin Ortzar, pese
a su amplitud, inevitablemente restringida y restrictiva, corrindose el riesgo
que materias muy importantes y graves pudieran resolverse u ordenarse
por simple decreto u otro tipo de resoluciones aun de inferior nivel.
De ah que reprodujera las normas que regulaban la materia en la
Constitucin de 1925.

73

El Tribunal Constitucional, en su fallo sobre restriccin vehicular para


catalticos, seala las coincidencias entre la Comisin Ortzar y el Consejo
de Estado.
La primera es que ninguna de las dos estableca como materia propia de
ley ''Toda otra norma de carcter general y obligatoria que estatuya las
bases esenciales de un ordenamiento jurdico'' (actual N 20 del artculo 60
de la Constitucin);
La segunda es que ambas sugeran idntico texto para el actual artculo 82,
N 5, de la Carta Poltica, al proponer ''Son atribuciones del Tribunal
Constitucional: 5. Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la
Repblica no promulgue una ley cuando deba hacerlo, promulgue un texto
diverso del que constitucionalmente corresponda o dicte un decreto
inconstitucional'' (artculo 88 de la Comisin Ortzar y 82, N 5, del Consejo
del Estado).
La tercera es que ninguna de las dos proposiciones inclua como atribucin
del Tribunal, la norma contenida en el artculo 82, N 12, del actual texto
constitucional sometida a examen (C. 19).
c.

El asunto en la Junta de Gobierno.


La Junta sigui el proyecto de la Comisin Ortzar, pero le introdujo
modificaciones:
i.

En el art. 32 N 6 sustituy las palabras que "estn taxativamente


enumeradas como" por las palabras "sean", quedando dicho
precepto redactado en los trminos del texto vigente.

ii.

En el art. 63, mantuvo la locucin "Slo son materias de ley". Pero


agreg nuevas competencias de atribucin, entre las cuales destaca
el N 20.

iii.

Estableci en el N 12 del art. 82, como competencia del Tribunal


Constitucional, resolver sobre la constitucionalidad de los decretos
supremos dictados en ejercicio de la potestad reglamentaria del
Presidente, cuando ellos se refieran a materias que pudieren estar
reservadas a la ley por mandato del art. 60.

iv.

Reemplaz la 11 disposicin transitoria, por la sexta actual, que dice:


"No obstante lo dispuesto en el N 6 del artculo 32, mantendrn su
vigencia los preceptos legales que a la fecha de promulgacin de
esta Constitucin hubieren reglado materias no comprendidas en el
artculo 63, mientras ellas no sean expresamente derogadas por
ley.".

74

En resumen, el examen de la historia fidedigna permite aseverar, sostiene el


profesor Cea, que el Poder Constituyente de 1980:
a.

Dio al art. 63 de la Carta un carcter de dominio legal mximo, reservando


al legislador slo las materias enunciadas en sus veinte nmeros y situando
en la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica la norma de
clausura del ordenamiento positivo;

b.

Otorg cualidad taxativa al catlogo del art. 63, es decir, se trata de una
enumeracin limitada, circunscrita y reducida a las materias determinadas
en sus veinte nmeros, de manera que el legislador no puede agregarle
otras porque su competencia es de atribucin y no genrica;

c.

Ampli la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica, mediante


la incorporacin de la potestad reglamentaria autnoma;

d.

Otorg a la potestad reglamentaria el carcter de norma de clausura del


ordenamiento jurdico;

e.

Orden explcitamente que el legislador, al cumplir el mandato del artculo


63, dicte normas generales y bsicas o principales;

f.

Quiso, implcita, pero inequvocamente, que el legislador formulara normas


abstractas y predeterminadas, pues la ley general y bsica se contrapone,
por igual, la homnima concreta o prevista para una sola ocurrencia y a la
que posee efecto retroactivo;

g.

Exigi que la ley sea innovadora en razn que ella era la norma idnea para
sentar, por primera vez, las bases esenciales de nuevos ordenamientos
jurdicos, prescribiendo, en la disposicin transitoria 6, que siguen vigentes
los preceptos legales reguladores de materias no comprendidas en el
artculo 63, mientras no sean expresamente derogadas por ley. Con esta
norma transitoria, congel el rango legal vigente a la fecha de promulgacin
de la nueva Constitucin, pues slo la ley, por derogacin expresa, puede
descongelarlo.

9.

La discusin sobre si existe o no dominio mximo legal.

La accidentada tramitacin de la relacin ley-reglamento en la elaboracin del


texto constitucional, ha generado tres tipos de problemas. El primero es sobre el
dominio mximo legal. El segundo, sobre el reglamento autnomo. Y el tercero, es
sobre si la ley debe o no abordar las bases esenciales del ordenamiento jurdico.
En relacin al primer problema -los otros los analizaremos ms adelante-, la
doctrina durante los primeros 20 aos de vigencia de la Constitucin de 1980 fue
pacfica en sostener, en base a la historia fidedigna de la Constitucin, que la
Carta Fundamental haba establecido un domino mximo legal.

75

Sin embargo, en las Jornadas de Derecho Pblico del ao 2000, el profesor


Teodoro Ribera cuestion que nuestra Constitucin estableciera un domino
mximo legal; a su juicio la Constitucin de 1980 no innov en esta materia
respecto de la de 1925, es decir, estableci el dominio mnimo legal.
a.

La tesis del profesor Teodoro Ribera.


Los argumentos esgrimidos por el profesor Ribera para su tesis del dominio
mnimo legal, son los siguientes:
i.

El artculo 63 N 20 de la Constitucin abre el dominio de la ley. Por


lo mismo, no puede sostenerse que la Carta Fundamental establezca
un domino mximo legal. De acuerdo a dicho numeral, el legislador
puede abordar cualquier materia que "estatuya las bases esenciales
de un ordenamiento jurdico". Por este numeral, entonces, seala
Ribera, el artculo 63 no establece un conjunto de materias taxativas
entregadas a la ley.

ii.

No hay en la Constitucin ninguna exigencia para que las leyes slo


aborden las bases esenciales de un ordenamiento jurdico. Slo tres
numerales del artculo 63 establecen esta limitacin (63 N 4, 18 y
20). Todos los dems numerales deben abordan ntegramente la
regulacin a que se refieren. Ello implica que no hay una reserva
reglamentaria, es decir, no hay un conjunto de materias que por el
nivel de detalle, no son propias de ley. La Constitucin no establece
requisitos sustantivos a la ley. Esta puede abordar una regulacin de
modo general o pormenorizadamente. El detalle no est reservado al
reglamento, pues puede normarlo la ley.

iii.

La historia fidedigna debe ser reinterpretada. Recientes antecedentes


de sta demuestran que la Junta de Gobierno busc mantener un
equilibrio entre el Ejecutivo y el Legislativo. Por eso, descart la
frmula de la Comisin Ortzar y del Consejo de Estado.
El antecedente que hace valer el profesor Ribera consiste en unas
notas hechas por el secretario de la Junta de Gobierno en el sentido
indicado, que consta en un documento interno de la Junta de
Gobierno titulado "Constitucin Poltica de Chile 1980.
Transcripciones y antecedentes".

El argumento del profesor Ribera se hizo valer por la parte requirente en el


requerimiento formulado contra el decreto que estableca la restriccin para
los vehculos catalticos.

76

b.

La rplica a la tesis del profesor Ribera.

Existen varios argumentos para controvertir la tesis del profesor Ribera. Estos los
seal el Ejecutivo cuando contest el requerimiento sobre restricciones para
catalticos: Son los siguientes:
i.

El originalismo genera varios problemas interpretativos. Desde luego, es


difcil definir cul es la historia fidedigna de una Constitucin; mas en la
Carta de 1980 que pas por varias etapas, y no todas pblicas. Enseguida,
lo que hayan opinado los que hicieron la Constitucin no es vinculante para
las generaciones futuras; lo contrario ridigizara la Constitucin y le
impedira adaptarse a nuevas realidades. Tambin los antecedentes de una
norma no pueden hacer olvidar el texto definitivo de la misma.
Por otra parte, el texto invocado por el profesor Ribera es un antecedente
de los varios que tuvo en cuenta la Junta de Gobierno al momento de
decidir. Es un antecedente preparatorio, que no da cuenta de decisin
alguna y al que le sucedieron otros documentos con posterioridad. Por lo
mismo, no es "la" historia fidedigna de la Constitucin.

ii.

Del texto que aprob la Junta de Gobierno, puede inferirse lo siguiente:


-

Se mantuvo potestad reglamentaria autnoma.


En primer lugar, se mantuvo la expresa consagracin de la potestad
reglamentaria autnoma. Ello es as, no solo por el texto de los
artculos 32 N 6 y 5 transitorio, sino tambin porque la Junta
desech la posicin del Consejo de Estado, volviendo sobre la
proposicin de la Comisin Ortzar.
La mantencin del mbito de la potestad reglamentaria autnoma es
con respecto a todas las materias que no sean propias del dominio
legal.

La taxatividad del N 63.


En segundo lugar, la sustitucin de la expresin "taxativamente
enumeradas como propias" por "sean propias" en el art. 32 N 6, no
tiene el alcance de restringir la potestad reglamentaria, porque la
enumeracin de las materias de ley que efecta el artculo 63 sigui
siendo taxativa.
Es decir, la eliminacin de la expresin "taxativamente enumeradas"
del N 6 del artculo 32 no signific, en el texto de la Constitucin
globalmente considerada, la eliminacin del dominio mximo legal.

77

Ello se ratifica por otras dos intervenciones efectuadas por la Junta


de Gobierno:
-

Primero, al reponer respecto de la frmula del Consejo de


Estado y de la Constitucin de 1925 la expresin "solo son
materia de ley" en el artculo 63, con lo cual mantuvo el
carcter taxativo de la enumeracin que all se contiene.

Segundo, al incorporar el N 12 del artculo 82, en que hace


expresa remisin a las materias reservadas al legislador por el
artculo 63, ratificando el carcter taxativo de su enumeracin.
La intervencin de la potestad reglamentaria en materias no
comprendidas en el artculo 63, por tanto, no constituye
infraccin de la reserva de ley.

Tercero, la incorporacin de nuevas competencias de


atribucin al artculo 63, tambin efectuada por la Junta,
tambin viene a ratificar el carcter cerrado y taxativo de esta
disposicin. En efecto, si la enumeracin del artculo 63 no
fuere taxativa qu razn podra haber motivado a la Junta
para incorporar materias adicionales a las propuestas por la
Comisin Ortzar?.

En otras palabras, slo el carcter taxativo de la enumeracin del


artculo 63 puede conferir alguna razonabilidad a la decisin de la
Junta de Gobierno, de incorporar materias adicionales en l.
Lo mismo puede decirse del N 20 del artculo 63. Su incorporacin
carecera de toda lgica y sera literalmente inconducente si la
voluntad de la Junta no hubiere sido mantener el carcter acotado y
cerrado de la reserva legal.
Es cierto que el N 20, a diferencia de los restantes numerales del
artculo 63, no atribuye una competencia definiendo un contenido
material. Sin embargo, ello no significa una apertura de la reserva
legal, ni conlleva una negacin del carcter taxativo de la
enumeracin del artculo 63, ni implica una negacin del dominio
legal mximo all establecido, porque sustituy la definicin de un
contenido pro la definicin de elementos sustantivos. En este caso,
entonces, la materia atribuida al legislador, es el establecimiento de
"bases esenciales de un ordenamiento jurdico".
-

El contraste con lo que propuso el Consejo de Estado.


El resguardo de la certeza y seguridad jurdicas, preocupacin que
motiv la posicin del Consejo de Estado y que fue atendida por la

78

Junta de Gobierno, se materializ en dos disposiciones: el artculo 93


N 16 y la disposicin sexta transitoria.
-

El artculo 93 N 16.
Con la incorporacin del artculo 93 N 16, se levant un
resguardo de la reserva legal como contrapunto de la amplitud
conferida a la potestad reglamentaria autnoma. Si la
Constitucin no hubiera optado por el sistema de dominio legal
mximo y la potestad reglamentaria como norma de clausura,
tal resguardo carecera de todo sentido, porque las materias
de ley seran abiertas o ilimitadas. En otras palabras, si la
Constitucin no hubiera consagrado el dominio legal mximo,
la potestad reglamentaria autnoma no tendra cabida alguna,
porque todas las materias seran potencialmente "propias del
dominio legal".

El artculo 5 transitorio.
Con la redaccin definitiva dada al actual artculo 5 transitorio,
la Junta aplac la inquietud por la incerteza que poda generar
el ejercicio de la potestad reglamentaria en materias que, con
anterioridad, ya estaban reguladas por ley. En efecto, con esta
norma de carcter preventivo y transitoria, levant un segundo
control al ejercicio de la potestad reglamentaria autnoma: la
intervencin del legislador en la concrecin material de la
deslegalizacin de las materias que, por aplicacin del dominio
legal mximo, dejaron de pertenecer al mbito de la ley.
Las modificaciones a la disposicin transitoria comentada
tambin ratifican el sistema de dominio legal mximo
consagrado en la Constitucin. Si no fuera ste el sistema
asumido por la Constitucin, tal disposicin carecera de todo
sentido porque la potestad reglamentaria autnoma jams
podra tener cabida en una materia ya regulada por ley, pues
sta se haba incorporado al dominio legal.
Debe sealarse adems, que el mismo artculo 5 transitorio
vuelve a remitirse al artculo 63 de la Carta como comprensivo
de todas las materias de ley, esta vez en trminos negativos:
las materias no contenidas en dicha disposicin han quedado
en el mbito del artculo 32 N 6, esto es, de la potestad
reglamentaria autnoma.

iii.

El art. 63 de la Carta establece un dominio legal mximo, reservando


al legislador slo las materias enunciadas en sus veinte nmeros y

79

situando en la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica


la norma de clausura del ordenamiento positivo.
En primer lugar, porque el art. 63 establece una enumeracin
limitada, circunscrita y reducida a las materias determinadas en sus
veinte nmeros, de manera que el legislador no puede agregarle
otras porque su competencia es de atribucin y no genrica. En nada
obsta a lo anterior, que algunos de sus preceptos tengan frmulas
abiertas.
En segundo lugar, porque, a diferencia de lo que suceda en la
Constitucin de 1925, ampli la potestad reglamentaria del
Presidente de la Repblica, mediante la incorporacin de la potestad
reglamentaria autnoma.
En tercer lugar, porque al establecer un dominio reservado al
legislador, entreg tambin un mbito al reglamento. Con ello, otorg
a la potestad reglamentaria el carcter de norma de clausura del
ordenamiento jurdico.
c.

El criterio del Tribunal Constitucional: hay domino mximo legal.


El Tribunal Constitucional resolvi la disputa que plante el profesor Ribera
en el caso de la restriccin vehicular de manera poco clara, aunque optando
por la tesis del Ejecutivo.
En el fallo seal: "La Junta de Gobierno no sigui ninguno de los sistemas
propuestos, uno por la CENC y otro por el CE, pero en cuanto a la materia
que se analiza y en lo que ella es atinente, se inclin por la proposicin de
la sealada Comisin" (STC Rol 325).
Pero dos aos ms tarde, en otro asunto (STC Rol 370) ante la insistencia
de la tesis del profesor Ribera por unos requirentes, el Tribunal
Constitucional la rechaz categricamente.
Seal:
"En la concrecin de la labor descrita, el Tribunal estima necesario
puntualizar, primeramente, que el principio de reserva legal, asociado
con el dominio mximo fijado a la ley en el artculo 63 de la
Constitucin, es una de las caractersticas sustanciales de aquella,
cuya importancia se realza al comparar el rgimen hoy vigente, de
una parte, con el dominio mnimo legal que contemplaba la Carta
Fundamental de 1925 y sus reformas, de otra. Pues bien, esa
reserva y dominio legal mximo tienen significado claro, el cual se
halla corroborado por la historia fidedigna respectiva, as como por la
mayora de la doctrina y de la jurisprudencia que se ha pronunciado

80

sobre ella, tratndose, en especial, de las limitaciones y obligaciones


que pueden imponerse por la ley al ejercicio del dominio.".
Con este fallo, el Tribunal Constitucional retom su doctrina tradicional en la
materia. Esta la haba expresado en el fallo que resolvi la
inconstitucionalidad de un proyecto de ley que aprobaba el traslado del
Congreso Nacional a Santiago. Ah sostuvo:
La Constitucin en actual vigencia al precisar que slo son materias
de ley las que taxativamente enumera en su artculo 60 cambi el
sistema del dominio legal mnimo establecido por el artculo 44 de la
Constitucin de 1925, que contena una enumeracin no estricta ni
rgida, sino abierta, de quince materias que slo en virtud de una ley
podan ser reguladas, haciendo procedente la ley en cualquiera otra
materia en que la Constitucin no la hubiera reservado expresamente
a otra autoridad, por el sistema de dominio legal mximo o de
dominio reservado a la ley, en el que sta debe contener solamente
aquellas normas destinadas a resolver los problemas ms
importantes de la Nacin, esto es, limitada slo a las bases
esenciales sobre el ordenamiento jurdico que establece, pero sin
penetrar al mbito exclusivo de la potestad reglamentaria propia del
rgano ejecutivo. (STC Rol 242, 12.08.96).
El Tribunal Constitucional ha vuelto ha reiterar la tesis del dominio mximo
legal en dos sentencias recientes. En la STC Rol 480, de 27.07.2006
sostuvo:
En efecto, teniendo presente que la Carta de 1980 consagra el
sistema de dominio legal mximo en el artculo 63 y adems otorga
al Ejecutivo la facultad de dictar reglamentos, decretos e
instrucciones en todas aquellas materias que no sean propias del
dominio legal en el artculo 32 N 6, resulta evidente que la potestad
reglamentaria de ejecucin no puede sino dar aplicacin a los
preceptos legales en las mismas materias reservadas al dominio
legal. Este es el nico entendimiento armnico de lo dispuesto por la
Carta Fundamental en los artculos 63 y 32 N 6 ya referidos (C 13).
En la STC Rol 577, de 26.04.2007, a raz del cuestionamiento del decreto
N 80, de Minsegpres, que estableca una norma de emisin para el estero
de Carn, seal que el artculo 63 de la Constitucin establece el dominio
mximo legal, sostuvo:
Por ltimo, el requerimiento seala como infringidos los artculos 7
y 63 de la Constitucin Poltica, normas que, respectivamente,
establecen como base de la institucionalidad el principio de
juridicidad y el dominio mximo legal (C. 22).

81

En definitiva, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se pueden


distinguir tres etapas.
Entre 1990 y el ao 2001, el Tribunal Constitucional sostiene que hay
dominio mximo legal.
Entre el ao 2001 y 2002, el Tribunal Constitucional evita un
pronunciamiento categrico en la materia.
Pero a partir del 2002 en adelante, el Tribunal Constitucional sostiene que
hay dominio mximo legal.
d.

El impacto cuantitativo del dominio mximo legal.


Si tomamos como perodo de anlisis un decenio, se observan los
siguientes resultados. Entre 1963 y 1973 se publicaron 2.890 leyes. Entre
1981 y 1990, se publicaron 932 leyes. Entre 11 de marzo de 1990 y el 11 de
marzo de 2000, se publicaron 684 leyes.
El gobierno de Aylwin public 325 leyes; el de Frei, 368 leyes; el de Lagos,
426 leyes; y el de Bachelet, 328.
Como se observa el impacto cuantitativo del dominio mximo legal ha sido
significativo, pues hoy se publican casi un cuarto de las leyes que se
publicaban bajo la Constitucin de 1925.

IMPACTO CUANTITATIVO DEL DOMINIO MXIMO LEGAL


DCADA
1963-1973
2
3
1973 -1981
5
1981-1990
6
1990-2000

NMERO DE LEYES
2897
4
3660
932
7
684

Desde 11.09.1973.

11.03.1981. De acuerdo a la disposicin dcimotercera transitoria del texto original de la


Constitucin, el primer perodo presidencial comenz a regir el 11.03.1981.
4

Corresponden a decretos leyes dictadas por la Junta de Gobierno.

El 11.03.1990 asumi Patricio Aylwin Azcar como Presidente de la Repblica.

El 11.03.2000, asumi como Presidente de la Repblica Ricardo Lagos Escobar. El perodo


11.03.1990-11.03.2000, corresponde entonces a los perodos presidenciales de Patricio Aylwin y
Eduardo Frei.

82

2000-2010

754

Durante el perodo de Patricio Aylwin se publicaron 325 leyes. En el de Eduardo Frei Ruiz-Tagle,
368.
8

Esta dcada corresponde al perodo presidencial de Ricardo Lagos, que dur seis aos, y al de
Michelle Bachelet, que dur cuatro aos.
9

Este nmero corresponde a 426 leyes publicadas durante el Gobierno de Ricardo Lagos y a 328
de la Presidenta Michelle Bachelet.

83

B.

LA POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA.

En el apartado anterior, analizamos la manera en que la Constitucin de 1980


concibe a la ley en general, y su mbito o reserva en particular. De acuerdo al plan
trazado, corresponde a continuacin que abordemos la potestad reglamentaria del
Presidente de la Repblica. Para ello, la exposicin de dividir en dos. Por una
parte, se sealarn los elementos configuradores de la potestad reglamentaria del
Presidente de la Repblica. Por la otra, se anotarn sus pilares.
I.

ELEMENTOS
CONFIGURADORES
REGLAMENTARIA.

DE

LA

POTESTAD

En general, la potestad reglamentaria es la atribucin especial que la Constitucin


o la ley dan, especficamente, a ciertos rganos o autoridades para dictar normas
jurdicas generales o especiales.
En particular, la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica presenta
las siguientes singularidades en nuestro ordenamiento.
1.

Tiene rango constitucional (art. 32 N 6). De ah que la ley no pueda


prohibirla ni otorgarla. Sin embargo, muchas intervenciones de la ley tienen
por objeto acotar la potestad reglamentaria, es decir encauzarla. Es el caso
del denominado reglamento habilitado, o sea el autorizado por la ley con las
clusulas de remisin. Se opone al reglamento espontneo, que es el que
dicta la administracin sin previa llamada del legislador. Recordemos que
en el sistema alemn, todo reglamento debe ser habilitado. El Tribunal
Constitucional, como veremos ms adelante, ha tratado de imponer esa
exigencia a travs de lo que denominamos la habilitacin legal, previa y
suficiente.
Asimismo, el TC ha sealado que la potestad reglamentaria de ejecucin
existe, incluso, sin necesidad de reconocimiento legal (en sentido estricto)
expreso, porque la propia disposicin constitucional la estatuye a objeto de
darle plena eficacia a los mandatos del legislador; (STC 2104/2013,
2134/2013, 2135/2013, 2141/2013).

2.

Es una potestad normativa secundaria, es decir crea normas jurdicas que


tienen vocacin de innovar en el ordenamiento jurdico, sin que ello
signifique que pueda contradecir o no conformarse a la Constitucin y a la
ley.

3.

En virtud de la potestad reglamentaria, el Presidente de la Repblica dicta


decretos de ejecucin o subordinados.

84

Estos son aquellos dictados para complementar la ley o asegurar su


ejecucin. Se les denomina subordinados porque estn directamente, valga
la redundancia, subordinados a la ley; la actividad reglamentaria en estos
casos est encauzada y limitada por la norma legal. Sin embargo, sera
errneo menospreciar la importancia del reglamento de ejecucin de la ley,
porque an estando subordinado estrictamente a sta, tiene un campo de
accin relativamente amplio y en cierta medida puede desarrollar el texto
legal, especialmente cuando la ley slo consagra las normas
fundamentales.
4.

Su titularidad corresponde al Presidente de la Repblica. Sin embargo, los


reglamentos y decretos, para ser obedecidos, deben llevar la firma del o los
Ministros respectivos.

5.

Es discrecional, pues el Presidente puede dictar los reglamentos y decretos


que estime convenientes para ejecutar la ley o administrar el Estado, y
definir su contenido. Ello implica una doble discrecionalidad: en relacin al
contenido (el Presidente define cul es el contenido del reglamento) y en
cuanto a su oportunidad (el Presidente define cundo dicta el reglamento).
Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha declarado la inconstitucionalidad
de cierta normativa legal cuando el Ejecutivo no ha dictado el reglamento y
ello ocasiona falta de precisin (STC rol N 808 de 12.08.2008). Tambin ha
reprochado al legislador sujetar la entrada en vigencia de un rgano
(CONAF) a la dictacin de un decreto supremo que el Presidente no ha
dictado (STC rol N 1024 de 01.07.2008).

6.

La potestad reglamentaria se expresa en decretos y reglamentos. Las


instrucciones son propias de la potestad jerrquica.

II.

LOS PILARES DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA.

La potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica se estructura en nuestra


Constitucin, sobre dos pilares bsicos:
1.

Reforzamiento de la potestad reglamentaria.

El constituyente de 1980 reforz en gran medida la potestad reglamentaria del


Presidente de la Repblica, estableciendo de esta manera una gran amplitud en
su actuar.
Ello lo hizo, bsicamente y tal como se indic, a travs de tres mecanismos. Todos
ellos limitan el accionar de la ley.
a.

En primer lugar, lo realiz a travs del establecimiento de un dominio legal


mximo, disponiendo expresamente las materias que son propias de ley o
el mbito propio de la ley.

85

El artculo 63 de la Carta Fundamental de 1980 establece un dominio legal


mximo, pues reserva al legislador slo las materias enunciadas en sus
veinte nmeros, situando en la potestad reglamentaria del Presidente de la
Repblica la norma de clausura del ordenamiento positivo. Dicho artculo 63
establece taxativamente las materias propias de ley.
b.

El segundo mecanismo a travs del cual la Constitucin de 1980 restringi


el mbito competencial de la ley, fue a travs del establecimiento de un
requisito para las leyes: que slo aborde las bases de un ordenamiento,
dejando su desarrollo y complemento al reglamento. Encuentran su
fundamento en los nmeros 4, 18 y 20 del artculo 63 de la Constitucin.
Este ltimo numerando es claro a este respecto, pues dispone que slo es
materia de ley toda norma de carcter general y obligatorio "que estatuya
las bases esenciales de un ordenamiento jurdico".
Con ello se subraya que al legislador slo le corresponden las normas
bsicas, las directrices fundamentales y los resguardos indispensables,
dejando entregado su desarrollo, por mandato de la Constitucin, al Poder
Ejecutivo.
La consagracin de este tipo de normas no solamente sirve para establecer
la importancia de la potestad reglamentaria en este tipo de leyes, sino
tambin para destacar que a la ley le corresponde slo abordar el ncleo
esencial de la materia que se propone regular, dejando entregado al
decreto o al reglamento su desarrollo e implementacin.
Todo lo anterior es importante, porque es la Constitucin la que manda que
todas las leyes slo establezcan "las bases esenciales" de un ordenamiento
jurdico, dejando entregado lo dems a la potestad reglamentaria.
Lo anterior no obsta a que la ley, en ciertos asuntos, sea ms completa,
detallada o profunda, sobre todo si abordan derechos.
Volveremos sobre esto ms adelante.

c.

Finalmente, el tercer mecanismo a travs del cual la Constitucin de 1980


reforz la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica, es la
consagracin, en su artculo 32 N 6, de la potestad reglamentaria
autnoma, es decir, de aquella que faculta al Presidente de la Repblica
para dictar decretos o reglamentos en virtud de los poderes propios que la
Constitucin le otorga, con prescindencia de si existe o no ley al respecto
que ejecutar.
El Tribunal Constitucional en el fallo sobre restriccin vehicular (STC Rol
325, 27.06.2001) ha reconocido que el artculo 32 N 6 establece dos clases
de potestad reglamentaria. En efecto, expresamente sostuvo:

86

"Por su parte, el Poder Constituyente estableci en el artculo 32, N


8, de la Carta Fundamental, dos clases de potestad reglamentaria: a)
la ''autnoma'' que es aquella que ejerce el Jefe del Estado y que
reconoce como fuente inmediata la Constitucin misma y que versa
sobre materias que no sean propias del dominio legal, y b) ''la de
ejecucin'' destinada a facilitar, a dar debida aplicacin a la ley y
cuya causa directa es sta y su origen mediato es la Carta Poltica
(C. 25)"
2.

La excepcionalidad de la ley.

Los tres mecanismos anteriormente sealados, permiten afirmar que en nuestro


ordenamiento la ley tiene un mbito muy preciso, que no puede ser exhorbitado
por ningn tipo de interpretacin. La ley procede slo en los casos que
taxativamente seala la Constitucin y en ningn otro. Toda remisin que la
Constitucin haga a la ley debe ser expresa e inequvoca, concreta, especifica, y
delimitada. Adems, la ley slo debe contener "las bases esenciales" de la materia
que regula. Finalmente, la ley no puede excluir la potestad reglamentaria.
En otras palabras, el constituyente de 1980 ha tenido como finalidad establecer
una verdadera limitacin al actuar del Poder Legislativo, toda vez que no desea
que se aboque a otras materias que las expresamente sealadas como materias
de ley en el artculo 63 de la Carta Fundamental. Incluso, dentro de dichas
materias, quiere que slo trate el ncleo esencial de ellas, dejando al Poder
Ejecutivo con amplias prerrogativas, desde el momento en que, por una parte, le
entrega al Presidente de la Repblica la posibilidad de reglamentar a travs del
reglamento autnomo todas aquellas materias que no haya entregado a la ley;
mientras que, por el otro, le entrega la facultad de reglamentar todo tipo de leyes a
travs de la potestad reglamentaria de ejecucin, siempre que el Ejecutivo lo
estime pertinente para el adecuado desarrollo de la respectiva norma.
Lo anterior implica que la Constitucin desea que exista una amplia colaboracin
entre el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo, cada uno en cumplimiento de su
funcin, en todo lo relativo a la ejecucin de las leyes. Por eso, en nuestro
ordenamiento, el reglamento est llamado a colaborar con la ley para
complementar o particularizar algunos aspectos de la ley, en materias
instrumentales y con la debida sujecin a la ordenacin legal de la materia
reservada.
As lo ha sealado el Tribunal Constitucional (STC Rol 370):
"Se trata de un rgimen que armoniza el ejercicio de la potestad legislativa
con su homnima reglamentaria, esta ltima en la especie o modalidad de
potestad destinada a ejecutar los preceptos legales, dentro del marco
trazado en la Carta Fundamental y ceido a las ideas matrices contenidas
en la ley cuyas normas se trata de llevar a la prctica.".

87

C.

LOS PROBLEMAS DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA.

Despejada la naturaleza de la ley, en especial su competencia o mbito, y


sealados los aspectos centrales de la potestad reglamentaria del Presidente de la
Repblica, corresponde pasar revista a algunos problemas que se observan en
ella. En efecto, respecto de las normas dictadas en ejercicio de la potestad
reglamentaria en general, y la del Presidente de la Repblica, se observan
algunos conflictos en la jurisprudencia de nuestros tribunales.
En primer lugar, el problema de la legitimidad, o sea si las normas administrativas
pueden o no regular la actividad econmica.
En segundo lugar, est el problema de la intensidad. Busca responder al grado de
intervencin de la regulacin. Para unos, el reglamento slo pormenoriza la ley;
para otros, puede desarrollarla o completarla.
Finalmente, se encuentra el conflicto sobre su control. Este tiene distintas
expresiones.
I.

PRIMER PROBLEMA: LA DISPUTA POR LA LEGITIMIDAD.

El problema de la legitimidad de la potestad reglamentaria busca definir cul es el


rol del reglamento en nuestro sistema.
1.

Introduccin.

Este es el conflicto ms conocido de la relacin ley-reglamento. Las posiciones de


la doctrina se estructuran en tres grandes grupos.
En un primer grupo, se ubican todos aquellos autores que sostienen que la norma
administrativa no puede nunca regular derechos, ni siquiera para ejecutar la ley.
Para estos autores la ley debe abordarlo todo cuando regula una determinada
materia, sin que pueda entregar nada al complemento reglamentario. En esta tesis
se ubican los profesores Luz Bulnes y Eduardo Soto Kloss.
En un segundo grupo, se ubican todos aquellos autores para quienes el
reglamento no puede regular por s mismo derechos, pues esta tarea es reservada
por nuestra Constitucin al legislador, quien es el nico llamado a definir cmo
deben stos ejercerse. Sin embargo, si la ley convoca al reglamento, es decir, si el
reglamento ejecuta lo establecido en la ley, es perfectamente legtima la
intervencin de la norma administrativa. En esta posicin se encuentran los
profesores Ral Berstelsen y Arturo Fermandois.
En el tercer grupo se encuentran quienes sostienen que el reglamento es una
tcnica de colaboracin de la ley. Su propsito es ayudarla a regular una materia,

88

abordando los aspectos que complementan o ejecutan sus disposiciones. El


mbito del reglamento depende del tipo de reserva de ley que establezca la
Constitucin. sta no establece una reserva de ley nica. Hay que revisar cada
uno de los nmeros del artculo 19 para precisar el grado de exhaustividad que el
Legislador es convocado por la Constitucin y, en consecuencia, el margen que le
resta el reglamento. Hay reservas de ley ms intensas que otras. En stas, el
reglamento tiene un margen escaso. En las reservas relativas, en cambio, el
reglamento puede intervenir con mucho ms fuerza e intensidad, sobre todo si la
ley lo convoca, es decir, si hay remisin. En esta posicin se ubican los profesores
Jos Luis Cea y Gonzalo Garca Pino.
2.

El conflicto en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

En la relacin ley-reglamento, tanto en el Tribunal Constitucional, como a nivel de


tribunales ordinarios, se han debatido dos posiciones claramente diferenciadas.
Una posicin sostiene que el reglamento no tiene cabida en la regulacin de los
derechos, ni an para ejecutar la ley. Cuando la Constitucin entrega al legislador
abordar una materia, excluye por ese slo hecho la potestad reglamentaria del
Presidente de la Repblica. Es la posicin que podemos denominar "reserva
absoluta" de ley.
La otra posicin sostiene que el reglamento es una tcnica de colaboracin en la
ejecucin de la ley. Hay materias que el legislador no puede abordar por su
complejidad, mutabilidad, tecnicismo, etc. En esos casos, puede convocar al
reglamento, fijndole los parmetros de su intervencin. En la Constitucin no
existe una reserva de ley sino que varias. Depender de la intensidad de la
reserva el mbito del reglamento. En todo caso, la ley slo debe limitarse a
establecer las bases esenciales de un ordenamiento jurdico. Es la posicin que
podemos denominar "reserva relativa" de ley.
La primera posicin predomina en las sentencias entre 1990 y 1996. La segunda
posicin se inicia en 1997, y se ha mantenido hasta la fecha.
A continuacin se sintetizan los argumentos sustentados por el Tribunal
Constitucional en distintos fallos, para ambas posiciones.
a.

Argumentos para la reserva absoluta.


Los argumentos para la tesis de la "reserva absoluta" pueden agruparse en
las siguientes categoras:
i.

La regulacin es propia del legislador .


A propsito de derecho a desarrollar una actividad econmica,
sostuvo que regular, conforme al DRA, debe entenderse como

89

ajustado y conforme a reglas. Regular una actividad es someterla al


imperio de una reglamentacin que indique cmo puede realizarse.
Jams podra interpretarse que regular es impedir el libre ejercicio
del derecho. En caso alguno, bajo pretexto de regular un accionar
privado se puede llegar hasta obstaculizar o impedir la ejecucin de
actos lcitos amparados por el 19 N 21. Al regular se pueden
establecer limitaciones y restricciones al ejercicio de un derecho.
El legislador, haciendo uso de su facultad de regular, puede
establecer limitaciones y restricciones al derecho a desarrollar
cualquier actividad econmica. Esta facultad no le corresponde al
administrador, pues estas atribuciones estn entregadas
expresamente al legislador, al disponer el constituyente que el
derecho a desarrollar una actividad econmica se asegura
respetando las normas legales que las regulan. En otras palabras,
el constituyente entrega al legislador y no al administrador, la facultad
de disponer como deben realizarse las actividades econmicas y a
qu reglas deben someterse.
Las limitaciones y restricciones al ejercicio de un derecho deben
ordenarse por ley y no mediante normas de carcter administrativo.
Por eso, la expresin las normas legales que la regulan del 19 N
21, se refiere a las leyes; de lo contrario se aceptara que el
administrador puede regular el ejercicio de los derechos
constitucionales.
ii.

Las limitaciones las impone la ley.


A propsito de las limitaciones al dominio, sostuvo que limitar importa
acortar, cerrar, restringir. Las limitaciones las impone la ley y
suponen el establecimiento de determinadas cargas al ejercicio de un
derecho, dejndolo subsistente en sus facultades esenciales. La
privacin, en cambio, despoja a uno de una cosa que posea;
consiste en apartar a uno de algo. Adems, ambas instituciones se
diferencian en que el sustento de la privacin es el inters nacional y
la utilidad pblica, en cambio el fundamento de las limitaciones al
dominio lo constituye la funcin social que debe cumplir la propiedad.
Las limitaciones constituyen la expresin jurdica de los deberes
anexos al dominio que la doctrina seala como consecuencia de su
carcter social.

iii.

Las leyes de bases no son la regla general.


Las leyes de bases dan ms amplitud a la potestad reglamentaria del
Presidente de la Repblica. El artculo 63 reconoce la ley de bases,
por ejemplo, en el N 4, que se refiere especficamente a Las

90

materias bsicas relativas al rgimen jurdico laboral, sindical,


previsional y de seguridad social; en el N 18, a Las que fijen las
bases de los procedimientos que rigen los actos de la administracin
pblica; y en el N 20, a Toda otra norma de carcter general y
obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento
jurdico.
Sin embargo, en los otros numerales del artculo 63, no se hace
mencin a ella.
En las materias que no son de "bases", el legislador debe regular
integralmente. Aqu estn todas aquellas que la Constitucin exige
que sean reguladas por una ley y las que sean de iniciativa exclusiva
del Presidente de la Repblica (artculo 63, N 2 y 14), como
imponer, suprimir, reducir o condonar tributos.
Para examinar, entonces, la amplitud de la potestad reglamentaria
del Presidente de la Repblica, es menester analizar,
cuidadosamente, el artculo 63 de nuestra Constitucin.
De ah resulta que slo en ciertas materias el Presidente puede
complementar las materias de ley con mayor latitud. Tratndose de
las dems materias de ley, en las que el constituyente no hace
referencia alguna a la posibilidad de dictar leyes de bases,
prcticamente se exige una regulacin total del legislador; aqu el
reglamento debe limitarse estrictamente a poner en ejecucin esas
normas, sin que le est permitido incorporar nuevas disposiciones o
complementar las materias estrictamente legales.
iv.

El reglamento no puede invadir la reserva legal.


Los artculos 6 y 7 de la misma Carta consagran el principio bsico
de jerarqua normativa subyacente en nuestro ordenamiento
constitucional. Este, por una parte, no autoriza a modificar normas de
carcter legal por medio de decretos supremos. La Constitucin es la
que establece las materias que son propias de ley, de manera tal que
la ley que pretenda alterar esa competencia y disponer que por un
decreto puede modificarse lo establecido en una norma legal, es
abiertamente inconstitucional.
Por otra parte, en lo que aqu interesa, el Tribunal Constitucional
sostiene que la "reserva legal" excluye la posibilidad que por
decretos supremos dictados en ejercicio de la potestad
reglamentaria, autnoma, y menos todava de ejecucin, del
Presidente de la Repblica, se aborde una regulacin.

91

b.

Argumentos para la reserva relativa.


Descritos los argumentos para la tesis de la reserva absoluta, corresponde
verificar los argumentos que estructuran la tesis de la "reserva relativa" de
ley en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Pueden agruparse de la
siguiente manera:
i.

Dominio mximo legal.


La Constitucin de 1980 cambi el sistema de dominio legal mnimo
establecido por el artculo 44 de la Constitucin de 1925, por el
sistema de dominio legal mximo, al precisar que slo son materia de
ley las que taxativamente enumera en su artculo 63. El precepto de
la Constitucin de 1925 contena una enumeracin no estricta, ni
rgida, sino abierta, de quince materias que slo en virtud de una ley
podan ser reguladas, haciendo procedente la regulacin legal en
cualquiera otra materia que la Constitucin no hubiera reservado
expresamente a otra autoridad.
El cambio de criterio de una Carta a otra se justifica en la
conveniencia y necesidad de asegurar al gobierno mayores
facultades de ejecucin para resolver los asuntos de bien comn e
inters general que no sean de aquellos que, por su trascendencia
poltica, deban ser tratados de manera conjunta por el Presidente de
la Repblica y el Congreso y que se corrobora con lo que dispone el
N 6 del art. 32 de la Constitucin.
El dominio mximo o el dominio reservado implica que la ley debe
contener solamente aquellas normas destinadas a resolver los
problemas ms importantes de la Nacin, esto es, limitado slo a las
bases esenciales sobre el ordenamiento jurdico que establece, pero
sin penetrar al mbito exclusivo de la potestad reglamentaria propia
del rgano ejecutivo.
Ese principio restrictivo trae como consecuencia que la ley slo
proceder en los casos que taxativamente se sealan en el artculo
63 de la Constitucin Poltica, debiendo entenderse, adems, que la
ley slo debe contener los elementos esenciales de la materia que
regula, sin que ella pueda excluir la potestad reglamentaria que la
Constitucin Poltica confiere al Presidente de la Repblica en su
artculo 32, N 6, para dictar los reglamentos, decretos e
instrucciones que crea conveniente para la ejecucin de las leyes.
La ley slo debe sealar las bases, criterios o parmetros generales
que encuadran el ejercicio de una potestad.

92

ii.

Hay distintas reservas legales en la Constitucin.


No todas las reservas legales tienen la misma amplitud y
profundidad. Hay reservas absolutas y reservas relativas.
En el caso de las reservas relativas, incumbe un mayor campo de
accin a la potestad reglamentaria subordinada.
Cuando una ley es marco, corresponde al Ejecutivo o al rgano
administrativo detallar su ejecucin.
La expresin con arreglo a la ley, por ejemplo, significa que no se
reserva exclusivamente a la ley la materia respectiva sino que
tambin se convoca la potestad reglamentaria para regularla en los
trminos que fije la ley10.

iii.

La naturaleza del reglamento.


Mediante la potestad reglamentaria, el Presidente de la Repblica se
limita a dictar las normas tendientes a poner en ejecucin un
precepto legal con estricta sujecin a lo que ste dispone.

10

Por ejemplo, ha considerado que son materias de reserva absoluta, aspectos vinculados a los
derechos de las personas. En el ao 2004 y 2005 encontramos algunas manifestaciones de lo
anterior. En el ao 2004, a raz de un proyecto que regulaba la acreditacin de directores de
establecimientos educacionales municipales (STC rol 423, 18.10.2004), el Tribunal consider que
la libertad de enseanza slo poda ser regulada por la ley, en un doble sentido. Por una parte, el
legislador no es discrecional para definir el derecho a organizar establecimientos de enseanza.
Por lo mismo, la regulacin que establezca debe ser para promover y respetar este derecho. Por la
otra, la ley tiene que contemplar los elementos normativos suficientes, en contenido y precisin,
de modo que respeten el principio de reserva legal, dejando a la potestad reglamentaria el
desarrollo, pormenorizado y adjetivo, de la legislacin que trata de ejecutar. En el ao 2005, el
Tribunal consider (STC rol 432, 04.01.2005) que el racional y justo procedimiento slo poda
regularse por ley, no por reglamento. La intervencin del reglamento en estas materias supondra
alterar la distribucin de competencias efectuadas por el constituyente, encomendndole al
Presidente de la Repblica que reglamente en aquello que sustancialmente es propio del
legislador.
En materias que no son derechos, el Tribunal ha considerado (STC rol 444, 24.05.2005) que es
materia de reserva absoluta la definicin de las potestades de los servicios. En tal sentido, la ley
debe establecer las condiciones en que se realizarn sus tareas, no pudiendo stas quedar
entregadas a un cuerpo normativo de jerarqua inferior como lo es un reglamento, sin que se
infrinja la Carta Fundamental. De no considerarse as, agreg, se llegara al absurdo que las
atribuciones de un servicio pblico, contenidas por mandato constitucional en una norma de rango
superior como es una ley, quedaran subordinadas en su eficacia a las circunstancias que
determine un texto normativo de menor jerarqua, en este caso un reglamento de ejecucin, lo que
es constitucionalmente inadmisible.

93

Reglamento de ejecucin y ley conforman un solo todo jurdicamente


armnico e indisolublemente unidos.
Un reglamento de ejecucin no hace ms que ayudar a la ley para
que pueda producir efectos jurdicos. La ley hace una remisin al
reglamento de ejecucin para que complemente, bajo ciertas
directrices, su contenido bsico.
3.

El salto cualitativo dado por la jurisprudencia del Tribunal


Constitucional en la colaboracin reglamentaria, despus de
restriccin vehicular.

Como recin analizamos, el Tribunal Constitucional fue progresivamente


evolucionando a declarar una mayor colaboracin reglamentaria en las
regulaciones. Podemos sostener que en esa evolucin hay tres etapas.
a.

La primera etapa: es posible y lcito (STC Rol 325, 26.06.2001).


En el fallo sobre restriccin vehicular, el Tribunal sostuvo que era posible y
lcito que el Poder Ejecutivo haga uso de su potestad reglamentaria de
ejecucin, pormenorizando y particularizando, en los aspectos
instrumentales, la norma para hacer as posible el mandato legal (C. 40).

b.

La segunda etapa: la Constitucin disea un rgimen que armoniza


potestad legislativa con la potestad reglamentaria (STC rol 370,
09.04.2003).
En este fallo, el Tribunal sostiene lo siguiente:
Para resolver acertadamente el problema que le ha sido planteado,
el Tribunal debe analizar, con la extensin y profundidad
indispensables, las caractersticas del sistema articulado en las
disposiciones constitucionales sealadas, dejando desde ya
establecido que se trata de un rgimen que armoniza el ejercicio de
la potestad legislativa con su homnima reglamentaria, esta ltima en
la especie o modalidad de potestad destinada a ejecutar los
preceptos legales, dentro del marco trazado en la Carta Fundamental
y ceido a las ideas matrices contenidas en la ley cuyas normas se
trata de llevar a la prctica. Al proceder en los trminos enunciados,
esta Magistratura es coherente con la doctrina, reiterada y uniforme,
que fluye de sus sentencias y que ser transcrita o citada, a la vez
que vela por el respeto de los valores esenciales, todos reconocidos
en nuestra Constitucin, como son lo concernientes al Estado de
Derecho, la separacin de rganos y funciones estatales, la certeza o
seguridad jurdica y la supremaca de la Carta Fundamental con el
control previsto en ella para infundirle eficacia..

94

c.

La tercera etapa: que la actividad se regule por ley no excluye la


colaboracin reglamentaria (STC rol 480, 27.07.2006).
El Tribunal establece dos afirmaciones complementarias para construir su
jurisprudencia: que la actividad econmica se regula por ley; pero ello no
excluye la colaboracin reglamentaria.
i.

La actividad econmica se regula por ley.


El Tribunal establece que regular es imponer deberes.
Todo precepto que establece un deber para quien ejerce el
derecho a desarrollar una actividad econmica, sujeta ese
ejercicio a una regulacin, toda vez que el sujeto que
desarrolle la actividad no ser libre para ejercerla del modo
que le plazca, sino que deber hacerlo del modo en que ella
ha quedado regulada (C. 8).
En consecuencia, para el Tribunal:
Las normas que establecen deberes a las empresas de
generacin o distribucin elctrica, deben estar contenidas en
preceptos legales. Igual estatuto ha de aplicarse al resto de las
normas que, inseparablemente vinculadas con ellas,
establecen que el incumplimiento de tales deberes deben ser
sancionados y las que establecen las sanciones. Es el caso de
todas y cada una de las normas impugnadas de
inconstitucionalidad en esta causa (C. 12).
El fundamento constitucional de lo anterior radica en que:
Las normas que regulen el ejercicio de una actividad
econmica lcita deben estar contenidos en preceptos de
rango legal, segn lo dispone expresamente el numeral 21 del
artculo 19 al establecer que El derecho a desarrollar
cualquier actividad econmica que no sea contraria a la moral,
al orden pblico o a la seguridad nacional, debe hacerse
respetando las normas legales que la regulen). En
consecuencia, la Constitucin reserva a la ley la regulacin de
la actividad econmica lcita (C. 9).

ii.

Pero dicha regulacin no excluye la regulacin reglamentaria.


El segundo paso del razonamiento del Tribunal es sostener lo
siguiente:

95

La Constitucin reserva a la ley, manifestacin de la voluntad


soberana y norma con la mxima publicidad, el
establecimiento sustantivo de los deberes y de las sanciones
que puedan imputarse a su incumplimiento. Al mismo tiempo,
y dentro de los lmites constitucionales y legales, faculta a la
administracin para dictar las normas reglamentarias que
juzgue convenientes para la ejecucin de los deberes legales
(C 21).
Reafirmando lo anterior, seala:
El principio de legalidad no excluye la colaboracin de la
potestad reglamentaria de ejecucin, salvo en aquellos casos
en que la propia Constitucin ha reservado a la ley y slo a
ella disponer en todos sus detalles en una determinada
materia (C. 18).
De manera sinttica, concluye:
Afirmar que una determinada materia est regida por el
principio de legalidad no equivale necesariamente a excluir
que la potestad reglamentaria de ejecucin pueda, dentro de
los mrgenes constitucionales, normar esa misma materia (C
13).
Los fundamentos que entrega el Tribunal para esta colaboracin, son
los siguientes:
*

Por la interpretacin armnica del artculo 63 y 32 N 6.


La potestad reglamentaria de ejecucin de las leyes le est
expresamente conferida al Presidente de la Repblica en el
artculo 32 N 6 de la Constitucin. El mbito de regulacin de
la potestad reglamentaria de ejecucin coincide con aquel que
la propia Constitucin reserva al dominio legal, si bien le est
subordinada. En efecto, teniendo presente que la Carta de
1980 consagra el sistema de dominio legal mximo en el
artculo 63 y adems otorga al Ejecutivo la facultad de dictar
reglamentos, decretos e instrucciones en todas aquellas
materias que no sean propias del dominio legal en el artculo
32 N 6, resulta evidente que la potestad reglamentaria de
ejecucin no puede sino dar aplicacin a los preceptos legales
en las mismas materias reservadas al dominio legal. Este es el
nico entendimiento armnico de lo dispuesto por la Carta
Fundamental en los artculos 63 y 32 N 6 ya referidos: el
primero establece las nicas materias que pueden y deben ser
reguladas por la ley (materias de reserva legal), mientras el

96

segundo distingue dos categoras excluyentes de decretos: los


autnomos, llamados a regular todas aquellas materias que
no sean del dominio legal y los de ejecucin, consagrados a
travs de la facultad de dictar los dems reglamentos,
decretos e instrucciones que crea convenientes para la
ejecucin de las leyes. De la sola lectura de los dos preceptos
resulta evidente que la potestad reglamentaria de ejecucin
slo puede darse en materias reservadas al dominio legal,
pues en las dems el legislador est vedado y deben ser
reguladas por la potestad reglamentaria autnoma. Si esta
facultad de dictar los dems reglamentos, decretos e
instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las
leyes est concedida por la propia Constitucin al Presidente
de la Repblica, es evidente que la Carta Fundamental acepta,
salvo los casos en que lo excluya expresamente, la regulacin
normativa subordinada de la administracin en materias
reservadas al dominio legal (C. 13).
*

Por la naturaleza general y abstracta de la ley.


Al reservar la Carta Fundamental una determinada materia a
la ley no priva, por este hecho, a sta de su esencia de norma
general y abstracta, atributos que le son reconocidos como
esenciales desde tiempos antiguos. La Constitucin de 1980,
a travs del sistema de dominio legal mximo reafirm estas
caractersticas de la ley. En efecto, la Carta Fundamental, por
medio de su artculo 63, estableci el dominio legal mximo,
listando las nicas materias que podan ser tratadas por el
legislador. Si bien el numeral 20 de ese precepto abri esa
enumeracin con un lenguaje genrico, estableci con claridad
que la ley deba ser una norma general que estatuyera las
bases esenciales de un ordenamiento jurdico (nfasis
aadido). Si en el sistema de dominio legal mximo de la
Constitucin de 1980, el legislador debe limitarse a establecer
las bases de un ordenamiento jurdico, queda entregada, salvo
disposicin expresa en contrario del propio Texto
Fundamental, a la potestad reglamentaria del Presidente de la
Repblica la dictacin de los "reglamentos, decretos e
instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las
leyes. Reafirman la voluntad de la Constitucin de que la ley
mantenga el carcter general y abstracto, lo dispuesto en los
numerales 4, 16 y 18 del mismo artculo 63 (C. 14).

Por la divisin de funciones.

97

Como efecto de las consideraciones precedentes, la


colaboracin reglamentaria, no se encuentra entonces
excluida por el principio de reserva legal, salvo los casos en
que la propia Constitucin ha dispuesto que slo la ley puede
regular una cierta materia o disponer en ciertas cuestiones.
Como lo afirma la doctrina especializada, por intenso que
sea el Principio de Reserva Legal, nunca excluir del todo o
por completo la intervencin de los rganos administrativos.
Imaginar lo contrario equivale a convertir la ley en reglamento
y a concentrar en el rgano legislativo las dos potestades
aludidas, quebrantando el Principio de Separacin de rganos
y lesionando la eficiencia que se gana, con sujecin al mismo
Principio, en la divisin de las funciones estatales. (C. 15).
d.

La consolidacin de esta evolucin.


Esta evolucin, en tres etapas, ha sido reconocida por la propia
jurisprudencia del Tribunal. As lo ha sostenido en las sentencias 1669/2012
y 2069/2012, en que ha sealado:
35.Que, enseguida, este Tribunal ha considerado que es posible y
lcito que la Administracin pueda regular algunos aspectos
determinados en una ley (STC 325/2001). La Constitucin disea un
rgimen que armoniza potestad legislativa con potestad
reglamentaria (STC 370/2003); que una actividad se regule por ley
no excluye la colaboracin reglamentaria (STC 480/2006). Ello, ha
dicho, se funda en una interpretacin armnica de los artculos 63 y
32 N 6 de la Constitucin, por la naturaleza general y abstracta de la
ley y por la divisin de funciones que reconoce nuestro sistema.
Imaginar lo contrario equivale a convertir la ley en reglamento y a
concentrar en el rgano legislativo las dos potestades (STC
480/2006) (STC 1669/2012);

4.

reas en que el Tribunal Constitucional ha reconocido la legitimidad


de la colaboracin reglamentaria.

El Tribunal Constitucional ha reconocido la posibilidad de colaboracin de la


potestad reglamentaria en reas extremadamente sensibles.
a.

Propiedad.
En esta rea el Tribunal Constitucional ha establecido un doble criterio de
anlisis.

98

Por una parte, ha establecido cierto deber al legislador de tener densidad


normativa al momento de regular, excluyendo las leyes en blanco o la
desdelegacin.
En cuanto a la densidad ha dicho lo siguiente:
Establecer, crear o instituir una obligacin que afecte al dominio
presupone, lgica e ineludiblemente, que el legislador no se limite a
ello sino que, adems, la configure en sus aspectos y elementos
definitorios o caractersticos, trazando, con adecuada densidad
normativa, en qu consiste el deber que impone, cul es el motivo de
funcin social que lo justifica, cules son sus delimitaciones, sobre la
base de qu supuestos fcticos se torna procedente exigirla, cul es
la autoridad competente para llevarla a efecto y controlarla, a quines
y por qu motivos se les exime de ella, etc. (STC Rol
370.09.04.2003).
Respecto a las leyes en blanco ha sostenido que:
No puede la ley, por ende, reputarse tal en su forma y sustancia si el
legislador ha credo haber realizado su funcin con meros
enunciados globales, plasmados en clusulas abiertas, o a travs de
frmulas que se remiten, en blanco, a la potestad reglamentaria, sea
aduciendo o no que se trata de asuntos mutables, complejos o
circunstanciales. Obrar as implica, en realidad, ampliar el margen
limitado que cabe reconocer a la discrecionalidad administrativa, con
detrimento ostensible de la seguridad jurdica. (STC Rol
370.09.04.2003).
En cuanto a la desdelegacin, sostuvo:
Consiguientemente, sin llegar al extremo de dictar reglas especficas
o nominativas, la Constitucin requiere del legislador, en su artculo
19 N 24 inciso segundo, armonizado con el numeral 26 del mismo
artculo, que configure un ordenamiento con densidad normativa
suficiente, tanto sustantiva como formalmente entendida, de manera
que no pueda despus el proyecto o la ley respectiva, ser objeto de
una habilitacin excesiva a favor de la potestad reglamentaria de
ejecucin o, ms grave an, a raz de tratarse de una
deslegalizacin, siempre contraria a la Carta Fundamental por
hallarse en ella prohibida. (STC Rol 370.09.04.2003).
Por la otra, en cuanto al rol del reglamento ha sostenido que ste tiene un
rol muy preciso:
Nada ms que para reglar cuestiones de detalle, de relevancia
secundaria o adjetiva, cercanas a situaciones casusticas o

99

cambiantes, respecto de todas las cuales la generalidad, abstraccin,


carcter innovador y bsico de la ley impiden o vuelven difcil regular.
Tal
intervencin
reglamentaria,
por
consiguiente,
puede
desenvolverse vlidamente slo en funcin de las pormenorizaciones
que la ejecucin de la ley exige para ser llevada a la prctica. (STC
Rol 370.09.04.2003).
El Tribunal Constitucional agrega:
Las caractersticas de la ley, varias de las cuales han sido
mencionadas, deben ser conciliadas con la mayor elasticidad,
flexibilidad, adaptabilidad o posibilidades de modificacin que
singularizan a la potestad reglamentaria. Sin embargo, resulta
constitucionalmente insostenible que, en aras de preservar esa
flexibilidad del reglamento supremo, se llegue a situaciones en que
ya no se trata de ejecutar, llevar a la prctica o implementar, en
concreto, los preceptos legales porque estos son reales enunciados
en blanco, sin la especificidad que exige el Cdigo Poltico. Esto,
adems, suscita el reparo constitucional consistente en aumentar la
discrecionalidad administrativa en la misma medida que se afecta en
su esencia el valor de la certeza o seguridad jurdica. . (STC Rol
370.09.04.2003).
b.

Sanciones administrativas.

El Tribunal Constitucional ha reconocido la legitimidad de la intervencin en la


regulacin de las sanciones administrativas. Despus de un perodo en que lo hizo
muy estricto (STC 244/1996) el Tribunal sostuvo el criterio de que mientras el
ncleo esencial de la conducta estuviera en la ley, la intervencin del reglamento
era lcita (STC 306/2000).
El gran salto lo da en la STC 480/2006. Ello lo hizo en dos pasos.
En primer lugar, ha afirmado que la actividad econmica se regula por ley. El
fundamento constitucional de lo anterior radica en que:
Las normas que regulen el ejercicio de una actividad econmica lcita
deben estar contenidos en preceptos de rango legal, segn lo dispone
expresamente el numeral 21 del artculo 19 al establecer que El derecho a
desarrollar cualquier actividad econmica que no sea contraria a la moral, al
orden pblico o a la seguridad nacional, debe hacerse respetando las
normas legales que la regulen). En consecuencia, la Constitucin reserva a
la ley la regulacin de la actividad econmica lcita (C. 9).
El segundo paso, el Tribunal Constitucional es sostener lo siguiente:

100

La Constitucin reserva a la ley, manifestacin de la voluntad


soberana y norma con la mxima publicidad, el establecimiento
sustantivo de los deberes y de las sanciones que puedan imputarse a
su incumplimiento. Al mismo tiempo, y dentro de los lmites
constitucionales y legales, faculta a la administracin para dictar las
normas reglamentarias que juzgue convenientes para la ejecucin de
los deberes legales (C 21).
Reafirmando lo anterior, seala:
El principio de legalidad no excluye la colaboracin de la potestad
reglamentaria de ejecucin, salvo en aquellos casos en que la propia
Constitucin ha reservado a la ley y slo a ella disponer en todos sus
detalles en una determinada materia (C. 18).
De manera sinttica, concluye:
Afirmar que una determinada materia est regida por el principio de
legalidad no equivale necesariamente a excluir que la potestad
reglamentaria de ejecucin pueda, dentro de los mrgenes
constitucionales, normar esa misma materia (C 13).
Y en el mbito que no se ocupa categricamente sostiene:
A igual conclusin de aceptar por regla general la colaboracin
reglamentaria en materias reservadas por la Constitucin al dominio
legal, debe llegarse en virtud de lo dispuesto en el inciso final del
numeral 3 del artculo 19 de la Carta Fundamental. En efecto, y tal
como ha tenido oportunidad de desarrollar este Tribunal en sentencia
de 4 diciembre de 1984, Rol N 24, relativo a un requerimiento sobre
la Ley de Drogas, el texto del artculo 19 N 3 exige que la conducta
se encuentre expresamente descrita en la ley, pero no que est
completamente descrita en el precepto legal. Este ltimo adjetivo
calificativo fue incluido en la propuesta de precepto constitucional
hecho por la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin, pero
deliberadamente eliminado por la Junta de Gobierno, lo que debe
necesariamente interpretarse como una aceptacin, en esta materia,
de la colaboracin de la potestad reglamentaria en la descripcin de
la conducta sancionable (C. 17).
En la STC 2264/2012, en que se discuta si la Superintendencia de
Electricidad y Combustibles poda sancionar el incumplimiento de las
rdenes que ella imparta, seal:
VIGESIMOTERCERO: Que, al respecto, cabe sealar que este
Tribunal ya tiene asentada una doctrina sobre la manera en que

101

operan las normas administrativas frente a la reserva legal. Esta


relacin se estructura sobre los siguientes elementos.
En primer lugar, es posible y lcito que la Administracin pueda
regular algunos aspectos determinados en una ley (STC 325/2001).
La Constitucin disea un rgimen que armoniza potestad legislativa
con potestad reglamentaria (STC 370/2003). El que una actividad se
regule por ley, no excluye la colaboracin reglamentaria (STC
480/2006). Ello, ha dicho, se funda en una interpretacin armnica de
los artculos 63 y 32 N 6 de la Constitucin, por la naturaleza
general y abstracta de la ley y por la divisin de funciones que
reconoce nuestro sistema. Imaginar lo contrario equivale a convertir
la ley en reglamento y a concentrar en el rgano legislativo las dos
potestades (STC 480/2006).
En segundo lugar, dicha colaboracin administrativa exige que la ley
regule los aspectos esenciales de la materia respectiva, de modo que
el reglamento slo se involucre en aspectos de detalle (STC
370/2003). El legislador no puede renunciar a su deber de normar los
aspectos medulares de una determinada regulacin. As como debe
limitarse a regular las bases esenciales de un ordenamiento jurdico,
no puede incurrir con motivo de esa tarea en una deslegalizacin, en
el establecimiento de clusulas abiertas o frmulas en blanco que
generen inseguridad jurdica (STC 370/2003). De ah que el rol de la
normativa administrativa sea, sin embargo, concebido para regular
cuestiones de detalle, de relevancia secundaria o adjetiva, cercana a
situaciones casusticas o cambiantes, respecto de todas las cuales la
generalidad, abstraccin, carcter innovador y bsico de la ley
impiden o vuelven difcil regular. Las caractersticas de la ley
(generalidad, abstraccin, igualdad, carcter innovador) deben ser
conciliadas con la mayor elasticidad, flexibilidad, adaptabilidad o
posibilidades de modificacin que singularizan a la potestad
reglamentaria (STC 370/2003);
TRIGSIMO: Que las rdenes dadas por la Superintendencia
ejecutan un mandato legal, que es imposible que pueda tener
mayores niveles de precisin o densidad, dada la complejidad,
dinamicidad y aspectos tcnicos involucrados en estos asuntos. De
ah que la ley convoque a la complementacin de la Administracin,
facultndola para impartir rdenes que concreten deberes legales.
Adems, estas rdenes pueden ser impugnadas por recursos
administrativos (artculo 18 a), Ley N 18.410) y por recursos
jurisdiccionales (artculo 19, Ley N 18.410);

102

TRIGESIMOTERCERO: Que, al respecto, cabe sealar, antes de


entrar a hacernos cargo de la presente objecin, tres elementos de
interpretacin.
En primer lugar, la sancin administrativa es un acto administrativo,
que se dicta despus de un procedimiento administrativo, a
consecuencia de una infraccin de bienes jurdicos de naturaleza
administrativa (STC 124/1991, 725/2008, 1413/2010). El hecho de
que sea un acto administrativo implica descartar que se trate del
ejercicio de funciones jurisdiccionales (STC 766/2008, 1183/2009,
1518/2010, 2381/2013).
En segundo lugar, dichas sanciones deben cumplir dos tipos de
garantas. Por una parte, garantas sustantivas. En este sentido, esta
Magistratura ha sealado que los principios inspiradores del orden
penal contemplados en la Constitucin, han de aplicarse, por regla
general y con matices, al derecho administrativo sancionador, puesto
que ambos son manifestaciones del ius puniendi propio del Estado
(STC 294/96, 479/2006, 480/2006, 1413/2010, 1518/2010,
2381/2013). Por la otra, deben cumplir garantas vinculadas al debido
procedimiento. El legislador debe permitir que quienes puedan ser
afectados por dichas sanciones, puedan defenderse de los cargos
que les formule la autoridad, pudiendo rendir prueba, impugnar la
sancin, etc. (STC 376/2003, 388/2003, 389/2003, 473/2006,
725/2008, 792/2007, 1413/2010, 1518/2010, 2381/2013).
En tercer lugar, este Tribunal ha interpretado que el principio de
tipicidad exige que la conducta a la que se atribuye una sancin
tenga el ncleo esencial definido en la ley (STC 479/2006, 480/2006,
747/2007, 1413/2010, 2154/2012). Por lo mismo, establecido dicho
ncleo esencial, es admisible la colaboracin de la autoridad
administrativa. Este principio no impide que la Administracin pueda
sancionar conductas cuyo ncleo esencial se encuentre descrito en
la ley y estn ms extensamente desarrolladas en normas
administrativas (STC 479/2006, 480/2006). Y ello lo ha hecho tanto
en materias penales (STC 468/2006, 2154/2012) como en materia de
sanciones administrativas (STC 479/2006, 480/2006). En este ltimo
caso, este Tribunal ha sostenido que no considera contrario a la
Constitucin el que un precepto de carcter legal habilite a una
Superintendencia a sancionar, en condiciones que no se describen
en ese mismo precepto, todas y cada una de las conductas
susceptibles de ser sancionadas (STC 479/2006).
En cuarto lugar, las normas que regulan la actividad sancionadora de
la Administracin operan a travs de distintos modelos. En unos, un
mismo precepto establece las conductas y las sanciones. En otros,

103

dos preceptos distintos, de rango legal, establecen las conductas y


las sanciones. El primero, es el tpico sistema penal; el segundo, es
el que se encuentra con ms frecuencia tratndose del derecho
administrativo sancionador (STC 480/2006). De ah que no resulte
intolerable para la seguridad jurdica que normas contenidas en
cuerpos legales diversos se pretenda aplicarlas a una empresa, que
opera en un sector con una regulacin altamente tcnica y dinmica
(STC 480/2006);
TRIGESIMOSEXTO: Que, enseguida, la resolucin de la
Superintendencia que se impugna, sanciona el incumplimiento de
sus rdenes porque ste es un componente determinante de la
actividad de distribucin elctrica. Esta actividad se desarrolla bajo el
mandato segn el cual a la Superintendencia de Electricidad y
Combustibles le corresponde aplicar la Ley General de Servicios
Elctricos (artculo 9). De ah que la fiscalizacin y supervigilancia
del cumplimiento de las normas del sector corresponda a la
Superintendencia (artculo 2, Ley N 18.410). Para garantizar esa
sujecin, dicha Superintendencia tiene la facultad de dictar rdenes.
Excluir la posibilidad de sancionar por incumplimiento de rdenes de
este organismo, equivale a establecer que no tiene imperio sobre los
fiscalizados.
Recordemos que en el caso en cuestin a la empresa se le orden
por una resolucin, que resolva un reclamo, comunicar el
mecanismo y condiciones de la devolucin del aporte (Resolucin
1370/2011). Esa resolucin fue reiterada dos veces por la
Superintendencia, por un oficio y por una resolucin. Como
consecuencia de ello, se le impuso una multa y se le reiter la
obligacin de comunicar el mecanismo y condiciones de la
devolucin (Resolucin 638/2012);
TRIGESIMOSPTIMO; Que tambin cabe considerar que la ley
tipifica como infraccin grave no acatar las rdenes de la autoridad y
no acatar las rdenes del Centro de Despacho Econmico de Carga
(artculo 15, inciso cuarto, Ley N 18.410). Ello revela la importancia
que para el legislador tiene el incumplimiento de estas rdenes, pues
las considera equivalentes a que se ponga en peligro la regularidad,
continuidad, calidad o seguridad del servicio; a que se ponga en
peligro o riesgo una falla generalizada del sistema; a que haya un
peligro para la seguridad o salud de las personas; a que se cause
dao a bienes de un nmero significativo de usuarios. Todas estas
conductas son calificadas tambin como infracciones graves por el
legislador;

104

TRIGESIMOCTAVO: Que, asimismo, hay que considerar que los


principios del ius puniendi se aplican con matices. Ello significa, en
palabras de la Corte Suprema, que la naturaleza de las
contravenciones administrativas, en las que confluyen componentes
tcnicos, dinmicos y sujetos a variabilidad en el tiempo, hace
imposible su sntesis descriptiva en un precepto general como lo es
una ley, de modo que el principio de tipicidad al traspasarse al mbito
sancionatorio de la Administracin admite ciertos grados de
atenuacin (SCS 2518/2010; 10045/2011).
Lo anterior se traduce, en el caso que se analiza, en que el legislador
no puede ir ms all, porque no puede prever la infinidad de
incumplimientos en que puede incurrir una determinada empresa.
Para ilustrar lo anterior, baste considerar que la Ley de Servicios
Elctricos tiene 225 artculos y el Reglamento de esta ley (D.S. N
327/98, Ministerio de Minera) tiene 327 artculos. La mayora de
estas disposiciones establecen deberes para las empresas, que
eventualmente pueden ser transgredidos. La nica forma que
encontr el legislador de englobar todos estos deberes, es
sancionando la infraccin de normas y el incumplimiento de
instrucciones y rdenes;
TRIGESIMONOVENO: Que, finalmente, la empresa sostuvo en
estrados que la falta de tipicidad es tan clara, que no supo que haba
infringido la normativa hasta que la Superintendencia dict la
resolucin 1370/2011.
A este respecto, cabe sealar que la normativa que regula los
aportes financieros reembolsables no reviste una complejidad
extraordinaria. Si bien para esta Magistratura, no experta en la
materia, estas normas pueden ser de difcil comprensin, no puede
pasar lo mismo con empresas que operan en el sector elctrico.
Como lo ha dicho este Tribunal en otras oportunidades, constituye
una objecin constitucionalmente inadmisible aducir que los sujetos
no han podido conocer las reglas que rigen los mbitos especficos
de actividad en los que se desempean (STC 2154/2012). Ms
todava si la Superintendencia de Electricidad y Combustibles tiene,
por mandato legal, la atribucin de interpretar administrativamente
las disposiciones cuyo cumplimiento le corresponde vigilar (artculo
3, N 34, Ley N 18.410). Por tanto, pueden recurrir a ella en caso
de dificultad o duda. Finalmente, los deberes vinculados a los aportes
financieros reembolsables no son referencias indeterminadas o
desconocidas, sino familiares para las empresas que operan en el
sector de la distribucin;

105

c.

Sancin penal.
Muy tempranamente, el TC sostuvo que la Constitucin exige que la
conducta esencial sancionada est en la ley. En efecto, utilizando un
argumento de historia fidedigna, sostuvo en la STC 24/1984, lo siguiente:
3. Que el citado precepto constitucional prescribe textualmente lo
siguiente:
"Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se
sanciona est expresamente descrita en ella".
La Constitucin de 1925 se limitaba en su artculo 11 a contemplar el
llamado principio de la legalidad, disponiendo:
"Artculo 11. Nadie puede ser condenado, si no es juzgado
legalmente y en virtud de una ley promulgada antes del hecho sobre
que recae el juicio".
Para el efecto de establecer el verdadero sentido del actual precepto,
es conveniente referirse a la historia fidedigna de su establecimiento.
La Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin redact este
artculo en los siguientes trminos, que merecieron tambin la
aprobacin del Consejo de Estado:
"Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se
sanciona est completa y expresamente descrita en ella".
El alcance de esta disposicin y particularmente de la expresin
"completamente", aparece de las intervenciones de los comisionados
seores Lorca y Bertelsen que constan de la sesin 399 de 12 de
julio de 1978, pg. 3151 del volumen 11 de las Actas Oficiales de la
Comisin de Estudios, intervenciones que literalmente expresan:
"El seor Lorca conviene en la necesidad de complementar la norma
del Acta Constitucional N 3, estableciendo que la conducta penada
est clara y expresamente descrita por la ley".
"El seor Bertelsen sugiere perfeccionar la redaccin propuesta
haciendo alusin a que la conducta que se sanciona est descrita "en
forma expresa y completa" por la ley, de modo que no quepan
reglamentos ni disposiciones emanadas del Gobierno para
desarrollar la ley penal. La ley penal -afirma- debe bastarse a s
misma, y si no se basta a s misma, no hay delito ni pena".
El acta seala a continuacin que se aprob la proposicin del seor
Bertelsen y el seor Ortzar (Presidente), precisa que, como
consecuencia del acuerdo anterior, la disposicin qued redactada
as: "Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se
pretende sancionar est expresa y completamente descrita en ella".
No cabe duda, entonces, que la intencin de la Comisin de Estudios
de la Nueva Constitucin y del Consejo de Estado fue prohibir las
llamadas leyes penales en blanco.
Pero la H. Junta de Gobierno modific este precepto eliminando la
expresin "completa" y dejndolo en los trminos del actual inciso

106

final del N 3 del artculo 19, que slo exige que la conducta que se
sancione est expresamente descrita en la ley.
Es evidente que la modificacin introducida por la H. Junta de
Gobierno tuvo por objeto suprimir la exigencia de que la ley penal se
baste en todo aspecto a s misma y que, por el contrario, estim que
era suficiente que la ley tipificara en lo esencial la conducta delictual,
la que podra ser desarrollada o precisada en aspectos no
esenciales, por otra norma emanada de una instancia distinta de la
legislativa;
4. Que la interpretacin emanada de la historia fidedigna de la
norma constitucional en estudio concuerda con el sentido natural y
obvio de las palabras "expresa" y "completamente".
En efecto, segn el Diccionario de la Lengua de la Real Academia
Espaola, la palabra "expresa" significa claro, patente, especificado;
y la expresin "completamente" quiere decir: cumplidamente, sin que
nada falte, lo que guarda relacin con el sentido de la palabra
completo- completa que significa: lleno, cabal, acabado, perfecto.
Es evidente, entonces, que segn el Diccionario de la Lengua, no
tienen
idntica
significacin
las
palabras
"expresa"
y
"completamente", ya que esta ltima contiene mayores exigencias y,
tratndose de la conducta delictual debe ser llena, cabal, acabada y
perfecta.
De acuerdo a los trminos del inciso final del N 3 del artculo 19,
basta, pues, que la conducta que se sanciona est claramente
descrita en la ley, pero no es necesario que sea de un modo
acabado, perfecto, de tal manera llena, que se baste a s misma,
incluso en todos sus aspectos no esenciales;

Enseguida, en STC Rol 468/2006, se impugn una norma va recurso de


inaplicabilidad. La norma, ubicada en el Cdigo de Justicia Militar,
estableca lo siguiente:
Ser castigado con presidio menor en cualquiera de sus grados o
con prdida de su estado militar, el militar: 3 El que sin incurrir en
desobediencia o en el delito previsto en el artculo 294, deje de
cumplir sus deberes militares.
Se objet dicho precepto porque no describe completa y expresamente la
conducta que sanciona, pues no seala cules son los deberes militares
cuyo incumplimiento conlleva la pena.
El Tribunal rechaza el alegato en base a tres argumentos.

107

i.

Est descrito el ncleo de la doctrina.


Por una parte, se admite que la expresin deje de cumplir sus
deberes militares es equivalente a describir el ncleo central de la
prohibicin, para utilizar el concepto jurisprudencial constitucional
espaol, tratndose de una conducta atribuible slo a los militares,
quienes, en tanto grupo de sujecin especial, conoceran sus
deberes y, por lo tanto, las consecuencias de su no cumplimiento (C.
8).
Puede afirmarse que la conducta descrita por el nmero 3 del artculo
299 del Cdigo de Justicia Militar constituye la descripcin suficiente
del ncleo central de la conducta punible, pues dicha afirmacin se
sostiene en que los deberes militares no constituyen para los
militares referencias indeterminadas o desconocidas, sino conceptos
precisos con cuyo contenido los oficiales, cuyo es el caso del
requirente, se familiarizan desde el inicio de su formacin en las
Escuelas Matrices de Oficiales de las Fuerzas Armadas, pues son
parte de su malla curricular, y en torno a los que transcurre la
totalidad de la vida castrense, adems de vincularse directamente al
carcter de disciplinadas que el artculo 101, inciso tercero, de la
Constitucin Poltica le otorga a las Fuerzas Armadas (C. 9).

ii.

Remisin legal.
Por otra parte, la remisin para describir la conducta punible se
encuentra establecida en el propio cuerpo legal Cdigo de Justicia
Militar, al disponer el inciso primero de su artculo 431: El Presidente
de la Repblica dictar en cada Institucin los reglamentos
correspondientes sobre los deberes militares, las faltas de disciplina,
las reglas del servicio y dems necesarios para el rgimen militar.
Fundado en esta norma, se encuentra vigente el Reglamento de
Disciplina para las Fuerzas Armadas, N 1.445, de fecha 14 de
diciembre de 1951, con modificaciones, cuyo Captulo I, integrado
por 28 artculos, se denomina De los Deberes Militares.

La misma doctrina ha reiterado en la STC 1011/2007.


d.

Materias tributarias.
En materia tributaria, el Tribunal tambin reconoce legitimidad del
reglamento para regular, siempre que la ley fije los parmetros segn los
cuales debe regirse el reglamento. As, en su sentencia rol N 718
(25.01.2007) (jurisprudencia reiterada en las sentencias roles N 759
(28.03.2007) y 773 (18.04.2007) y 1234 (22.09.2008) se pronunci acerca
de la constitucionalidad de una ley que convocaba al reglamento para

108

determinar el contenido de un convenio de cuya celebracin dependa el


goce de una exencin.
respecto de la eventual infraccin al principio de reserva legal
establecido en la Constitucin Poltica, es del caso indicar que -en
principio- tratndose de la tasa del impuesto, existe doctrina
jurisprudencial en cuanto a que cabra eventualmente la potestad
reglamentaria de ejecucin, siempre y cuando su labor se limite a
una mera actividad tcnica de determinacin y no a la utilizacin de
facultades discrecionales por parte del ente administrativo, tal como
se ha explicado en el captulo tercero de este fallo;
As las cosas, resulta fundamental examinar si, a la luz de lo
sealado en el captulo segundo, la disposicin contenida en el
artculo 7 de la Ley fij y precis debidamente los parmetros para
la concurrencia de la potestad reglamentaria de ejecucin,
impidindose as una actuacin discrecional y arbitraria en el ajuste
de las respectivas tasas;
Que de la lectura del precepto legal que se impugna se desprende
que la autoridad administrativa slo ha sido facultada para realizar
operaciones aritmticas objetivas conducentes a ajustar, mas en
modo alguno a establecer, las nuevas tasas del impuesto territorial.
Que, de este modo, es posible sostener que la tasa ha sido
establecida directamente por el legislador, de modo que la autoridad
administrativa, en el ejercicio de su potestad reglamentaria de
ejecucin, slo ha podido ajustarla en conformidad a los criterios que
ha sealado el efecto la propia ley, como es la circunstancia del
acaecimiento de ciertos hechos futuros que el legislador no ha
podido prever a priori al momento de dictar el precepto legal. De todo
lo anterior se deduce que el precepto legal en cuestin no ha
vulnerado la Carta Fundamental y, particularmente, la reserva legal
tributaria.
En todo caso, la posibilidad de colaboracin reglamentaria tiene varios
lmites que el Tribunal ha expresado de la siguiente manera. En primer
lugar, es necesario que la ley se remita al reglamento:
de este modo, el precepto legal que se impugna contiene una
remisin normativa pura y simple a la potestad reglamentaria de
ejecucin, sin sealamiento de pauta alguna a la que deba sujetarse
la autoridad administrativa, lo que repugna al principio de legalidad
tributaria, en los trminos que se ha sealado en los captulos II y III
del presente fallo. As, al tenor del precepto legal que se cuestiona,
ser el Reglamento el que establecer por s y ante s- las
condiciones y caractersticas que deban reunir los convenios que

109

corresponda suscribir a los recintos deportivos particulares para que


en definitiva puedan gozar de la exencin del pago del impuesto
territorial, limitndose a indicar exclusivamente que el sujeto
beneficiario del uso gratuito de las instalaciones ser un colegio
municipalizado o, en su caso, un particular subvencionado;
En segundo lugar, la remisin debe ser determinada y especfica.
adicionalmente, no debe olvidarse, como lo ha sostenido
reiteradamente este Tribunal, que las disposiciones legales que
regulen el ejercicio de los derechos fundamentales deben reunir los
requisitos de determinacin y especificidad. El primero exige que
los derechos que puedan ser afectados se sealen, en forma
concreta, en la norma legal. El segundo requiere que la ley indique,
de manera precisa, las medidas especiales que se pueden adoptar
con tal finalidad (Rol N 235, consid. 40).
En tercer lugar, la ley debe contener los aspectos esenciales de la
regulacin, de manera que el reglamento fije solamente los aspectos de
detalle.
A su turno, si bien la potestad reglamentaria de ejecucin de ley
es la nica que resulta procedente invocar en relacin con las
limitaciones y obligaciones intrnsecas a la funcin social de la
propiedad, como lo ha sealado esta Magistratura, ella puede ser
convocada por el legislador, o ejercida por el Presidente de la
Repblica, nada ms que para reglar cuestiones de detalle, de
relevancia secundaria o adjetiva, cercana a situaciones casusticas o
cambiantes, respecto de todas las cuales la generalidad, abstraccin,
carcter innovador y bsico de la ley impiden o vuelven difcil regular
(Rol N 370, consid. 23). En consecuencia con lo anterior, no cabe la
remisin normativa genrica y sin delimitacin alguna a la potestad
reglamentaria. Por lo mismo, como lo ha precisado esta Magistratura,
no puede la ley, por ende, reputarse tal en su forma y sustancia si el
legislador ha credo haber realizado su funcin con meros
enunciados globales, plasmados en clusulas abiertas, o a travs de
frmulas que se remiten, en blanco, a la potestad reglamentaria, sea
aduciendo o no que se trata de asuntos mutables, complejos o
circunstanciales. Obrar as implica, en realidad, ampliar el margen
limitado que cabe reconocer a la discrecionalidad administrativa, con
detrimento ostensible de la seguridad jurdica. (Rol N 370, consid.
19).
En otro fallo, este Tribunal seal:

110

Que el ejercicio de la facultad reglamentaria debe limitarse a la


aplicacin de la ley, limitndose las facultades discrecionales, de
manera que siempre exista slo una situacin jurdicamente
procedente. En consecuencia, el mbito del ejercicio de esta facultad
se limita a desarrollar aspectos tcnicos que la ley no puede
determinar, siempre dentro de contornos claramente definidos por el
legislador. La ley debe, al menos, hacer determinable el tributo (STC
roles Ns 718, 759 y 773, entre otras); (STC 2104/2013).
Del mismo modo, ha sostenido que:
la propia jurisprudencia de esta Magistratura ha reconocido el
principio de colaboracin reglamentaria en materia impositiva,
afirmando que es la ley la encargada de precisar los elementos
esenciales de la obligacin tributaria, pudiendo la potestad
reglamentaria de ejecucin slo desarrollar aspectos de detalle
tcnico que, por su propia naturaleza, el legislador no puede regular,
pero que ste debe delimitar con suficiente claridad y determinacin
(STC Rol N 759, considerando 25); (STC 2104/2013).
En la sentencia que se ha citado, el Tribunal sintetiza su doctrina de la
reserva de ley en materia tributaria de la siguiente manera:
-

Los elementos esenciales de la obligacin tributaria deben quedar


fijados suficientemente en la ley, no pudiendo efectuarse remisiones
vagas y genricas a la potestad reglamentaria de ejecucin (STC rol
N 718, 25.01.2007).

A la luz del principio de legalidad tributaria, los elementos esenciales


de la obligacin tributaria deben encontrarse suficientemente
sealados y precisados en la ley. Ello dice relacin con el hecho
imponible, los sujetos obligados al pago, el procedimiento para
determinar la base imponible, la tasa, las situaciones de exencin y
las infracciones (STC rol N 718, 25.01.2007).

Le corresponde a la ley, emanada del Congreso Nacional, indicar con


suficiente precisin todos los elementos esenciales de la obligacin
tributaria, esto es, el sujeto pasivo obligado, el hecho gravado, la
base imponible, la tasa imponible y las situaciones de exencin;
(STC rol N 718, 25.01.2007).

En suma, es la ley la encargada de precisar los elementos esenciales


de la obligacin tributaria, pudiendo la potestad reglamentaria de
ejecucin slo desarrollar aspectos de detalle tcnico que, por su
propia naturaleza, el legislador no puede regular, pero que ste debe
delimitar con suficiente claridad y determinacin; (STC rol N 718
25.01.2007).

111

e.

Resulta concordante con el principio de reserva legal tributaria el que


todas las exenciones y, en general, los beneficios tributarios, como
igualmente su modificacin o eliminacin al tenor de lo prescrito en
los artculos 19 Ns 20 y 22 de la Constitucin Poltica de la
Repblica-, queden suficientemente establecidos por el legislador.
Una tesis contraria, como se ha sostenido, implicara una
inaceptable asimetra en la medida que unas actuaciones
establecimiento de las exenciones- quedaran cubiertas por la
reserva legal, en tanto que en el resto modificacin y supresin- no
ocurrira lo propio. (Clemente Checa Gonzlez, Interpretacin y
aplicacin de las normas tributarias -anlisis jurisprudencial-, 1998, p.
166). En sntesis, como se ha precisado sobre el alcance de este
punto, las exenciones constituyen, en esencia, elementos que por
consideraciones objetivas o subjetivas determinan un tratamiento
especial o, si se quiere, no igualitario. Por ello no puede ser sino el
legislador el que determine su procedencia y los elementos en que
se funda. (Vctor Manuel Avils Hernndez, Legalidad Tributaria, p.
107). En definitiva, slo en virtud de una ley, de iniciativa exclusiva
del Presidente de la Repblica, cuya discusin debe originarse en la
Cmara de Diputados, se puede establecer tributos o, por el
contrario, eximirse de los mismos o modificarse su alcance; (STC rol
N 718, 25.01.2007).

Sanciones disciplinarias.
En materia de sanciones disciplinarias, el Tribunal sent un criterio en la
STC 747/2007. Ah seal:
VIGESIMO NOVENO. Que para determinar entonces si los
preceptos legales impugnados en la gestin pendiente y en anlisis
en este captulo resultan o no compatibles con la Carta Fundamental,
no cabe aplicarles el cartabn de una norma, como es la de la
tipicidad penal, sino ponderar dos objetivos igualmente valiosos para
la Carta Fundamental, como lo son, por una parte, la previsibilidad de
las conductas que puedan ser objeto de reproche en quienes ejercen
funciones jurisdiccionales, tan necesaria a la independencia judicial,
y la conveniencia de perseguir la responsabilidad, incluso
funcionaria, de los jueces, valor indispensable para una pronta y
debida administracin de justicia.

112

II.

SEGUNDO PROBLEMA: LA INTENSIDAD.

1.

Introduccin.

Hasta el momento, la disputa entre el reglamento y la ley en la jurisprudencia del


Tribunal Constitucional analizada, era un asunto de legitimidad. Se discuta, tal
como se analiz en el apartado anterior, si el reglamento poda o no participar en
la regulacin de actividades econmicas.
Para unos, el reglamento nunca poda regular derechos; ste era un asunto del
legislador. Para otros, en cambio, dado que la ley en nuestro sistema slo debe
abordar las bases esenciales de un ordenamiento jurdico, el reglamento est
llamado a colaborar con la ley inevitablemente; ms todava si la potestad del
Presidente de la Repblica tiene rango constitucional.
Sin embargo, la nueva disputa no est en este mbito; se da una vez reconocida
la legitimidad de la potestad reglamentaria para regular derechos.
En efecto, la reserva constitucional de una materia a la ley no supone, contra lo
que pudiera parecer, la prohibicin total de acceso a la misma de la potestad
reglamentaria, pues cabe un cierto grado, diverso segn los casos, de
colaboracin del reglamento con la ley previa que la regule. El problema no es si la
norma legal puede apelar a la norma reglamentaria sino el quntum admisible de
esta remisin.
La reserva de ley se caracteriza por crear una obligacin al legislador de regular l
mismo el ncleo bsico de la materia, de tal manera que slo sea posible remitir al
reglamento la emanacin de disposiciones tendientes a la ejecucin de los
preceptos de la ley. Esa obligacin ser ms minuciosa, detallada, completa, en
unas materias que en otra. Ello es concordante con que la ley se deba limitar a
establecer las normas bsicas de la disciplina de un ordenamiento determinado.
La ley es siempre general.
La existencia de reserva de ley respecto a una materia supone, pues, que sta, al
tener que ser abordada por el legislador, queda sustrada a la normacin
reglamentaria, pero no evita que las disposiciones del Ejecutivo puedan colaborar
con sta para complementar o particularizar, en aspectos instrumentales y con la
debida sujecin a la ordenacin legal superior, la materia reservada .
La nueva disputa, en cambio, consiste en determinar cul es el margen o el mbito
de su intervencin. La discusin no es si puede o no regular, sino cunta
regulacin le es posible sin exceder o contravenir la ley que ejecuta.
Tambin se dan aqu dos posiciones. Una que analiza el reglamento con estricta
sujecin a la ley. El reglamento no puede reemplazar a la ley; slo puede
ejecutarla, detallarla o especificarla, sin modificarla.

113

La otra posicin sostiene que el reglamento lleva lo general y abstracto de la ley a


lo particular y concreto. Por lo mismo, no slo debe limitarse a ejecutar, es decir,
pormenorizar o detallar sin alterar la ley, sino tambin contener todo lo necesario
para el cumplimiento y aplicacin de la normativa legal. El reglamento tiene un rol
no solo de pormenorizacin sino tambin de desarrollo y complementacin de la
ley.
2.

Las dos tesis en pugna.

Hay consenso en que el rol del reglamento de ejecucin es cumplir y facilitar la


implementacin de las leyes; entrar en los detalles y circunstancias concretas de
la regulacin. El reglamento debe desenvolver los contenidos abstractos y
generales de la ley, proyectndolos a casos concretos para su adecuado
cumplimiento. La administracin, mediante el reglamento, incorpora elementos
tcnicos que la ley no establece.
Sin embargo, existe una disputa respecto del lmite de esta tarea.
a.

La tesis finalista.
Para unos, el rol central del reglamento es la ejecucin de la ley. Ello
implica no slo desarrollar y detallar los aspectos de la ley, sino hacer todos
los esfuerzos necesarios para llevar adelante su aplicacin. El rol del
reglamento es cumplir o aplicar la ley; su propsito es facilitar la
implementacin de la norma legal. El reglamento complementa la ley para
su mejor ejecucin; concretiza y facilita el modo de hacer efectiva la
regulacin legal. La norma administrativa ayuda con su especificidad a la
norma general para ejecutarla en situaciones concretas. En tal sentido,
puede desarrollar o complementar la ley. Esta posicin es la que podramos
denominar "finalista", pues define el rol del reglamento por su propsito
ltimo.
En una sentencia reciente (rol STC 373, de 22.07.2003), el Tribunal
Constitucional sostuvo que el reglamento poda desarrollar o pormenorizar
lo que est en la ley. Lo que le estaba prohibido era innovar:
Analizados los preceptos legales transcritos o mencionados en los
considerandos anteriores, e interpretados todos ellos en armona con
la cualidad no vinculante que tienen los informes y opiniones tcnicas
del Asesor Urbanista, de acuerdo a lo explicado en el acpite
precedente, el Tribunal concluye aseverando que, en relacin a las
reas verdes definidas en el Plan Regulador Comunal, el decreto
supremo N 66, impugnado, se limita a cumplir con lo dispuesto en
ese ordenamiento legal, concretndolo en su aplicacin especfica al
asunto aludido. Por idntica razn, cabe agregar que ese acto
administrativo no ha establecido ni otorgado nuevas competencias a

114

dicho funcionario asesor, hallndose restringido tal acto a desarrollar


o pormenorizar las atribuciones y facultades que se encuentran ya
previstas en la legislacin examinada.
Corresponde detenerse en el examen de la legislacin transcrita,
siendo el propsito de tal labor constatar si el decreto supremo N 66,
cuya constitucionalidad ha sido controvertida, se ajusta o no a la
caracterstica que le impone la Carta Fundamental, esto es, que se
atenga al rol de la potestad reglamentaria subordinada, la cual es
slo ejecutiva de las leyes y siempre dependiente de lo que
dispongan o precepten stas ltimas con antelacin.
El cmulo de preceptos legales transcritos o sealados en el
considerando decimonoveno, como asimismo, la disposicin
analizada en el acpite precedente, conducen al Tribunal
Constitucional a concluir, en trminos categricos, que el principio de
reserva legal, contemplado en los artculos 32 N 6 y 63 de la
Constitucin, ha sido respetado por el Presidente de la Repblica al
dictar el decreto supremo N 66. En realidad, este acto administrativo
no ha establecido ni conferido nuevas competencias a funcionario
alguno, habindose limitado a detallar, para su aplicacin en
situaciones concretas, cuanto se halla contemplado en la legislacin
respectiva. Por tal razn, el Tribunal rechaza tambin este captulo
de inconstitucionalidad de aquel decreto, declarando que slo se ha
limitado a ejecutar lo dispuesto en los preceptos legales explicados.
b.

La tesis del parmetro estricto.


Para otros, en cambio, el reglamento slo puede desarrollar lo ya legislado;
no puede complementar o desarrollar ni innovar en lo ya regulado. La
potestad reglamentaria es una atribucin de aplicacin, no de
complementacin. Por lo mismo, slo puede regular aspectos de detalle no
abordados por la ley. Su funcin es pormenorizar, sin alterar, completar o
complementar la ley, aunque sea para facilitar su cumplimiento. El
reglamento no puede alterar los derechos ni obligaciones ni an a pretexto
de ejecutar la ley. Esta posicin es la que podramos denominar "del
parmetro estricto", pues el reglamento se define no por su propsito sino
por su origen. El reglamento ejecuta la ley; pero no es ley; es sta la que
establece su grado de intervencin. Ms que su finalidad, vale su referencia
al marco de remisin.

3.

Los criterios de solucin para el rol del reglamento.

Dichas posiciones lo que intentan responder es hasta donde puede llegar el


reglamento, es decir, cul es el mbito de regulacin lcita que le es permitido.

115

Para determinar el grado de intervencin del reglamento en la regulacin, se han


esbozado tres teoras en nuestra doctrina: la teora del complemento
indispensable; la teora de la razonabilidad tcnica y la teora de la intensidad de la
reserva.
Cabe precisar, que estas posiciones no son excluyentes o contradictorias, pues
todas buscan resolver el mismo problema, slo que lo hacen desde pticas
diferentes. Su destino es el mismo; lo que vara es el punto de partida. Por lo
mismo, en un caso concreto, pueden utilizarse indistinta o conjuntamente.
a.

La teora del complemento indispensable.


Esta posicin sostiene que la potestad reglamentaria es una tcnica de
colaboracin de la Administracin con el poder legislativo. Este puede no
agotar la regulacin de la materia, requiriendo la colaboracin del titular la
potestad reglamentaria.
De ah que la colaboracin reglamentaria no supone una excepcin a la
reserva de ley sino una modalidad de su ejercicio. La ley tiene dos
alternativas: agota por s sola la regulacin de una materia o puede decidir
quedarse incompleta y encomendar a un reglamento que regule el resto de
acuerdo con las instrucciones y pautas que la proporcione.
Consecuente con lo anterior, el reglamento no sustituye a la ley sino que
colabora con ella. Por eso, no suple los olvidos de la ley sino que completa
lo que sta ha dejado de forma deliberada slo esbozado o lo que iniciado,
ha dejado sin terminar.
Pero aqu existe una obligacin para la ley: no puede renunciar a regular los
aspectos que la Constitucin le manda normar; no puede encomendar al
Ejecutivo "legislar", es decir, abordar materias propias de ley.
Sin embargo, si la ley hace un llamamiento al reglamento, debe dar las
instrucciones suficientes para que complete su labor. Por eso, no son del
todo vlidas las clusulas de remisin en blanco o incompletas.
De esta manera, la reserva legal se desarrolla en dos fases. La primera
fase se desarrolla por ley, la que contiene un desarrollo parcial y una
remisin. La segunda fase se desarrolla por el reglamento remitido, que
completa el rgimen parcial de la ley y desarrolla su contenido de acuerdo
con instrucciones expresas.
Ahora bien, conforme a lo anterior, el decreto de ejecucin se estructura
sobre la base de dos elementos.

116

Por una parte, que la ley contenga los criterios y principios que le
corresponde desarrollar y complementar al decreto. El decreto tiene que
poder contrastarse con un marco de remisin.
Por la otra, que el decreto tiene como mbito todo aquello que sea
necesario para la realizacin de las disposiciones de la ley. El decreto no
puede ir ms all del "complemento indispensable" de la ley . Ello significa,
desde el punto de vista negativo, que el decreto no puede incluir ms que lo
que sea estrictamente indispensable para garantizar el desarrollo y la
ejecucin de la ley. En este sentido el decreto de ejecucin no podra
contener nuevos mandatos normativos ni podra agravar cargas u
obligaciones de la ley que desarrolla.
Desde el punto de vista positivo, el complemento indispensable significa
que el decreto debe incluir, justamente, todo lo indispensable para asegurar
la correcta aplicacin y la plena efectividad de la ley que desarrolla. En este
sentido, puede precisar las normas de la ley en lo que tengan de vago e
incompleto, incluir normas de organizacin y procedimiento que no afecten
el contenido normativo sustancial de la ley; incluso podra paliar las
eventuales deficiencias de sta.
En un fallo reciente el Tribunal Constitucional ha utilizado este criterio (STC
373, de 22.07.2003) para ampliar las potestades de un rgano.
Especficamente sostuvo:
El Tribunal realza la claridad y vigor jurdico de la norma legal que
impone, al Secretario Regional Ministerial respectivo, la obligacin de
concretar, en el mbito territorial de su competencia, la poltica
nacional de Vivienda y Urbanismo, puntualizando que, para ello, le
incumbe realizar actividades de evaluacin y control. Ahora bien, si la
ley ha habilitado a ese rgano regional para materializar, en trminos
efectivos, los criterios matrices que las autoridades administrativas
superiores del pas han trazado en la materia, debe entenderse que
el legislador lo ha capacitado tambin para pronunciarse sobre los
proyectos destinados a concretarla. Por idntico motivo resulta
igualmente indudable que, ejerciendo esta competencia, incumbe al
Secretario Regional Ministerial pronunciarse, con carcter evaluativo
y fiscalizador, acerca de la adecuacin de tales proyectos a la
legislacin cuyo cumplimiento, se ha demostrado ya en esta
sentencia, es su deber cautelar.
b.

La teora de la razonabilidad tcnica.


Esta posicin ha sido esbozada por nuestro Tribunal Constitucional . Ha
sealado que mediante la potestad reglamentaria, el Presidente de la
Repblica se limita a dictar las normas tendientes a poner en ejecucin un

117

precepto legal con estricta sujecin a lo que ste dispone. Un reglamento


de ejecucin no hace ms que ayudar a la ley para que pueda producir
efectos jurdicos. La ley hace una remisin al reglamento de ejecucin para
que complemente, bajo ciertas directrices, su contenido bsico.
Reglamento de ejecucin y ley agrega el Tribunal Constitucional
conforman un solo todo jurdicamente armnico e indisolublemente unidos.
De ah que el reglamento que se aparta de la ley en consonancia con la
cual se dicta, produce la desvinculacin de uno y otra, ya que dejan de
constituir un todo jurdicamente armnico, para transformarse en partes de
una relacin que se contrastan y se repudian.
El decreto seala el Tribunal Constitucional contrara la ley no slo
cuando est en pugna con su texto expreso, sino tambin cuando su
contenido desborda el marco de posibilidades regulatorias que brinda la
Constitucin. No resulta razonable suponer que el legislador ha
recomendado al reglamento dictar normas que pugnen con la Carta
Fundamental.
De ah que el reglamento debe tener una razonabilidad tcnica, es decir,
una apropiada adecuacin entre los fines postulados por la ley y los medios
que planifica el reglamento para lograrlos. Debe existir una correspondencia
entre las obligaciones que la norma impone y los propsitos que la ley
quiere alcanzar, con el contenido preceptivo del reglamento.
La jurisprudencia norteamericana tambin ha recogido esta tesis, pues no
ha dudado en anular reglamentos por el hecho de ser irrazonables, pese a
respetar el alcance del mandato conferido por el legislador a la
Administracin. La Suprema Corte ha declarado que la validez de un
reglamento slo se sostiene si est razonablemente relacionado con los
propsitos de la ley de cobertura. Debe hacer una conexin racional entre el
fundamento fctico aportado por la Administracin y la regulacin que se
dispone .
En Espaa, Garca de Enterra estructura esta posicin bajo el concepto de
arbitrariedad reglamentaria . Esta comprende los siguientes supuestos:
"Reglamentos que partan de una apreciacin falsa de los hechos en virtud
de los cuales se determinen, que impliquen una ruptura del principio de
igualdad, que pretendan transgredir los principios inmanentes a la
naturaleza de instituciones cuya configuracin trasciende de los poderes
reglamentarios, que intenten establecer un rgimen restrictivo que no
guarde proporcin o congruencia con las finalidades positivas perseguidas,
que suponga una manipulacin de los medios elementales de vida de los
destinatarios como instrumentos coercitivos, que aparezcan motivados en
una finalidad de proteccin de simples intereses particulares, para cuya

118

elevacin al rango de intereses pblicos no se reconoce un poder soberano


a la calificacin reglamentaria; reglamentos que pretendan tener un efecto
retroactivo; reglamentos que aboquen a resultados "manifiestamente
injustos" o "iniquidad manifiesta", o atenten a la "justicia natural";
reglamentos intrnseca u objetivamente irrazonables, o que notoriamente
falten a la buena fe exigible en la relacin poder pblicosbditos, o a los
criterios o standards de buena Administracin...".
Para verificar la eventual arbitrariedad de los reglamentos, la doctrina
seala tres tcnicas. En primer lugar, analizar el reglamento desde la
perspectiva de la proporcionalidad. Debe existir un razonable equilibrio
entre los medios utilizados y los fines perseguidos. En segundo lugar, el
reglamento debe ser enjuiciado desde el punto de vista de su congruencia.
Mientras la proporcionalidad se refiere al equilibrio entre medios y fines, la
congruencia alude a la adecuacin de los medios para alcanzar un fin
determinado. En tal sentido, un reglamento es arbitrario cuando los medios
tcnicos jurdicos de que se sirven no son necesarios para la finalidad que
persiguen. Finalmente, est la desviacin de poder. La administracin no
puede elegir caprichosamente los fines hacia los que se encamina una
potestad. La ley marca a la administracin un objetivo, de cual el
reglamento no puede apartarse, sin contravenir o violentar la ley.
En la sentencia del Tribunal Constitucional rol 373, de 22.07.2003, se
recurri a este criterio:
El principio de razonabilidad, sostenido reiteradamente por el
Tribunal Constitucional en su jurisprudencia, por ejemplo, en la
sentencia de 28 de julio de 1998, rol N 276, confirma lo resuelto en
el considerando precedente, pues resulta adecuado a la finalidad
perseguida por las leyes y proporcionado como medio idneo para
lograrla, sostener que el Secretario Regional Ministerial respectivo es
el rgano estatal que debe intervenir en los asuntos que le
encomienda, con sujecin a la ley, el decreto supremo N 66.
Efectivamente, tratndose de Planes Reguladores Intercomunales o
Metropolitanos, los cuales obviamente abarcan a diversos
municipios, resulta lgico y razonable, como se ha dicho, concluir
que es a la Secretara Regional Ministerial competente a quien
incumbe otorgar la autorizacin referida en aquel texto
reglamentario.
c.

La teora de la intensidad de la reserva.


La tercera posicin para entender el mbito del reglamento cuando ejecuta
la ley, es partiendo de la intensidad de la reserva .

119

Esta tesis sostiene que la reserva legal no tiene siempre la misma


intensidad. A propsito de las garantas constitucionales, dicha reserva es
singularmente estricta, recortando con ello el ejercicio de la potestad
reglamentaria de ejecucin en los artculos 19 N 26, 63 N 20 y 64
inciso 2 de la Ley Suprema.
En cambio, tratndose de la parte orgnica de la Constitucin, como sucede
por ejemplo, con la Ley de Presupuestos, la reserva legal debe ser
calificada de menos absoluta o ms relativa y, por ende, incumbe un campo
de accin mayor a la potestad reglamentaria subordinada, siendo propio de
la ley otorgar la aprobacin pertinente y sealar slo las bases, criterios o
parmetros generales que encuadran el ejercicio de aquella potestad. Ello
ocurre cada vez que la Constitucin emplea expresiones como con arreglo
a la ley, de acuerdo con las leyes, con sujecin a la ley, de acuerdo a lo
que determine la ley o en conformidad a la ley, en los artculos 10 N 4,
24 inciso 2, 32 N 20, 99 del Cdigo Poltico.
Todas esas locuciones implican el respeto al principio de legalidad, pero lo
flexibilizan, pues se otorga una zona normativa extensa a la potestad
reglamentaria subordinada.
La doctrina que sostiene esta posicin, distingue cuatro tipos de reserva
legal, correspondindole a la potestad reglamentaria un comportamiento
distinto en cada uno de ellos. Estos son, a juicio de Gonzalo Garca, las
siguientes:
i.

Reservas legales complementarias. Ellas se caracterizan, en general,


por un mandato constitucional en donde el ncleo del derecho lo
define el propio texto fundamental abandonando su complemento a
la ley, de modo que el derecho se ve perfeccionado cuando la ley
existe. El mbito del reglamento es aqu muy menor.

ii.

Reservas legales limitativas. Se caracterizan por el hecho de que el


constituyente autoriza al legislador para establecer deslindes al
contenido del derecho. Es una reduccin impuesta exteriormente al
contenido del derecho o libertad objeto de reconocimiento
constitucional, mediante la exclusin de determinados supuestos
fuera del mbito de proteccin en virtud de una expresa habilitacin
constitucional.
El reglamento tiene tambin aqu un mbito de creatividad estrecho.

iii.

Reservas legales regulatorias. Se caracterizan por el mandato


constitucional, que le permite al legislador guiar la configuracin del
derecho, supeditado siempre a los fines y objetivos que la
Constitucin le establece, entre otros, el respeto a la esencia del
derecho. En consecuencia, es el propio legislador quien determina

120

que cuestiones precisas quedan subordinadas a la ley, y en aquellos


aspectos que no puedan ser resueltos por ella, justificadamente, se
las entrega al reglamento para perfeccionar la regulacin y que sea
posible su eficacia. Aqu el reglamento tiene un espacio mayor.
iv.

4.

Reservas legales negativas. Ellas constituyen claramente


prohibiciones; ello implica que al legislador se le limita explcitamente
para atribuirse competencias en la materia que precisa la
Constitucin, v. gr. la ley no podr establecer diferencias arbitrarias.
El reglamento tiene en este tipo de reservas la misma restriccin que
la ley que ejecuta; por lo mismo, su grado de intervencin es menor.

Los tests del Tribunal Constitucional.

El Tribunal Constitucional ha configurado diferentes tests para evaluar cundo un


reglamento puede abordar una determinada regulacin sin violar la Constitucin.
Estos tests los ha diseado en sentencias que ha debido emitir con ocasin de
requerimientos formulados en contra de algunos decretos supremos
reglamentarios.
Estos tests apuntan, por una parte, a controlar la ley que convoca el reglamento;
por la otra, apunta a controlar la intensidad de la regulacin. Los primeros los
analizaremos ms adelante.
Los tests en materia de intensidad son cinco: el test de la no innovacin, el test de
la esencialidad, el test de reforzamiento de la potestad reglamentaria, el test de la
razonabilidad tcnica y el de la proporcionalidad.
a.

Primer test de intensidad: el test de la no innovacin.


En una sentencia (rol STC 373, de 22.07.2003), el Tribunal Constitucional
sostuvo que el reglamento poda desarrollar o pormenorizar lo que est en
la ley. Lo que le estaba prohibido era innovar:
Analizados los preceptos legales transcritos o mencionados en los
considerandos anteriores, e interpretados todos ellos en armona con
la cualidad no vinculante que tienen los informes y opiniones tcnicas
del Asesor Urbanista, de acuerdo a lo explicado en el acpite
precedente, el Tribunal concluye aseverando que, en relacin a las
reas verdes definidas en el Plan Regulador Comunal, el decreto
supremo N 66, impugnado, se limita a cumplir con lo dispuesto en
ese ordenamiento legal, concretndolo en su aplicacin especfica al
asunto aludido. Por idntica razn, cabe agregar que ese acto
administrativo no ha establecido ni otorgado nuevas competencias a
dicho funcionario asesor, hallndose restringido tal acto a desarrollar

121

o pormenorizar las atribuciones y facultades que se encuentran ya


previstas en la legislacin examinada.
A su vez, en la STC 282/1998, sostuvo:
18.- Que lo expuesto en los dos fundamentos anteriores (16 y 17)
conducen a este Tribunal a concluir, que el Dcimo Protocolo
Adicional no establece ni introduce o crea situacin nueva alguna,
que pudiere corresponder a materias especficas asignadas slo a la
ley, esto es, propias de la reserva legal mxima consagrada por la
Carta Fundamental de 1980, principio restrictivo que trae como
consecuencia que la ley slo proceder en los casos que
taxativamente se sealan en el artculo 60 de la Constitucin Poltica,
debiendo entenderse, adems, que la ley slo debe contener los
elementos esenciales de la materia que regula, sin que ella pueda
excluir la potestad reglamentaria que la Constitucin Poltica confiere
al Presidente de la Repblica en su artculo 32, N 8, para dictar los
reglamentos, decretos e instrucciones que crea conveniente para la
ejecucin de las leyes;
b.

El segundo test de intensidad: el de la esencialidad.


De acuerdo a este test el reglamento puede solo pormenorizar y detallar
aspectos secundarios o adjetivos de la ley. La medula de la regulacin la
debe abordar el legislador.
En la Sentencia rol 370, de 09.04.2003, el Tribunal sostuvo:
La potestad reglamentaria, en su especie o modalidad de ejecucin
de los preceptos legales, es la nica que resulta procedente invocar
en relacin con las limitaciones y obligaciones intrnsecas a la
funcin social del dominio. Sin embargo, menester es precisar que
ella puede ser convocada por el legislador, o ejercida por el
Presidente de la Repblica, nada ms que para reglar cuestiones de
detalle, de relevancia secundaria o adjetiva, cercanas a situaciones
casusticas o cambiantes, respecto de todas las cuales la
generalidad, abstraccin, carcter innovador y bsico de la ley
impiden o vuelven difcil regular. Tal intervencin reglamentaria, por
consiguiente, puede desenvolverse vlidamente slo en funcin de
las pormenorizaciones que la ejecucin de la ley exige para ser
llevada a la prctica.
Las materias comprendidas en el dominio legal deben ser
desarrolladas por preceptos legales hasta el mximo de
determinacin posible, esto es, hasta donde lo permita la generalidad
que caracteriza a las leyes, debiendo especificar la ley adems- los

122

criterios materiales y tcnicos que debe utilizar el administrador en


sus decisiones. El papel del reglamento es absolutamente
subsidiario, y slo puede ejecutar las disposiciones legales: jams
crear nuevas limitaciones o regulaciones independientes del texto
legal. Asimismo, la ley debe contener suficientes referencias
normativas, de orden formal y material, para generar certeza sobre la
actuacin administrativa y permitir su contraste jurisdiccional en
forma sencilla..
c.

Tercer test de intensidad: el test de reforzamiento de la potestad


reglamentaria.
El 26 de junio del ao 2001, el Tribunal Constitucional rechaz un
requerimiento contra el Reglamento que estableca la restriccin vehicular
para catalticos.
En este fallo, el Tribunal estableci tres reas donde la potestad
reglamentaria se refuerza.
i.

Si estamos frente a leyes de bases.


Es til consignar seal el Tribunal Constitucional- que ocurre con
frecuencia que sea la misma ley la que convoque la potestad
reglamentaria, o que por tratarse de una ley de bases, por su
carcter general, sea indispensable el uso de esta potestad de
ejecucin. En la situacin en anlisis, los dos cuerpos legales que se
invocan como antecedente del acto administrativo impugnado -la Ley
de Bases del Medio Ambiente y Ley del Trnsito- convocan
reiteradamente a la potestad reglamentaria, y ambas podran ser
calificadas como leyes de bases, toda vez que seran encasillables
dentro del concepto que consigna el N 20) del artculo 60 de la
Constitucin. Ahora, especficamente respecto de la primera de las
indicadas, la historia fidedigna de su establecimiento y muy en
particular el Mensaje del Presidente de la Repblica, refuerza lo
antes anotado (C.41)..

ii.

Si estamos frente a materias dinmicas.


Es til recordar continu el Tribunal Constitucional- que conforme
lo seala el inciso final del artculo 45 de la Ley N 19.300, en las
zonas sujetas a planes de prevencin o descontaminacin, las
actividades contaminantes quedan obligadas a reducir sus
emisiones, a niveles compatibles con el respectivo plan. De esta
suerte, ponderando la indispensable flexibilidad con que debe contar
el Administrador para hacer frente a situaciones ambientales
constantemente cambiantes, que hay que analizar en una

123

perspectiva esencialmente dinmica, y que miran a la preservacin


de la salud y, a la postre, a la conservacin de la vida humana, debe
concluirse que en funcin de estos muy particulares factores y
aplicando criterios hermenuticos finalistas, las normas de la Ley N
19.300, miradas en su conjunto, si bien no cumplen a cabalidad con
el principio de ''reserva legal'', resultan aceptables en este caso por
las consideraciones expuestas y las que se expresarn ms adelante
(C. 43)..
iii.

Si hay otros derechos que es necesario proteger.


El tercer criterio del Tribunal Constitucional, es que si bien las
normas legales en que se funda el D.S. N 20 en estudio no cumplen
a cabalidad con los requisitos de ''determinacin'' de los derechos
que podrn ser afectados y ''especificidad'' de las medidas que se
autorizan para llevar a cabo tal objetivo que la Carta Fundamental
exige a fin de restringir o limitar los derechos comprometidos en el
caso sub-lite, esta Magistratura ha llegado a la conviccin que tales
requisitos resultan aceptables en este caso y slo para aplicacin de
l. Ello, en consideracin de que la medida de restriccin vehicular,
establecida con el carcter de excepcional y en situaciones de
emergencia y pre-emergencia ambiental obedece al cumplimiento de
un deber del Estado consagrado en el inciso primero del nmero 8
del artculo 19 de la Constitucin y est destinada a proteger el
derecho ms preciado de los asegurados por nuestro Cdigo
Poltico, cual es la vida humana y la integridad fsica y psquica de las
personas. Obrar de otra manera y declarar la inconstitucionalidad del
D.S. N 20 podr generar una vulneracin de mayor entidad de
nuestra Carta Fundamental, al no permitir la ejecucin de una
restriccin de derechos que, atendida la situacin ambiental
existente, resulta necesaria para proteger la salud de la poblacin y,
por ende, lograr el bien comn, finalidad primordial del Estado,
establecida en el artculo 1 de la Constitucin (C. 46)..

d.

El cuarto test de intensidad: el test de la razonabilidad tcnica.


De acuerdo a este test, el reglamento puede abordar situaciones
casusticas o cambiantes respecto de las cuales la generalidad, abstraccin
y carcter bsico de la ley, impiden que sean regulados por esa.
En la STC Rol 771, de 19.06.2007, el Tribunal Constitucional seal:
No estamos, como puede apreciarse de la sola lectura de la norma
legal impugnada, ante una remisin en blanco al reglamento sino
frente una disposicin que fija principios y criterios transitoriedad de
la necesidad educativa, origen en un trastorno o discapacidad

124

diagnosticada por un profesional competente y exigencia de ayudas y


apoyos extraordinarios para su superacin-, elementos que, a juicio
de este Tribunal, constituyen una delimitacin legal suficiente para el
debido ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecucin en una
materia que por su carcter tcnico y especializado resulta adecuado
que sean reguladas por ella.
e.

El quinto test de intensidad: el test de la proporcionalidad.


En la sentencia del Tribunal Constitucional rol 373, de 22.07.2003, se
recurri a este criterio:
El principio de razonabilidad, sostenido reiteradamente por el
Tribunal Constitucional en su jurisprudencia, por ejemplo, en la
sentencia de 28 de julio de 1998, rol N 276, confirma lo resuelto en
el considerando precedente, pues resulta adecuado a la finalidad
perseguida por las leyes y proporcionado como medio idneo para
lograrla, sostener que el Secretario Regional Ministerial respectivo es
el rgano estatal que debe intervenir en los asuntos que le
encomienda, con sujecin a la ley, el decreto supremo N 66.
Efectivamente, tratndose de Planes Reguladores Intercomunales o
Metropolitanos, los cuales obviamente abarcan a diversos
municipios, resulta lgico y razonable, como se ha dicho, concluir
que es a la Secretara Regional Ministerial competente a quien
incumbe otorgar la autorizacin referida en aquel texto
reglamentario.

5.

El problema de si las leyes deben o no abordar slo las bases


esenciales.

Vinculado al problema anterior est si la ley debe ser general, es decir, slo debe
abordar las bases esenciales de un ordenamiento jurdico, o si puede
pormenorizar la regulacin. Recordemos que este es uno de los problemas que
arroja la accidentada tramitacin de las normas constitucionales que regulan la
relacin ley-reglamento.
a.

El punto de partida: el N 20 del artculo 63.


El conflicto nace del nmero 20 de la Constitucin. ste establece que es
materia de ley toda norma de carcter general y obligatoria que estatuye las
bases esenciales del ordenamiento jurdico.
El Tribunal Constitucional, en el fallo sobre restriccin vehicular para los
catalticos, reconoci la ambigedad del 63 N 20. Expresamente seal:

125

"Como puede apreciarse de la lectura del artculo 60, N 20), de la


Carta Fundamental, este precepto est redactado en trminos
excesivamente amplios e indeterminados sin sealar directamente el
contenido de aquello que debe ser materia de ley. La disposicin
ms bien precisa tres caractersticas formales, a saber: a) que sea
''general'', b) que sea ''obligatoria''; y c) que ''estatuya las bases
esenciales de un ordenamiento jurdico'', sin establecer cules son
las materias de ese ordenamiento jurdico que comprende o a las
cules se extiende. Como es fcil comprender, dado los trminos
amplios en que est establecida esta norma, a quienes corresponda
aplicarla o interpretarla debern actuar con extrema acuciosidad y
como dice Lucas Verd ''con exquisito rigor'', ya que la exigencia de
la certeza jurdica, principio fundamental de Derecho, as lo requiere
(C. 24)".
b.

La divisin de la doctrina.
Esta normativa (el artculo 63 N 20) ha dado pie para que la doctrina se
divida sobre su sentido y alcance. El conflicto si la ley slo debe abordar las
bases esenciales en algunas leyes o en todas, es decir, si se trata de un
requisito aplicable a todas las materias que establece el artculo 63 o slo
respecto de alguna de ellas.
i.

El N 20 del art. 63 no establece un requisito sustantivo a la ley.


Para una parte de la doctrina, ste numeral no establece ningn
requisito sustantivo a la ley. Esta, de acuerdo al mrito de la
regulacin, puede ir de lo general o lo particular. El grado de
oscilacin lo permite la Constitucin; cada ley debe definir el nivel de
la normativa, o sea, si es general o particular. Por lo mismo, no hay
un mbito reservado al reglamento en la pormenorizacin de las
normas de la ley.

ii.

El N 20 del art. 63 establece una reserva constitucional al


reglamento.
Para otra parte de la doctrina, el artculo 63 N 20 establece un
requisito sustantivo a la ley. Esta solamente puede concentrarse en
lo relevante y general, dejando lo accesorio, lo complementario o
secundario a la norma administrativa. El reglamento tiene un mbito
reservado en su tarea de ejecucin. A esta norma le corresponde la
pormenorizacin, es decir, la regulacin accesoria, adjetiva o
secundaria de la norma legal.
En este sentido, el Tribunal Constitucional ha sealado:

126

"La potestad reglamentaria, en su especie o modalidad de


ejecucin de los preceptos legales, es la nica que resulta
procedente invocar en relacin con las limitaciones y
obligaciones intrnsecas a la funcin social del dominio. Sin
embargo, menester es precisar que ella puede ser convocada
por el legislador, o ejercida por el Presidente de la Repblica,
nada ms que para reglar cuestiones de detalle, de relevancia
secundaria o adjetiva, cercanas a situaciones casusticas o
cambiantes, respecto de todas las cuales la generalidad,
abstraccin, carcter innovador y bsico de la ley impiden o
vuelven difcil regular. Tal intervencin reglamentaria, por
consiguiente, puede desenvolverse vlidamente slo en
funcin de las pormenorizaciones que la ejecucin de la ley
exige para ser llevada a la prctica" (STC Rol 370).
Tal como dice el profesor Cea "existe una reserva constitucional
establecida en favor de la potestad reglamentaria, en especial la que
corresponde ejercer al Presidente de la Repblica, desprendiendo las
consecuencias pertinentes. Tal reserva reglamentaria, no es una
habilitacin dispensada por el legislador, sino que el ejercicio,
principalmente por el Primer Mandatario, de una potestad conferida
directamente en la Constitucin.". Tal atribucin de competencia o
reserva en favor de la potestad reglamentaria ratifica el mandato al
legislador para dictar normas generales y bsicas o principales, sin
invadir el mbito propio de dicha potestad. Como complemento, Cea
agrega que en la determinacin legislativa, el legislador debe
sujetarse a los parmetros constitucionales, y "no est habilitado
para abolir, reemplazar, sustituir o suprimir el ejercicio de la potestad
reglamentaria subordinada en su mbito propio, es decir, de
regulacin casustica, circunstancial, de complementacin o, en
general, de normatividad accesoria, adjetiva, minuciosa o secundaria
en relevancia con respecto a la ley".
c.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha reconocido el


mandato para regular lo esencial.
En STC Rol 254, de 26.04.1997, seal:
La ley slo debe sealar las bases, criterios o parmetros generales
que encuadran el ejercicio de una potestad (26).
En STC Rol 370, de 09.04.2003, sostuvo:
Abocado al cumplimiento cabal de la exigencia constitucional
explicada, el legislador debe conciliar la generalidad, abstraccin e
igualdad de la ley, as como sus caractersticas de normativa bsica

127

y permanente, por un lado, con la incorporacin a su texto de los


principios y preceptos, sean cientficos, tcnicos o de otra naturaleza,
que permitan, sobre todo a los rganos de control de supremaca,
concluir que el mandato constitucional ha sido plena y no slo
parcialmente cumplido.
Las caractersticas de la ley, varias de las cuales han sido
mencionadas, deben ser conciliadas con la mayor elasticidad,
flexibilidad, adaptabilidad o posibilidades de modificacin que
singularizan a la potestad reglamentaria.
La potestad reglamentaria, en su especie o modalidad de ejecucin
de los preceptos legales, es la nica que resulta procedente invocar
en relacin con las limitaciones y obligaciones intrnsecas a la
funcin social del dominio. Sin embargo, menester es precisar que
ella puede ser convocada por el legislador, o ejercida por el
Presidente de la Repblica, nada ms que para reglar cuestiones de
detalle, de relevancia secundaria o adjetiva, cercanas a situaciones
casusticas o cambiantes, respecto de todas las cuales la
generalidad, abstraccin, carcter innovador y bsico de la ley
impiden o vuelven difcil regular. Tal intervencin reglamentaria, por
consiguiente, puede desenvolverse vlidamente slo en funcin de
las pormenorizaciones que la ejecucin de la ley exige para ser
llevada a la prctica.
En reciente jurisprudencia el Tribunal Constitucional ha reconocido que la
ley debe limitarse a establecer las bases esenciales del ordenamiento
jurdico. En STC Rol 480, de 27.07.2006, sostuvo:
Al reservar la Carta Fundamental una determinada materia a la ley
no priva, por este hecho, a sta de su esencia de norma general y
abstracta, atributos que le son reconocidos como esenciales desde
tiempos antiguos. La Constitucin de 1980, a travs del sistema de
dominio legal mximo reafirm estas caractersticas de la ley. En
efecto, la Carta Fundamental, por medio de su artculo 63, estableci
el dominio legal mximo, listando las nicas materias que podan ser
tratadas por el legislador. Si bien el numeral 20 de ese precepto abri
esa enumeracin con un lenguaje genrico, estableci con claridad
que la ley deba ser una norma general que estatuyera las bases
esenciales de un ordenamiento jurdico (nfasis aadido). Si en el
sistema de dominio legal mximo de la Constitucin de 1980, el
legislador debe limitarse a establecer las bases de un ordenamiento
jurdico, queda entregada, salvo disposicin expresa en contrario del
propio Texto Fundamental, a la potestad reglamentaria del
Presidente de la Repblica la dictacin de los "reglamentos, decretos
e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las

128

leyes. Reafirman la voluntad de la Constitucin de que la ley


mantenga el carcter general y abstracto, lo dispuesto en los
numerales 4, 16 y 18 del mismo artculo 63 (C. 14).
Lo mismo reiter en la STC 2069/2012, al sealar:
36.Que, en este sentido, el rol de la normativa administrativa es, sin
embargo, concebido para regular cuestiones de detalle, de relevancia
secundaria o adjetiva, cercana a situaciones casusticas o
cambiantes, respecto de todas las cuales la generalidad, abstraccin,
carcter innovador y bsico de la ley impiden o vuelven difcil regular.
Las caractersticas de la ley (generalidad, abstraccin, igualdad,
carcter innovador) deben ser conciliadas con la mayor elasticidad,
flexibilidad, adaptabilidad o posibilidades de modificacin que
singularizan a la potestad reglamentaria (STC 370/2003);
Por lo mismo, dicha colaboracin reglamentaria exige que la ley
regule los aspectos esenciales de la materia respectiva, de modo que
el reglamento slo se involucre en aspectos de detalle (STC
370/2003). El legislador no puede renunciar a su deber de normar los
aspectos medulares de una determinada regulacin. As como debe
limitarse a regular las bases esenciales de un ordenamiento jurdico,
no puede incurrir con motivo de esa tarea en una deslegalizacin, en
el establecimiento de clusulas abiertas o frmulas en blanco que
generen inseguridad jurdica (STC 370/2003);
d.

Los criterios del Tribunal Constitucional.


Respecto de este problema, el Tribunal Constitucional ha establecido una
serie de criterios (Rol 370, 09.04.2003) para resolver el grado de densidad
que debe tener la ley. El legislador, ha sealado:
"Debe conciliar la generalidad, abstraccin e igualdad de la ley, as
como sus caractersticas de normativa bsica y permanente, por un
lado, con la incorporacin a su texto de los principios y preceptos,
sean cientficos, tcnicos o de otra naturaleza, que permitan, sobre
todo a los rganos de control de supremaca, concluir que el
mandato constitucional ha sido plena y no slo parcialmente
cumplido" (STC Rol 370).
Los criterios a que nos referimos son los siguientes:
i.

Evitar la deslegalizacin.
Cumplir, entera y satisfactoriamente con el mandato constitucional
trazado en el artculo 19 N 24 inciso segundo, significa que el
legislador debe precaver hasta los indicios de una deslegalizacin

129

constitucionalmente prohibida, evitando incurrir, por ende, en meros


enunciados normativos, en disposiciones abiertas, en suma, en
normas carentes de la determinacin y especificidad que, como lo ha
exigido este Tribunal en su sentencia oportunamente transcrita, son
requisitos esenciales para que la potestad reglamentaria de
ejecucin se halle legtimamente habilitada.
ii.

Evitar clusulas abiertas, frmulas en blanco.


Abocado al cumplimiento cabal de la exigencia constitucional
explicada, el legislador debe conciliar la generalidad, abstraccin e
igualdad de la ley, as como sus caractersticas de normativa bsica
y permanente, por un lado, con la incorporacin a su texto de los
principios y preceptos, sean cientficos, tcnicos o de otra naturaleza,
que permitan, sobre todo a los rganos de control de supremaca,
concluir que el mandato constitucional ha sido plena y no slo
parcialmente cumplido. No puede la ley, por ende, reputarse tal en su
forma y sustancia si el legislador ha credo haber realizado su funcin
con meros enunciados globales, plasmados en clusulas abiertas, o
a travs de frmulas que se remiten, en blanco, a la potestad
reglamentaria, sea aduciendo o no que se trata de asuntos mutables,
complejos o circunstanciales. Obrar as implica, en realidad, ampliar
el margen limitado que cabe reconocer a la discrecionalidad
administrativa, con detrimento ostensible de la seguridad jurdica.
Establecer, crear o instituir una obligacin que afecte al dominio
presupone, lgica e ineludiblemente, que el legislador no se limite a
ello sino que, adems, la configure en sus aspectos y elementos
definitorios o caractersticos, trazando, con adecuada densidad
normativa, en qu consiste el deber que impone, cul es el motivo de
funcin social que lo justifica, cules son sus delimitaciones, sobre la
base de qu supuestos fcticos se torna procedente exigirla, cul es
la autoridad competente para llevarla a efecto y controlarla, a quines
y por qu motivos se les exime de ella, etc.

iii.

Evitar discrecionalidad o inseguridad.


En el cumplimiento de esa labor normativa, el legislador tiene que
llegar al desarrollo de los principios y normas que dicta con un nivel
de minuciosidad mayor que tratndose de materias en que la reserva
legal es comn u ordinaria. Respetando los criterios de generalidad,
abstraccin, igualdad, carcter innovador y cualidad bsica que
singularizan a la ley en el sistema jurdico, al legislador le
corresponde normar, con amplitud y profundidad, todo cuanto la
certeza o seguridad jurdica exige en relacin con el establecimiento

130

y configuracin de las obligaciones que se imponen al dominio con


motivo de la funcin social que ha de servir.
Las caractersticas de la ley, varias de las cuales han sido
mencionadas, deben ser conciliadas con la mayor elasticidad,
flexibilidad, adaptabilidad o posibilidades de modificacin que
singularizan a la potestad reglamentaria. Sin embargo, resulta
constitucionalmente insostenible que, en aras de preservar esa
flexibilidad del reglamento supremo, se llegue a situaciones en que
ya no se trata de ejecutar, llevar a la prctica o implementar, en
concreto, los preceptos legales porque estos son reales enunciados
en blanco, sin la especificidad que exige el Cdigo Poltico. Esto,
adems, suscita el reparo constitucional consistente en aumentar la
discrecionalidad administrativa en la misma medida que se afecta en
su esencia el valor de la certeza o seguridad jurdica.
El mismo criterio de la no deslegalizacin, lo us el Tribunal en la STC
293/1999, en que seal:
15. Que, el Tribunal considera que las palabras y reglamentos que
emplea este inciso son inconstitucionales, ya que la facultad del
Ministerio Pblico para dictar normas sobre procedimiento dispuesta
en forma genrica y sin reserva alguna, incluye no slo los de orden
administrativo interno sino tambin alcanza a los procedimientos
propios conforme a los cuales el rgano pblico cumplir su
atribucin de dirigir el proceso de investigacin de los hechos
constitutivos de delito, de los que determinen la participacin punible
y de los que acrediten la inocencia del imputado;
16. Que, una norma de tan ilimitado alcance vulnera lo estatuido en
los artculos 60, N 2, y 19, N 3, inciso quinto, de la Constitucin,
que relacionadamente le encomiendan, ambas disposiciones, al
legislador, establecer siempre las garantas para que el
procedimiento que debe observar y someterse el Ministerio Pblico al
realizar una investigacin de las que se le autorizan, sea racional y
justa;
6.

La importancia del criterio de resolucin.

Los tribunales tienen que resolver conflictos sometidos a su conocimiento. Para su


decisin pueden emplear el criterio de la legitimidad o el criterio de la intensidad.
Las soluciones a las que pueden arribar son distintas en ambos casos. A
continuacin se comparan los dos enfoques para resolver un mismo problema
relacionado con los letreros camineros.

131

EL CRITERIO DE LA LEGITIMIDAD: LETREROS


EL CRITERIO DE LA INTENSIDAD: LETREROS
CAMINEROS I (ROL 167) Y II (ROL 183) EN EL CAMINEROS EN LA CORTE DE APELACIONES (ROL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
2612-99) Y EN CORTE SUPREMA (ROL 3981-99)
a. El 19 N 21.
El 19 N 21 es una expresin de los contenidos
filosfico-jurdicos del Captulo I de la
Constitucin, y viene a ser una consecuencia del
principio de subsidariedad, como tambin del
deber del Estado de resguardar el derecho de las
personas a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional (9). Las
normas del Captulo I constituyen un marco de
carcter valrico y conceptual que vienen a limitar
la accin del Estado dentro de la sociedad,
abriendo el mayor campo posible a la iniciativa de
los particulares (10).

b. La regulacin es propia de la ley.

a. Las garantas pueden ser reglamentadas.

Las prohibiciones para desarrollar una actividad


econmica tienen que fundarse en no ser
contrarias a la moral, al orden pblico o a la
seguridad nacional y que el ejercicio del derecho
debe llevarse a cabo respetando las normas
legales que lo regulen (11).

Como toda norma legal (y las que lo son estn indicadas


en el artculo 60 de la Carta Fundamental), tambin las
que regulen esta garanta pueden ser reglamentadas
por el Presidente de la Repblica para su mejor
aplicacin y en la medida en que el reglamento no
sobrepase el mbito de la ley, forma parte del
ordenamiento jurdico regulatorio del derecho.

Regular, conforme al DRA, debe entenderse


como ajustado y conforme a reglas (12). Regular
una actividad es someterla al imperio de una
reglamentacin que indique cmo puede
realizarse (14).
Jams podra interpretarse que regular es impedir
el libre ejercicio del derecho (12). En caso
alguno, bajo pretexto de regular un accionar
privado se puede llegar hasta obstaculizar o
impedir la ejecucin de actos lcitos amparados
por el 19 N 21 (14). Al regular se pueden
establecer limitaciones y restricciones al ejercicio
de un derecho (12).
Las limitaciones y restricciones al ejercicio de un
derecho deben ordenarse por ley y no mediante
normas de carcter administrativo. Por eso, la
expresin las normas legales que la regulan del
19 N 21, se refiere a las leyes; de lo contrario se
aceptara que el administrador puede regular el
ejercicio de los derechos constitucionales (12). El
constituyente entrega al legislador y no al
administrador la facultad de disponer como deben
realizarse las actividades econmicas y a qu
reglas deben someterse (15).
De la sola lectura del art. 19 N 26 se desprende
que las inconstitucionalidades que se puedan
derivar de esta disposicin, solo deben
sustentarse en los preceptos legales que afectan
la esencia de los derechos, lo que no podra

De lo anterior fluye la conclusin de que no toda norma


reglamentaria, por el hecho de serlo, debera
considerarse inconstitucional si recae sobre esta
materia, sino slo la que invada el campo de la norma
legal que complementa para su mejor aplicacin.

132

EL CRITERIO DE LA LEGITIMIDAD: LETREROS


EL CRITERIO DE LA INTENSIDAD: LETREROS
CAMINEROS I (ROL 167) Y II (ROL 183) EN EL CAMINEROS EN LA CORTE DE APELACIONES (ROL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
2612-99) Y EN CORTE SUPREMA (ROL 3981-99)
aplicarse a los decretos supremos, pues stos no
tienen tal calidad. En mrito de lo anterior, no es
posible sustentar la inconstitucionalidad de un
decreto supremo en este numeral (18).
La expresin preceptos legales la emplea
tambin el art. 80. La doctrina y la jurisprudencia
han entendido que es requisito esencial del
recurso de inaplicabilidad que l se dirija a
obtener la no aplicacin de un precepto legal lo
que importa excluir de su materia propia las
dems disposiciones de la autoridad pblica,
desde las simples providencias y rdenes
escritas, hasta los decretos, los reglamentos y las
ordenanzas (18).
b. La Constitucin
reglamentos.

consagra

dos

tipos

de

Debe recordarse que la potestad reglamentaria del


Presidente de la Repblica, consagrada en el N 8 del
artculo 32 de la Constitucin, puede ser ejercida por el
Presidente para "dictar los ... reglamentos... que crea
convenientes para la ejecucin de las leyes"
(Reglamento de ejecucin) y tambin para dictarlos "en
todas aquellas materias que no sean propias del
dominio legal" (Reglamentos Autnomos): los primeros
estn limitados por el marco de la ley que ejecutan y,
obviamente, por la Constitucin, ya que si desbordan
aquel marco y se introducen en el mbito propio de la
ley, incurren en inconstitucionalidad; los reglamentos
autnomos, en cambio, como no ejecutan ninguna ley y
recaen sobre materias ajenas al domino legal, slo
estn limitados por la Constitucin.
c. Hay una remisin.
En el presente caso, se trata de un reglamento de
ejecucin, pues el decreto 327 tuvo por objeto modificar
el reglamento contenido en el decreto supremo N 1319,
de 1977, del Ministerio de Obras Pblicas, que fue
dictado en ejercicio de la potestad reglamentaria, a la
que se remiti precisamente la ley de caminos cuando
en su artculo 38, inciso 2, dispuso que "la colocacin
de avisos en las fajas adyacentes a los caminos deber
ser autorizada por el Director de Vialidad, en
conformidad al reglamento" (D.F.L N 850, MOP, 1997,
texto refundido Ley N 15.840 y D.F.L N 206, MOP,
1960). Tal reglamentacin ha debido enmarcarse en el
mbito lega para no incurrir en ilegalidad ni
inconstitucionalidad, porque la remisin que la ley hizo
al reglamento no ha constituido una delegacin de
potestades legislativas, sino meramente un llamado
para que el Presidente de la Repblica, dentro de su
propia esfera de actuacin, complementara el texto
legal.

133

III.

TERCER PROBLEMA: EL CONTROL.

El tercer problema que tienen las normas reglamentarias en la jurisprudencia, es


su control. Se trata de definir hasta donde pueden llegar los tribunales al analizar
un decreto, una resolucin; qu tipo de potestades tienen.
Aqu se describir el conflicto en tres rganos distintos: en el Tribunal
Constitucional, en los tribunales ordinarios, en las Cortes de Apelaciones, cada
uno desde su propia competencia.
1.

El conflicto del control ante el Tribunal Constitucional.

El conflicto ante el Tribunal Constitucional se da en cuatro reas. Primero, es un


conflicto de las competencias que tiene para conocer de eventuales
impugnaciones. Enseguida, es un problema de legitimidad: quien puede recurrir al
Tribunal Constitucional. Enseguida, es un conflicto en relacin a si puede o no
declarar tcitamente inconstitucional la ley cuando controla la constitucionalidad
del decreto que ejecuta dicha ley. Finalmente, el conflicto se da respecto de los
niveles de autorestriccin del Tribunal.
a.

Control que ejerce el Tribunal Constitucional por un decreto


inconstitucional.
i.

Antecedente.

La parte final del antiguo (antes de la Reforma de 2005 y del texto


refundido) N 5 del art. 82, sealaba que era competencia del Tribunal
Constitucional conocer de la dictacin de un decreto inconstitucional.
Dicho numeral regulaba los vicios del decreto promulgatorio (no se dicta o
se dictaba un texto distinto al que corresponda).
El problema se present con ocasin de un requerimiento formulado ante el
Tribunal Constitucional por diputados contra el D.S. N 140, de 22 de
octubre de 1990, del Minvu. Se aleg no que el decreto invada la ley, sino
que afectaba la igualdad ante la ley, pues estableca un porcentaje de libre
asignacin por la autoridad del subsidio habitacional. El vicio de invasin de
la reserva legal lo regulaba el antiguo 82 N 12.
En sentencia del 27/12/90, el Tribunal Constitucional resolvi que tena
competencia para conocer de los decretos inconstitucionales del Presidente
de la Repblica. Este criterio lo confirm con ocasin de conocer un
requerimiento contra el decreto que cancel la personalidad jurdica de
Colonia Dignidad y cuando se pronunci sobre el asunto de los letreros

134

camineros. Con estas sentencias, el Tribunal Constitucional consider que


poda conocer de tres vicios de un decreto supremo: del promulgatorio, del
decreto que invade la ley y del decreto que vulnera la Constitucin.
Lo particular del fallo, de 27/12/90, radica en que el Tribunal Constitucional
se declar competente, pero rechaz la impugnacin sustantiva de los
requirentes. Adems, precis la naturaleza del control que realiza la
Contralora.
En el fondo, el problema fue el siguiente: si el 82 N 5 permita o no al
Tribunal Constitucional conocer de cualquier infraccin de la Constitucin
en que incurra un decreto, o slo de la infraccin por invadir el mbito de la
ley. El Tribunal Constitucional interpret que la frmula dicte un decreto
inconstitucional que utilizaba el 82 N 5 era el gnero de los vicios. La
invasin de la reserva de ley que regula el 82 N 12, era un vicio particular.
Por lo mismo, el Tribunal Constitucional era competente para conocer de
cualquier infraccin a la Constitucin. Su competencia no se agotaba a la
invasin del mbito de la ley.
ii.

El texto del 93 N 16.

El artculo 93 N 16 entrega al Tribunal Constitucional competencia para


resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera
sea el vicio invocado, incluyendo aqullos que fueren dictados en el
ejercicio de la potestad reglamentaria autnoma del Presidente de la
Repblica cuando se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la
ley por mandato del artculo 63.
Como se observa el punto ms innovativo que contiene la disposicin que
se introdujo en la reforma del 2005 es que hace competente al Tribunal
Constitucional para conocer sobre la constitucionalidad de los decretos
supremos cualquiera sea el vicio invocado.
Con ello se termina la discusin que se origin en el texto original de la
Constitucin sobre de qu vicios conoca el Tribunal Constitucional.
De paso, se establece que la existencia de un vicio es esencial para pedir la
inconstitucionalidad de un decreto.
El punto que puede originar un debate es si la expresin cualquiera sea el
vicio invocado provoc una concentracin de facultades en el Tribunal
Constitucional. Y, por lo mismo, una exclusin de las atribuciones de otros
rganos jurisdiccionales.
La tesis de la exclusividad puede chocar con el recurso de proteccin,
primero, porque ste es sin perjuicio de los dems derechos que puede
hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes el que sufra

135

la amenaza, privacin o perturbacin en el legitimo ejercicio de sus


derechos. Segundo, porque recurrir al Tribunal Constitucional tiene una
legitimidad acotada; no puede impugnar cualquier persona sino una minora
calificada, la Cmara o el Senado como cuerpos colegiados. El recurso de
proteccin, en cambio, lo puede presentar cualquiera. Tercero, porque el
efecto del requerimiento acogido es nico: el decreto desaparece del
ordenamiento jurdico como si nunca hubiera existido. Ello contrasta con el
poder de las Cortes en el recurso de proteccin, que pueden dictar
cualquier medida que restablezca el imperio del derecho.
Los argumentos a favor de la exclusividad vienen dados, en primer lugar,
porque con la reforma constitucional del 2005 concentr el control de
constitucionalidad en el Tribunal Constitucional. Ah se controlan los
proyectos de ley, las leyes, los DFL, los autos acordados; tambin los
decretos. En segundo lugar, la competencia es categrica, al ser privativa y
amplia. Por ejemplo dentro de los vicios que se puede invocar est la de
vulneracin del derecho.
Uno de los efectos prcticos de esta discusin, dice relacin con el si el
Tribunal puede examinar o debe inhibirse del todo, cuando se enfrenta a un
posible vicio de ilegalidad. Hasta la sentencia 1849/2010, el Tribunal
consideraba que su potestad no admita limitaciones. A partir de esta
sentencia, el Tribunal considera que la existencia de un vicio de ilegalidad,
impide cualquier examen que el Tribunal pueda llevar a cabo sobre el
decreto, pues le competen slo vicios de constitucionalidad.
iii.

El conflicto de competencia en la pldora del da despus (STC


Rol 591, de 11.01.2007).

Se supona que con la reforma del 2005, los conflictos de competencia ante
el Tribunal Constitucional haban desaparecido. Sin embargo, la
impugnacin de la pldora del da despus revivi el problema.
En efecto, como se sabe, se impugnaba una resolucin exenta del
Ministerio de Salud, que aprobaba las Normas Nacionales sobre Regulacin
de la Fertilidad.
El Tribunal Constitucional no tiene competencia para conocer de este tipo
de resoluciones. Sin embargo, por seis votos a tres se declar competente.
El voto de mayora sostuvo que la resolucin era en realidad un decreto, de
ah que se considerara competente. El Tribunal Constitucional invoc en su
favor el principio de primaca de la realidad. Sostuvo que no quedaba
limitado por la nomenclatura que la autoridad d a sus actos. Tambin el
Tribunal sostuvo que no puede dejar un conflicto sin solucin.

136

El voto de minora, en cambio, argument que el Tribunal Constitucional no


tiene competencia para conocer de resoluciones. Como a todo rgano del
Estado, el principio de competencia tambin se le aplica. Y ni an en
circunstancias extraordinarias pueden excederlas. Tambin agreg que la
ilegalidad o inconstitucionalidad no muda la naturaleza de una norma. Es
decir, que fuera inconstitucional la resolucin, no la transformaba en
decreto.
b.

El problema de la legitimidad.
Un segundo problema ante el Tribunal Constitucional est vinculado a la
legitimidad. Su origen est asociado a que en el texto de la Constitucin se
distingua, segn el vicio que se invocara, quienes podan requerir. Si el
vicio era la inconstitucionalidad en general, poda hacerlo un de
diputados o senadores, la Cmara y/o el Senado como cuerpos colegiados;
s, en cambio, se invocaba la invasin de ley, slo podan requerir la
Cmara y/o el Senado como cuerpos colegiados.
i.

La restriccin
cataltico.

vehicular

para

vehculos

con

convertidor

Este conflicto se expres en el caso de la restriccin vehicular.


En efecto, en el ao 2001, el Tribunal Constitucional tuvo oportunidad
de pronunciarse, en el requerimiento contra el decreto que estableca
la restriccin vehicular para catalticos, respecto de la legitimidad
para requerir entre el N 12 y el N 5 del artculo 82 de la
Constitucin. El 82 N 12 exiga que impugnara la Cmara o el
Senado; el 82 N 5, en cambio, permita tambin que lo hiciera de
diputados y senadores.
El conflicto se produjo porque los requirentes alegaron que dicho
decreto invada la reserva legal. Por lo mismo, debieron invocar el 82
N 12. Pero como requirieron slo un grupo de senadores, el Tribunal
tuvo que abocarse a definir su admisibilidad. El Tribunal consider
que el requerimiento era admisible. La Contralora, al responder al
Tribunal Constitucional por el requerimiento, sostuvo que si el
Tribunal haba admitido a tramitacin el requerimiento, era porque
entenda que el decreto no tena vicios relativos a la invasin de la
reserva legal. La admisibilidad, a juicio de la CGR, implicaba que se
requera por el N 5, no por el N 12. El Tribunal tuvo que hacerse
cargo de esta argumentacin.
El Tribunal sostuvo que el 82 N 12 se refiere a la potestad
reglamentaria autnoma, mientras que el 82 N 5, a la potestad
reglamentaria de ejecucin.

137

Especficamente, sostuvo lo siguiente.


"Precisamente, para atenuar esos efectos e impedir que una
cuarta parte de los parlamentarios de una rama del Congreso,
entorpecieran injustificadamente el ejercicio de la potestad
reglamentaria autnoma por la va de cuestionar su
constitucionalidad mediante permanentes requerimientos al
Tribunal Constitucional invocando el artculo 82, N 5, de la
Carta Fundamental, el Poder Constituyente, con la sabidura
que le es propia, confiri una nueva atribucin a esta
Magistratura, distinta y ajena de la sealada en el N 5, y
estableci en el nmero 12, que esta clase de conflictos se
resolviera por el Tribunal; pero para asegurarse de que su
empleo fuera ms razonable, dispuso que esta atribucin slo
podra ejercerla a requerimiento del Senado o de la Cmara
de Diputados, apartndose completamente del criterio que
haba seguido en otras atribuciones respecto de las cuales,
tambin, se permite requerir por la cuarta parte de sus
miembros e incluso en un caso por slo diez parlamentarios
en ejercicio (nmeros 2, 3, 5, 9 y 11 del artculo 82);
Ante esta evidente realidad, es inaceptable sostener que la
atribucin conferida en el N 12 del artculo 82 es especial o
excepcional respecto de la contenida en el numeral 5. Esto no
es jurdicamente efectivo, porque ellas regulan dos situaciones
o institutos enteramente distintos que obedecen a diferentes
causas y persiguen diversas finalidades. La primera, la del N
12, se refiere a los decretos dictados por el Presidente de la
Repblica en el ejercicio de la potestad reglamentaria
autnoma que versen sobre materias que pudieren estar
reservadas al dominio legal. La segunda, la del N 5, en lo
pertinente, rige para los decretos emanados del Jefe del
Estado, en virtud de la potestad reglamentaria de ejecucin,
que adolezcan de un vicio de inconstitucionalidad, cualquiera
que sea la naturaleza de ste. Es por ello que quienes pueden
requerir en estos dos casos diversos sean titulares
constitucionales distintos.".
Como se observa, dicha sentencia implica un quiebre con la de 1990.
Ah se haba distinguido entre el 82 N 5 y el 82 N 12. El primero era
el gnero y el segundo la especie. Ahora, en cambio, se agrega otro
distingo: El 82 N 12 se refiere a la potestad reglamentaria autnoma,
y el 82 N 5 a la de ejecucin.

138

Adems, de acuerdo a esta ltima sentencia, la invasin de ley de la


potestad reglamentaria de ejecucin no estaba en el 82 N 12, sino
en el 82 N 5.
Lo notable es que ninguno de dichos distingos estaba en el texto de
la Constitucin.
La decisin de 2001 la adopt el Tribunal por voto de mayora. La
minora, de los Ministros Jordn y Figueroa, estuvo por mantener la
tesis tradicional respecto del sentido y alcance del artculo 82 N 5.
Especficamente, su tesis esgrimi cinco argumentos.
-

Primer argumento: potestades estrictas y taxativas.

Las atribuciones que la Constitucin le ha conferido al Tribunal son


taxativas y de derecho estricto, lo que le veda absolutamente
extenderse a materias que exceden su competencia (1).
-

Segundo argumento: la redundancia.

La accin constitucional se ha entablado, en cuanto al primer


captulo, por veinte seores Senadores, que constituyen ms de la
cuarta parte de los miembros de esa Corporacin, pretendiendo que
su legitimacin activa arranca del N 5 del artculo 82 de la Carta. Si
bien es cierto que esta disposicin permite que un cuarto de
cualesquiera
de
las
cmaras
legislativas
impugne
la
constitucionalidad de un decreto supremo, es necesario interpretarla
armnicamente con los dems numerandos de la misma disposicin,
varias de las cuales se refieren a la posibilidad de atacar, por
razones constitucionales, actos emanados del Presidente de la
Repblica. Una interpretacin amplia del numerando no es admisible
como mtodo hermenutico. Tampoco resulta atendible recurrir a
antecedentes histricos respecto de su establecimiento, toda vez que
ellos no son lo suficientemente claros para asentar una conclusin
distinta (2).
-

Tercer argumento: la lgica.

Lo sealado aparece particularmente claro del cotejo de los


numerandos 5 y 12 del citado artculo 82, del que se desprende que
ambos permiten declarar la inconstitucionalidad de un decreto
supremo. Pero en tanto el primero no indica motivo o causal
especfica del reclamo, el segundo hace precisa referencia a su
inconstitucionalidad por invasin de la reserva legal. Frente a la
aparente discordancia de ambas normas y partiendo del supuesto del
correcto raciocinio lgico del Constituyente, es necesario superarla
aplicando el principio de la especialidad. De esta manera debe

139

concluirse que una inconstitucionalidad que no sea reprochar al acto


la invasin de la reserva legal, u otro quebrantamiento de la Carta
especficamente contemplado en otros numerales de la misma
disposicin, puede ser reclamado invocando el apartado 5. Pero si
lo que se censura es precisamente la invasin de la aludida reserva
legal, debe accionarse conforme lo precepta el numeral 12 (3).
-

Cuarto argumento: distingos ajenos a la Constitucin.

La interpretacin que busca la armona entre ambos numerales,


sosteniendo que el primero se refiere a la potestad reglamentaria de
ejecucin, en tanto que el segundo se remitira a la potestad
reglamentaria autnoma, importa introducir distinciones que el
Constituyente no contempl, lo que no es admisible como mtodo
hermenutico. Tampoco resulta atendible recurrir a antecedentes
histricos respecto de su establecimiento, toda vez que ellos no son
lo suficientemente claros para asentar una conclusin distinta (4).
-

Quinto argumento: literal.

Es fuerza concluir que el reclamo debi encuadrarse en el


numerando 12 y no en el 5, como se hizo, de lo que se deriva como
necesaria consecuencia que los accionantes carecen de legitimacin
activa. En efecto, como aparece con toda claridad del inciso final del
artculo 82 de la Constitucin, en este caso el requerimiento deba
efectuarlo alguna de las Cmaras, actuando como corporacin,
siendo insuficiente la comparecencia de los veinte seores
Senadores. Es importante destacar, en este mismo orden de ideas,
que el artculo 82 ha sido particularmente cuidadoso y restrictivo al
sealar quienes se encuentra, en cada caso, legitimados para
accionar, no siendo lcita una interpretacin extensiva o analgica.
En la situacin en examen la voluntad taxativa del legislador se
transparenta an ms, cuando estatuye que el Tribunal ''slo podr
conocer de la materia a requerimiento de cualquiera de las
Cmaras...'' (5).
ii.

La legitimidad en el 93 N 16.
Con la reforma del 2005 se busc poner trmino a esta discusin
sobre la legitimidad, haciendo una distincin.
Por una parte, si se invoca un vicio imputable a un decreto dictado en
ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecucin, pueden requerir
la Cmara, el Senado o una cuarta parte de diputados o senadores.
Por la otra, si se impugna un decreto dictado en ejercicio de la
potestad autnoma, slo pueden requerir la Cmara o el Senado
como cuerpos colegiados.

140

Aparte de recoger la jurisprudencia que haba establecido el Tribunal


Constitucional en restriccin para catalticos, el fundamento del
distingo se explica en que si el Presidente de la Repblica invade la
reserva de ley, los afectados, es decir, la Cmara o el Senado, son
los que tiene que reaccionar. No es algo que quede entregado a las
minoras; se requiere una reaccin colectiva de dichas
corporaciones.
c.

El problema del contraste directo constitucin-decreto, habiendo ley


de por medio.
Un tercer problema del control de decretos ante el Tribunal Constitucional
se refiere a si este puede prescindir de la ley que funda el decreto,
contrastndolo directamente con la Constitucin.
i.

Las tesis que se enfrentan.


Existen dos tesis en la materia. La primera, sostiene que el Tribunal
debe controlar el decreto y declarar su disconformidad con la
Constitucin, aunque ste se ajuste perfectamente a la ley. El
cumplimiento de la ley no puede servir de excusa para violar la
Constitucin. Esta tesis es coincidente con la que sostiene que el
reglamento no tiene cabida en la regulacin de los derechos. A esta
tesis la denominaremos tesis de la "competencia amplia".
La segunda posicin, por su parte, sostiene que el Tribunal no puede
enjuiciar implcitamente la constitucionalidad de una ley al resolver
sobre la inconstitucionalidad de un decreto. El Tribunal slo puede
pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de un decreto que se
aparte de la ley, pues en este caso se rompe la armona entre ley y
decreto. Esta posicin es coincidente con la que sostiene que el
reglamento puede intervenir en la regulacin de los derechos. A esta
tesis la denominaremos tesis de la "competencia restringida".

ii.

Los argumentos de las tesis que se enfrentan.


A continuacin, se sintetizan los argumentos de ambas posiciones en
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. La que sostiene que el
Tribunal puede contrastar directamente el decreto con la
Constitucin, la denominaremos "tesis de la competencia amplia". La
que sostiene que ello no es posible, porque implica enjuiciar
implcitamente la constitucionalidad de la ley, la denominaremos la
"tesis de la competencia restringida".
- Argumentos
Constitucional.

para

la

competencia

amplia

del

Tribunal

141

Los argumentos que sustentan la "tesis de la competencia amplia",


pueden agruparse de la siguiente manera:
-

Rol del Tribunal Constitucional.


Si estudiamos la historia del Tribunal Constitucional en Chile,
veremos cmo ste se cre para resguardar las normas
constitucionales, no slo cautelando las que provengan del
rgano legislativo, sino, tambin, las del rgano ejecutivo.
Ello aparece claro en las Actas de la Comisin de Estudio de
la Nueva Constitucin, especialmente, de lo acordado en el
Acta N 417, 359 y 415.
En esta ltima sesin, y refirindose a esta materia el seor
Lorca dice: "la inclusin del nuevo inciso, a continuacin del N
5, ya que de acuerdo a su contenido, todo el rgimen de la
supremaca constitucional queda radicado en el Tribunal
Constitucional.".
Aceptar que el Tribunal Constitucional slo podra ejercer la
atribucin del artculo 82, N 5, cuando el decreto se
desvincula de la ley, implica una afirmacin que deja sin efecto
una clara atribucin de ste Tribunal, que la puede ejercer sin
que ello signifique pronunciarse sobre los actos del rgano
legislativo.

La tesis de la desvinculacin de la ley como nico vicio,


restringe la competencia del tribunal constitucional.
Aceptar que el Tribunal Constitucional slo podra ejercer la
atribucin del artculo 82, N 5, cuando el decreto se
desvincula de la ley, implica una afirmacin que deja sin efecto
una clara atribucin del Tribunal, que la puede ejercer sin que
ello signifique pronunciarse sobre los actos del rgano
legislativo.
El constituyente quiso, segn se desprende con toda claridad
del artculo 6 de la Constitucin, que todos los rganos del
Estado acten de acuerdo a la Constitucin y para ello
estructur rganos que velan para que se cumpla este
principio. De aqu las funciones del Tribunal Constitucional.
Adems, cuando el Tribunal Constitucional ejerce el control de
constitucionalidad de las normas emanadas del rgano
ejecutivo debe revisar, antes que nada, si se ha dado
cumplimiento o no a las normas constitucionales.

142

Cumplir con
Constitucin.

la

ley

no

puede

justificar

violar

la

El cumplimiento de la ley jams puede servir de justificante


para la violacin de la Constitucin, ya que por imperativo
constitucional, el Jefe de Estado debe actuar no slo en
conformidad a las leyes sino que, prevalentemente, con apego
irrestricto a la Constitucin. No debe olvidarse que el Primer
Mandatario est vinculado directa e inmediatamente a la
Constitucin, es decir, no se encuentra vinculado a sta a
travs de las leyes. De este modo, su actuacin tiene que
observar, en primer trmino, los mandatos constitucionales y
slo a continuacin los mandatos legales. Si la Constitucin no
le permite actuar, an cuando la ley lo autorice,
necesariamente, deber abstenerse de hacerlo, so pena de
incurrir en infraccin constitucional.
Lo anterior se desprende claramente del artculo 6 y tambin
del artculo 24 de la Constitucin Poltica que vincula
directamente al Presidente de la Repblica a la Constitucin.
-

Por sobre la jerarqua, supremaca constitucional.


Para el intrprete, sobre el principio de jerarqua de las
normas,
debe
prevalecer
siempre
la
supremaca
constitucional.
El Tribunal Constitucional, con independencia de la ley, debe
velar por la constitucionalidad de los decretos del Presidente
de la Repblica.
Las disposiciones de la Constitucin de 1980 obligan a todos
los rganos del Estado y son normas jurdicas autnomas y
directamente aplicables.

Argumentos para la competencia restringida.


Descritos los argumentos de la "tesis de la competencia amplia", a
continuacin se sintetizan los argumentos de la "tesis de la
competencia restringida" del Tribunal.
-

No caben juicios implcitos de la ley.


El Tribunal Constitucional no puede enjuiciar implcitamente la
constitucionalidad de una ley al resolver sobre la
inconstitucionalidad de un decreto. Ello vulnerara normas que
consagran, mediante el reparto de competencias, el principio

143

de supremaca constitucional y las atribuciones de los distintos


poderes del Estado.
El Tribunal Constitucional no est autorizado para emitir juicios
implcitos o explcitos sobre la constitucionalidad de una norma
legal en vigencia.
-

El Tribunal Constitucional es competente si el decreto se


aparta de la ley.
Un reglamento de ejecucin no hace ms que ayudar a la ley
para que pueda producir efectos jurdicos. La ley hace una
remisin al reglamento de ejecucin para que complemente,
bajo ciertas directrices, su contenido bsico.
Reglamento de ejecucin y ley conforman un solo todo
jurdicamente armnico e indisolublemente unidos.
Mediante la potestad reglamentaria, el Presidente de la
Repblica se limita a dictar las normas tendientes a poner en
ejecucin un precepto legal con estricta sujecin a lo que ste
dispone.
El reglamento que se aparta de la ley en consonancia con la
cual se dicta, produce la desvinculacin de uno y otra, ya que
dejan de constituir un todo jurdicamente armnico, para
transformarse en partes de una relacin que se contrastan y
se repudian.
El decreto contrara la ley no slo cuando est en pugna con
su texto expreso, sino tambin cuando su contenido desborda
el marco de posibilidades regulatorias que brinda la
Constitucin. No resulta razonable suponer que el legislador
ha recomendado al reglamento dictar normas que pugnen con
la Carta Fundamental.
Como bien se sabe, los actos derivados de la llamada
Potestad Reglamentaria de Ejecucin del Presidente de la
Repblica, ocupan un tercer lugar jerrquico bajo la
Constitucin y la ley.
En efecto, dicha actividad reglamentaria es infra legem o sub
legal.
Por consiguiente, si se trata de evaluar la constitucionalidad de
un decreto de ejecucin, el punto de referencia en lo inmediato
debe ser la ley habilitante.

144

El Tribunal Constitucional puede enjuiciar un decreto cuando


ste se aparta de la ley que ejecute, sin que ello importe una
intromisin en un acto legislativo.
El Tribunal Constitucional no est facultado para pronunciarse
sobre la legalidad de los decretos sino slo sobre su
constitucionalidad.
Esta conclusin no significa de manera alguna una abdicacin
de las atribuciones del Tribunal Constitucional, pues ste, de
conformidad con lo prescrito en el artculo 7 de la Carta
Fundamental, acta validamente siempre que lo haga dentro
de su competencia. Es evidente, de acuerdo a lo dispuesto por
el artculo 82 de la misma Carta, que el Tribunal Constitucional
carece de facultades para emitir pronunciamientos implcitos o
explcitos sobre la constitucionalidad de un tratado o de una
ley en vigor. Por consiguiente, al obrarse de esta manera, se
est dando estricta y cabal aplicacin a los artculos 6, 7, 80
y 82 de la Ley Fundamental. Adems, mediante una
interpretacin lgica y sistemtica de su texto, se evita que
este Tribunal extienda su jurisdiccin ms all de los lmites
que le seala la preceptiva constitucional.
-

La supremaca
normativa.

constitucional

supone

la

jerarqua

El principio de supremaca constitucional no se contrapone al


principio de jerarqua de las normas, sino que, por el contrario,
convergen en la misma direccin, pues la "supremaca
constitucional" presupone el de "jerarqua normativa", como se
encargan de destacarlo, con razn, diversos autores. En
efecto, Bidart Campos, en su obra "La interpretacin y el
control constitucionales en la jurisdiccin constitucional"
expresa al respecto: "La doctrina moderna de la supremaca
se refiere a la constitucional, presupone que el orden jurdico
no es catico ni desordenado, sino que su plexo se integra en
una gradacin jerrquica y escalonada que conoce planos
subordinantes y subordinados. Otra vez, agrega, el descenso
piramidal desde del vrtice ocupado por la constitucin formal
hasta la base muestra que hay planos escalonados, en cada
uno de los cuales la forma de produccin jurdica y el
contenido de sta deben adecuarse a las prescripciones del
plano antecedente, que marca las pautas al inferior,
desembocando y remitindose todos a la instancia ltima de la
constitucin suprema.".

145

iii.

Las etapas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.


El Tribunal Constitucional ha tenido cuatro perodos en su
jurisprudencia respecto del problema que se analiza.
La primera etapa se extiende entre 1990 y 1996. En este perodo, el
Tribunal Constitucional considera que es legtimo que contraste
directamente el decreto con la Constitucin.
La segunda etapa se extiende entre 1997 y el ao 2001. el Tribunal
Constitucional considera que dicho proceder es ilegtimo; entre otras
razones, porque puede declarar tcitamente inconstitucional la ley
que funda el decreto.
La tercera etapa comienza el ao 2001 y se extiende hasta el ao
2007. En este perodo, el Tribunal Constitucional utiliza dos tests
para enjuiciar el reglamento que implican un juicio sobre la ley.
El primer test es de la habilitacin legal, previa y suficiente. La
primera vez que el Tribunal utiliza este test, fue en la STC 373 del
22.07.2003. Esta se origin cuando un grupo de parlamentarios
formul un requerimiento contra una modificacin de la Ordenanza
General de Urbanismo y Construcciones que permita construir en
inmuebles que no fueran bienes nacionales de uso pblico y que
hubieran sido declaradas reas verdes por un plan regulador, hasta
un porcentaje determinado.
Se aleg que la Administracin no poda regular por va
administrativa y que se afectaba el derecho a propiedad.
El Tribunal rechaz el requerimiento. Sostuvo que no se poda
afectar la propiedad, porque la declaracin de rea verde no la haca
la norma impugnada; adems, la norma objetada permita construir,
lo que el precepto original impeda.
El Tribunal sostuvo, al comenzar su anlisis:
Procede revisar los preceptos legales pertinentes para
constatar si contienen o no la fundamentacin legal, previa y
suficiente, que la Constitucin exige en relacin con el dominio
legal, de un lado, y la potestad reglamentaria del Presidente
de la Repblica destinada a ejecutarlos, del otro.
Al concluir su examen, sostuvo:
El Tribunal desprende otra conclusin, esto es, que se halla
cumplido el requisito de la habilitacin legal, previa y

146

suficiente, que la Constitucin exige, en sus artculos 32 N 8 y


60, para que sea ejercida la potestad reglamentaria de
ejecucin respetando el principio de reserva legal, todo en
ligamen con las reas verdes definidas en un Plan Regulador
Comunal. Por tal razn, debe ser rechazado este captulo de
inconstitucionalidad, expuestos en el requerimiento deducido
en contra del decreto supremo N 66.
La segunda vez que el Tribunal utiliz este test, es en la sentencia rol
388, del 25.11.2003. Esta se origin en un requerimiento contra un
decreto de Transportes.
El Tribunal sostuvo lo siguiente al comenzar su razonamiento:
Es menester examinar el contenido de las fuentes legales
ms relevantes, que habran facultado la dictacin de la
preceptiva reglamentaria cuestionada, con el propsito de
establecer si el Decreto Supremo N 56, contiene o no la
correspondiente contrapartida legal, previa y suficiente, que
exige la Carta Fundamental en relacin con el dominio legal,
por una parte, y la potestad reglamentaria del Presidente de la
Repblica que lo habilite para ejecutarlas, por la otra (C. 6).
En la parte conclusiva, expres:
Corresponde efectuar el examen comparativo de la
legislacin reproducida, en relacin con los preceptos
impugnados del Decreto Supremo N 56, a fin de establecer si
dicha preceptiva reglamentaria se dict sujeta a los trminos
de la potestad de ejecucin que compete al Presidente de la
Repblica, de conformidad con lo dispuesto en los artculos
32, N 8, y 60, de la Constitucin, esto es, respetando el
principio de reserva legal y subordinada dentro del marco o
base legal, establecida con anterioridad por la misma ley que
se desea ejecutar (C. 10)
Como corolario de cuanto se ha venido expresando en los
considerandos anteriores, el Tribunal necesariamente llega a
la conclusin de que la norma reglamentaria contenida en el
numeral 2 del artculo nico del Decreto Supremo N 56, se ha
limitado a reglamentar lo que al respecto ha dispuesto expresa
y determinadamente la legislacin examinada y por lo tanto, el
precepto impugnado cumple el requisito de la habilitacin legal
previa y suficiente, que la Carta Fundamental requiere en sus
artculos 32, N 8, y 60 para que la potestad reglamentaria

147

subordinada de ejecucin pueda ser ejercida respetando el


principio de reserva legal (C 19).
El segundo test que utiliza el Tribunal Constitucional y que implica
enjuiciar la ley es el de la determinacin y la especificidad.
Conforme a lo sealado por el Tribunal Constitucional, en el fallo Rol
N 325 sobre restriccin vehicular:
...las disposiciones legales que regulen el ejercicio de estos
derechos, deben reunir los requisitos de determinacin y
especificidad. El primero exige que los derechos que puedan
ser afectados se sealen, en forma concreta, en la norma
legal; y el segundo requiere que la misma indique, de manera
precisa, las medidas especiales que se puedan adoptar con tal
finalidad. (C. 40).
El Tribunal concluy:
Cumplidas que sean dichas exigencias, es posible y lcito que
el Poder Ejecutivo haga uso de su potestad reglamentaria de
ejecucin, pormenorizando y particularizando, en los aspectos
instrumentales, la norma para hacer as posible el mandato
legal.
El Tribunal tambin utiliz este criterio fue en la STC rol 388, de
25.11.2003. All seal:
Es oportuno reiterar que esa Magistratura ha expresado en
sentencia anterior, que las disposiciones legales que restrinjan
determinados derechos, deben reunir los requisitos de
determinacin y de especificidad; el primero exige que los
derechos que puedan ser afectado se sealen en forma
concreta en la norma legal; y el segundo requiere que la
misma norma indique, de manera precisa, las medidas
especiales que se puedan adoptar con tal finalidad y que
cumplidos que sean dichos requisitos ser posible y lcito que
se haga uso de la potestad reglamentaria de ejecucin,
pormenorizando y particularizando en los aspectos
instrumentales, la norma para ser as posible el mandato legal
(sentencia de 26 de junio de 2001, rol N 325) (C. 17).
Ahora bien, el artculo 1 bis nuevo del Decreto Supremo N
212, que le fuera agregado por el numeral 2 del artculo nico
del Decreto Supremo N 56, en sus incisos primero y segundo,
trata lo concerniente al trnsito pblico de pasajeros
concesionado y, en su inciso tercero, establece

148

reglamentaciones especficas para el trnsito no concesionado


y para los casos en que las respectivas concesiones hubieren
terminado y no fuera posible poner en marcha los servicios
licitados. Como aparece que la impugnacin se hace recaer en
el contenido regulatorio del mencionado inciso tercero del
artculo 1 bis, para los propsitos del presente examen
comparativo, es conveniente recordar que en virtud de esa
disposicin se autoriza en forma excepcional al Ministerio de
Transportes para que:
por razones de inters pblico y de buen servicio, establezca
condiciones de operacin, condiciones de utilizacin de vas
especficas para determinados tipos y modalidades de
servicios, tarifas, estructuras tarifarias, y dems condiciones
que estime pertinente, en caso de que, verificado alguno de
los supuestos establecidos en el inciso segundo del artculo
tercero de la ley 18.696, no sea posible poner en marcha los
nuevos servicios licitados inmediatamente despus de que
expiren los anteriores.
Dispone, adems, el citado precepto que esa potestad se
deber ejercer por el aludido Ministerio y su aplicacin no
podr ser superior a los 18 meses, perodo que podr ser
renovado por motivos fundados (C. 14).
Contrariamente a lo que han aseverado los diputados
requirentes, la contrapartida legal que echan de menos
respecto del precepto reglamentario que impugnan, se
encuentra, plenamente establecida, de manera determinada y
precisa, en lo que disponen sobre la materia los incisos
primero y segundo del artculo 3 de la Ley N 18.696,
disposiciones antes consignadas en el motivo noveno del fallo.
Como se puede aprecia, para ejercer las facultades que
confiere dicha norma legal al Ministerio de Transportes, la
misma ley se encarga de precisar y determinar que para hacer
uso de las restricciones que en ella se autorizan, debe tratarse
de casos de congestin de las vas, deterioro del medio
ambiente y/o de las condiciones de seguridad de las personas
o vehculos producto de su circulacin, lo que confirma una
vez ms que el transporte de pasajeros es una actividad
regulada, en razn del inters pblico que posee (C. 15)..
En la misma sentencia Rol 388, el Tribunal sostuvo que el
reglamento puede restringir derechos si la ley que ejecuta lo permite,
pero no autnomamente. Especficamente sostuvo:

149

Como es dable concluir de lo reflexionado en los fundamentos


decimoquinto y decimosexto, en la situacin sub-lite las
exigencias y principios recogidos en el fundamento anterior, se
cumplen en plenitud en la preceptiva impugnada, quedando en
evidencia, por cierto, que no es la norma reglamentaria
cuestionada la que, en forma autnoma y sin respaldo legal,
faculta la restriccin de determinados derechos o garantas,
como lo exigen los nmeros 8, 21, 24 y 26 del artculo 19 de la
Constitucin, sino que es la propia ley habilitante la que
autoriza a la potestad reglamentaria para pormenorizar tales
restricciones, en aras del inters social superior, tal como lo
requiere la Carta Fundamental, de manera que en la especie
tales garantas no han podido ser vulneradas (C. 18)..
Como corolario de cuanto se ha venido expresando en los
considerandos anteriores, el Tribunal necesariamente llega a
la conclusin de que la norma reglamentaria contenida en el
numeral 2 del artculo nico del Decreto Supremo N 56, se ha
limitado a reglamentar lo que al respecto ha dispuesto expresa
y determinadamente la legislacin examinada y por lo tanto, el
precepto impugnado cumple el requisito de la habilitacin legal
previa y suficiente, que la Carta Fundamental requiere en sus
artculos 32, N 8, y 60 para que la potestad reglamentaria
subordinada de ejecucin pueda ser ejercida respetando el
principio de reserva legal (C. 19)..
De esta manera, conforme al criterio sustentado por el Tribunal, es
perfectamente posible y lcito que el Poder Ejecutivo colabore con el
legislador pormenorizando y particularizando en aspectos
instrumentales la norma, en la medida que la regulacin legal cumpla
con los requisitos de determinacin y especificidad.
La ltima etapa del Tribunal Constitucional se abri este ao 2007,
con la sentencia sobre la pldora del da despus (STC 591, de
11.01.2007).
El punto es relevante porque la resolucin impugnada se fundaba en
el artculo 4 del DFL N 1, del ao 2005, que es el Estatuto Orgnico
del Ministerio de Salud.
El Ministro Colombo, solitariamente, advirti el asunto, aunque
integr la mayora. Sostuvo:
Con estos antecedentes cabe concluir entonces que el acto
administrativo impugnado es un mero acto de ejecucin del
DFL 1, enmarcado dentro del mismo, y que no es contrario a

150

la constitucin, quedando de manifiesto entonces que si la


impugnacin de constitucionalidad de este proceso sobrevive
a dicho anlisis, lo que en realidad se estara impugnando
entonces es el conjunto de preceptos legales que habilitan a la
autoridad competente para dictar el acto impugnado (C. 6).
Para la mayora del Tribunal Constitucional, en cambio, controlar
implcitamente la ley no fue un problema. Ni siquiera recurri a los
tests que a partir del ao 2001 el mismo haba diseado.
Simplemente invoc como precedente para controlar el decreto un
fallo dictado en el primer perodo de la jurisprudencia que se analiza.
Expresamente este voto seal:
Ms an, la sentencia que citamos se hizo cargo de la
existencia de una norma legal expresa que faculta al Ministerio
de Vivienda y Urbanismo para aprobar los planes reguladores
intercomunales por decreto dictado Por orden del Presidente
de la Repblica, lo cual no consider un obstculo para hacer
prevalecer el principio de supremaca constitucional por sobre
toda otra norma jurdica. En efecto, expresa en su
considerando 22:
22. Que lo consignado en el artculo 37 de la citada Ley
General de Urbanismo y Construcciones en la parte en
que dispone que los planes reguladores intercomunales
sern aprobados por decreto supremo del Ministerio de
Vivienda y Urbanismo, dictado por orden del Presidente
de la Repblica, en nada altera la conclusin a que se
ha arribado, porque si bien este Tribunal no tiene
atribucin alguna que ejercer respecto de una ley
vigente, es su deber aplicar en las materias sometidas a
su decisin el principio de la supremaca constitucional
sobre todas las otras normas jurdicas que conforman
nuestro ordenamiento positivo (C. 23).
En otras palabras, con el fallo de la pldora del da despus, el
Tribunal Constitucional vuelve a su primer perodo, pues contrasta
directamente decreto con Constitucin aunque haya ley que faculte la
norma impugnada a hacer lo que se cuestiona.
d.

Los criterios de autorestriccin.


El Tribunal, al momento de analizar la admisibilidad de un decreto
impugnado, o al pronunciarse sobre el fondo del cuestionamiento, ha
utilizado distintos criterios destinados a limitar su competencia. Estos
apuntan a distintas variables, segn se ver a continuacin.

151

i.

La presuncin de legalidad del decreto.

La Ley N 19.880 que establece las Bases de los Procedimientos


Administrativos, innov en nuestro sistema, porque reconoci que todos los
actos administrativos gozan de presuncin de legalidad.
La presuncin de legalidad es el privilegio del que gozan los actos de la
administracin en virtud del cual no es ella quien debe probar que el acto se
ajusta el ordenamiento jurdico, sino quien lo cuestiona.
La jurisprudencia del Tribunal ha reconocido su legitimidad. As, ha
sealado que La vigencia misma de un Estado de Derecho se hara
francamente dificultosa si no se partiera de este supuesto y los actos de la
Administracin no tuvieran valor hasta tanto no fueran impugnados y
validados en sede judicial o por la va de otros mecanismos de control.
(STC 1345, 25.05.2009).
Sin embargo, el alcance que tiene para el control jurisdiccional ha sido
interpretado de manera diferente.
En 1990, en la STC 116/1990, el Tribunal sostuvo que dicha presuncin no
es definitiva, ya que puede ser revisada por otras instancias legales. Por lo
mismo, no poda inhibir la competencia de los tribunales. En otras
sentencias, ha dicho que dicha presuncin debe permitir el control de los
rganos jurisdiccionales (STC 1173/2009 y 1435/2009).
Sin embargo, a partir de la sentencia 1849/2010, el Tribunal consider que
si un decreto haba sido tomado razn por la Contralora, y a ello se
sumaba dicha presuncin, le permita inferir razonablemente que no se
haba vulnerado la Constitucin. Dicho de otra forma, la presuncin genera
una deferencia hacia el acto respectivo, que eleva el estndar probatorio de
quien pretende cuestionarlo.
Este mismo criterio lo reiter en la STC 2523/2013. Ah seal lo siguiente:
Si bien la Constitucin establece que dicho vicio puede ser
cualquiera, comprendiendo, por ejemplo, la invasin de la reserva
legal, la transgresin de derechos, la vulneracin del procedimiento
de generacin del acto, la irregularidad vinculada a los requisitos de
forma, etc., debe demostrarse categricamente. Por una parte,
porque el decreto ya ha pasado por un control preventivo a cargo de
un rgano constitucional, como es la toma de razn por parte de la
Contralora General de la Repblica. Por la otra, porque el decreto
llega a conocimiento de esta Magistratura revestido de una
presuncin de legalidad (artculo 3 de la Ley N 19.880) (STC
1849/2010);

152

ii.

El vicio de legalidad.

El segundo elemento de autorestriccin del Tribunal, es el vicio de


legalidad. A l no le corresponde conocer de la infraccin a la ley. En la
STC 2523/2013, sostuvo:
10. Que, para emitir dicho pronunciamiento, es necesario
considerar los siguientes elementos. En primer lugar, la Constitucin
confiere a esta Magistratura una competencia restrictiva respecto del
conocimiento de objeciones de constitucionalidad de decretos
supremos, en su artculo 93, N 16. Por una parte, porque no
conoce de cualquier controversia, sino slo sobre la
constitucionalidad de los decretos supremos. Por la otra, porque se
tiene que invocar un vicio determinado;
11. Que cuando la Constitucin requiere que exista una
inconstitucionalidad, est exigiendo varias cosas. Desde luego, est
exigiendo que lo que se vulnere sea uno o ms preceptos de la
Constitucin. Es decir, que se contradiga, transgreda o infrinja
normas constitucionales, no infra constitucionales. En esta
ltimacategora se encuentran las normas con rango o fuerza de ley
y los tratados internacionales. Estos ltimos no son aprobados por el
poder constituyente; al contrario, estn sometidos al control de
supremaca constitucional, a travs del control preventivo que debe
ejercer el Tribunal Constitucional de los mismos si abordan materias
propias de leyes orgnicas. As, por lo dems, lo ha declarado esta
Magistratura recientemente (STC 2387/2013).
Enseguida, la Constitucin descarta el vicio de legalidad, es decir, la
eventual contradiccin del precepto reglamentario con la normativa
legal, entre los asuntos que puede conocer esta Magistratura. El
examen que debe practicar el Tribunal consiste en determinar la
compatibilidad o incompatibilidad entre dos normas, una de las
cuales es la Constitucin y la otra una norma reglamentaria. No
examina la sujecin de la normativa administrativa a la ley. Ese
control est entregado a otros rganos. Por ejemplo, a la Contralora
General de la Repblica le corresponde ejercer el control de
legalidad de los actos de la administracin (artculo 98,
Constitucin). Tampoco examina la sujecin del decreto supremo
impugnado con los tratados internacionales. Estos no son texto
constitucional que le permitan al Tribunal determinar armonas o
desarmonas con ese tipo de disposiciones.
Asimismo, la atribucin del Tribunal implica que su parmetro de
contraste est predefinido o es preexistente a su tarea de control. Por
lo mismo, no puede constitucionalizar preceptos que no han sido

153

incorporados, por los mecanismos definidos por la Constitucin, a su


contenido (STC 1284/2009; 1298/2010);
15. Que, entrando derechamente a analizar los vicios imputados,
esta Magistratura ha llegado a la conviccin de que en este caso
dicha tarea est fuera del mbito de sus atribuciones, toda vez que lo
que se imputa al decreto impugnado son vicios de legalidad;
16. Que, en efecto, el razonamiento del requerimiento se construye
sobre la base de la contradiccin que existira entre los preceptos
impugnados y tratados internacionales. Por una parte, la Convencin
para la Proteccin de la Flora, la Fauna y las Bellezas Escnicas
Naturales de Amrica (Convencin de Washington) y, por la otra, el
Convenio N 169, de la OIT, sobre Pueblos Indgenas;
17. Que este Tribunal, como ya se indic, ha sustentado la doctrina
de que los tratados internacionales no tienen rango constitucional
(STC 2387 y 2388/2013). Por lo mismo, una eventual contradiccin
entre las normas del reglamento y dichos tratados, tanto por accin
como por omisin, no constituye un vicio de constitucionalidad. No
est, por tanto, entre sus competencias resolver este reproche.
La mdula de la objecin que se formula a ambas categoras de
normas del D.S. N 40, es una eventual contradiccin entre stas y lo
establecido en las convenciones internacionales recin sealadas;
Lo mismo haba sostenido el Tribunal en la STC 1849/2010.
iii.

El Tribunal no enjuicia el mrito del decreto.

Otro criterio de autorestriccin es que el Tribunal no enjuicia el mrito del


decreto. Ello implica, entre otras cosas, que no se involucra en los vacos o
insuficiencias del reglamento. En la STC 2523/2013, seal:
13 Del otro, porque esta Magistratura no ejerce un control de
mrito sobre los actos que examina. Por lo mismo, deja fuera todas
las variables de conveniencia u oportunidad, as como no entra a
calificar la bondad de las disposiciones examinadas (STC 792/2008,
1065/2008, 1295/2009);
18. Que, enseguida, este Tribunal no puede enjuiciar los eventuales
vacos o insuficiencias que tenga el reglamento en relacin a un
tratado. Esa es una consideracin ajena a sus atribuciones. El
Tribunal puede enjuiciar que un reglamento exceda o contravenga la
ley, porque la modifica o innova afectando la reserva de ley. Pero no
puede declarar que la regulacin es inconstitucional por ser
insuficiente. La potestad reglamentaria de ejecucin est radicada en

154

el Presidente de la Repblica por mandato constitucional.


Corresponde a esta autoridad definir la manera de complementar o
desarrollar la ley;
19. Que, a continuacin, tampoco esta Magistratura puede, a travs
del ejercicio de la facultad que le asigna el artculo 93, N 16, de la
Constitucin, enjuiciar las leyes que convocan a la potestad
reglamentaria de ejecucin y en virtud de las cuales se dict el
presente reglamento;
iv.

El control de atribucin y el control de ejercicio.

Finalmente, el Tribunal no puede hacerse cargo del posible mal uso de la


normativa que se establece. Al respecto, en la STC 2523/2013, sostuvo:
13. Que un segundo elemento que hay que considerar es que la
norma impugnada rene ciertas caractersticas. Por de pronto, es un
reglamento. En tal sentido, es una norma general, obligatoria y
permanente (STC 1153/2008). Enseguida, est dictado en ejercicio
de la potestad reglamentaria de ejecucin del Presidente de la
Repblica (artculo 32, N 6, constitucional), con remisin normativa,
es decir con convocatoria expresa, efectuada por la ley (artculos 13
y 14, Ley N 19.300).
Lo anterior es relevante para los efectos de la competencia de este
Tribunal. De un lado, porque hay que distinguir el control de
atribucin de potestades del control de ejercicio de las mismas. En
virtud del primero, se controla la entrega de atribucin de potestades
a la Administracin. Mediante el segundo, se examina la dictacin de
los actos que se emiten en virtud de una potestad otorgada (STC
2069/2012). En este caso particular no se est enjuiciando ni la Ley
N 19.300 ni tratados internacionales.
14. Que, finalmente, esta Magistratura no puede hacerse cargo del
posible mal uso de la normativa que se establece. Eso se controla a
travs de los mecanismos de impugnacin de los actos
administrativos especficos, que puedan dictar las autoridades
administrativas en su momento;
2.

El conflicto del control ante los tribunales ordinarios: el problema de la


inaplicabilidad tcita.

Un segundo frente en materia de control, lo tienen los reglamentos respecto de la


inaplicabilidad tcita.

155

El problema se origina en lo siguiente: el decreto de ejecucin tiene por propsito,


como su nombre lo indica, ejecutar la ley. Por eso, se le denomina tambin
decretos subordinados.
Ahora bien, si el reglamento excede o contraviene el marco de la ley que ejecuta,
cabe preguntarse qu sanciones tiene. Al respecto, existen dos posiciones:
a.

La posicin de la inaplicabilidad tcita.


En primer lugar, la jurisprudencia ha sostenido que si el reglamento excede
la ley que ejecuta, desbordndolo o introducindose en el mbito propio de
la ley, hay un vicio de ilegalidad y de inconstitucionalidad.
En segundo lugar, en la medida que el reglamento no sobrepase el mbito
de la ley, forma parte del ordenamiento jurdico regulatorio del derecho
respectivo. En otras palabras, si desborda o excede dicho mbito, se
sostiene, no es integrante de dicha regulacin.
En tercer lugar, la jurisprudencia, antes que se modificara el art. 38 de la
Constitucin, que abri la competencia a los tribunales para conocer de
nulidades de actos administrativos, sealaba lo siguiente: "an cuando los
tribunales carecen de jurisdiccin para dejar sin efecto un decreto supremo
en razn de su ilegalidad, se encuentran no obstante plenamente facultados
para desconocer eficacia al acto de autoridad que rebasa los lmites que le
han fijado la Constitucin y las leyes cuando dicho problema se plantea
dentro de la esfera de su competencia, como una manera efectiva de
adoptar entonces y de inmediato las providencias que juzguen necesarias
para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del
afectado que se le requiere y que les franquea el artculo 20 de la carta
fundamental".
Es, en este ltimo alcance, donde la sancin por exceder o contravenir la
ley se expresa con ms claridad. Se sostiene que el juez est facultado
para prescindir del reglamento que adolece de este vicio. La potestad que lo
habilita en un recurso de proteccin, por ejemplo, es la general que tiene
toda Corte de restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida
proteccin del afectado.
La doctrina denomina a esta facultad "la inaplicabilidad tcita del
reglamento ilegal", pues el juez, frente a este reglamento, no puede
aplicarlo para resolver la disputa.
Su origen histrico en nuestro sistema fue la falta de tribunales con
competencia para conocer de la invalidacin o de la nulidad de los actos de
la administracin bajo el rgimen de la Constitucin de 1925. Frente a eso,
los jueces, como no podan anular un acto, no lo aplicaban.

156

El fallo que se cit razona sobre esa lgica, pues seala al respecto: "los
tribunales carecen de jurisdiccin para dejar sin efecto un decreto supremo
en razn de su ilegalidad". Pero se encuentran "plenamente facultados para
desconocer eficacia al acto de autoridad que rebasa los lmites que le han
fijado la Constitucin y las leyes.".
b.

La posicin que rechaza la inaplicabilidad.


Esta posicin sostiene que desde 1989, los tribunales ordinarios son
competentes para conocer de la accin de nulidad de un acto. Ella se
tramita como juicio ordinario; el tribunal competente es aquel que resulte de
la aplicacin de las reglas generales; y el demandado es el Fisco, si el
rgano de la administracin que dict el acto carece de personalidad
jurdica, o el jefe de servicio, si es un ente personificado .
Esta posicin rechaza la inaplicabilidad tcita de los reglamentos sobre la
base de los siguientes argumentos:
i.

Los jueces no pueden inaplicar tcitamente un decreto.


El primer argumento que da la doctrina que rechaza la inaplicabilidad
tcita, es preguntarse si los jueces tienen en la actualidad la potestad
de prescindir de un acto administrativo que ellos consideren contrario
al ordenamiento jurdico o, en el caso del reglamento, vulnerador de
la ley que ejecutan.
Ello implica, desde luego, considerar que el cuestionamiento de una
norma administrativa no tiene procedimiento idneo, pues en
cualquier juicio podra prescindirse del reglamento. Y, adems, que el
control sera difuso, pues cualquier juez podra realizar dicha
inaplicabilidad.
Sera, por lo mismo, un asunto de competencia indeterminada y,
tambin, sin que sea el objeto principal del juicio.
Es eso posible en nuestro ordenamiento, con potestades expresas
y con una competencia acotada de los tribunales y concebida como
requisito de validez de una actuacin?
Para qu se estableci, por ejemplo, la competencia del Tribunal
Constitucional para conocer de reglamentos inconstitucionales o de
aquellos que invaden la reserva legal si cualquier juez, en cualquier
procedimiento, puede prescindir de la norma? Para qu existe la
accin de nulidad si todos los jueces pueden inaplicar reglamentos
ilegales?.

157

La Constitucin de 1980 innov respecto de la de 1925 en la


posibilidad de solicitar a los tribunal ordinarios la nulidad de un acto.
Por qu, entonces, seguir trayendo desde el pasado mecanismo
ideados ante la ausencia de esta garanta?.
ii.

La nulidad de un acto administrativo es de lato conocimiento.


En segundo lugar, la nulidad de un acto administrativo es un asunto
de lato conocimiento. Por lo mismo, excluye el recurso de proteccin
como medio idneo para lograr dicho objetivo. Lo que se discute en
este recurso no es la ilegalidad o arbitariedad por s misma, sino
aquella que amenaza, priva o perturba derechos. La proteccin no es
un control jurisdiccional que busque garantizar el principio de
legalidad; su propsito es amparar derechos, no sancionar actos.
Ello explica, por una parte, que su legitimidad sea restringida a quien
se ve afectado en sus derechos. El recurso no lo puede entablar
quien tenga un mero inters, aunque sea el que la administracin
respete el ordenamiento. Este sujeto tiene otros mecanismos para
satisfacer su inquietud. Es decir, no porque no proceda la proteccin,
queda desamparado. Si el recurso de proteccin garantizara la
legalidad, la legitimidad debiera ser el mero inters, y no el derecho
vulnerado.
Por otra parte, los efectos del recurso son particulares. Las medidas
que dispone la Corte son slo para el afectado. En cambio, en un
contencioso anulatorio, los efectos de la sentencia son de efectos
generales. Si el acto adoleca de un vicio, el acto debe ser purgado
no slo de la relacin jurdico particular comprometida en el juicio,
sino del ordenamiento jurdico en su conjunto .
Lo anterior justifica para esta posicin distinguir la accin ordinaria
para pedir la nulidad de un acto administrativo de las medidas que
adopte la Corte para dar proteccin a un recurrente .

iii.

La fuerza obligatoria de un reglamento presidencial.


El tercer argumento para rechazar la inaplicabilidad tcita, es la
fuerza del reglamento presidencial. Estos son obligatorios; por lo
mismo, el juez no puede, si no es por el procedimiento idneo,
prescindir de su aplicacin.
En efecto, recientemente, la Corte de Apelaciones de Santiago, en
un fallo ratificado por la Corte Suprema , estableci que hay
actividades econmicas regidas por normas de derecho pblico y no
slo por normas del orden civil. Dentro de este mbito pblico, se
encuentran los reglamentos. Dichas normas se caracterizan por su

158

indisponibilidad. De ah que la Corte sostenga que: "Las leyes y


reglamentos no pueden ser alteradas o dejadas sin efecto por los
particulares y la propiedad no puede significar infringir al
ordenamiento jurdico; es por ello que no puede invocarse la
propiedad para establecer una suerte de impunidad al ordenamiento
jurdico". La Corte agrega que: "la relacin jurdica en la produccin
de energa elctrica es entre el rgano de la administracin del
Estado con la empresa generadora; luego no son sujetos de ella los
terceros que se puedan vincular con las empresas. Es por ello que
Norgener no puede oponer a la administracin contratos que pact
con sus clientes".
El tema que aborda la sentencia es el fundamento de la
obligatoriedad del reglamento.
En efecto, el reglamento crea normas jurdicas generales y
obligatorias.
Son generales, porque van dirigidas a todas las personas y no miran
a la solucin de casos concretos.
Bajo la vigencia de la Constitucin de 1925, la doctrina sostena que
los reglamentos se asemejaban a la ley en sentido material por este
rasgo. Pero, como tambin la ley poda regular casos particulares, es
decir lo que se denomina ley en sentido formal, este rasgo de
generalidad lo diferenciaba, pues el reglamento nunca poda ser
particular. Bajo la vigencia de la Constitucin de 1980, esta diferencia
debera tender a desaparecer, pues se reconoce la existencia slo de
leyes materiales.
Las normas que establece el reglamento, enseguida, son
obligatorias, esto es, tienen fuerza imperativa para mandar, prohibir o
permitir, y su infraccin lleva aparejada las sanciones respectivas, lo
mismo que la ley. En efecto, el reglamento, al igual que toda norma
jurdica, trata de ligar a un determinado supuesto de hecho una
determinada consecuencia jurdica. Esta consecuencia jurdica es, en
primer lugar, un deber de observar aquel comportamiento o aquella
conducta prevenida por la norma. En segundo lugar, la norma debe
prever tambin una serie de consecuencias superiores para el caso
que el deber jurdico primario previsto por la misma no sea
voluntariamente cumplido.
En otras palabras, los reglamentos crean normas jurdicas
obligatorias porque sus destinatarios deben ajustar a l su
comportamiento.

159

Si el reglamento contiene un deber jurdico de observancia de una


determinada conducta o comportamiento, es claro que el
comportamiento o la conducta debida no puede ser dejado al arbitrio
de ella.
Si la consecuencia jurdica primaria de todo reglamento consiste en
engendrar el deber jurdico de cumplimiento o de observancia de las
previsiones establecidas en ella, es claro que queda violado en todos
aquellos casos en que su destinatario no cumple o no observa tales
previsiones. Su violacin constituye as un acto de desobediencia
que, por su misma naturaleza, es un acto ilcito.
Queda por anotar el fundamento de dicha obligatoriedad para los
particulares.
En primer lugar, los reglamentos que dicta el Presidente de la
Repblica emanan de la potestad reglamentaria que le reconoce la
Constitucin (artculo 32 N 6). Como la Constitucin obliga a toda
persona, institucin o grupo (artculo 6), los actos dictados en
ejercicio de dicha potestad tienen la fuerza otorgada por la
Constitucin.
En segundo lugar, los reglamentos que ejecutan la ley tienen la
fuerza que les da la propia ley que ayudan a llevar a efecto.
En tercer lugar, la Corte en la sentencia que se comenta, agrega otra
razn: los reglamentos, para ciertas actividades econmicas, son
normas de orden pblico. Por lo mismo, indisponibles por sus
destinatarios y de incorporacin automtica a todo contrato. Ello
implica que no pueden desobedecerse sin contrariar que toda
actividad econmica debe "sujetarse a las normas legales que la
regulen".
Finalmente, de acuerdo al artculo 3 de la LBPAOAE, "los actos
administrativos gozan de una presuncin de legalidad, de imperio y
exigibilidad frente a sus destinatarios desde su entrada en vigencia,
autorizando su ejecucin de oficio por la autoridad administrativa".
Los reglamentos son, por tanto, obligatorios. De dicha obligatoriedad
no se releva al juez, a menos que por el procedimiento idneo,
declare su nulidad.
c.

Jurisprudencia.
Los tribunales han reconocido, en algunas ocasiones, la posibilidad que
tienen de inaplicar normas administrativas. Han sostenido que los tribunales
pueden desconocer eficacia a toda norma del ordenamiento jurdico, de

160

rango inferior a la ley, por aplicacin del principio de jerarqua de las


normas11
3.

El problema de la inaplicabilidad de las leyes que fundan los


reglamentos.

El ltimo conflicto que se describir respecto del control de los reglamentos, dice
relacin con el recurso de inaplicabilidad, cuando estaba en manos de la Corte
Suprema, lo que poda repetirse en el Tribunal Constitucional.
En efecto, varios recursos de inaplicabilidad fueron declarados inadmisibles por la
Corte Suprema; tenan como punto en comn que impugnaban normas legales en
las que se fundaban determinados reglamentos. Los recursos de inaplicabilidad
tuvieron como gestin pendiente un recurso de proteccin. Se buscaba con ellos
que la Corte Suprema declarara inconstitucional la ley que fundaba el reglamento.
Con esa declaracin, ste carecera de cobertura legal. Por lo mismo, el recurso
de proteccin prosperara.
Distintas razones dio la Corte Suprema para decidir de esa manera. El Tribunal
Constitucional an no se pronuncia sobre la materia. Entre otras razones de la
Corte, cabe sealar las siguientes:
a.

Primera razn: el precepto ya se aplic.


El objeto del recurso de inaplicabilidad es que el juez no aplique un
precepto legal a un caso concreto, porque adolece de un vicio de
constitucionalidad.
Sin embargo, tratndose de la impugnacin de una norma legal que funda
un reglamento, ello no se produce. Desde luego, la orden de inaplicabilidad
que da el Tribunal Constitucional es para un juez, no para la administracin.
Enseguida, el reglamento, por su propia naturaleza, supone la aplicacin
del precepto legal. El reglamento ejecuta la ley.
Por lo mismo, la orden de inaplicabilidad llega tarde. La administracin
cuando dict el reglamento, ejecut la ley.
Adems, hay que considerar, seal la Corte Suprema, que el reglamento
pasa por un control preventivo y obligatorio de legalidad y constitucionalidad
a cargo de la Contralora General de la Repblica. En tal sentido, se
asemeja a las leyes orgnicas. Ambas normas surgen al ordenamiento
jurdico habiendo sido purgadas de eventuales vicios.

11

Por ejemplo, recurso de proteccin rol 5787-2003, de 08.10.2004.

161

b.

Segunda razn: la inaplicabilidad no puede afectar situaciones


constituidas.
El recurso de inaplicabilidad no tiene por finalidad atentar contra las
consecuencias o efectos de las situaciones, estados o derechos ya creados
o conformados por el precepto legal con antelacin a la gestin respecto de
la cual se impetra su inaplicabilidad. Tal como lo dispone el artculo 93 de la
Constitucin, su eventual declaracin slo puede afectar "el caso particular"
de que se trata, esto es, el juicio o gestin pendiente de resolver en otro
tribunal. Dicha posibilidad no es dable cuando se refiere no a la aplicacin
del precepto para efectos constitutivos, sino para desconocer las
consecuencias de un estado o derecho ya conformado y adquirido en virtud
de una disposicin legal impugnada. En este caso, ya no se trata de una
inaplicabilidad, si no de una invalidacin.

c.

Tercera razn: la irretroactividad del vicio.


El reglamento, como cualquier acto jurdico, debe estimarse vlido, en tanto
no sea declarado nulo; pero el vicio que funda dicha nulidad, debe existir
desde el origen del acto. El argumento aqu no es que no proceda la
inaplicabilidad, como en los dos casos anteriores, sino que su declaracin
no puede implicar imputar al acto un vicio retroactivamente, que no exista
al momento de incorporarse el acto al ordenamiento jurdico.
As, en la sentencia que rechaz los recursos de proteccin deducidos por
la Corporacin Benefactora y Educacional Dignidad, en contra del decreto
N 143, de 31 de enero de 1991, del Presidente de la Repblica, que
declar disuelta esa Corporacin, el Tribunal Supremo, al referirse a la
imputacin de ilegalidad de la conducta presidencial seal: ...desde el
momento que (el decreto cuestionado) se ajust entonces a la normativa
legal que no estaba entonces controvertida en cuanto a su vigencia para
este caso, esto es los artculos 559 inciso segundo y 561 del Cdigo Civil
que le entregan precisamente esa facultad. Recin con fecha 16 de
septiembre de 1992 la Corte Suprema declar la inaplicabilidad de esos
artculos del Cdigo Civil, para los efectos de este recurso.
Por otra parte, en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de febrero
de 1995, Rol N 207, que acogi el requerimiento en contra de la Ley
relativo a la regulacin de la deuda subordinada, se puso en juego esta
tesis. En efecto, en esa ocasin, el Tribunal declar inconstitucional el
proyecto de ley, y, como consecuencia, con el mrito de esa declaracin, se
interpuso reclamo en contra del decreto promulgatorio del proyecto de ley
mencionado. En este segundo fallo del Tribunal Constitucional, que acogi
el segundo reclamo, de 11 de abril de 1995 (Rol N 209), interesa para
efectos del tema que nos ocupa, el contenido del voto de minora,
redactado por el ministro Juan Colombo:

162

8)...en lo que se refiere a que el decreto habra sido dictado en


forma contraria a la Constitucin...de acuerdo a los principios que
rigen la nulidad de los actos jurdicos, el vicio que genera su eventual
ineficacia debe incorporarse necesariamente al acto en el mismo
instante en que manifiesta su voluntad en tal sentido....Esto significa
que el vicio de inconstitucionalidad del decreto promulgatorio debi
existir en el da y la hora en que el decreto se dict, hecho que no
ocurri en el caso sometido a la decisin de este Tribunal.
Luego, al referirse a la circunstancia que el decreto se dict el 23 de enero
de 1995, y que la sentencia del Tribunal que acogi el requerimiento
declarando inconstitucional el proyecto de ley fue de fecha 10 de febrero del
mismo ao, en cuanto se pretenda que la ley invalidada afectase la
voluntad del Presidente de la Repblica expresada con anterioridad al fallo,
seal que ello ...es contrario a todos los principios y reglas que existen
sobre la nulidad de los actos jurdicos. ...El decreto, al nacer, debe tener
incorporado el vicio de inconstitucionalidad y ello ocurre al momento de
dictarse el decreto, segn lo dispone nuestra normativa constitucional y
legal. Debe, por tanto, haber una relacin de causa a efecto entre el vicio y
la inconstitucionalidad.
Contina, el voto comentado, afirmando la irretroactividad de las
invalidaciones de los actos jurdicos, al expresar que "... deber
desestimarse la pretensin de los requirentes en el sentido de que el vicio
afecte retroactivamente al acto promulgatorio cuya declaracin de
inconstitucionalidad se solicita. El vicio que anula puede sanearse o
convalidarse, pero jams podr incorporarse a un acto generado con
antelacin.
La tesis del profesor Colombo, ha sido ratificada y asumida por Alejandro
Silva Bascun . En efecto, el profesor Silva Bascun, al comentar la
doctrina expuesta del Tribunal Constitucional, afirma que el vicio que anule
un acto debe tener como causa algn motivo coexistente al tiempo de su
ejecucin, de modo que no podra considerarse que el acto es nulo por una
circunstancia o hecho ocurrido con posterioridad.
En consecuencia, la revisin judicial de un decreto impugnado, tiene que
tener en cuenta la legalidad existente al momento de su dictacin y no en
un momento posterior. Tal como se reconoce por el Ministro Colombo en la
sentencia aludida del Tribunal Constitucional, el vicio de inconstitucionalidad
que pueda afectar al precepto legal en cuyo marco se dict el decreto
impugnado, debe existir en el da y la hora en que el decreto se dict, no
despus.

163

Tratndose de la declaracin de inconstitucionalidad de una ley va


inaplicabilidad, el vicio del acto surge con dicha declaracin, o sea, tiempo
despus del perfeccionamiento de ste.
Por lo mismo, si el reglamento no presentaba vicio de constitucionalidad
alguno y una sentencia posterior declara inaplicable la ley que ejecuta, por
inconstitucional, slo podra tener efectos para el futuro. Nunca podra
afectar retroactivamente al reglamento, que ya naci a la vida jurdica y
surti efectos. Esta posicin sera contrario a todos los principios y reglas
que existen sobre la nulidad de los actos jurdicos.
La declaracin de inaplicabilidad de la ley que sirve de marco a la dictacin
del reglamento, por algn vicio de inconstitucionalidad de esa ley, para que
afecte la validez de ese acto normativo, entonces, debe existir al momento
de nacer el decreto impugnado, en una relacin de causa a efecto. De lo
contrario, tendra efecto retroactivo.
4.

El conflicto ante la Corte de Apelaciones: el control del reglamento va


recurso de proteccin.

En general, la jurisprudencia y la doctrina acepta que el recurso de proteccin est


diseado para ser interpuesto contra cualquier acto u omisin de la administracin.
Sin embargo, su interposicin contra reglamentos tienen dos dificultades. En
primer lugar, el plazo para su interposicin. En algunos casos, la norma
reglamentaria directamente afecta derechos; en otros, en cambio, slo permite
que la administracin, a travs de actos particulares, los pueda afectar. El
problema es que cuando se impugnan estos ltimos, ha transcurrido el plazo para
impugnar la norma que los funda. En otros pases, se distinguen los plazos de
impugnacin para atacar la norma reglamentaria y para atacar el acto
administrativo.
El segundo problema es que el reglamento es una norma general. Por lo mismo,
puede afectar a unas personas y favorecer a otras. Si el reglamento es impugnado
slo por las primeras y prospera el recurso, los que no fueron parte en l se vern
seriamente perjudicados. De ah que algunas sentencias de la Corte de
Apelaciones de Santiago, ratificadas por la Suprema, hayan sealado que un
reglamento administrativo, en cuanto norma de general aplicacin, no es
susceptible de producir privacin o perturbacin en el legtimo ejercicio de alguno
de los derechos susceptibles de ser resguardados a travs de la accin
constitucional de proteccin, puesto que carece de la particularidad propia del acto
de aplicacin individual, que es el que efectivamente crea situaciones jurdicas que

164

innovan en el estado de las personas, al crear, modificar o suprimir derechos


subjetivos12.

12

SCA rol 5787, 2003, 08.10.2004.

165

D.

EL DECRETO.

En los apartados anteriores hemos analizado la naturaleza de ley y su mbito y los


elementos que configuran la potestad reglamentaria del Presidente de la
Repblica. Tambin hemos estudiado los tres problemas que la jurisprudencia y la
doctrina tienen respecto de dicha potestad. A continuacin corresponde analizar
las formas en que esta facultad se expresa, es decir, el decreto y el reglamento.
I.

CONCEPTO.

1.

Introduccin.

La palabra decreto, viene del latn decretum. El origen del decreto se encuentra en
Roma. En ella se aplicaba esta denominacin a las resoluciones de carcter
judicial emanadas de los cnsules, pretores, ediles y dems magistrados. Luego,
se extendi a todas las actuaciones del soberano.
En la Edad Media el decreto fue la manifestacin de voluntad del soberano,
cualquiera fuera la materia en que recayera.
Con el nacimiento del principio de la separacin de los poderes, se produce el
nacimiento del decreto como acto privativo del Poder Ejecutivo, mediante el cual
tiende a realizar su tarea de administrar el Estado.
De ah que hoy se reserva el nombre de decretos a las rdenes de las
autoridades polticas y administrativas. Esto es importante de destacar, por una
parte, porque la ley es tambin una orden escrita, slo que del legislador; y el juez
tambin da ordenes escritas. Por la otra, porque no slo el Presidente de la
Repblica dentro de la Administracin dicta rdenes, sino tambin otras
autoridades vinculadas a l, como los jefes de Servicios. Pero las rdenes de ellos
se llaman resoluciones. Ahora, cuando el decreto es dictado por el Presidente,
toma el nombre de decreto supremo.
El decreto es muy importante para la administracin, pues normalmente acta a
travs de ellos. En este sentido, es ejercicio de potestades.
Contiene una orden. Adems, es una orden unilateral y obligatoria.
Adems, el decreto es siempre una orden escrita.
2.

El decreto supremo.

El decreto supremo es una orden escrita del Presidente de la Repblica que


dictada dentro de la esfera de su competencia, llevando la firma de uno o ms

166

Ministros de Estado y sujeto a una tramitacin especial, tiene por objeto la


ejecucin de la ley o el gobierno y la administracin del Estado.
Casi en iguales trminos define "decreto supremo" la Ley N 19.880 (LBPAOAE):
"orden escrita que dicta el Presidente de la Repblica o un Ministro "por orden del
Presidente de la Repblica" sobre asuntos propios de su competencia" (art. 3).
Entonces, los elementos esenciales de todo decreto supremo son:
a.

Se trata de una orden escrita.

b.

La debe dictar el Presidente de la Repblica dentro de la esfera de su


competencia.

c.

Es requisito esencial del decreto que lleve la firma de uno o ms Ministros


de Estado.

d.

Est sujeto a una tramitacin especial. Por ejemplo, la toma de razn que
realiza la Contralora.

e.

Su finalidad es ejecutar la ley o gobernar y administrar el Estado.

Si el decreto supremo tiene efectos particulares, se denomina decreto supremo


simple. Si tiene efectos generales, se llama reglamento.
La Ley N 19.880 considera al decreto supremo, desde el aspecto formal, como
una especie de acto administrativo. Dice: "los actos administrativos tomarn la
forma de decretos supremos y resoluciones". Ello no significa que se rija por todas
sus reglas. Desde luego, la regulacin del decreto es constitucional, no legal. Es la
Carta Fundamental la que define su procedimiento de generacin (expresin de
voluntad, toma de razn y algunos requisitos, como la firma del Ministro
respectivo). Enseguida, el acto toma la forma de decreto o resolucin. Pero no su
regulacin sustantiva. Por lo mismo, la identidad completa puede generar
distorsiones. Adems, hay que considerar la LBPAOAE cuando se refiere a los
decretos, lo hace expresamente.
II.

REQUISITOS DEL DECRETO SUPREMO.

Los requisitos de un decreto supremo son de tres tipos: unos relativos a su


presentacin o estructura; otros son las formalidades esenciales y, finalmente,
estn los trmites.
1.

Requisitos de presentacin.

Loma Osorio, distingue en un decreto las siguientes partes:

167

a.

Encabezamiento: Indica la autoridad de la cual emana el acto, la fecha, el


lugar de expedicin, el ministerio de origen.

b.

Prembulo: contiene las citas de las normas constitucionales, legales o


reglamentarias aplicables.

c.

Considerandos: la exposicin de las consideraciones de hecho y de


derecho que justifican su dictacin.

d.

Parte dispositiva: es la que contiene la decisin u orden que manda, prohibe


o permite.

e.

Imperativos: son una serie de frmulas que ordenan la tramitacin posterior


de un decreto. Ej: "antese, tmese razn, refrndese, regstrese,
comunquese y publquese"

f.

Suscripcin: es la parte que contiene la firma de la autoridad que dicta el


acto.

Estas partes no estn establecidas en ninguna ley. Han sido impuestas por la
costumbre. Pero las autoridades las respetan como si fuera norma escrita.
2.

Las formalidades esenciales.

Las formalidades esenciales de un decreto son dos: la escritura y la firma.


a.

Escritura.
El decreto debe ser escrito; sin esta formalidad, no hay decreto.

b.

Firma del Presidente de la Repblica o de un Ministro "por orden del


Presidente de la Repblica".
Sin la firma del Presidente, el decreto no puede ser considerada orden
suya.
Sin embargo, el Presidente de la Repblica puede delegar su firma. As se
desprende del inc. 2 del art. 35 de la Constitucin y del inc. final del art. 41
de la LOCBGAE. Esta materia tambin se rige por las leyes 16.436 y
16.840.
En efecto, conforme al inc. 2 del art. 35 de la Constitucin "los decretos e
instrucciones podrn expedirse con la sola firma del Ministro respectivo, por
orden del Presidente de la Repblica, en conformidad con las normas que
al efecto establezca la ley".
Esta norma no la contena la Constitucin de 1925.

168

Su fundamento radica en entregar a los Ministros materias de reducida


importancia o cuanta, de modo que el Presidente de la Repblica no
distraiga su tiempo en la mera firma de decretos. Es, adems, una
manifestacin del rgimen presidencial de gobierno.
Hay que hacer presente que estamos frente a una delegacin, es decir, a
una transferencia del ejercicio de determinadas atribuciones jurdicas que
hace el titular de un rgano administrativo en un rgano inferior dentro de la
misma lnea jerrquica de un ente, de modo expreso, temporal y revocable.
Los requisitos para que opere esta delegacin son los siguientes:
-

que se haga por decreto supremo;

que este decreto se publique;

que se haga a un Ministro de Estado;

que se haga sobre materias especficas. Este requisito lo exige el inc.


final del art. 41 de la LOCBGAE: "podr, igualmente, delegarse la
facultad de firmar, por orden de la autoridad delegante, en
determinados actos sobre materias especficas"

Es necesario hacer notar que la delegacin no modifica la responsabilidad


del delegante, sin perjuicio de la que pudiere afectar al delegado por
negligencia. Es decir, el delegante sigue siendo responsable por los actos
que firma el delegado.
Existen delegaciones particulares a ciertos ministros y una delegacin
general.
La delegacin de firmas est regulada de manera general, en el decreto
supremo N 19, de Minsegpres, de 2001, publicado en el Diario Oficial el
10.02.2001.
Es importante sealar que mediante fallo del Tribunal Constitucional de 25
de enero de 1993, sobre el plan regulador de La Serena, este rgano
jurisdiccional sent la doctrina de que en materia de reglamentos no cabe la
delegacin de firma. Por lo tanto, necesariamente todo reglamento debe ser
suscrito por el Presidente de la Repblica, adems del o de los Ministros
respectivos.
Con ese argumento el Tribunal anul la aprobacin del plan regulador de La
Serena. No deja de ser importante que la propia Ley General de Urbanismo
y Construcciones facultaba al Ministro de la Vivienda para aprobar dichos
planes por decretos firmados "por orden del Presidente de la Repblica".
Con ello el Tribunal hizo primar la norma constitucional por sobre dicha

169

norma legal, sealando que en nada alteraba esta conclusin el hecho que
el tribunal no tuviera atribucin para controlar normas legales vigentes, pues
era su deber aplicar siempre el principio de supremaca constitucional.
De ah que haya declarado nulo, por no cumplir con las formalidades que
exige la Constitucin, el decreto que aprob dicho plan regulador. Dicho
acto administrativo habra incurrido, a su juicio, en un vicio de forma que
vulnera el artculo 7 de la Constitucin.
Lo mismo reiter en la sentencia conocida como "Remuneraciones MOP" y
en la sentencia sobre la Pldora del da despus.
Cabe anotar que la dictacin de decretos por orden del Presidente de la
Repblica no opera slo previa delegacin administrativa, pues, algunas
leyes expresamente hacen esa delegacin. Es decir, la delegacin de firma
opera por ley o bien por norma administrativa.
c.

La formalidad substancial: la firma de un Ministro de Estado.


Este requisito lo exige el art. 35 de la Constitucin: "los reglamentos y
decretos del Presidente de la Repblica debern firmarse por el ministro
respectivo y no sern obedecidos sin este esencial requisito".
El ministro respectivo es el que corresponda al rea a que se refiere el
decreto. Pueden ser uno o varios; incluso, tratndose del decreto de
insistencia, deben firmarlo todos.
El fundamento de este requisito radica en la responsabilidad que afecta a
todo ministro por los actos que firma (art. 35, Constitucin). En
consecuencia, como anota la doctrina, se descartan como fundamento:
i.

La existencia de un ejecutivo colegiado, pues el gobierno reside en el


Presidente de la Repblica, en forma exclusiva y los ministros son de
su exclusiva confianza.

ii.

La certificacin que hara el Ministro mediante su firma. Este


fundamento se descarta, pues existen decretos expedidos "por orden
del Presidente de la Repblica"; en estos casos, el ministro no puede
autorizar una forma que no existe.

En un fallo, (STC rol 379, 01.07.2003), el Tribunal objet una norma que
facultaba al Director del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, para
suscribir un reglamento. Sostuvo que si bien ste tena rango de Ministro,
era un jefe de servicio. Los Ministros que deben suscribir los reglamentos
son los que estn definidos como tales en la ley, no los que tienen rango de
Ministro. Especficamente dio tres razones para su objecin:

170

i.

El rol de los Ministros.

El artculo 33 inciso primero de la Constitucin Poltica dispone que Los


Ministros de Estado son los colaboradores directos e inmediatos del
Presidente de la Repblica en el gobierno y administracin del Estado..
Por su parte, el artculo 35 inciso primero de la Carta Fundamental seala
que Los reglamentos y decretos del Presidente de la Repblica debern
firmarse por el Ministro respectivo y no sern obedecidos sin este esencial
requisito..
La calidad de colaboradores directos e inmediatos del Jefe de Estado que la
Constitucin atribuye a los Ministros implica que participan en el
establecimiento de las grandes lneas relativas a la conduccin del Estado,
gobiernan, dirigen y, adems, proyectan las leyes a casos concretos,
colaborando a la administracin que ejerce el Presidente de la Repblica.
(Actas Oficiales de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin Poltica
de la Repblica, Sesin N 145, pg. 8).
ii.

Mandato constitucional de suscripcin.

Lo anterior explica que, por una parte, los reglamentos supremos deben
llevar siempre la firma no slo del Presidente de la Repblica, sino que
tambin del Ministro respectivo como requisito esencial de validez y
exigibilidad y, por otra, que los Ministros de Estado son responsables por
los actos que firmaren en ejercicio de la funcin ministerial, como lo indica
el artculo 36 de la Carta Fundamental.
Ello permite entender que no es propio de la competencia de los jefes
superiores de un servicio suscribir los decretos supremos reglamentarios a
travs de los cuales y en ejercicio de la potestad reglamentaria, el
Presidente de la Repblica, con la colaboracin de sus Ministros, ejerce la
funcin administrativa.
En armona con lo precedentemente expuesto, el artculo 35 de la
Constitucin establece taxativamente que un reglamento del Presidente de
la Repblica slo ha de llevar, adems, la firma del o de los Ministros
respectivos, pero no de aquel que dirige un servicio pblico, a quin, como
se ha indicado, no le corresponde suscribirlo.
iii.

Rol de Jefes de Servicio.

Los servicios pblicos, en cambio, tienen por funcin, por regla general,
aplicar las polticas, planes y programas diseados por los Ministerios,
caracterizndose, de acuerdo a lo que dispone el artculo 28 inciso primero
de la ley N 18.575, como rganos administrativos encargados de
satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua.

171

Ello permite entender que no es propio de la competencia de los jefes


superiores de un servicio suscribir los decretos supremos reglamentarios a
travs de los cuales y en ejercicio de la potestad reglamentaria, el
Presidente de la Repblica, con la colaboracin de sus Ministros, ejerce la
funcin administrativa.
En conformidad con el ordenamiento constitucional, ningn rgano del
Estado puede ejercer otras atribuciones que aquellas que expresamente se
le hayan otorgado.
No obstante este fallo, la Contralora acepta que la Ministra del Sernam, suscriba
decretos promulgatorios de ley, a pesar que slo tiene el rango de Ministro de
Estado.
3.

Las formalidades integrales o trmites.

Estas formalidades estn constituidas por una serie de trmites que la ley
establece para la eficacia del mismo y que constituyen lo que se llama la
tramitacin del decreto. Esta tramitacin se enmarca dentro de un procedimiento
administrativo especial. Los decretos surgen al mundo del derecho despus de
este procedimiento.
Estos trmites se encuentran consignados, en lo fundamental, en la LOC de la
CGR y en el DFL 7.912 de 1927, ms conocida como "Ley de Ministerios".
Tambin, en lo que le sean aplicables, por su naturaleza de acto administrativo,
las normas de la LBPAOAE.
No todos los decretos estn sujetos a los mismos trmites. Sin embargo, hay un
trmite que no puede faltar: la toma de razn.
En general, un decreto pasa por tres trmites. La primera, sucede dentro de la
administracin. Ah se prepara, se dicta y se firma. La segunda etapa ocurre en la
Contralora, a quien le corresponde su examen de legalidad. La tercera etapa, es
la publicidad. El decreto tomado razn debe publicarse o notificarse para producir
efectos.
En el procedimiento administrativo chileno, entonces, existen tres grandes bloques
en el procedimiento:
a.

Una primera fase la constituye la declaracin orgnica de un sujeto dotado


de potestades pblicas administrativas, que emite unilaterlamente, con el
objeto de satisfacer una determinada necesidad pblica, decisin que debe
materializarse formalmente en un decreto o resolucin, que debe ser
enviado a la Contralora General de la Repblica para su examen de
juridicidad.

172

b.

Una segunda fase es el examen de juridicidad que la Contralora General


de la Repblica debe realizar por imperativo de la ley, pronuncindose
sobre la constitucionalidad y legalidad de los decretos y resoluciones que
estn sujetos a tal trmite. Si lo encuentra ajustado a derecho, tomar razn
de l.

c.

La tercera fase es la de publicidad de la decisin (publicacin o notificacin)


a partir de la cual comenzar a existir como acto jurdico integrante del
ordenamiento jurdico chileno. Para los efectos de conocer en que consiste
cada uno, debemos sealar lo siguiente:

En cada etapa se dan ciertos actos, que apuntan a distintos fines.


A la etapa que sucede dentro de la administracin, corresponde, por una parte, la
anotacin y numeracin. Este es un trmite comn a todo decreto que se verifica
en el Ministerio de origen y que consiste en tomar constancia de l y ponerle un
nmero correspondiente dentro del respectivo ministerio. La fecha y nmero del
decreto permiten individualizarlo. La numeracin es correlativa, anual y por
Ministerio.
Siendo el decreto supremo un instrumento pblico, no pueden hacrsele
raspaduras e enmendaduras que no estn autorizadas por competente funcionario
(el subsecretario).
Por la otra, dentro de la administracin sucede la visacin. Mediante este trmite,
el Ministro de Hacienda aprueba el gasto desde el punto de vista financiero. A
diferencia de la refrendacin que hace la CGR, en que se efecta una
confrontacin jurdica entre el decreto de gasto y la ley o tem a la cual se imputa,
la visacin es una confrontacin material entre el mismo gasto y las posibilidades
de caja. Este requisito lo exige el art. 58 de la LOC de la Contralora General de la
Repblica.
En la etapa que se da en la Contralora, est la toma de razn, la refrendacin y el
registro. La toma de razn es la materializacin del control preventivo de legalidad
y constitucionalidad a que estn sujetos los decretos y resoluciones. Consiste en
un juicio, es decir, en una apreciacin sobre la norma controlada; eventualmente,
si no se ajusta a derecho, puede traducirse en una accin impeditiva.
La toma de razn integra una fase del procedimiento de elaboracin del acto
administrativo.
Si no hay toma de razn, no hay decisin administrativa, no hay acto
administrativo. Mientras no haya toma de razn, el acto administrativo es un
proyecto de acto. El control que ejerce la Contralora le permite impedir el acceso
a la vida jurdica de decisiones no conformes a derecho, a travs de poderes
jurdicos impeditivos. Pero por el slo hecho de la toma de razn el decreto o

173

resolucin no se hace obligatorio, pues le falta la etapa de publicidad. Por eso, se


afirma que es un requisito de validez, pero no de eficacia.
La Contralora puede adoptar tres actitudes cuando le llega una norma para toma
de razn:
a.

Lo cursa. Esto ocurre cuando el decreto o resolucin no tiene ningn vaco


o error ni ninguna disposicin inconstitucional o ilegal. Lo puede cursar de
manera simple o con alcance. En este ltimo caso, interpreta el decreto en
un determinado sentido, permitiendo su incorporacin al ordenamiento
jurdico. Alcance y decreto forman un solo todo; tanto es as, que se
publican juntos.

b.

Lo repara u observa. Esto ocurre cuando el decreto tiene algn vaco o


error susceptible de repararse.

c.

Lo representa. Esto tiene lugar cuando la Contralora General de la


Repblica considera que hay una ilegalidad. Se traduce en un oficio que se
enva al Presidente de la Repblica junto al decreto no tramitado. Ante ello
el Presidente puede insistir.

Con la toma de razn surge, respecto del decreto, una presuncin de legalidad, lo
que permite que quien pretenda la ilegitimidad o nulidad del acto, deba alegar y
probar lo pertinente; en otras palabras, en mrito de esta presuncin, no es
necesario que la legitimidad de dichos actos sea demostrada por la
administracin.
La regla general es que la Contralora tiene 15 das (no fatales) para realizar la
toma de razn; existe un plazo menor para casos excepcionales.
Los decretos y resoluciones que no van a toma de razn, son los decretos
exentos. Estos tienen una serie de resguardos alternativos a la toma de razn.
Uno de ellos, es el registro electrnico de decretos y resoluciones exentos,
regulados en las resoluciones 908/2011, 245/2012, 224/2013 y 444/2013, de la
Contralora General de la Repblica.
El otro trmite que realiza la Contralora es la refrendacin. Esta es el acto por el
cual la Contralora General de la Repblica verifica si el tem del presupuesto al
que se impute el gasto ordenado por un decreto, cuenta o no con fondos
disponibles y suficientes. Mediante este trmite, la Contralora verifica la existencia
de los fondos a los cuales se imputa el gasto as decretado. En caso que no haya
fondos, queda suspendida la tramitacin del decreto.
Hay que recordar lo que dispone el art. 56 de la LOC de la Contralora: los
decretos o resoluciones de pago deben indicar precisamente el tem del
Presupuesto o la ley especial a que deben imputarse.

174

Dicho precepto busca garantizar el principio de legalidad presupuestaria, o sea


que para gastar, la administracin debe tener fondos.
Otro trmite que realiza la Contralora es el registro. Consiste en la anotacin de
ciertos decretos en determinados libros especiales. No todo decreto debe
registrarse. Debe hacerlo, por ejemplo, los relativos al personal de la
administracin. Existen algunos registros especiales, que no lleva la Contralora.
como el de personas jurdicas, que lleva el Ministerio de Justicia. El registro es un
acto de constatacin; por lo mismo, opera una vez que el acto se incorpor al
ordenamiento jurdico y no puede significar emitir juicio respecto de l. Eso lo
distingue de la toma de razn. Esta es un acto de juicio y preventivo.
Una vez que el decreto pasa la toma de razn, viene un tercer trmite. Es la
publicidad del mismo.
Para algunos decretos, existe tambin la comunicacin. Esta es la transcripcin de
todo decreto que importe gastos o compromisos para el erario, a la Tesorera
General de la Repblica y de sta a la Tesorera por medio de la cual debe
hacerse el pago.
III.

PUBLICIDAD DE LOS DECRETOS

1.

Introduccin.

Las decisiones que adopte la administracin deben consignarse o traducirse en un


documento formal, donde quede constancia de lo decidido. Junto a la constancia,
la escrituracin o formalizacin del acto administrativo cumple una doble finalidad:
a.

Es la nica manera de poder controlar la juridicidad del mismo.

b.

Es la nica manera que pueda ser comunicado al interesado para que


conozca lo resuelto.

Es un principio general de derecho que nadie puede ser obligado por un acto del
cual no tenga conocimiento. Por eso, la ley se publica y las resoluciones judiciales
se notifican. Sin este requisito, las leyes y las resoluciones judiciales no obligan ni
producen efectos.
El derecho administrativo no escapa a esta regla, pues mientras no exista
publicidad del acto administrativo, ste no obliga ni produce efectos.
2.

Publicidad del acto y procedimiento administrativo.

La publicidad de un acto administrativo se inserta dentro de la idea de


procedimiento administrativo. Tal como ya indicamos, en Chile se compone de tres
etapas: la dictacin, la toma de razn y la publicidad.

175

Comprender la publicidad del acto administrativo dentro de la idea de


procedimiento administrativo, significa que es un trmite esencial, de modo que sin
ella no produce efectos ni obliga. En otras palabras, sin que el acto administrativo
haya cumplido la etapa de publicidad, ste no existe.
Lo anterior se enlaza con dos ideas:
a.

Con el momento en virtud del cual el acto administrativo queda perfecto y


que no puede ser otro que cuando se publicita.

b.

Con el momento en que debe hacerse la publicidad y que no puede ser otra
que cuando termina toda su tramitacin interior. Si se publicita antes, existe
un vicio. De ah que ningn funcionario pueda dar cumplimiento a ningn
decreto que no haya cumplido con todos los trmites que corresponda.

La publicidad del acto administrativo como etapa que una vez cumplida hace
perfecto el acto administrativo, tiene una triple importancia:
a.

Determina el momento desde del cual el decreto obliga. Por eso, salvo que
una ley lo autorice, los actos administrativos no producen efectos
retroactivos. El art. 51 de la LBPAOEA seala: "los decretos y resoluciones
producirn efecto jurdico desde su notificacin o publicacin, segn sean
de contenido individual o general". El art. 49 de la misma ley dispone: "los
actos publicados en el Diario Oficial se tendrn como autnticos y
oficialmente notificados, obligando desde esa fecha a su integro y cabal
cumplimiento, salvo que se establecieran reglas diferentes sobre la fecha
en que se haya de entrar en vigencia".
Es conveniente hacer presente que ha existido jurisprudencia de nuestros
tribunales en el sentido que si no se ha notificado el acto administrativo que
agravia al recurrente, el plazo para recurrir de proteccin se cuenta desde el
momento en que real y efectivamente ha tomado conocimiento.

b.

Determina tambin el instante en que empiezan a correr los plazos.

c.

Determina el momento hasta el cual la autoridad puede desistirse de l.


Una vez que el acto administrativo ha sido publicitado, la autoridad no
puede desistirse de l.

3.

Las formas de publicidad.

La publicidad del acto administrativo ha de ser formal. Por ello slo cabe la
notificacin y la publicacin. En ambos casos, es menester que se comunique de
una manera cabal y completa el acto y, si es necesario, las razones y
fundamentos que la sustentan.

176

En nuestro pas, hasta la entrada en vigencia de la LBPAOAE (29.05.2003) no


exista una norma legal nica que regulara todo lo que se refiere a la publicidad
del acto administrativo. Las normas se encontraban dispersas, algunas eran muy
antiguas y tenan rango administrativo.
Las principales normas que regulaban esta materia, sin perjuicio de la legislacin
sectorial existente, era la siguiente:
-

El decreto 16.9.1830, dictado por Portales.

El decreto 31, de 26/02/1877.

El decreto 2.710 de 25/05/1942.

El art. 154 de la LOC de la Contralora General de la Repblica.

El dictamen 61.403, de 11/10/61.

Con la entrada en vigencia de la ley N 19.880, la publicidad puede consistir en la


publicacin y en la notificacin.
a.

b.

Se publican en el Diario Oficial los siguientes decretos:


i.

Los que contengan normas de general aplicacin o que miren al


inters general.

ii.

Los que interesen a un nmero indeterminado de personas.

iii.

Los que afecten a personas cuyo paradero fuere ignorado.

iv.

Los que el Presidente de la Repblica ordene publicar.

v.

Aquellos para los cuales la ley contemple especialmente este trmite.

Se notifican los actos de efectos particulares o individuales.

La publicacin de los decretos en el D.OF. merece algunos comentarios


adicionales:
a.

Los decretos publicados en el D.OF. se tienen como autnticos y


oficialmente comunicados a quienes tocaren, obligando desde esa fecha a
su ntegro y cabal cumplimiento.

b.

La publicacin puede revestir diversas modalidades. Por ejemplo, en


extracto (ej. cancelacin de personalidad jurdica de una asociacin
gremial); en nmina (ej. aprobacin de estatutos de juntas de vecinos); en
ndice; por aviso, etc.

177

Tratndose de la notificacin, se puede sealar lo siguiente:


a.

Puede ser personal o por carta certificada. Tambin existe la notificacin


tcita. La regla general es la por carta certificada. Esta se entiende
practicada a contar del tercer da siguiente a su recepcin en la oficina de
correos.

b.

Se tiene como domicilio el que ha fijado el interesado en el expediente


administrativo. Tratndose de funcionarios pblicos, su domicilio es el lugar
donde trabaja.

c.

Se debe hacer a ms tardar en los cinco das siguientes a aquel que ha


quedado totalmente tramitado el acto.

El hecho que la toma de razn opere antes de la publicacin, puede inducir a


pensar que nadie controla la publicidad del acto administrativo. Ello no es as. El
hecho que los decretos deban contener las frmulas sacramentales o
"imperativos" que ordenan los trmites del decreto, permite que la Contralora
utilice estos mecanismos para su control. Es decir, si un reglamento, por ejemplo,
no contiene la orden de publicacin, la Contralora podra observarlo o cursarlo
con el alcance que debe ser publicado.
4.

Publicidad como requisito sustancial de todo acto administrativo.

Tal como se vio en otra parte del curso, la publicidad de los actos administrativos,
de acuerdo a lo establecido en la LOCBGAE, es un requisito sustancial del mismo.
Los actos administrativos son pblicos, seala el artculo 13.
La manera de hacer efectivo dicho mandato es diferente segn si se publiquen o
no los actos.
Si se publican, la ley entiende que el mandato que los actos administrativos sean
pblicos, se entiende cumplido.
Si no se publican, las personas tienen un derecho subjetivo de acceso a los actos
y documentos. Para ello deben requerir por escrito al Jefe del rgano
correspondiente, copia del mismo. Este, salvo que exista causal para negarle el
acceso, debe entregarle copia al solicitante interesado. De la negativa al acceso,
el afectado puede reclamar ante el Consejo para la Transparencia; y de la decisin
de ste, a los tribunales.
IV.

VALOR JURIDICO DE LOS DECRETOS

En relacin al valor jurdico de los decretos, hay que distinguir tres situaciones:

178

1.

Respecto de la administracin.

Un decreto supremo legalmente tramitado tiene pleno valor dentro de la


administracin y debe, por tanto, ser cumplido y respetado por los funcionarios
pblicos. Para un funcionario no es lcito excusarse de cumplir un decreto a
pretexto de una supuesta ilegalidad del mismo.
2.

Respecto de los particulares.

Un DS legalmente tramitado es total y absolutamente obligatorio para los


particulares en sus relaciones con la administracin, pues forman parte del
ordenamiento jurdico. El artculo 3 de la LBPAOAE confirma lo anterior: "los
actos administrativos gozan de una presuncin de legalidad, de imperio y
exigibilidad frente a sus destinatarios desde su entrada en vigencia, autorizando
su ejecucin de oficio por la autoridad administrativa". Lo mismo reitera el art. 51:
"los actos de la administracin pblica sujetos al Derecho Administrativo causan
inmediata ejecutoriedad".
Adems, como se dictan en virtud de la potestad reglamentaria (Art. 32 N 6),
tiene la fuerza que le da la Constitucin, pues los preceptos de sta obligan a toda
persona, institucin o grupo (art. 6).
Ello no obsta a que puedan impugnarlo. Pero mientras no haya sido dejado sin
efecto o declarado nulo, tiene pleno imperio.
3.

Respecto de los tribunales.

En este aspecto, podemos sealar tres principios:


a.

Los DS legalmente tramitados gozan de la presuncin de legalidad (art. 3,


LBPAOAE). Es decir, puede alegarse su ilegalidad; pero quien lo haga debe
probarlo.

b.

No procede respecto de ellos el recurso de inaplicabilidad, pues este


procede slo tratndose de preceptos legales.

c.

Un juez no puede prescindir de un decreto bajo pretexto que es ilegal o


inconstitucional. Es decir, no puede inaplicar el decreto. En nuestro pas no
hay un control difuso de los decretos, es decir cualquier juez, en cualquier
procedimiento, no puede prescindir de un decreto. Adems, gozan de
"imperio y exigibilidad" (art. 3, LBPAOAE).

179

V.

EL CONTROL DE LOS DECRETOS SUPREMOS QUE EJERCE EL


TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Una de las maneras en que se demuestra que no existe un pas un control difuso
de constitucionalidad, es que el Tribunal Constitucional tiene expresas facultades
para conocer de vicios de inconstitucionalidad de los decretos supremos.
A continuacin se analizar su competencia respecto del decreto promulgatorio,
del 93 N 12 y del 93 N 8. El control respecto del decreto de insistencia se
analizar ms adelante.
1.

El control que ejerce respecto del decreto promulgatorio (Art. 93 N 8).

Uno de los requisitos de la promulgacin, es que debe efectuarse dentro del plazo
de 10 das contados desde que ella sea procedente.
Cundo es procedente que se haga la promulgacin? La Constitucin contempla
cinco casos:
a.

Si el proyecto es aprobado por ambas Cmaras y por el Presidente;

b.

Si las dos Cmaras aprueban el veto del Presidente de la Repblica;

c.

Si las dos Cmaras desecharen todas o algunas de las observaciones e


insistieren por los 2/3 de sus miembros presentes en la totalidad o parte del
proyecto aprobado por ella;

d.

Si el Presidente no devolviere el proyecto dentro de 30 das contados desde


la fecha de su remisin.

e.

Si el Tribunal Constitucional ejerci el control de constitucionalidad y la


Cmara remiti el oficio respectivo al Presidente. El art. 50 de la LOC del
Tribunal Constitucional seala: "Ejercido el control de constitucionalidad por
el Tribunal Constitucional, la Cmara de origen enviar el proyecto al
Presidente de la Repblica para su promulgacin, con exclusin de aquellos
preceptos que hubieren sido declarados inconstitucionales por el Tribunal".

Si el Presidente no promulga una ley cuando deba hacerlo o promulga un texto


distinto del que constitucionalmente procede, cualquiera de las Cmaras o una
cuarta parte de sus miembros en ejercicio, dentro de los 60 das siguientes a la
fecha en que el Presidente debi efectuar la promulgacin, podrn recurrir ante el
Tribunal Constitucional.
Los requisitos para recurrir ante el Tribunal Constitucional son:
a.

Que el Presidente no haya promulgado una ley estando en condiciones de


hacerlo o haya promulgado un texto distinto al aprobado por el Congreso;

180

b.

Que el requerimiento se haga dentro de los 60 das siguientes a la fecha en


que el Presidente debi promulgar o dentro de los 30 das si promulg un
texto distinto;

c.

Que el requerimiento lo plante cualquiera de las Cmaras o una cuarta


parte de sus miembros en ejercicio con las formalidades que exigen los art.
61 y 63 de la LOC del Tribunal Constitucional

La tramitacin del requerimiento es la siguiente:


a.

El Tribunal debe admitirlo a trmite y luego, declararlo admisible.

b.

El Tribunal Constitucional comunica al Presidente de la Repblica y a los


dems rganos interesados el requerimiento (art. 44 LOC del Tribunal
Constitucional), en especial al Contralor para que en el plazo de 5 das
hagan llegar sus observaciones y antecedentes.

c.

Transcurrido dicho plazo, se ordena traer los autos en relacin y el asunto


queda en tabla.

d.

Los efectos si el Tribunal acoge el requerimiento son, por una parte, que el
Tribunal promulga en su fallo la ley, si el Presidente de la Repblica no
haba promulgado o corrige el decreto supremo impugnado, si el Presidente
promulg un texto diferente al que constitucionalmente corresponda. Por la
otra, el Tribunal Constitucional debe remitir la sentencia a la Contralora
para el slo efecto de su registro, es decir, sin que sta deba efectuar la
toma de razn. Cumplido dicho trmite, la Contralora debe ordenar de
inmediato su publicacin, la que se debe efectuar en los cinco das
siguientes. La nueva publicacin no afecta la vigencia de la parte rectificada
(art. 108, LOC del Tribunal Constitucional).

2.

El control que ejerce el Tribunal Constitucional para conservar el


mbito de la ley (Art. 93, inc. 16).

En virtud de artculo 93 N 16 de la Constitucin, el Tribunal Constitucional debe


resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos dictados en el
ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica, cuando ellos
se refieren a materias que pudieran estar reservadas a la ley por mandato del art.
63.
Los requisitos para recurrir ante el Tribunal Constitucional son:
a.

Que el Presidente haya dictado un decreto que se estima vulnerar el mbito


de la ley. Es decir, haya invadido el conjunto de materias que la
Constitucin le entrega a la ley.

181

b.

Que el requerimiento se haga dentro de los 30 das siguientes a la


publicacin o notificacin del texto impugnado.

c.

Que el requerimiento lo plantee cualquiera de las Cmaras o una cuarta


parte de sus miembros con las formalidades que exigen los art. 61 y 63 de
la LOC del Tribunal Constitucional.

La tramitacin del requerimiento es la siguiente:


a.

El Tribunal debe admitirlo a trmite y luego, declararlo admisible.

b.

El Tribunal Constitucional comunica al Presidente de la Repblica y a los


dems rganos interesados el requerimiento (art. 44 LOC del Tribunal
Constitucional), en especial al Contralor para que en el plazo de 5 das
hagan llegar sus observaciones y antecedentes.

c.

Transcurrido dicho plazo, se ordena traer los autos en relacin y el asunto


queda en tabla.

d.

Si el Tribunal acoge el requerimiento, el decreto supremo impugnado queda


sin efecto de pleno derecho, con el slo mrito de la sentencia que acoja el
reclamo (art. 94, Constitucin) desde el momento mismo de su dictacin; y
el Tribunal Constitucional debe remitir la sentencia a la Contralora para el
solo efecto del registro del decreto. Es decir, sin que sta deba efectuar la
toma de razn.
Si el Tribunal Constitucional rechaza el requerimiento, en cambio, quiere
decir que el decreto estaba dentro de su mbito. En consecuencia, es
plenamente vlido.

182

E.

PRIMERA
CLASIFICACIN
DE
LOS
DECRETOS
SUPREMOS:
PARTICULARES O DECRETOS SIMPLES Y GENERALES O REGLAMENTOS.

La potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica se expresa mediante


decretos y reglamentos. En el captulo anterior analizamos el decreto supremo
simple; corresponde, a continuacin, analizar el reglamento.
I.

CONCEPTO.

El reglamento "es el decreto supremo consistente en acto unilateral escrito del


Presidente de la Repblica, con la firma del o los ministros sectoriales respectivos,
que crea normas jurdicas generales y que se encuentra subordinado a la ley y a
la Constitucin".
Los elementos subyacentes en la definicin son las siguientes:
1.

El reglamento, en primer lugar, es un decreto supremo. Se le aplican, por


tanto, todo lo que acabamos de sealar.

2.

Es un acto unilateral, porque no requiere la conformidad, ni siquiera el


asentimiento, de las personas a las cuales alcanza. Sin embargo, para
perfeccionarse, requiere la participacin de un rgano ajeno al rgano
competente para dictarlo: la Contralora, pues de acuerdo con nuestro
ordenamiento, los reglamentos van a la toma de razn.
Lo anterior no obsta a que algunas normas generales impliquen la
participacin de la ciudadana en su elaboracin. Eso hace de la norma un
acto complejo, pero no bilateral. As sucede con los planos reguladores, los
planes de descontaminacin, el establecimiento de normas primarias y
secundarias ambientales, etc.

3.

Es una orden, pues contiene un mandato de hacer o de no hacer.

4.

El reglamento debe ser escrito; eso lo diferencia de la costumbre. En el fallo


de la pldora del da despus (STC Rol 591, 11.01.2007), el Tribunal
Constitucional sostuvo:
El Presidente dicta decretos, resoluciones e instrucciones (artculo
32 nmero 8, de la Constitucin Poltica). Adems, toda orden debe
ser firmada por el Ministro respectivo (artculo 35, inciso primero).
Luego, la orden no podr ser verbal, sino debe ser escrita. Y estas
rdenes escritas, firmadas por el Ministro, son decretos jurdicamente
y estn sujetos a las reglas de ellos, aunque se los llame de otra
manera (Manual de Derecho Administrativo, 1966, p. 88). (C 25).

183

5.

Emana del Presidente de la Repblica. Esta es una diferencia notoria con la


ley, pues sta emana del parlamento. Son muchas las autoridades de la
administracin del Estado con potestad reglamentaria.
El reglamento tiene una naturaleza administrativa. Corresponde a las
fuentes de derecho internas de la administracin. Ello tiene una importante
consecuencia prctica: el reglamento debe ajustarse a los reglamentos
vigentes, salvo que los modifique o derogue.

6.

El reglamento crea normas jurdicas generales, obligatorias y permanentes.


Sobre la base que el reglamento crea normas jurdicas, es posible rechazar
el distingo entre reglamentos jurdicos y administrativos que ha prevalecido
en la doctrina alemana. Segn esta opinin, slo los primeros crearan
normas jurdicas, mientras que los segundos estableceran simples normas
administrativas de carcter interno.
Las normas jurdicas que crea el reglamento tienen ciertas caractersticas:
a.

Son generales, es decir, son dictados para todas las personas y no


miran a la solucin de casos concretos. Bajo la vigencia de la
Constitucin de 1925, la doctrina sostena que los reglamentos se
asemejaban a la ley en sentido material por este rasgo. Pero, como
tambin la ley poda regular casos particulares, es decir lo que se
denomina ley en sentido formal, este rasgo de generalidad lo
diferenciaba, pues el reglamento nunca poda ser particular. Bajo la
vigencia de la Constitucin de 1980, esta diferencia debe
desaparecer, pues se reconoce la existencia slo de leyes
materiales. La ley tiene un mbito que abordar.
En el fallo de la pldora del da despus (STC Rol 591, 11.01.2007),
el Tribunal Constitucional sostuvo:
Este decreto supremo contiene un conjunto de disposiciones
armnicas. Esta es su particularidad como decreto: es un
decreto de carcter general (C 22).

b.

Son obligatorias, esto es tienen fuerza imperativa para mandar,


prohibir o permitir, y su infraccin lleva a un procedimiento de
ejecucin forzosa o bien a las sanciones respectivas, lo mismo que la
ley (art. 3 y 51, LBPAOAE).

c.

Son permanentes, pues no se agotan en un solo momento como los


actos particulares, sino que se prolongan hasta que otro reglamento
los modifique o derogue. Este rasgo permite establecer una
diferencia entre el acto administrativo y el reglamento, pues los
primeros, por regla general, producen efectos subjetivos,

184

individuales. En el fallo de la pldora del da despus (STC Rol 591,


11.01.2007), el Tribunal Constitucional sostuvo:
A lo anterior podramos agregar como caracterstica del
reglamento que, por su carcter general, no se agota con su
cumplimiento como sucede con el simple decreto (C. 22).
7.

II.

El reglamento se encuentra subordinado a la ley y la Constitucin. Ello


significa que el reglamento es una norma subalterna, secundaria, inferior y
complementaria de la ley. La vinculacin a la Constitucin y la ley emana
del principio de legalidad. Ahora, la sumisin a la ley es absoluta, porque:
a.

No puede regular materias propias de ley;

b.

No puede tampoco intentar dejar sin efecto los preceptos legales o


contradecirlos;

c.

Finalmente, no puede suplir la ley all donde sta es necesaria para


producir un determinado efecto o regular un cierto contenido. Sin
embargo, esto no quiere decir que el reglamento no pueda
"pormenorizar o reglar cuestiones de detalles, de relevancia
secundaria o adjetiva, cerca de situaciones casusticas o cambiantes,
respecto de todas las cuales la generalidad, abstraccin, carcter
innovador y bsico de la ley impiden o vuelven difcil regular" (STC
Rol 370).

NATURALEZA JURIDICA.

Los reglamentos son fuentes de derecho administrativo. Tienen la particularidad


que proceden de ella misma. Para la doctrina clsica, ello determina que el
reglamento tenga una doble vertiente. Por su procedencia, son actos
administrativos sometidos al principio de la legalidad. Por su contenido, son
normas de derecho administrativo integrantes del bloque de legalidad.
Pero los reglamentos son o no actos administrativos?. La doctrina se divide en
dos posiciones:
1.

Para una parte de la doctrina, los reglamentos son actos administrativos,


pues es una acto propio de la administracin.

2.

Para otra parte de la doctrina, en cambio, aunque procede de la


administracin, el reglamento no es un acto de administracin.

Garca de Enterra apunta algunas diferencias entre ambos conceptos:

185

1.

El reglamento se integra al ordenamiento jurdico, innovndolo; el acto, en


cambio, es algo "ordenado", producido en el seno del ordenamiento jurdico
y previsto por ste como simple aplicacin del mismo; el acto se limita a
aplicar el ordenamiento a un supuesto dado por dicho ordenamiento. En
otras palabras, mientras el reglamento innova, el acto aplica el
ordenamiento, pues ste sigue siendo el mismo antes y despus que estos
actos se produzcan.

2.

Otro criterio diferenciador radica en la permanencia. Mientras el acto


administrativo, singular o general, se agota en su simple cumplimiento, se
consume en ste, siendo necesario dictar un nuevo acto si es necesario, el
reglamento no se consume por su cumplimiento singular, pues antes bien,
se afirma, se consolida con la pluralidad de cumplimientos.

3.

El tercer criterio diferenciador es la facultad para emitirlos. Mientras la


potestad reglamentaria no corresponde ms que aquellos rganos a
quienes especficamente se la atribuye el ordenamiento, el poder de dictar
actos administrativos, en cambio, es una cualidad general de todo rgano
de la Administracin, pues es su modo normal de expresarse.

La LBPAOAE ha venido a tomar partido en esta polmica, pues ha sealado


expresamente (art. 3) que "los actos administrativos tomarn la forma de decretos
supremos y resoluciones". Es decir, los ha considerado actos administrativos en
cuanto a su forma.
III.

CARACTERSTICAS.

Los reglamentos tienen las siguientes caractersticas:


1.

No pueden ser derogados o modificados por un decreto supremo


simple.

El reglamento crea normas jurdicas. Uno de los rasgos que singulariza a las
normas que crea el reglamento, es su permanencia. Sin embargo, este rasgo se
refiere no a que no puedan ser modificados o derogados por la autoridad que las
dict, sino que, a diferencia de los decretos, no se agotan con un caso particular.
De ah que los reglamentos puedan ser modificados o derogados por otro
reglamento o por una norma de rango superior.
Ahora bien, los lmites sustantivos a la modificacin y derogacin son los
siguientes:
a.

La derogacin del reglamento por otro reglamento, opera siempre hacia


futuro, es decir, no puede tener efecto retroactivo.

186

b.

Un decreto particular no puede derogar un reglamento. Es lo que se conoce


bajo el principio de la inderogabilidad singular de los reglamentos. En
principio, haciendo uso de la misma potestad, en ambos casos, la autoridad
que dicta un reglamento, podra igualmente derogarlo para el aso particular.
Sin embargo, mediante un acto singular, no puede excepcionar para un
caso concreto la aplicacin del reglamento.
El fundamento de este principio radica en lo siguiente:
i.

Impedir que se derogue, en beneficio de un particular, los trmites y


regulaciones que se exigen con carcter general a todos los
ciudadanos. En el fondo, es una manifestacin de la imposibilidad
que tiene el Estado y sus organismos de discriminar.

ii.

Evitar que por la excepcionalidad para un particular, se vulnere el


principio de legalidad. Al estar sometida la administracin a sus
reglamentos y al no prever stos la posibilidad de la dispensa, la
llamada derogacin singular sera en rigor una infraccin al
reglamento mismo.

La importancia de este principio radica en que sera el nico argumento


para sostener la superioridad jerrquica del reglamento sobre el decreto. Si
ste no puede excepcionar a situaciones o personas del reglamento, quiere
decir, en definitiva, que el reglamento es superior.
2.

Se publican en el Diario Oficial.

Para que los actos administrativos produzcan efectos jurdicos vlidos en el


ordenamiento jurdico, deben ser comunicados a sus destinatarios va publicacin
o notificacin, segn el caso.
Los actos administrativos obligan desde la fecha de su publicacin o de su
notificacin. Salvo que la ley lo prevea expresamente, los actos administrativos no
producen efectos retroactivos.
Ahora bien, de acuerdo a la LBPAOAE, se publican lo actos que contengan
normas de general aplicacin. Se notifican los actos administrativos de efectos
particulares o individuales; para tal efecto deben contener su texto integro y con la
indicacin de los recursos que procedan en su contra y plazos para interponerlos.
Como los reglamentos son de efectos generales, se publican en el Diario Oficial.
Esa publicacin los hace autnticos y oficialmente notificados. Desde la fecha de
su publicacin, adems, obligan a su integro y cabal cumplimiento.

187

3.

No es delegable la firma en ellos.

El Tribunal Constitucional, en sentencia de 25.01.1993, sent la doctrina que todos


los reglamentos deben llevar la firma del Presidente de la Repblica, adems de la
firma del o los ministros correspondientes. En este sentido, la firma del Presidente
de la Repblica es un requisito esencial. Por lo mismo, no caben reglamentos
suscritos bajo la frmula por orden del Presidente de la Repblica.
En la sentencia sobre la pldora del da despus (STC Rol 591, 11.01.2007) el
Tribunal Constitucional reiter dicha doctrina en dos de sus considerandos, los
que sealan:
De la sola lectura del artculo 35 de la Constitucin es dable concluir que
los reglamentos han sido excluidos de la posibilidad de la delegacin de
firma y, necesariamente deben ser suscritos por el Presidente de la
Repblica y, adems, por el Ministro respectivo (C. 23).
La Constitucin radica, nica y excluyentemente, en el Presidente de la
Repblica el ejercicio de la potestad reglamentaria, prohibiendo delegar tal
ejercicio cuando se trate de reglamentos o decretos supremos
reglamentarios; segunda, la Carta Fundamental permite al Primer
Mandatario, cuando as lo disponga por escrito y previamente, delegar el
desempeo de esa potestad, pero slo tratndose de decretos supremos e
instrucciones, nunca de reglamentos (C. 20).
4.

Van siempre a toma de razn.

La LOCCGR permite al Contralor, mediante resolucin, eximir del trmite de toma


de razn los asuntos no esenciales.
Sin embargo, como un reglamento es una norma general e innovativa, resulta
difcil que no sea esencial. Por lo mismo, ir siempre a toma de razn.
En el fallo sobre la pldora del da despus (STC Rol 591, 11.01.2007), el Tribunal
Constitucional sostuvo lo siguiente:
Los actos administrativos explicados se hallan sometidos a controles
diversos segn su jerarqua. As, los decretos reglamentarios deben ser
siempre revisados mediante el control preventivo denominado toma de
razn, practicado por la Contralora General de la Repblica. En cambio, los
simples decretos supremos, las resoluciones y las instrucciones pueden ser
eximidos de ese trmite, con las exigencias de resguardo previstas en la
ley, esto es, en el artculo 10 de la Ley Orgnica Constitucional de la
Contralora General de la Repblica (C. 24).

188

F.

SEGUNDA CLASIFICACIN:
CONSTITUCIN.

LOS

DECRETOS

REGULADOS

EN

LA

La Constitucin regula tres decretos supremos de modo especial: el de insistencia,


el de emergencia y el promulgatorio.
I.

EL DECRETO DE INSISTENCIA.

1.

Introduccin: precisiones sobre la toma de razn.

Por regla general, la toma de razn es un control preventivo, es decir, se ejerce


antes que el acto opere en la vida jurdica. Esto tiene una enorme importancia:
a.

La toma de razn es un trmite de validez del acto administrativo, pues


mientras no opere, el acto no ha nacido a la vida jurdica; es una mera va
de hecho. Sin toma de razn no hay acto administrativo. La toma de razn,
sin embargo, no basta. Es necesario que el acto se publique o notifique
para que surja al mundo del derecho. Por eso, la toma de razn es un
requisito de validez, pero no de eficacia.

b.

La toma de razn implica un examen de parte del rgano contralor. Es


decir, no es un acto de conocimiento, en virtud del cual solo debera hacer
notar el hecho que capta. La toma de razn no consiste en la mera
captacin de un hecho sino que es el ejercicio de una potestad de control
en virtud de la cual debe emitir un juicio de conformidad o de
disconformidad e impedimento si el acto no se ajusta a derecho. De ah que
en algunas ocasiones deba interpretar el derecho y entrar a verificar el fin y
el motivo del acto. Es decir, la toma de razn puede significar determinar si
el hecho o acto cabe en el contenido normativo.
Por excepcin, existen ciertos decretos y resoluciones que van a toma de
razn despus de haberse aplicado: los decretos de urgencia o de
aplicacin inmediata. Estos son aquellos en que la toma de razn est
pospuesta para despus de su entrada en vigencia como nica manera que
las medidas que conlleva puedan ser operantes. De ah que se les
considere una excepcin, puesto que no tienen un control preventivo por
parte del rgano contralor. Pero hay que subrayar que la toma de razn se
pospone, no se suprime.
El hecho que no vayan a control preventivo no significa, por una parte, que
no deban cumplir con todas las obligaciones que les impone la legalidad,
pues este es un principio de rango constitucional que obliga directamente a
todos los rganos del estado. Tampoco significa que estn exentos del
trmite de toma razn, pues este en vez de ser previo es a posteriori.

189

c.

La toma de razn no consiste slo en un juicio o pronunciamiento que emite


la CGR en uso de sus potestades legales, mediante el cual verifica la
juridicidad de los decretos y resoluciones, sino que tambin consiste en
impedir, en caso de juicio desfavorable, el nacimiento al mundo jurdico de
un acto disconforme a derecho. Es decir, por la toma de razn se busca un
doble objetivo:
i.

que el acto se conforme a derecho, es decir sea dictado por un


rgano con investidura, dentro de su competencia y de acuerdo a la
forma legal.

ii.

que se salvaguarde el ordenamiento jurdico y sus principios sobre la


base de impedir el acceso a la vida jurdica de actos no conformes a
derecho.

Ahora bien, la CGR, en ejercicio de su facultad de control de la legalidad y


constitucionalidad, puede adoptar las siguientes actitudes:
a.

Observa el decreto o resolucin. La observacin es el acto por el cual la


CGR suspende el pronunciamiento definitivo de su control, remitindolo a
su autor en la administracin, por considerar que adolece de vacos o vicios
que hacen improcedentes la toma de razn.

b.

La segunda alternativa que puede adoptar la CGR es representar el


decreto.

c.

Finalmente, la ltima alternativa que puede adoptar la CGR en ejercicio de


su facultad de control de la legalidad y constitucionalidad, es que tome
razn del acto. Lo puede hacer de manera simple o con alcance. El alcance
es el acto de toma de razn pero en que la CGR corrige, de oficio, ciertos
vicios, vacos o defectos o le otorga un sentido determinado. Ej. de
alcances: corrige errores de referencia o salva omisiones de que el acto
adolece; tambin puede consistir en que obliga a publicar a la
administracin o seala la vigencia precisa del acto.

La toma de razn es un acto trmite procedimental de elaboracin del acto


administrativo, por el cual el Contralor, en virtud de las potestades de contralor de
la legalidad de la administracin que le confieren la Constitucin y las leyes, emite
un pronunciamiento sobre la conformidad o no a derecho del verdadero "proyecto
de acto" que le enva la autoridad administrativa.
Desde esta perspectiva, la toma de razn acarrea los siguientes efectos para el
acto:
a.

Permite que pueda continuar con su tramitacin dentro de la etapa de


elaboracin del acto administrativo.

190

Es necesario anotar que aqu los autores se diferencian. Para algunos la


toma de razn da eficacia al acto por s misma, sin necesidad de actos
posteriores. Para otros, en cambio, sin toma de razn, el acto no existe y no
puede llevarse a efecto, bajo severas medidas por responsabilidad
administrativa. Sin toma de razn no hay acto. Pero este slo nace al
mundo del derecho una vez que culmina su tramitacin. Ello ocurre
cumplidas etapas posteriores a la toma de razn (publicidad).
b.

Origina la presuncin de legalidad. Esta consiste en la suposicin que el


acto fue emitido conforme a derecho, es decir, que su emisin responde a
todas las prescripciones legales y constitucionales, que es perfecto, y que
tiene, por tanto, valor y eficacia jurdica.

c.

Provoca el desasimiento de la Contralora. Ello significa, por una parte, que


carece de la disponibilidad de su propio acto, es decir, no puede retirar, ni
dejar sin efecto, ni alterar o modificar su toma de razn. Por la otra, que no
puede hacer un "segundo juicio" sobre su juridicidad.

2.

Antecedentes.

El decreto de insistencia se encuentra regulado en los artculos 93 N 9 y 99 de la


Constitucin. Tambin en el artculo 10 de la LOC de la Contralora General.
Sus antecedentes se confunden con el origen de la Contralora. En efecto, esta
fue concebida como un tribunal de cuentas. La ley que la cre contemplaba entre
sus atribuciones la de representar los decretos o resoluciones contrarios a la
Constitucin y a las leyes, conservando el Presidente de la Repblica la facultad
de insistir. El origen del decreto de insistencia se vincula con la correcta ejecucin
de la hacienda pblica.
En 1888, cuando se reestructur el tribunal de cuentas, se mantuvo como una de
sus competencias la facultad de representar decretos o resoluciones. Pero slo
respecto de decretos de pago; adems deba enviar los antecedentes respectivos
al Congreso Nacional.
En 1920, se volvi a entregar al tribunal de cuentas la facultad para representar
todo tipo de decretos. Pero se agreg como requisito de la insistencia, la firma de
todos los Ministros.
Con la creacin de la Contralora General, se le otorg la facultad tal como se la
conoce hoy, con la particularidad de que en la actualidad no procede por
inconstitucionalidad.

191

3.

Concepto.

El decreto de insistencia es aquel decreto regulado en la Constitucin que dicta el


Presidente de la Repblica, con la firma de todos sus Ministros de Estado,
ordenando que se tome razn de un decreto o resolucin que previamente ha sido
representado por la Contralora por estimar que no se ajusta a la ley.
Los requisitos para que opere el decreto de insistencia son, pues, los siguientes:
a.

Debe haber un decreto que fue enviado a la CGR para toma de razn.

b.

Este decreto debe ser representado por la Contralora.


La representacin es el acto por el cual la Contralora hace presente al
Presidente de la Repblica los vicios de orden legal insubsanables que
impiden la toma de razn del decreto. Materialmente es un oficio que dirige
el Contralor al Presidente o al Ministro competente, de acuerdo al decreto.
La existencia de este requisito es esencial. Hubo una poca en que los
decretos nacan insistidos. Es decir, el Ejecutivo a sabiendas de que el
decreto iba a ser representado, adjuntaba el decreto de insistencia. Tal
situacin hoy da no es posible. Para que pueda dictarse el decreto de
insistencia debe existir la representacin. Se han separado temporalmente
los actos: decreto representacin - insistencia.

c.

Debe haber un nuevo decreto (el propiamente de insistencia) en virtud del


cual el Presidente de la Repblica ordena a la Contralora que tome razn
del decreto. En la parte dispositiva el decreto debe contener la frmula "la
Contralora General de la Repblica tomar razn y dar curso al decreto
supremo".
Es importante subrayar que no es el Presidente ni el Tribunal Constitucional
quien toma razn sino que es la propia Contralora en ejercicio de sus
facultades propias.

d.

Debe tratarse de materias susceptibles de ser insistidas. Conforme al


artculo 99 de la Constitucin no cabe la insistencia en las siguientes
materias:
i.

Los DFL que excedan o contravengan la ley derogatoria o aquellos


que sean contrarios a la Constitucin.

ii.

Decretos promulgatorios de una ley o de una reforma constitucional


por apartarse del texto aprobado.

iii.

Decretos de gastos que excedan los permitidos por la Constitucin, y

192

iv.

Decreto o resolucin contrarios a la Constitucin.

En estas materias, el Presidente de la Repblica no puede insistir si la


Contralora represent el decreto. Si el vicio por el cual se representa el
decreto o resolucin es la inconstitucionalidad, la discrepancia no se
resuelve por la insistencia sino que mediante decisin del Tribunal
Constitucional.
e.

El decreto debe llevar la firma de todos los Ministros de Estado. Ello busca,
por una parte, dar relevancia a la situacin que se produce al ordenar tomar
razn de un decreto que fue objetado por ilegalidad. La firma de todo el
gabinete busca revestir de seriedad y gravedad al asunto. Por la otra,
permite hacer efectiva la responsabilidad sobre la totalidad de los Ministros.
Los Ministros, recordemos, son responsables civilmente por los perjuicios
que puedan injustamente causar en el desempeo de su cargo, previa
admisin de la accin por el Senado (art. 53 N 2, Constitucin).

4.

Fundamento del decreto de insistencia.

Cuando un decreto o resolucin del Presidente de la Repblica es representado


por la Contralora, se produce la paralizacin del procedimiento administrativo en
que se inserta el respectivo proyecto de norma.
Al Presidente de la Repblica le caben las siguientes opciones si le es
representado un decreto o resolucin: se desiste de dictarlo, lo rectifica o insiste.
El fundamento del decreto de insistencia radica en que es un mecanismo a travs
del cual se resuelve un conflicto de interpretacin entre ambos rganos. Ello
implica que la naturaleza del problema que se produce a raz de la representacin,
para que el Presidente de la Repblica pueda insistir, debe ser un problema
estricto de interpretacin de la norma legal.
La insistencia implica hacer primar la interpretacin que realiza el Presidente de la
Repblica por sobre la que efecta la Contralora. A este le corresponde
interpretar la ley al ejercer el juicio de conformidad que le encarga la Constitucin.
En nuestro ordenamiento existen varios casos en que la discrepancia entre
poderes o entre rganos son resueltas por un tercero. Por ejemplo, si el
Presidente de la Repblica dicta un decreto que invade el mbito de reserva de
ley, las cmaras o un porcentaje de ellas puede recurrir al Tribunal Constitucional.
La particularidad del decreto de insistencia radica en que la disputa la resuelve
uno de los rganos involucrados. Ello se explica en que los decretos o
resoluciones tienen por objeto satisfacer necesidades pblicas de manera regular
y continua. Es decir, que los objetivos de dichas normas no pueden quedar
postergados a la espera de la resolucin por un tercero de la discrepancia. No se

193

trata, entonces, que el Presidente acte como superior jerrquico de la


Contralora, que impone su voluntad sobre el ente encargado de controlar sus
actos; sino se trata de hacer primar un bien jurdico superior: el imperativo de
satisfacer la necesidad pblica a que el decreto se refiere.
Ello no significa la total arbitrariedad del Presidente. Por una parte, porque la
insistencia procede slo por vicio de ilegalidad. Por la otra, porque los
antecedentes deben enviarse a la Cmara de Diputados para que sta, si lo
estima conveniente, haga efectiva la responsabilidad poltica del Presidente. Sin
perjuicio de ello, la persona que se sienta afectada por un decreto de insistencia
puede recurrir a los tribunales, pues una cosa es que el decreto solucione la
discrepancia, pero otra muy distinta que elimine la ilegalidad o los eventuales
perjuicios. Adems, la insistencia no le da una fuerza jurdica adicional al decreto;
ms bien, se la debilita frente a un control jurisdiccional.
Cabe precisar que si bien el Presidente de la Repblica no est obligado a dictar
el decreto de insistencia, si lo dicta no puede incurrir en abuso de exceso de
poder, pues ejerce una atribucin que le da la Constitucin.
El decreto de insistencia no es un mecanismo inconstitucional o ilegal. Es slo un
medio a travs del cual se soluciona una discrepancia.
5.

Efectos del decreto de insistencia.

Los efectos del decreto de insistencia son, en lo sustancial, los siguientes:


La Contralora General debe tomar razn del decreto.
a.

Cursado el decreto de insistencia, el decreto tiene la misma fuerza


obligatoria de otro decreto. Slo que convierte al decreto representado e un
decreto complejo, pues lo necesita para su validez. No es un decreto con
una fuerza especial. De hecho, puede ser impugnado ante tribunales.

b.

La Contralora debe enviar copia de los respectivos decretos a la Cmara


de Diputados. Tambin debe dar cuenta de ella en su cuenta pblica de
gestin que debe dar una vez al ao.

6.

La intervencin del Tribunal Constitucional.

Si el Presidente no se conforma con la representacin, por considerar que no


existe la inconstitucionalidad a que la CGR se refiere, puede recurrir al Tribunal
Constitucional.
Debe hacerlo en el plazo de 10 das, contados desde que se le notifica el oficio de
representacin.

194

El Tribunal Constitucional debe resolver si el decreto o resolucin vulnera o no la


Constitucin. Si estima que se ajusta a ella, debe ordenar que la CGR tome razn.
No es, entonces, el Tribunal el que toma razn sino que debe comunicar su
decisin a la CGR para que sta tome razn. La toma de razn es una facultad
privativa de ste rgano. El es el rgano "constitucionalmente interesado" en que
se resuelva la discrepancia.
Cabe hacer presente que el nico facultado para reclamar ante el Tribunal
Constitucional es el Presidente. No cabe que requieran una de las Cmaras o un
porcentaje de ellas.
II.

DECRETO DE EMERGENCIA

El segundo decreto supremo regulado en la Constitucin es el decreto de


emergencia.
1.

Concepto.

Los decretos de emergencia son aquellos que puede dictar el Presidente de la


Repblica con la firma de todos sus ministros de Estado, para disponer pagos no
autorizados por ley, mediando causa constitucional.
Junto al decreto de insistencia y al promulgatorio, son los nicos decretos
especiales que la Constitucin regula de manera particular. Se asemeja al de
insistencia en cuanto requiere de la firma de todos los Ministros. Pero se distingue
de ste por su finalidad.
2.

Antecedentes.

El decreto de emergencia fue introducido en nuestra Carta Fundamental en la


reforma constitucional de 1943. Junto a ello, se restringi la iniciativa
parlamentaria en materia de gastos pblicos y se dio rango constitucional y
autnomo a la Contralora General de la Repblica.
Se incorpor como una manera de evitar la desnaturalizacin de los decretos de
insistencia en materia econmica, que permita que el Ejecutivo decretara gastos
no permitidos por el legislador.
3.

Fundamento.

Mediante este mecanismo se faculta al Ejecutivo para decretar pagos no


autorizados por ley, cuando sobrevienen ciertos acontecimientos urgentes,
imprevisibles o trascendentales, cuya especial naturaleza ha hecho imposible que
el legislador consulte fondos para hacerles frente.

195

El fundamento del decreto de emergencia no es otro que el estado de necesidad.


Cabe sealar que sin esta disposicin, la Contralora no podra tomar razn de los
decretos que excedieran el lmite del gasto. Y tampoco cabra el decreto de
insistencia, pues este es un caso excluido por la Constitucin de esa posibilidad.
4.

Requisitos.

Para que pueda dictarse el decreto de emergencia, es necesaria la concurrencia


de los siguientes requisitos:
a.

Slo puede dictarlo el Presidente de la Repblica con la firma de todos sus


Ministros de Estado. Este ltimo elemento marca una diferencia con los
decretos comunes, que slo requieren la firma del ministro del sector.
Revela la particular gravedad que la medida tiene, pues exige una
manifestacin de voluntad concurrente de todo el gabinete.

b.

Slo procede por las causales expresamente sealadas en la Constitucin:


necesidades impostergables derivadas, por una parte, de calamidades
pblicas, de agresin exterior, de conmocin interna, de grave dao o
peligro para la seguridad nacional o, por la otra, del agotamiento de los
recursos destinados a mantener servicios que no puedan paralizarse sin
serio perjuicio para el pas.
Los hechos que configuran estas causales quedan entregadas a la libre
apreciacin de la autoridad en cuanto a la calificacin de su ocurrencia.
Dichas causales justifican que entre el principio de legalidad del gasto y la
satisfaccin de necesidades impostergables, la Constitucin opte por esto
ltimo.
La expresin necesidades impostergables implica que tienen que haber
carencias en la poblacin que no puedan esperar ni diferirse para un nuevo
ejercicio presupuestario. Ello no implica prohibir el decreto en el caso que
exista algn grado de previsin; lo importante es la necesidad imperativa de
cubrir ciertas necesidades.
Los servicios que pueden paralizarse pueden ser prestados directamente
por el Estado o por particulares.

5.

Los efectos.

Los efectos que producen la dictacin del decreto de emergencia son los
siguientes:

196

a.

Permite giros no autorizados por ley, siempre que su monto no exceda el


2% de los gastos que autorice la Ley de Presupuestos.
Este efecto del decreto de emergencia lo enmarca de lleno en las
excepciones al principio de legalidad presupuestaria, en virtud del cual no
puede girarse dinero si no existen fondos establecidos previamente por ley.
Cabe sealar que la antigua Ley de Presupuestos (DFL 47, de 1959)
estableca que en la Partida del Ministerio de Hacienda deba consultarse
un tem de hasta por el 2% de los gastos autorizados por la Ley de
Presupuestos, al cual se imputaran los pagos que decretara el Presidente
mediante un decreto de emergencia. Ello no existe en el caso del DL. N
1263. Pero en la Partida Tesoro Pblico de la Ley de Presupuesto, se
contempla este tem, aunque sin fondos. Slo si se produce la emergencia,
se trasladan para all los recursos.
El 2% se calcula sobre el total de gastos contenidos en la Ley de
Presupuestos, incluidos sus suplementos.
Este porcentaje tiene por objeto fijar un lmite prudente a esta clase de
egresos, que por ser imprevisible, no han podido ser contemplados por el
legislador.
Los decretos de emergencia provocan necesariamente un dficit
presupuestario, pues no hay un tem especfico al cual se cargue el gasto.
Como la Constitucin no establece un lmite, puede haber ms de un
decreto de emergencia en un mismo ao. Son la existencia de las causales
que lo hacen procedente, las que determinan cuantas veces puede dictarse
en un ao. Pero el 2% se calcula, tal como dice la Constitucin, sobre la
base del monto de los gastos que autorice la Ley de Presupuestos, o sea,
no incrementado con el o los 2% decretados en el mismo ao.

b.

Permite que puedan contratarse empleados con cargo a la Ley de


Presupuestos, pero sin que el tem respectivo pueda ser incrementado ni
disminuido mediante traspaso.
Con esta norma, la Constitucin busca que no se confunda el presupuesto
autorizado por el legislador con los gastos hechos con el decreto de
emergencia.

c.

Una vez cursado el decreto por la Contralora, sta debe enviar copia
ntegra de l y sus antecedentes a la Cmara de Diputados.
Ello, porque siendo un decreto, genera responsabilidad personal de los
Ministros que lo suscriben. Esta responsabilidad es, adems, solidaria. Al
respecto cabe precisar que la operatoria del decreto de emergencia

197

comprende dos etapas. Por un lado, est la dictacin del decreto. Como
este acto es firmado por todos los ministros ellos son responsables por la
apreciacin de las circunstancias que llevaron a su dictacin. Por el otro, el
decreto de emergencia implica transferencia de recursos, del Ministerio de
Hacienda al Ministerio respectivo, y la administracin de estos dineros. Por
estos actos no responden los Ministros que no estn directamente
involucrados. La responsabilidad opera en niveles distintos. Dicho de otra
forma, una cosa es la suscripcin y otra es la ejecucin.
6.

Desuso de este decreto.

El decreto de emergencia hasta hace poco prcticamente no se usaba. En primer


lugar, porque se origin en un marco jurdico que ya no existe. En este, la
modificacin al presupuesto slo se haca por ley. Hoy, en cambio, luego de una
larga evolucin, se hace por regla general, por norma administrativa. Slo por
excepcin se requiere ley. Por lo mismo, si el Ejecutivo necesita recursos, los
transfiere de un lugar a otro del presupuesto sin recurrir a este decreto. Si hay una
crisis que demande fondos, se incrementa el tem del presupuesto deficitario con
ahorros provenientes de otros temes. En segundo lugar, el decreto de emergencia
genera un dficit presupuestario. Ello es mal visto en la actualidad, por su impacto
en las variables macroeconmicas que evalan los inversionistas extranjeros. En
tercer lugar, hoy existen organismos permanentes con recursos y potestades para
enfrentar las crisis, como la ONEMI, las gobernaciones y los municipios.
Sin embargo, a raz del Transantiago, se han dictado dos decretos de emergencia
(DS N 1178 de Hacienda, DO de 10.09.2008), y DS N 1 de Hacienda, DO
05.01.2009). Mediante ambos decretos se permiti disponer de varios cientos de
millones de dlares para lograr la continuidad del Sistema de Transporte Pblico
de la Ciudad de Santiago. Ambos decretos se fundaron en que, por una parte, el
Congreso rechaz una partida para financiar el Sistema; tambin en que exista
una necesidad impostergable de financiar el Transporte Pblico de la ciudad, en
atencin al impacto que produce ste en sus seis millones de habitantes. Se dijo
que sta es una necesidad, actual, inmediata, es decir, impostergable, ya que los
viajes de las personas no pueden esperar la aprobacin de una ley.
III.

EL DECRETO PROMULGATORIO.

El tercer decreto que regula la Constitucin, es el promulgatorio.


1.

Concepto de promulgacin.

La promulgacin tiene por objeto dar existencia a la ley y fijar su texto y se efecta
mediante la dictacin de un decreto presidencial. Por esto, la promulgacin es el acto
por el cual el Jefe de Estado atestigua o certifica al cuerpo social la existencia de la
ley y la exactitud de su texto.

198

Para Claro Solar, la promulgacin es como la partida de nacimiento de la ley, sin la


cual no habra seguridad alguna. Equivale a la certificacin que el Jefe de Estado da
en el sentido que se han observado las reglas constitucionales y que esa es la
voluntad soberana. La promulgacin da certidumbre a la existencia de la ley y la
reviste de la fuerza coercitiva que antes no tena.
En sentencia de 16 de noviembre de 1932, la Corte Suprema seal:
"La promulgacin tiene por objeto dar existencia a la ley y fijar su texto. La
promulgacin representa un trmite constitucional en que el Presidente de
la Repblica deja constancia de la existencia de la ley, de que en su
dictacin se han observado todas las reglas que la Constitucin exige y de
que, por lo tanto, sa es la voluntad soberana a la cual reviste de fuerza
obligatoria."
El Tribunal Constitucional ha dicho que se trata de un atestado exacto indubitado
del proyecto de ley que le fuera enviado al Presidente de la Repblica. Su
propsito es dar autenticidad a su contenido; entraa una transcripcin ntegra y
cabal del texto de la ley, copindolo de principio a fin . De ah que su propsito
sea la insercin ntegra de la respectiva ley, a fin de corroborar su existencia y
fijar el texto correspondiente (STC 2253/2012).
El Tribunal tambin ha dicho que la promulgacin tiene que ver tambin con el
nombre de la ley. Sin embargo, ha formulado ciertas precisiones.
En primer lugar, ha sealado que no hay norma que exija que las leyes deben
tener nombre:
OCTAVO: Que previo a discernir si el texto de la ley aprobada por el
Congreso Nacional difiere de aqul referido por el Presidente de la
Repblica en la suma del decreto supremo promulgatorio, es preciso
interrogarse si las normas legales deben tener necesariamente un nombre
y, en caso afirmativo, si tal nominacin forma parte integrante de su texto.
A este respecto, til es anotar que la numeracin de las leyes en Chile slo
vino a ser exigida por un decreto supremo de 8 de febrero de 1893,
radicndose esta funcin inicialmente en el Consejo de Estado, bajo la
vigencia de la Carta Poltica de 1833. Sin embargo, tal prctica se haba
iniciado ya el 11 de enero de 1893, con la ley N 1, sobre prrroga por 10
aos de la prohibicin de adquirir terrenos de indgenas. Suprimido el
Consejo de Estado por la Carta Poltica de 1925, las leyes pasaron a
numerarse segn el orden de su despacho por el Presidente de la
Repblica. A su vez y a partir de 1927, la tarea de registrar tal categora de
textos, una vez promulgados por el Poder Ejecutivo, ha quedado radicada
en la Contralora General de la Repblica, por disposicin del artculo 37.a)
de su ley orgnica N 10.336, de 1964;

199

DCIMO: Que ninguna norma constitucional o infraconstitucional dispone,


empero, que las leyes deban ser designadas por un apelativo determinado,
de manera que para identificarlas es indispensable conocer su nmero, el
que representa un antecedente necesario, con independencia del Ministerio
de origen del decreto promulgatorio o del epgrafe con el que lo designe el
Jefe del Estado en el decreto sancionatorio que dispone su promulgacin
expresa.
En la prctica, lo usual suele ser que las leyes como los decretos leyes,
en su tiempo- no sean nominadas por el rgano legislativo, siendo
excepcional que s lo haga, coincidiendo generalmente el apelativo
otorgado por ste con el utilizado por el Jefe del Estado en el decreto
promulgatorio. (STC 2253/2012).
En segundo lugar, ha sealado que el nombre no es parte del contenido
preceptivo de la ley. Expresamente ha dicho:
VIGESIMOSEGUNDO: Que la ley, al decir del artculo 1 del Cdigo Civil,
es una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma
prescrita por la Constitucin, manda prohbe o permite (nfasis nuestro). Si
bien esta concepcin formal de la ley, fiel reflejo del pensamiento jurdico
propio del siglo XIX, que la perciba como una expresin de la voluntad
general, ha sido en gran medida superado desde el punto de vista
constitucional en la vigente Ley Fundamental, que incorpora algunos
criterios propios de la ley material, como el relativo a su carcter general y
obligatorio, predicado en el artculo 63 N20 de la citada Carta, es lo cierto
que el carcter prescriptivo de la norma que interesa viene dado por la
naturaleza de su articulado, que incorpora sus mandatos preceptivos.
En este escenario, no parece razonable postular que el nombre o ttulo del
precepto legal pueda formar parte intrnseca e inseparable de su expresin
imperativa. Aplicada la argumentacin precedente al reclamo de la especie,
la interferencia inconstitucional se producira nicamente si se atribuyera a
la mencin que hace la suma del decreto promulgatorio de la ley, el carcter
de una disposicin de connotacin preceptiva, que ordenara a los sujetos
imperados o les prohibiera o permitiera, una determinada conducta. Mas la
simple contraposicin de la literalidad de la frmula promulgatoria con el
tenor de la norma aprobada por las Cmaras, slo habilita para concluir que
la nica divergencia entre esta ltima y el enunciado o suma del decreto
que sanciona su aprobacin expresa, reside en el perodo gramatical Crea
el Ingreso tico Familiar que , ausente en el epgrafe del proyecto de ley,
que slo consigna la oracin Establece bonos y transferencias
condicionadas para las familias de pobreza extrema y crea subsidio al
empleo de la mujer; (STC 2253/2012).

200

En tercer lugar, hay una relativa discrecionalidad del Presidente de la Repblica


para asignarle nombre a las leyes.
DECIMOCUARTO: Que, a partir de lo expuesto, cabe desde luego
sostener que nuestro ordenamiento positivo no considera ni desarrolla la
posibilidad de que el legislador designe las normas que elabora con un
nombre determinado. Tampoco el Presidente de la Repblica, al sancionar
un proyecto aprobado por ambas Cmaras y disponer su promulgacin
como ley, en ejercicio del derecho que le confiere el artculo 72 de la Ley
Fundamental, tiene acotado el ejercicio de su potestad en aquel texto o en
ningn otro de rango legal.
De all que, en clave tcnica, sea lcito afirmar que tanto el Legislativo
cuanto el Ejecutivo ejercen, en este punto, poderes discrecionales, en el
sentido de que las condiciones de ejercicio de sus respectivas facultades no
han sido delimitadas por el constituyente ni por el legislador;
VIGESIMOPRIMERO: Que, prosiguiendo con el discurso antecedente,
puede darse naturalmente la posibilidad que una norma legal, completado
su proceso de formacin, sea remitida al Presidente de la Repblica para su
sancin y promulgacin, con un ttulo determinado, que sirve de
encabezamiento a su texto. Como es obvio, si el decreto promulgatorio, en
tal caso, reproduce fielmente en su suma ese mismo epgrafe, toda
probabilidad de conflicto entre el Legislativo y el Ejecutivo desaparecer de
raz y en caso alguno podr presentarse ninguna incertidumbre respecto de
la total congruencia entre el texto aprobado por ambas Cmaras y el
promulgado, supuesto que ambos sean, en todo lo dems, idnticos.
Diverso es el caso si, coincidiendo exactamente ambos actos en su
contenido, difieren slo en sus correspondientes rtulos o enunciados
iniciales, que constituyen una suerte de resumen o compendio de lo tratado
en la norma. Puede en ese supuesto considerarse que el ttulo est
inextricablemente unido al articulado, formando por tanto con ste una sola
unidad?;
VIGESIMOSEGUNDO: Que la ley, al decir del artculo 1 del Cdigo Civil,
es una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma
prescrita por la Constitucin, manda prohbe o permite (nfasis nuestro). Si
bien esta concepcin formal de la ley, fiel reflejo del pensamiento jurdico
propio del siglo XIX, que la perciba como una expresin de la voluntad
general, ha sido en gran medida superado desde el punto de vista
constitucional en la vigente Ley Fundamental, que incorpora algunos
criterios propios de la ley material, como el relativo a su carcter general y
obligatorio, predicado en el artculo 63 N20 de la citada Carta, es lo cierto
que el carcter prescriptivo de la norma que interesa viene dado por la
naturaleza de su articulado, que incorpora sus mandatos preceptivos.

201

En este escenario, no parece razonable postular que el nombre o ttulo del


precepto legal pueda formar parte intrnseca e inseparable de su expresin
imperativa. Aplicada la argumentacin precedente al reclamo de la especie,
la interferencia inconstitucional se producira nicamente si se atribuyera a
la mencin que hace la suma del decreto promulgatorio de la ley, el carcter
de una disposicin de connotacin preceptiva, que ordenara a los sujetos
imperados o les prohibiera o permitiera, una determinada conducta. Mas la
simple contraposicin de la literalidad de la frmula promulgatoria con el
tenor de la norma aprobada por las Cmaras, slo habilita para concluir que
la nica divergencia entre esta ltima y el enunciado o suma del decreto
que sanciona su aprobacin expresa, reside en el perodo gramatical Crea
el Ingreso tico Familiar que , ausente en el epgrafe del proyecto de ley,
que slo consigna la oracin Establece bonos y transferencias
condicionadas para las familias de pobreza extrema y crea subsidio al
empleo de la mujer;(STC 2253/2012).
Esta relativa discrecionalidad tiene ciertas limitaciones:
VIGESIMOSPTIMO: Que la adicin al nombre del producto legislativo,
efectuada por la va de la promulgacin por el rgano competente, si bien
no podra originar una antinomia constitucional, porque la ley ha
permanecido inalterable en el tenor que le dio el rgano parlamentario que
es lo nico que le incumbe controlar a esta Magistratura Constitucional se
aleja de los trminos en que se verific el debate legislativo y de la explcita
definicin consensuada en el Senado en orden a excluir del nombre de la
ley la expresin aadida en la denominacin empleada por el promulgador.
Tal comportamiento, lejos de ser caprichoso, revela una intencionalidad
enderezada a provocar en los destinatarios de la norma una percepcin de
su alcance y sentido ms all de la realidad de su verdico y ms acotado
contenido.
En ese escenario, este Tribunal Constitucional no podra sino representar la
persistente actitud de preservar, en el imaginario colectivo, una
denominacin que, sin sustituir la ideada por el legislador parlamentario,
est llamada a erigirse en signo de identidad de la ley. Se arriesga as crear
en los destinatarios de la norma un sentimiento de incertidumbre que, de
perseverarse en la lnea denunciada en el reclamo conocido en autos,
podra generar efectos no deseables en el proceso de identificacin de las
normas legales, con consecuencias inconvenientes en la perspectiva de la
tcnica legislativa.
La reseada consecuencia, no relevante en clave constitucional, amerita
empero un claro y definido llamado de atencin hacia la frmula
promulgatoria aplicada en el caso de la especie, que no debera repetirse
en lo sucesivo, a fin de resguardar la pureza, transparencia y racionalidad
del proceso legislativo en su conjunto, as como los principios de buena fe y

202

deferencia razonada, que deben presidir las relaciones entre los rganos
del Estado. (STC 2253/2012).
2.

Naturaleza jurdica de la promulgacin.

a.

La doctrina extranjera clsica.

b.

i.

Laband: La promulgacin entraa dos operaciones diferentes. La


primera se traduce en una declaracin de existencia de la ley que est
destinada a exteriorizarla, a autentificar su texto y a establecer su
regularidad constitucional. La segunda operacin se traduce en una
orden de ejecucin de la ley.

ii.

Merlin: Este autor distingue entre la fuerza imperativa (la de la ley


aprobada), la fuerza ejecutoria (la de la ley promulgada) y la fuerza
obligatoria (la de la ley publicada). De ah que este autor seale que un
acto es ejecutorio cuando se halla en la forma requerida para que su
ejecucin pueda ser ordenada. La promulgacin es el acto por el cual
se da dicha fuerza a la ley.

iii.

Revel: La promulgacin tiene por finalidad dar eficacia a la obra


legislativa.

La doctrina nacional, especialmente la de don Hugo Rosende.


i.

La promulgacin no es un elemento constitutivo de la ley.

La ley, aun antes de promulgada, se encuentra -respecto de su formacin


constitucional-, con su estructura definitiva y perfecta. Sin embargo, ello no
significa que tenga validez como norma jurdica, pues no se ha intimado
pblicamente a sus destinatarios. Por eso, tanto la promulgacin como la
publicacin no son integrantes de la formacin del texto legal sino que
elementos que dan cumplimiento al requisito de cognoscibilidad de la ley. La
promulgacin forma parte del proceso complejo de la legislacin, pero no de
una manera estricta sino en un sentido amplio. En este proceso complejo
intervienen actos de la ms diversa naturaleza: legislativos unos, como la
aprobacin y la sancin; ejecutivos otros, como la promulgacin. La
aprobacin parlamentaria y la sancin presidencial afectan a la existencia de
la ley por cuanto son los actos creadores de ella. La promulgacin y la
publicacin, en cambio, slo afectan a su ejecucin, desde que se refieren a
elementos externos de la ley como son su autenticidad y eficacia.

203

ii.

La promulgacin no ordena ejecutar la ley ni le confiere fuerza


ejecutoria.

No constituye sino el primer acto de ejecucin de la ley; la promulgacin


supone la existencia de la ley. De ah que no sea un acto legislativo, ya que la
ley es perfecta y definitiva desde que ha sido aprobada; desde su aprobacin
posee toda la fuerza necesaria para que pueda ser ejecutada y contiene todas
las rdenes tendientes a obtener ese resultado.
En efecto, la promulgacin ser un acto legislativo o ejecutivo, segn sea o no
jurdicamente necesario para la ejecutoriedad de la ley que aquella contenga
una orden relativa a su ejecucin. Si la ley no puede ser cumplida por cuanto
falta un acto del Jefe del Estado que ordene ejecutarla, parece indudable que
no hay propiamente ley, en tanto dicho acto no sea realizado. Esta conclusin
es una consecuencia necesaria y lgica de la naturaleza de la ley: sta no
slo es una norma terica de derecho sino tambin la expresin de un acto de
ordenamiento dotado de la fuerza necesaria para obligar a la observancia de
sus prescripciones. De ah que sea acto legislativo no slo aqul que fija la
norma jurdica sino tambin el que imprime a esa norma la fuerza que la hace
capaz de imponer obediencia. Si esta fuerza no es adquirida por la ley sino en
virtud de su promulgacin, es indudable que sta constituye un acto de
naturaleza legislativa.
c.

La promulgacin en la Constitucin de 1980.


En nuestro pas, la promulgacin es un acto de carcter meramente ejecutivo.
Por la promulgacin, el Jefe de Estado no ordena que la ley sea ejecutada;
slo provee a la ejecucin de sta, expidiendo todas las rdenes relativas a la
forma en que debe cumplirse. La emisin de stas rdenes quedan
directamente comprendidas en la funcin ejecutiva del Presidente, pues l
est encargado de asegurar la ejecucin de las leyes. Pero este poder de
ejecucin es preciso no confundirlo con el de imprimir a la ley la fuerza
ejecutoria. Ello se funda en lo siguiente:
i.

Es la propia ley la que contiene la orden relativa a su ejecucin, puesto


que si as no fuera dejara de ser tal; no se concibe la existencia de una
ley sin la fuerza necesaria capaz de imponer su ejecucin. La voluntad
que se manifiesta en la ley no es otra cosa que una orden.

ii.

La aprobacin de las cmaras y la sancin del Presidente de la


Repblica, son los actos creadores de la ley y consiguientemente los
nicos que tienen naturaleza estrictamente legislativa. Producido ese
acuerdo de voluntades, la ley es plenamente vlida, perfecta, definitiva,
completa; contiene toda la fuerza propia a su naturaleza, y lleva en s
todas las rdenes necesarias para que pueda llevarse a efecto.

204

iii.

El inc. 3 del art. 73 se pone en el caso que las cmaras hayan


aprobado las observaciones del Presidente. En tal caso, "el proyecto
tendr fuerza de ley y se devolver al Presidente para su
promulgacin". Es decir, producido el acuerdo entre las cmaras y el
Presidente, el proyecto tiene ya fuerza de ley. Si la ley es perfecta y
definitiva desde que ha sido constitucionalmente aprobada y
sancionada, es lgico que contenga desde entonces toda la fuerza
propia de la ley y todas las rdenes necesarias para que pueda ser
ejecutada. Siendo as, la promulgacin no puede imprimir fuerza
alguna a la ley, puesto que sta la posee ntegramente desde su
aprobacin.

iv.

La promulgacin y la publicacin no hacen sino determinar el momento


en que la fuerza obligatoria atribuida a la ley por el voto parlamentario y
la sancin presidencial, comenzar a producir sus efectos. La
promulgacin y la publicacin no imprimen a la ley un poder nuevo;
slo se limitan a hacer entrar a la ley en vigor. Este es el alcance que
debe darse al art. 6 del C.C. ("La ley no obliga sino cuando...").

v.

La promulgacin est considerada entre las atribuciones especiales del


Presidente de la Repblica (art. 32 n 1).

Sin embargo, en un caso, la promulgacin se confunde con la sancin. Esto


ocurre en la situacin que seala el art. 72 de la Constitucin: "Aprobado un
proyecto por ambas cmaras ser remitido al Presidente de la Repblica,
quien, si tambin lo aprueba, dispondr su promulgacin como ley". Aqu la
promulgacin no slo constata, pues, adems, contiene la sancin del
Presidente al proyecto del legislativo.
d.

La naturaleza de la promulgacin en la jurisprudencia del Tribunal


Constitucional.
El Tribunal Constitucional ha dicho tres cosas sobre la naturaleza jurdica
de la promulgacin.
En primer lugar, ha sealado que se enmarca dentro de las potestades
administrativas del Presidente de la Repblica.
QUINTO: Conforme a los artculos 6 y 7 del Cdigo Civil, las leyes
slo tienen fuerza obligatoria una vez promulgadas en la forma
dispuesta por la Constitucin Poltica y publicadas, en conformidad a
la ley.
El distingo entre los conceptos de promulgacin y publicacin slo
surge entre nosotros con motivo de la reforma de los dos artculos
aludidos, a travs de la ley N 9.400, de 6 de octubre de 1949, que
fij su texto actual.

205

Constitucionalmente, la promulgacin de las leyes es una atribucin


especial y exclusiva del Presidente de la Repblica, a quien incumbe
[c]oncurrir a la formacin de las leyes con arreglo a la Constitucin,
sancionarlas y promulgarlas (artculo 32, N1, de la Constitucin).
Complementa tal formulacin el artculo 72, segn el cual es el
Presidente quien, en caso de aprobar un proyecto despachado por
ambas Cmaras, dispondr su promulgacin como ley. Hacen
tambin referencia a la promulgacin otras disposiciones de rango
constitucional, como los artculos 73 y 67 de su texto.
Para SILVA CIMMA, la promulgacin no constituye un acto de
colegislador, sino que un acto administrativo de aprobacin (Silva
Cimma, Enrique: El Tribunal Constitucional de Chile 1971-1973, p.
95). Su objetivo, a juicio de ROSENDE, es constatar la existencia de
la ley y la exactitud de su texto (Rosende Subiabre, Hugo: La
promulgacin y la publicacin de la ley, Ed. Nascimento, Stgo.,
1941, p. 140).
Pero esta visin no es unnime. Desde otro ngulo, hay quienes
piensan que la promulgacin es un acto de naturaleza legislativa. Si
la ley no puede ser ejecutada sino en virtud de una orden del Jefe del
Estado afirman los partidarios de esta posicin es ella la que
comunica a la ley la fuerza de ejecucin, completndola y
perfeccionndola. Siendo as, es incuestionable que la promulgacin
que contiene esta orden, es uno de los elementos esenciales del
proceso de elaboracin de la ley, de manera tal que, en tanto no
haya promulgacin, no hay propiamente ley. Es la opinin de los
clsicos, en el derecho comparado, como Laband, Jellinek y Hauriou,
citados por ROSENDE (ob. cit., pg. 33).
SEXTO: Que, con todo, el tema no puede merecer mayores dudas
en nuestro Derecho Constitucional. En efecto, cuando el artculo 32
N1 de la Constitucin Poltica de la Repblica refiere, como
atribucin especial del Presidente de la Repblica, la de [c]oncurrir a
la formacin de las leyes, sancionarlas y promulgarlas, diferencia
claramente en el proceso de elaboracin de esta clase de normas,
entre la funcin de co-legislador que se expresa en su concurrencia
a la formacin de las leyes, a travs de los instrumentos que el
ordenamiento constitucional le reconoce, tales como la iniciativa de
ley, las urgencias, el veto, etc. -y las funciones de sancin y
promulgacin. En ambos ltimos casos, se trata de un ejercicio de
potestad reglamentaria manifiestamente inserto en el entorno de su
variable autnoma y fuera del dominio legal. (STC 2253/2012)
En segundo lugar, ha dicho que se diferencia de la sancin.

206

Aunque cercanas, la sancin y la promulgacin no son idnticas. Si


resultan en el hecho simultneas, como ocurre cuando sta se
presta explcitamente dentro del plazo en que el Presidente de la
Repblica puede formular observaciones, no cabe confundir ni
siquiera en tal hiptesis la diversidad de ambos actos ni prescindir
del anlisis separado de la naturaleza y efectos de uno y otro (Silva
Bascun, Alejandro: Tratado de Derecho Constitucional. T. VII,
pgs. 229-230). En tanto la sancin agrega el consentimiento del
Presidente de la Repblica ahora en su carcter y responsabilidad
de Jefe de Estado, a la decisin de los rganos colegisladores
para dar fuerza y vigencia al texto resultante del cumplimiento del
proceso formativo de la ley, la promulgacin establece el texto
autntico de la ley, reconoce su fuerza obligatoria y la ordena cumplir
(Autor y obra citados, pgs. 229 y 230). (STC 2253/2012)
En tercer lugar, ha dicho que su fin, al igual que la publicacin es la
cognoscibilidad de la ley.
Como acertadamente observa CORRAL, [E]s claro que la
promulgacin o es un elemento constitutivo de la ley, en cuanto que
sta respecto de su formacin constitucional ya se encuentra con su
estructura definitiva y perfecta, aun antes de ser promulgada. Pero
ello no significa que ya tenga validez como norma jurdica, pues, a
pesar de estar ya estructurada perfectamente como proposicin
normativa, no se ha intimado pblicamente a sus destinatarios. Lo
que lo lleva a concluir que los procesos de promulgacin y
publicacin no son integrantes de la formacin del texto legal, pero
s elementos que dan cumplimiento al requisito de cognoscibilidad de
la ley (CORRAL TALCIANI, Hernn: De la ignorancia de la ley. El
principio de su inexcusabilidad, Ed. Jurdica de Chile, Santiago,
1987, pg. 278); (STC 2253/2012)
3.

Objeto de la promulgacin.

Al dar testimonio de la existencia de una ley y autentificar su texto y regularidad


constitucional, permite la publicacin. De ah que la promulgacin fija y determina lo
que debe ser dado a conocimiento pblico como ley de la Repblica mediante la
publicacin.
Hugo Rosende es ms explcito. Para l el objetivo de la promulgacin consiste
esencialmente en una declaracin de existencia y de autenticidad. De existencia, en
cuanto manifiesta que la ley promulgada es verdadera ley; y de autenticidad, en el
sentido que expresa que el texto a que se refiere es oficial.
Por ello, el decreto promulgatorio es un acto de constatacin:

207

a.

Porque deja constancia que el texto legislativo a que se refiere ha sido


aprobado por todas las personas y corporaciones llamadas a intervenir en la
adopcin de la ley;

b.

Porque deja constancia que dicha adopcin se ha operado de acuerdo con


las prescripciones constitucionales que rigen el proceso de formacin de las
leyes. En realidad, esto no lo dice el decreto promulgatorio de una manera
expresa, pero se infiere del hecho mismo de promulgarse la ley, puesto que,
si se promulga, es porque ha sido regularmente adoptada. De este modo, la
autoridad ejecutiva al constatar la existencia de la ley, atestigua en forma
implcita la regularidad de su confeccin;

c.

Porque certifica que el texto legislativo sobre que recae es autntico, vale
decir, que es realmente el que ha sido aprobado por las Cmaras y
sancionado por el Presidente de la Repblica.

4.

Requisitos de la promulgacin.

Los requisitos que establece la Constitucin para la promulgacin, son los


siguientes:
a.

Que se haga por decreto supremo firmado por el Presidente y por el


Ministro respectivo.
En nuestro pas, la promulgacin adopta la forma de un decreto supremo. As
lo dice, indirectamente, el inc. final del art. 75, al sealar que el plazo para
publicar se cuenta desde "la fecha en que quede totalmente tramitado el
decreto promulgatorio". Adems, de acuerdo al N 6 del art. 32, el Presidente
tiene la facultad de dictar todos los decretos que crea convenientes para la
ejecucin de las leyes. Ahora bien, este decreto est sujeto al trmite de toma
de razn y debe llevar la firma del Ministro respectivo.

b.

Que se haga dentro del plazo de 10 das contados desde que ella sea
procedente.
Cundo es procedente que se haga la promulgacin?. La Constitucin
contempla cinco casos:
i.

Si el proyecto es aprobado por ambas Cmaras y por el Presidente;

ii.

Si las dos Cmaras aprueban el veto del Presidente de la Repblica;

iii.

Si las dos Cmaras desecharen todas o algunas de las observaciones


e insistieren por los 2/3 de sus miembros presentes en la totalidad o
parte del proyecto aprobado por ella;

208

iv.

Si el Presidente no devolviere el proyecto dentro de 30 das contados


desde la fecha de su remisin.

v.

Si el Tribunal Constitucional ejerci el control de constitucionalidad y la


Cmara remiti el oficio respectivo al Presidente. El art. 36 de la LOC
del T.C. seala: "Ejercido el control de constitucionalidad por el
Tribunal Constitucional, la Cmara de origen enviar el proyecto al
Presidente de la Repblica para su promulgacin, con exclusin de
aquellos preceptos que hubieren sido declarados inconstitucionales por
el Tribunal".

En relacin con el plazo para la promulgacin de las leyes, existen diversas


situaciones constitucionales que deben considerarse.
Una vez remitido por el Congreso un proyecto de ley aprobado al
Presidente de la Repblica, ste tiene un plazo de 30 das para formular
veto.
Este plazo rige tanto para los proyectos que requieren control de
constitucionalidad, como para los dems. Por lo tanto, en el caso de la
remisin al Tribunal Constitucional, el Congreso requiere al Presidente para
que ste se pronuncie si va a hacer uso de su facultad de veto o no, ya que
si comunica que no vetar , el Congreso tendr por terminada la tramitacin
del proyecto y deber enviarlo al Tribunal dentro del plazo de 5 das.
Ahora, si el proyecto es objeto de veto, continuar con su tramitacin
correspondiente hasta que sea despachado nuevamente y comunicado al
Presidente de la Repblica para su promulgacin.
Por otra parte, de acuerdo con el inciso primero del Artculo 75 de la
Constitucin Poltica, si el Presidente no devuelve el proyecto dentro de los
30 das contados desde la fecha de su remisin -si es de aquellos que no
requieren control de constitucionalidad- se entiende que lo aprueba y
deber proceder a su promulgacin.
Si el Congreso cerrare sus sesiones antes de vencer el plazo de 30 das, el
Presidente tendr como plazo para la devolucin con sus observaciones los
10 primeros das de la legislatura ordinaria o extraordinaria siguiente.
El inciso segundo del mismo Artculo 75, dispone a su vez que la
promulgacin deber hacerse siempre dentro del plazo de 10 das, contado
desde que ella sea procedente.
Concordando lo sealado, tenemos las siguientes situaciones:

209

i.

Todo proyecto de ley que no requiere control de constitucionalidad,


tiene un plazo total mximo para su promulgacin de 40 das (30
das en que no se vet, ms los 10 das del Art. 75, inciso segundo).

ii.

Si el proyecto ha sido objeto de veto, una vez terminada la


tramitacin de ste, el plazo mximo para promulgacin ser
exclusivamente el de 10 das que establece el inciso segundo del
Art. 75.

iii.

Si el proyecto ha cumplido con la gestin de control de


constitucionalidad y el Congreso remite el proyecto al Ejecutivo, el
plazo mximo para promulgacin ser tambin el de 10 das que
establece el inciso segundo del Art. 75. Ello, porque la formulacin
del veto ya se hizo o pudo hacerse, en el plazo correspondiente,
antes de su envo al Tribunal Constitucional.

Ahora bien, si el Presidente no promulga una ley cuando deba hacerlo,


cualquiera de las Cmaras o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio,
dentro de los 60 das siguientes a la fecha en que el Presidente debi efectuar
la promulgacin, se puede recurrir ante el Tribunal Constitucional.
Para recurrir ante el Tribunal Constitucional, es necesario:
i.

Que el Presidente no haya promulgado una ley estando en condiciones


de hacerlo;

ii.

Que el requerimiento se haga dentro de los 60 das siguientes a la


fecha en que el Presidente debi promulgar;

iii.

Que el requerimiento lo plante cualquiera de las Cmaras o una cuarta


parte de sus miembros en ejercicio, con las formalidades que exige la
LOC del T.C.

La tramitacin del requerimiento, es la siguiente:


i.

El T.C. debe admitirlo a tramitacin y luego disponer su admisibilidad.

ii.

El T.C. comunica al Presidente de la Repblica y a los dems


rganos interesados el requerimiento, en especial al Contralor para
que en el plazo de 10 das hagan llegar sus observaciones y
antecedentes.

iii.

Transcurrido dicho plazo, se ordena traer los autos en relacin y el


asunto queda en tabla.

Si el Tribunal acoge el requerimiento, se producen los siguientes efectos:

210

c.

i.

El mismo Tribunal promulgar en su fallo la ley (art. 93,


Constitucin);

ii.

El decreto supremo impugnado queda sin efecto de pleno derecho,


con el slo mrito de la sentencia que acoja el reclamo (art. 94);

iii.

El T.C. remitir la sentencia a la Contralora para el slo efecto de su


registro, es decir, sin que sta deba efectuar la toma de razn.
Cumplido dicho trmite, la Contralora ordenar de inmediato su
publicacin, la que se efectuar en los cinco das siguientes (art. 48
quter, LOC del T.C.).

Que se promulgue el texto que corresponda.


Este tercer requisito se deduce del N 8 del art. 93, pues procede el
requerimiento ante el T.C., en los trminos sealados, si el Presidente
promulga un texto diverso del que constitucionalmente corresponda.
Las particularidades del requerimiento ante el T.C., son las siguientes:
i.

El plazo para interponerlo es dentro de los 30 das siguientes a la


publicacin. Puede interponerlo la Cmara, el Senado o una cuarta
parte de diputados y senadores en ejercicio. Por lo mismo, es un
control eventual y a posteriori (STC 2253/2012).

ii.

La causal para requerir es que el Presidente promulgue un texto


distinto del que le envi el Congreso. La discrepancia puede provenir
por cambios en la preceptiva o en la estructura del proyecto. El
Tribunal ha sealado que no estn comprendidos en esta causal el
cambio de nombre de una ley. La potestad del Tribunal es sobre el
contenido esencial del decreto promulgatorio. Por lo mismo, no puede
extender su control a otros componentes de segundo orden iniciativa
tampoco a las escrituraciones menores del decreto presidencial, a
menos que se distorsiones el propsito de que la promulgacin sea
una exposicin fidedigna del texto legal. (STC 2253/2012).

iii.

El fallo rectifica la promulgacin incorrecta; y la nueva publicacin no


afectar la vigencia de la parte no rectificada del texto (art. 108). En tal
sentido, el Tribunal tiene una potestad rectificadora, no anulatoria.

Cabe formularse la siguiente pregunta: Cual es el texto que debe


promulgar el Presidente de la Repblica? El aprobado por las Cmaras o
el que se contiene en el oficio que la Cmara le dirige?.
Los art. 72, 73 y 74 discurren sobre la base que el texto que debe promulgar
el Presidente de la Repblica es el que le remite la Cmara. En efecto, el art.
72 seala que aprobado un proyecto por ambas Cmaras "ser remitido al

211

Presidente de la Repblica."; el art. 73 seala que si las Cmaras aprueban


las observaciones, el proyecto se "devolver al Presidente para su
promulgacin"; en fin, el art. 74 dispone que si el Presidente "no devolviere el
proyecto". Es decir, el texto que el Presidente debe promulgar es el que le
remite la Cmara.
En la prctica esto ocurre as. Junto al decreto promulgatorio, se enva a la
Contralora el oficio mediante el cual la Cmara de origen le remite al
Presidente de la Repblica. el texto aprobado por el Parlamento. Y la
Contralora verifica que el decreto promulgatorio coincida, en todas sus
partes, con el oficio de la Cmara.
Cabe hacer presente que la Contralora ha definido su rol en la promulgacin
mediante el dictamen 07289, de mayo de 1995. Lo mismo reiter en el
dictamen 198658/2012. Este se limita a dos tareas:
i.

Por una parte, a verificar que el acto emane de la autoridad


competente, esto es, que sea dictado por el Presidente de la Repblica
con la firma del Ministro correspondiente.

ii.

Por la otra, que el texto de la ley que se promulga corresponda


fielmente al aprobado por el Congreso Nacional, sin entrar a
pronunciarse acerca de la constitucionalidad del cuerpo legal
respectivo, por ser ello ajeno a su competencia.

El Tribunal Constitucional ha dicho que el rol de la Contralora en la materia es


el siguiente:
TERCERO: Que nuestra Carta Fundamental encomienda el control de
constitucionalidad de los decretos promulgatorios de leyes tanto a la
Contralora General de la Repblica cuanto al Tribunal Constitucional,
pero en distintas situaciones. Es as como su artculo 99, inciso tercero,
hace referencia a la posibilidad de que un decreto promulgatorio de
una ley pueda ser representado por apartarse del texto aprobado,
hiptesis en la que el Presidente de la Repblica no tiene la facultad de
insistir, sin perjuicio de remitir los antecedentes al Tribunal
Constitucional, dentro del plazo que se seala, a fin de que ste
resuelva la controversia.
En el supuesto que interesa, la Contralora General de la Repblica
intervino, en el ejercicio de la funcin de control de legalidad que le
confiere el inciso primero del citado artculo 99, si bien con la limitacin
que, por incidir aqulla en un decreto promulgatorio, se limit a
contrastar el texto aprobado por el Congreso con el contenido del
referido decreto. No podra el rgano contralor entrar a examinar si el
proyecto de ley aprobado por el Congreso y que ste envi al Ejecutivo
fue tramitado de acuerdo con las normas constitucionales, legales y

212

reglamentarias, porque de hacerlo se estara inmiscuyendo en el


funcionamiento interno del Parlamento: su rol no podra ir ms all.
(Intervencin del comisionado Ral Bertelsen R. en sesin N 325, de
8 de noviembre de 1977, en Actas de la Comisin de Estudios de la
Nueva Constitucin).
Como el decreto promulgatorio impugnado contiene en su integridad el
texto aprobado por el Congreso, la Contralora estim, en el informe
evacuado a fojas 130 del expediente de autos, que aqul fue
correctamente tomado razn.
DECIMOSEXTO: Que, en efecto, si la Contralora General repara que
el texto que se promulga no es precisamente el aprobado por el
Congreso Nacional, debe devolver sin tramitar el decreto de rigor, en
cuyo caso el Presidente de la Repblica, no pudiendo insistir y para el
evento de no conformarse con esa representacin, ha de remitir los
antecedentes al Tribunal Constitucional dentro del plazo de diez das, a
fin de que ste resuelva la controversia, segn el inciso tercero del
artculo 99 constitucional, en relacin con el artculo 93, inciso primero,
N 9, de la misma Carta.
De donde se infiere, con lgica pareja, que en el caso del N 8 del
artculo 93, esta Magistratura debe resolver idntico conflicto de
constitucionalidad al contemplado en el N 9 siguiente, ahora a
instancia parlamentaria y en la hiptesis inversa de que la Contralora
General curse sin reparos un decreto promulgatorio que no reproduce
autnticamente la voluntad manifestada por el legislador. Criterio
uniforme, ste, del que se dej expresa constancia en las actas de la
Comisin de Estudio de la Constitucin, que dan cuenta de las
sesiones 308 (27.7.1977), pginas 1430-1431; 316. (20.9.1977),
pgina 1596; 319. (4.9.1977), pginas 1665-1666; 325. (8.11.1977),
pgina 1749; 326. (9.11.1977), pginas 1761-1766, y 329.
(22.11.1977), pginas 1806-1809; (STC 2253/2012)
5.

Caractersticas de la promulgacin.

a.

Puede darse el caso de la promulgacin parcial de una ley. El art. 40 de la


LOC del T.C. reglamenta la situacin que se produce en caso que exista
requerimiento por cuestiones de constitucionalidad que se susciten durante la
tramitacin de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los
tratados sometidos a la aprobacin del Congreso. Pues bien, recibido el
requerimiento, el T.C. debe comunicar al Presidente de la Repblica la
existencia de la reclamacin para que se abstenga de promulgar la parte
impugnada del respectivo proyecto.

213

b.

La promulgacin es un caso de competencia exclusiva y obligada, pues slo


el Presidente de la Repblica puede realizarla, pero no puede excusarse de
llevarla a efecto. Es decir, no obstante ser una facultad del Presidente de la
Repblica, la promulgacin es imperativa en los casos que la Constitucin
seala.

c.

Lo normal es que la promulgacin sea seguida de la publicacin. Sin


embargo, en la Constitucin hay un caso en que una ley se aplica por el solo
hecho de la promulgacin, sin necesidad de publicacin. El inc. 7 del N 3 del
art. 19 dispone que ningn delito se castigar con otra pena que la que seale
una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que la nueva
ley favorezca al afectado.

6.

El decreto promulgatorio.

a.

Elaboracin.
Todos los decretos promulgatorios de leyes son elaborados y numerados
en el Ministerio Secretara General de la Presidencia, an cuando en el
encabezamiento se los identifica con el membrete correspondiente al
Ministerio (y Subsecretara, cuando existe ms de una) del rea respectiva.
Sin embargo, en el caso de los decretos promulgatorios de Tratados y
Acuerdos Internacionales aprobados por el Congreso, ellos son elaborados
por el Ministerio de Relaciones Exteriores.
Los proyectos de Reforma Constitucional igualmente son aprobados por
ley. En consecuencia se promulgan tambin a travs del Decreto pertinente,
elaborado y numerado en la forma sealada.

b.

Contenido.
i.

Cada decreto promulgatorio de ley, independientemente de cul sea


el Ministerio respectivo, se identifica con un nmero, que
corresponde a la numeracin correlativa y nica de las Leyes, y que
es asignado por la Secretara General de la Presidencia.

ii.

Igualmente, todo decreto promulgatorio comienza con una suma, que


indica de manera breve y clara el contenido de la ley. Es el nombre
de la ley.

iii.

El decreto debe contener la transcripcin ntegra y exacta del texto


del proyecto de ley, o de reforma constitucional, definitivamente
aprobado por el Congreso Nacional, que consta en el Oficio de
comunicacin respectivo, expedido por la Cmara en que tuvo su
origen el proyecto.

214

Por consiguiente, dicho texto ser :


-

El mismo aprobado por el Congreso, cuando no ha existido


control de constitucionalidad ni veto presidencial;

El texto aprobado por el Congreso despus del despacho del


veto presidencial, cuando han existido observaciones del
Presidente de la Repblica;

El texto despachado conforme al respectivo fallo del Tribunal


Constitucional, cuando el proyecto debe cumplir con control de
constitucionalidad;

El texto despachado por el Congreso despus de la


tramitacin del veto y del control de constitucionalidad, cuando
han existido ambas circunstancias, y

En el caso de proyectos de reforma constitucional, el texto a


transcribir corresponder al mismo aprobado por el Congreso
Pleno, si no existe veto presidencial o, en caso de existir, ser
el texto comunicado por el Congreso despus de la tramitacin
del veto en la forma que seala la Constitucin. Lo anterior, sin
perjuicio de lo que corresponda en los casos en que se
efecte plebiscito.

iv.

En la conclusin del decreto, una vez terminada la transcripcin del


texto del proyecto aprobado, el Presidente de la Repblica ordena su
promulgacin y ejecucin como Ley de la Repblica, sealando
adems los fundamentos que le permiten promulgar. Es decir: que el
proyecto ha contado con su plena aprobacin, que se ha cumplido
adems con el control de constitucionalidad, o porque sus
observaciones o veto han sido aprobados, total o parcialmente, o
viceversa, o porque el Congreso Pleno ha aprobado una reforma
constitucional, etc.

v.

La redaccin de esta parte conclusiva del decreto promulgatorio


tendr distintas variantes, dependiendo de las circunstancias que
correspondan en cada caso.
Por ejemplo, si el proyecto despachado por el Congreso es aprobado
por el Presidente de la Repblica, y no requiere de ningn otro
trmite, la redaccin ser:
Y por cuanto he tenido a bien aprobarlo y sancionarlo; por
tanto promlguese y llvese a efecto como Ley de la
Repblica.

215

Si el proyecto despachado es aprobado por el Presidente, y adems


ha tenido control de constitucionalidad, la redaccin ser:
Habindose cumplido con lo establecido en el N 1 del
Artculo 93 de la Constitucin Poltica de la Repblica y por
cuanto he tenido a bien aprobarlo y sancionarlo; por tanto
promlguese y llvese a efecto como Ley de la Repblica.

c.

vi.

Todo decreto promulgatorio de ley debe llevar la fecha y lugar en que


el Presidente de la Repblica procede a firmar la promulgacin.

vii.

Finalmente, el Decreto debe ser firmado, adems del Presidente de


la Repblica, por el Ministro del ramo y tambin por el o los Ministros
en cuya rea de competencia tenga incidencia directa la Ley que se
promulga.

Estructura del decreto.


En definitiva, los distintos elementos antes analizados, contenidos en el
decreto promulgatorio, se estructuran de la siguiente forma:

d.

i.

Debe ir encabezado por el nombre de la ley.

ii.

El Nmero de la Ley.

iii.

El enunciado que expresa que el Congreso Nacional ha aprobado el


proyecto de ley (o de reforma constitucional).

iv.

La transcripcin ntegra y fiel del texto del proyecto aprobado


(conforme al oficio de comunicacin remitido por el Congreso).

v.

La orden del Presidente promulgando la Ley y los fundamentos para


ello.

vi.

La fecha de la promulgacin.

vii.

La firma del Presidente de la Repblica y del o los Ministros


correspondientes

Tramitacin.
De conformidad con lo expuesto precedentemente, una vez recibido en el
Ejecutivo el oficio del Congreso con el texto definitivo del proyecto
aprobado, los trmites relativos a la proumulgacin de la ley, son los
siguientes:

216

i.

Elaboracin el Decreto promulgatorio en el Ministerio Secretara


General de la Presidencia.

ii.

Obtencin de la firma del o de los Ministros correspondientes.

iii.

Obtencin de la firma del Presidente de la Repblica.

iv.

Firmado por el Presidente, debe estamparse sobre su firma el sello


presidencial (timbre de agua).

v.

Posteriormente, se elaboran las transcripciones (fotocopias) del


respectivo decreto promulgatorio (aproximadamente 10), que son
necesarias para acompaarlas a Contralora General y para su
publicacin en el Diario Oficial.
Estas copias o transcripciones deben llevar la firma (original o
facsmil) del Subsecretario del ramo, certificndolas como ministro de
fe.

vi.

El Decreto, junto con la documentacin anexa, es ingresado a la


oficina de partes de la Contralora General de la Repblica.

vii.

Producida la toma de razn, la Contralora General enva el Decreto


tramitado al Ministerio del ramo.

viii.

Este Ministerio es el que debe remitir una transcripcin, con la


constancia de la toma de razn, al Diario Oficial para que se haga la
publicacin de la Ley, dentro del plazo constitucional de 5 das
hbiles.

217

G.

TERCERA CLASIFICACIN: EL FACTOR TOMA DE RAZN.

El tercer criterio para clasificar los decretos supremos, es atender a la toma de


razn. Desde esta perspectiva, hay decretos exentos, urgentes y con trmite de
urgencia.
I.

LOS DECRETOS EXENTOS.

1.

La regla general.

La toma de razn es un control general y obligatorio, pues estn sujetas a ella


todos los decretos, decretos con fuerza de ley y resoluciones de los jefes de
servicio, salvo los expresamente exceptuados.
La toma de razn opera respecto de decretos supremos, resoluciones de jefes de
servicios y de DFL. As lo dispone la Constitucin en sus art. 98 y 64 y la
LOCCGR.
La excepcin puede venir por dos vas:
a.

Por expresa disposicin de la ley. As, estn exentas de la toma de razn


las resoluciones de municipalidades, pero deben ir e registro a la CGR
cuando afecten a funcionarios municipales (art. 53 LOCM).

b.

Por abarcar materias comprendidas dentro de la resolucin que dicta el


Contralor eximiendo de toma de razn. Esta facultad se la otorga el art. 10
inc. 5 y 6 de la LOC de la CGR.

2.

La resolucin 1600.

En la actualidad, la resolucin que dict el contralor eximiendo de la toma de razn


lleva el N 1600 y fue publicada en el D.O. en noviembre de 2008. Anteriormente
rigieron las resoluciones 600 de 1977 y 1050 de 1980.
La facultad que otorga la LOCCGR al Contralor, se caracteriza por lo siguiente:
a.

Por estar entregada nica y exclusivamente al Contralor.

b.

Por ser facultativa, es decir, el Contralor no est obligado a ejercerla ("el


Contralor podr eximir").

c.

Debe ser fundada, es decir, deben explicarse los motivos que la justifican.
Adems, debe ser comunicada a la Cmara de Diputados y publicarse.

218

d.

Solo puede recaer en materias susceptibles de ser eximidas del trmite de


toma de razn. Estas son las siguientes:
i.

Que se trate de materias que el Contralor considere no esenciales.


Es decir, debe ir a toma de razn las materias trascendentales.

ii.

Que se trate de decretos o resoluciones que concedan licencias,


feriados y permisos con goce de sueldos.

iii.

Que se trate de decretos firmados "por orden del Presidente de la


Repblica".

e.

Puede ser dejada sin efecto de oficio o a peticin del Presidente de la


Repblica.

f.

Puede ser concedida por plazos determinados.

g.

Rige sin perjuicio de las disposiciones legales que eximan de toma de razn
a determinados servicios o materias, como asimismo de aqullas que
permitan la aplicacin inmediata con la obligacin de enviarlos
posteriormente al trmite de toma de razn.

h.

No implica exencin de todo control, pues rige sin perjuicio de los dems
controles que disponga la Contralora en ejercicio de sus facultades.
Adems, el Contralor debe informar a la Cmara que dict dicha resolucin.

Sin perjuicio de todo lo anterior, es necesario puntualizar:


a.

Hay materias respecto de las cuales el Contralor no puede eximir, como el


decreto promulgatorio o el DFL u otras que la ley sujeta a este trmite. La
resolucin que regula la exencin de toma de razn establece que siempre
enviarse a la toma de razn los decretos que sean firmados por el
Presidente de la Repblica, los reglamentos supremos y sus
modificaciones. Tambin los reglamentos y sus modificaciones firmados por
los jefes de servicios si estn sujetos a la toma de razn.

b.

Esta facultad se encuadra plenamente con la Constitucin, pues esta


entrega a la ley determinar que decretos y resoluciones deben tramitarse
por la Contralora (art. 98). Ello implica que la ley puede remitir al
reglamento.
Para otra parte de la doctrina, en cambio, la referencia a la ley significa que
la exencin de toma de razn es un asunto reservado a la ley, y no a una
norma de rango inferior.

c.

En ninguna parte, ni en la Constitucin ni en la LOC, se exige que el


Contralor enumere una por una las materias exentas. De ah que tanto la

219

resolucin 1.050, la 55 y la 500, que precedieron a la 1600, las hayan


agrupado en categoras. Concretamente, la resolucin 520 las agrupa en
tres grandes categoras: decretos y resoluciones relativos al personal;
decretos y resoluciones relativas a materias financieras y econmicas; y los
decretos y resoluciones relativas a atribuciones generales.
El punto es importante porque para una parte de la doctrina (Soto Kloss
entre otros) la existencia de la resolucin que exime de toma de razn, ha
invertido la regla general que establece la Constitucin, en el sentido que
todos los actos de la administracin vayan a toma de razn. Dicha
resolucin, en cambio, establece la regla inversa: slo los actos all
enumerados van a toma de razn. Ello a su juicio- vulnerara normas de la
LOCCGR y de la Constitucin.
La CGR ha sealado que el sistema se empez a aplicar en 1970 con el fin
de facilitar y simplificar la norma del art. 10 de la LOCCGR; adems, el
hecho que la resolucin que exime slo contenga los actos que van a toma
de razn, obedece a que un listado muy extenso gener en el pasado
mltiples errores y fue prcticamente inmanejable.
d.

La resolucin 1600 utiliza una tcnica bastante especial. En efecto, exime a


todas las materias comprendidas en estas tres grandes categoras, salvo
las excepciones que ella misma establece. Es decir, las numeraciones
contenidas dentro de cada gran categora estn sujetas a la toma de razn,
salvo las contraexcepciones que la misma resolucin establece. En otras
palabras, la resolucin debe leerse de la siguiente manera: salvo las
materias expresamente sealadas, todas las dems estn exentas de la
toma de razn.

e.

La Contralora ha regulado, mediante su potestad reglamentaria, que los


actos administrativos exentos deben ir a registro electrnico de la
Contralora General de la Repblica.

3.

Controles alternativos.

En la resolucin 520 se fijan las modalidades por las cuales la CGR debe fiscalizar
decretos o resoluciones exentas. Dicha resolucin establece varios mecanismos:
a.

Los decretos y resoluciones exentos deben tener una numeracin especial


correlativa, distinta de aquellas correspondientes a decretos o resoluciones
sujetos a la toma de razn, precedida de la palabra "exenta".

b.

Los originales de los decretos y resoluciones exentas deben guardarse,


junto con sus antecedentes, en forma separada de los sujetos a toma de
razn.

220

4.

Efectos.

Los decretos y resoluciones exentos existen desde su notificacin o publicacin,


pudiendo aplicarse de inmediato.
Ahora bien, como se defiende el afectado de un decreto o resolucin exento?.
Existen tres mecanismos:
a.

Puede utilizar el recurso de reposicin que establece la LOCBGAE.

b.

Puede recurrir a la propia CGR para que, utilizando sus poderes de


fiscalizacin, lo deje sin efecto.

c.

Puede recurrir ante los tribunales.

II.

LOS DECRETOS DE URGENCIA O DE APLICACIN INMEDIATA.

El segundo tipo de decreto vinculado a la toma de razn, es el decreto de urgencia


o de aplicacin inmediata.
1.

Introduccin.

Por regla general, la toma de razn es un control preventivo, es decir, se ejerce


antes que el acto opere en la vida jurdica.
Esto tiene una enorme importancia por lo siguiente:
a.

La toma de razn es un trmite de validez del acto administrativo, pues


mientras no opere, el acto no ha nacido a la vida jurdica; es una mera va
de hecho. Sin toma de razn, no hay acto administrativo. Pero no es
requisito de eficacia, pues ella por si misma no da vida al acto. Este debe
publicarse o notificarse.

b.

La toma de razn no consiste slo en un juicio o pronunciamiento que emite


la CGR en uso de sus potestades legales, mediante el cual verifica la
juridicidad de los decretos y resoluciones, sino que tambin consiste en
impedir, en caso de juicio desfavorable, el nacimiento al mundo jurdico de
un acto disconforme a derecho.

Por excepcin a esta naturaleza preventiva de la toma de razn, existen ciertos


decretos y resoluciones que van a toma de razn despus de haberse aplicado.
Son los decretos de urgencia o de aplicacin inmediata.

221

2.

Concepto.

Los decretos de urgencia son aquellos en que la toma de razn est pospuesta
para despus de su entrada en vigencia, como nica manera que las medidas que
conlleva puedan ser operantes. De ah que se les considere una excepcin,
puesto que no tienen un control preventivo por parte del rgano contralor. La toma
de razn se pospone, no se suprime.
El hecho que no vayan a control preventivo no significa:
a.

Que no deban cumplir con todas las obligaciones que les impone la
legalidad, pues este es un principio de rango constitucional que obliga
directamente a todos los rganos del estado.

b.

Que estn exentos del trmite de toma razn, pues este en vez de ser
previo es a posteriori. Conforme al art. 10 de la LOCCGR, estos decretos
deben enviarse a la CGR para toma de razn. Es decir, una cosa es que se
ejecuten de inmediato y otra la exencin de la toma de razn, pues esta
ltima existe respecto de los decretos de aplicacin inmediata; la toma de
razn slo se pospone, no se suprime.

Su fundamento radica en que hay actos que disponen medidas cuya oportunidad
se desvanecera o se desvirtuaran si no se aplicaran de inmediato. Se trata de
materias que exigen un cumplimiento inmediato.
Las materias susceptibles que un decreto puede abordar para encontrase en esta
categora son de dos tipos. Por una parte, estn aquellos que tiendan a evitar o
reparar daos a la colectividad o al Estado, originados en emergencias o
calamidades pblicas, como terremotos, incendios, inundaciones, desastres. Por
la otra, que se trate de medidas que perderan su oportunidad o estaran
expuestas a desvirtuarse si no se aplican de inmediato, siempre que no afecten
derechos esenciales.
Para que la autoridad pueda hacer uso de este tipo de decreto es necesario, en
primer lugar, que el Contralor autorice por resolucin fundada de oficio o a peticin
del Presidente de la Repblica. En segundo lugar, es necesario que el decreto que
se acoja a la autorizacin sealada debe expresar la circunstancia en que se
funda.
Los efectos de este decreto son los siguientes. En primer lugar, estos decretos
nacen revestidos con una presuncin de legalidad que dura o se extiende hasta
que la Contralora conoce de ellos. Si no los cursa, esta presuncin desaparece.
Por ello, devuelto el decreto sin que se le haya cursado, deja de producir efectos,
sin perjuicio de que se insista. La suspensin se produce desde el rechazo.

222

En segundo lugar, si la CGR no da curso al decreto puede perseguir la


responsabilidad a que haya lugar. Tambin puede poner en conocimiento de la
Cmara de Diputados el hecho.
En tercer lugar, los derechos que hubieran nacido en el tiempo intermedio para los
terceros de buena fe, son plenamente vlidos.
III.

LOS DECRETOS CON TRMITE EXTRAORDINARIO DE URGENCIA.

El decreto de aplicacin inmediata es distinto del decreto con trmite


extraordinario de urgencia. La toma de razn la debe hacer la CGR en el plazo de
15 das contados desde la recepcin del decreto o resolucin prorrogables por
otros 15. Esa es la regla general.
Sin embargo, algunas leyes especiales establecen la posibilidad de acortar ese
plazo a 5 das.
Cabe precisar que el Senado, al resolver las contiendas de competencias que ha
entablado la Contralora contra las Cortes de Apelaciones por conocer de recursos
de proteccin en que se impugna la toma de razn, ha sealado que las Cortes
pueden velar porque dicho organismo tome razn en tiempo y forma. Es decir, ha
excluido del control jurisdiccional la toma de razn, pero no que sta se haga
dentro del plazo.
El decreto con trmite de urgencia es aquel que va a toma de razn. Eso lo
distingue del decreto de urgencia. Pero se distingue del resto de los decretos en
que el anlisis de la Contralora con ocasin de la toma de razn no lo hace en el
plazo general de 15 das, sino en uno menor: 5 das.

223

CAPITULO III.

LA POTESTAD REGLAMENTARIA DE OTROS


ENTES.

En el captulo anterior analizamos en detalle la potestad reglamentaria del


Presidente de la Repblica. Vimos sus pilares, sus problemas y sus dos
manifestaciones.
Sin embargo, adems de la potestad reglamentaria del Presidente de la
Repblica, otros entes en nuestro ordenamiento jurdico gozan de la facultad de
dictar normas jurdicas. En esta condicin se encuentran los municipios, los
gobiernos regionales y los jefes de servicio.
A continuacin, analizaremos cada uno de ellos.
Antes de ello, es necesario sealar que en marzo del 2012, el TC estableci la
forma en que se puede entregar potestad normativa en la Constitucin,
legitimando, de paso, que el legislador pueda otorgar esta facultad a los rganos
de la administracin. En la STC 1669/2012, seal:
Entrega de potestad
normativa en la
Constitucin

CUADRAGESIMOCTAVO: Que el Municipio no es el nico


rgano local a quien la Constitucin le reconoce potestad
normativa, pues tambin lo hace respecto del gobierno regional,
al definir las funciones del Consejo Regional como un rgano
resolutivo, fiscalizador y normativo (artculo 113).
Respecto de otros rganos, la Constitucin regula la fuente que
debe crear y configurar dicha potestad normativa. Ello lo hace
bajo dos modalidades. De un lado, a propsito del contenido que
deben abordar ciertas leyes orgnicas constitucionales. As,
respecto de la Contralora, como la Ley Orgnica de sta debe
sealar sus atribuciones (artculo 99 constitucional, inciso final),
la Ley Orgnica de este organismo faculta al Contralor para
disponer por medio de resoluciones acerca de los asuntos que
son de su competencia y que l determine en forma definitiva
(artculo 5, inciso segundo, Ley Orgnica de la Contralora
General de la Repblica). Del otro, lo hace genricamente en dos
disposiciones. Primeramente, en el artculo 65, inciso cuarto, N
2, que establece que es materia de ley, de iniciativa exclusiva del
Presidente, crear nuevos servicios pblicos, suprimirlos y
determinar sus funciones y atribuciones. Se faculta, entonces, a
la ley para que confiera potestades a dichos servicios. La
potestad normativa, por tanto, requiere texto expreso. No es
inherente a la jefatura, como puede ser la de dictar instrucciones.
Enseguida, lo hace cuando regula las facultades de control de la
Contralora General de la Repblica. De acuerdo al artculo 99 de
la Constitucin, corresponde a este organismo tomar razn de los
decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deban
tramitarse por ella. Esta norma reconoce la existencia de potestad
normativa de los servicios, al reconocer la existencia de dichas
resoluciones. Estas son las rdenes escritas, sobre asuntos de su

224

competencia, que dictan las autoridades administrativas dotadas


de poder de decisin (artculo 3, inciso quinto, Ley N 19.880).
La entrega de potestad normativa a un rgano de la
Administracin mediante una norma legal es consistente con lo
establecido en el artculo 7 de la Constitucin, que dispone que
la Constitucin o la ley pueden entregar atribuciones;

A.

LAS RESOLUCIONES MUNICIPALES.

I.

INTRODUCCIN.

Las municipalidades son corporaciones autnomas de derecho pblico, con


personalidad jurdica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las
necesidades de la comunidad local y asegurar su participacin en el progreso
econmico, social y cultural de la comuna.
Las funciones que le encarga la Constitucin y la ley al municipio, las puede
cumplir de dos maneras. Por una parte, las puede cumplir con sus propios medios,
recursos y personal. Es decir, las puede cumplir directamente. Por la otra, las
puede cumplir indirectamente, esto es, asocindose con otros municipios o con
otras entidades pblicas o privadas.
Las municipalidades tienen dos tipos de atribuciones o potestades. De un lado,
estn las esenciales o inherentes. Estas son materias de LOC y se encuentran
reguladas en el artculo 5 inciso primero de la LOCM. Del otro, estn las
atribuciones no esenciales. Estas son materias de ley simple y se encuentran
regulados en el artculo 5 inciso segundo.
Las atribuciones esenciales y no esenciales las pueden ejercer los municipios
mediante actos bilaterales o unilaterales. Entre los actos bilaterales destacan los
convenios que puede celebrar con otros rganos de la administracin y los
contratos que puede celebrar con particulares. El principal ejemplo de acto
unilateral del municipio son sus resoluciones.
Desde esta perspectiva, las resoluciones municipales son actos unilaterales de
carcter normativo del municipio, mediante los cuales busca, con sus propios
medios, satisfacer las necesidades de la comunidad local.
II.

LA POTESTAD NORMATIVA DEL MUNICIPIO.

La potestad reglamentaria del municipio rene las siguientes caractersticas:

225

1.

Tiene rango constitucional.

La potestad normativa del municipio se afinca en el artculo 119 inciso segundo de


la Constitucin, que establece como potestad del Concejo Municipal ejercer
funciones normativas. Sin perjuicio de ello, se trata de una potestad de
configuracin legal. Por lo mismo, puede ser limitada o encauzada por el
legislador.
2.

Es doblemente subordinada.

La potestad normativa del municipio est subordinada, por una parte, a la


Constitucin y a la ley. Ello significa que est sujeta a dichas normas y no puede
contradecirlas o invadir su mbito propio de regulacin. Por la otra, est
subordinada a las normas que dicte el Presidente de la Repblica en ejercicio de
su potestad reglamentaria. As por ejemplo al municipio le corresponde aplicar las
disposiciones sobre transporte y trnsito pblicos, dentro de la comuna, "en la
forma que determinen las leyes y las normas tcnicas de carcter general que
dicte el ministerio respectivo" (artculo 3 d), LOC M).
3.

Est radicada en el alcalde.

La potestad de dictar resoluciones est radicada en el alcalde. No obstante, para


la dictacin de ciertas normas que expresan la potestad reglamentaria municipal,
esta requiere del acuerdo del concejo. En tal sentido, es una potestad compartida.
4.

Se expresa en resoluciones.

La potestad reglamentaria del municipio se expresa en resoluciones.


Las resoluciones municipales son de cuatro tipos: ordenanzas, reglamentos,
decretos e instrucciones.
5.

Las resoluciones estn exentas de la toma de razn.

A diferencia de lo que sucede con los decretos supremos del Presidente de la


Repblica, que por regla general van a toma de razn, las resoluciones que dictan
las municipalidades estn exentas de dicho trmite por mandato legal (artculo 53
LOC M).
No obstante, las resoluciones que afecten a funcionarios municipales, deben ir a
registro a la Contralora.
El registro es un acto de constatacin. En tal sentido, opera una vez que el acto se
ha incorporado plenamente al ordenamiento jurdico. Mientras la toma de razn es
un trmite dentro del proceso de perfeccionamiento, el registro opera una vez que
el acto ya surgi al ordenamiento.

226

Por lo mismo, el registro impide que la Contralora pueda obstaculizar el


nacimiento del acto.
El registro consiste en la anotacin del acto en ciertos libros que lleva el rgano
contralor. Por lo mismo, la Contralora no puede emitir juicios de legalidad cuando
registra. Sin embargo, dicho organismo ha sostenido que "con ocasin" del
registro, puede efectuar un control de legalidad del acto.
Como compensacin a la falta de toma de razn, la LOCM (art. 140) establece
que contra las resoluciones ilegales, procede el reclamo de ilegalidad municipal.
La nica excepcin a esta regla del registro tiene lugar cuando la Contralora
propone una sancin disciplinaria y el alcalde la cambia. En ese caso, la
resolucin debe ir a toma de razn.
III.

LA POTESTAD NORMATIVA MUNICIPAL EN LA JURISPRUDENCIA


DEL TC (STC 1669/2012).

En marzo de 2012, el TC dict una importante sentencia en materia de potestad


normativa de los municipios. En el cuadro siguiente se extractan sus principales
contenidos.
Es de antigua data

CUADRAGESIMOTERCERO: Que, al respecto, es necesario


puntualizar que esta potestad normativa ha sido reconocida a los
municipios desde la Constitucin de 1823 (artculo 218). La
Constitucin de 1828 (artculo 122 N 8), la de 1833 (artculo 128
N 10), la de 1925 (artculo 105, N 6), tambin lo hacan.
A nivel legal, tambin se observa la misma continuidad. La Ley
de Municipalidades de 1854 lo haca en diversas disposiciones
(artculos 31, Ns 1 y 2, 103, 110 a 114, 120 N 3).
Lo mismo hacan las leyes que la sucedieron: la ley de 1887
(artculos 29, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96 y 104), la de 1891
(artculos 28, 83, 99 y 102); el decreto ley 740 de 1925 (artculos
49, 90 y 119); la Ley N 11.860 (artculos 55, 93 y 115); y el
Decreto Ley N 1.289 (artculos 6 y 13);
CUADRAGESIMOCUARTO: Que la Constitucin de 1980 no
escapa a esta constante, pues cuando establece las atribuciones
del Concejo Municipal, dispone que ste tiene, adems de las
potestades resolutivas y fiscalizadoras, atribuciones normativas
(artculo 119, inciso segundo).
A nivel legal, el texto original de la Ley N 18.695 consagraba
estas atribuciones en sus artculos 10, 44, 53, letra i), y 55, letra
j). En el actual texto refundido de la Ley Orgnica de
Municipalidades, lo hacen los artculos 5, letra d), 12, 53, 65,
letra k), 79, letra b), y 82;

227

Es una potestad
destinada a cumplir fines
del municipio

CUADRAGESIMOSEXTO: Que la Constitucin le encarga al


municipio satisfacer las necesidades de la comunidad local y
asegurar su participacin en el progreso econmico, social y
cultural de la comuna (artculo 118).
Estas funciones las puede cumplir de dos maneras. Por una
parte, las puede cumplir con sus propios medios, recursos y
personal. Es decir, las puede cumplir directamente. Por la otra,
las puede cumplir indirectamente, esto es, asocindose con otros
municipios o con otras entidades pblicas o privadas.
Asimismo, las atribuciones o potestades que la Constitucin y la
ley le entregan, son de distinto tipo. En la Ley Orgnica
Constitucional de Municipalidades, se pueden constatar, entre
otras, las siguientes: potestad reglamentaria (artculos 5, letra c),
12, 63, letra i), 65 letra k)); potestad para establecer derechos por
los servicios que presten y por los permisos y concesiones que
otorguen (artculo 5, letra e); potestad de programacin y de
planificacin (artculo 5, letras a) y k)); potestad expropiatoria
(artculo 65, letra f)); potestad organizativa (artculo 63, letra b)).
Dichas potestades se materializan en actos bilaterales o
unilaterales. Entre los actos bilaterales destacan los convenios
que puede celebrar con otros rganos de la administracin y los
contratos que puede celebrar con particulares (artculo 8, Ley
Orgnica de Municipalidades). El principal ejemplo de acto
unilateral del municipio son sus resoluciones.
Desde esta perspectiva, las resoluciones municipales son actos
unilaterales del municipio, mediante los cuales busca, con sus
propios medios, satisfacer las necesidades de la comunidad
local.
El artculo 12 de la Ley Orgnica de Municipalidades seala que
las resoluciones que adopten las municipalidades se
denominarn ordenanzas, reglamentos municipales, decretos
alcaldicios o instrucciones.
De este modo, el primer tipo de resolucin municipal son las
ordenanzas;

Caractersticas

CUADRAGESIMOSPTIMO: Que la potestad normativa de los


municipios tiene, entonces, las siguientes caractersticas que
interesa resaltar:
En primer lugar, tiene rango constitucional. Se afinca en el
artculo 119, inciso segundo, de la Carta Fundamental. Sin
perjuicio de ello, toda su configuracin es de rango legal, como
veremos dentro de un instante.
En segundo lugar, la potestad normativa del municipio est
subordinada, por una parte, a la Constitucin y a la ley. Ello
significa que est sujeta a dichas normas y no puede

228

contradecirlas o invadir su mbito propio de regulacin. Por la


otra, est subordinada a las normas que dicte el Presidente de la
Repblica en ejercicio de su potestad reglamentaria. As, por
ejemplo, al municipio le corresponde aplicar las disposiciones
sobre transporte y trnsito pblicos, dentro de la comuna, "en la
forma que determinen las leyes y las normas tcnicas de carcter
general que dicte el ministerio respectivo" (artculo 3, letra d),
LOCM). Por ello, la Ley de Trnsito (Ley N 18.290) seala que
toca a los municipios instalar y mantener las seales del trnsito
(artculo 94). Pero agrega que dicha sealizacin es nicamente
la que determine el
Ministerio de Transportes
y
Telecomunicaciones (artculo 93). De ah que el Municipio debe
cumplir dicho mandato de acuerdo a las normas tcnicas que
emita el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones
(artculo 94).
Esta subordinacin se explica por dos razones fundamentales.
Por una parte, porque al municipio slo se le asigna por la
Constitucin la administracin local (artculo 118). La
administracin nacional est entregada al Presidente de la
Repblica (artculo 24). La potestad reglamentaria del Presidente
de la Repblica que le entrega la Constitucin (artculo 32 N 6),
es para el ejercicio de esta funcin administrativa nacional. El
llamado bsico que la Constitucin hace a la potestad
reglamentaria del Presidente de la Repblica, es a ejecutar la ley,
en todo el pas, nacionalmente. Por la otra, porque de esa forma
se asegura una uniformidad bsica o esencial, propia del Estado
unitario. La potestad normativa municipal es para marcar el
particularismo a partir de la atencin de los intereses locales;
pero sin pasar a llevar esa regulacin nacional.
Dicha potestad normativa, en algunos casos, ser de ejecucin;
pero en otros, puede abordar asuntos locales que son propios de
la gestin municipal, y en que no estar pormenorizando o
detallando lo sealado en la normativa nacional.
En tercer lugar, se expresa en resoluciones y stas adoptan la
modalidad de ordenanzas, reglamentos, decretos e instrucciones.
Finalmente, a diferencia de lo que sucede con los decretos
supremos del Presidente de la Repblica, que por regla general
van a toma de razn de la Contralora, las resoluciones que
dictan las municipalidades estn exentas de dicho trmite por
mandato legal (artculo 53, Ley Orgnica de Municipalidades). No
obstante, las resoluciones que afecten a funcionarios
municipales, deben ir a registro a la Contralora. Este es un acto
de constatacin. En tal sentido, opera una vez que el acto se ha
incorporado plenamente al ordenamiento jurdico. Mientras la
toma de razn es un trmite dentro del procedimiento
administrativo de perfeccionamiento del acto correspondiente, el
registro opera una vez que el acto ya surgi al ordenamiento. El
registro consiste en la anotacin del acto en ciertos libros que
lleva el rgano contralor. Como compensacin a la falta de toma
de razn, la Ley Orgnica de Municipalidades (artculo 151)

229

establece que contra las resoluciones ilegales de los municipios


procede el reclamo de ilegalidad municipal;
mbito

QUINCUAGESIMOCUARTO: Que, a continuacin, cabe agregar


que este Tribunal ha considerado que es posible y lcito que la
Administracin pueda regular algunos aspectos determinados en
una ley (STC 325/2001). La Constitucin disea un rgimen que
armoniza potestad legislativa con potestad reglamentaria (STC
370/2003); que una actividad se regule por ley no excluye la
colaboracin reglamentaria (STC 480/2006). Ello, ha dicho, se
funda en una interpretacin armnica de los artculos 63 y 32 N
6 de la Constitucin, por la naturaleza general y abstracta de la
ley y por la divisin de funciones que reconoce nuestro sistema.
Imaginar lo contrario equivale a convertir la ley en reglamento y a
concentrar en el rgano legislativo las dos potestades (STC
480/2006).
El rol de la normativa administrativa es, sin embargo, concebido
para regular cuestiones de detalle, de relevancia secundaria o
adjetiva, cercana a situaciones casusticas o cambiantes,
respecto de todas las cuales la generalidad, abstraccin, carcter
innovador y bsico de la ley impiden o vuelven difcil regular. Las
caractersticas de la ley (generalidad, abstraccin, igualdad,
carcter innovador) deben ser conciliadas con la mayor
elasticidad, flexibilidad, adaptabilidad o posibilidades de
modificacin que singularizan a la potestad reglamentaria (STC
370/2003);
QUINCUAGESIMOQUINTO:
Que
dicha
colaboracin
reglamentaria exige que la ley regule los aspectos esenciales de
la materia respectiva, de modo que el reglamento slo se
involucre en aspectos de detalle (STC 370/2003). El legislador no
puede renunciar a su deber de normar los aspectos medulares de
una determinada regulacin. As como debe limitarse a regular
las bases esenciales de un ordenamiento jurdico, no puede
incurrir con motivo de esa tarea en una deslegalizacin, en el
establecimiento de clusulas abiertas o frmulas en blanco que
generen inseguridad jurdica (STC 370/2003);
QUINCUAGESIMOSEXTO: Que, tratndose de la potestad
reglamentaria municipal, sin embargo, es necesario considerar
que tiene que existir un espacio para los intereses municipales en
la complementacin o ejecucin de la legislacin. En ese sentido,
la ley debe regular nacionalmente, pero con una uniformidad
bsica o esencial. El elemento normativo uniforme o comn del
legislador nacional debe ser, por lo mismo, no especialmente
detallado. Por una parte, porque no puede no considerar las
realidades diferentes de cada municipio. Las casi 350
municipalidades que existen en nuestro pas, no son iguales.
Tienen diferencias geogrficas, de clima, de realidad econmica,
de densidad poblacional. Por la otra, porque el municipio cuenta
con rganos representativos de los intereses comunes en su
estructura organizativa (el Concejo Municipal, el alcalde). Ellos
deben disear y aprobar las normas cuyos destinatarios son los

230

habitantes de la comuna. Llevar la legislacin a sus


consecuencias prcticas, no puede prescindir de la realidad local;

IV.

LAS ORDENANZAS.

El primer tipo de resolucin municipal, son las ordenanzas.


Las ordenanzas son normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad
que dicta el alcalde con acuerdo del concejo.
De este modo, los elementos que tipifican a las ordenanzas son los siguientes:
1.

Son ordenes escritas.

Las ordenanzas son actos unilaterales, pues no requieren del consentimiento de


los destinatarios.
Son ordenes pues mandan, prohiben o permiten.
Requieren, como formalidad, ser suscritas por el alcalde. Por aplicacin de la
LBPAOAE, pueden ser escritas o sostenerse en mecanismos electrnicos.
2.

Crean normas generales y obligatorias.

Las ordenanzas crean normas jurdicas, pues incorporan disposiciones al


ordenamiento jurdico, innovndolo.
Dichas disposiciones tienen dos caractersticas. Por una parte, son generales, es
decir, van dirigidas a situaciones o sujetos indeterminados. En eso se distingue la
ordenanza del decreto alcaldicio, que versa sobre casos particulares. Por la otra,
son obligatorias, o sea, son imperativas para sus destinatarios; su resistencia
genera sanciones o procedimientos coactivos de cumplimiento.
3.

Van dirigidas a la comunidad.

Las ordenanzas municipales abordan materias que interesan a toda la comunidad.


Ello las distingue de los reglamentos municipales, que abordan asuntos relativos al
orden interno del municipio.
Las ordenanzas afectan a los ciudadanos que viven en el territorio municipal.

231

4.

Estn sujetas a un procedimiento.

Las ordenanzas municipales estn sujetas a un procedimiento de dictacin.


Dicho procedimiento tiene dos etapas. Por una parte, corresponde a una facultad
compartida del alcalde con el Concejo dictar ordenanzas municipales. En tal
sentido, toca al alcalde la iniciativa en la materia. Pero toca al Concejo Municipal
su aprobacin (artculo 65, letra k), LOC M).
La otra etapa del procedimiento administrativo es su publicidad. La ordenanza
municipal debe publicarse en el Diario Oficial para su entrada en vigencia. Eso la
autentifica, oficializa su notificacin y la hace obligatoria (LBPAOAE, art. 49).
5.

Tienen un mbito territorial acotado.

Las resoluciones alcaldicias slo rigen en el territorio jurisdiccional del municipio.


6.

Pueden contener multas.

La LOCM (art. 12) establece que las ordenanzas pueden establecer multas para
los infractores de ellas. Estas tienen dos limitaciones. Por una parte, no pueden
exceder de 5 UTM; por la otra, slo las puede aplicar el Juzgado de Polica Local
correspondiente.
V.

LAS ORDENANZAS MUNICIPALES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC


(STC 1669/2012).

En la ya citada jurisprudencia del TC de marzo del 2012, ste configur de la


siguiente manera la ordenanza municipal.
La ordenanza municipal

CUADRAGESIMONOVENO: Que, como ya se indic, la ley define


las ordenanzas como normas generales y obligatorias aplicables a
la comunidad (artculo 12 de la LOCM). Podemos agregar que
estas normas las dicta el alcalde con acuerdo del concejo (artculo
65, letra k)).
De este modo, los elementos que tipifican a las ordenanzas son los
siguientes: En primer lugar, que sean rdenes escritas. Las
ordenanzas son actos unilaterales del municipio, pues no requieren
del consentimiento de los destinatarios. Son rdenes pues mandan,
prohben o permiten. Requieren, como formalidad, ser suscritas por
el alcalde. Por aplicacin de la Ley N 19.880, pueden ser escritas
o sostenerse en mecanismos electrnicos.
En segundo lugar, las ordenanzas crean normas generales y
obligatorias. Las ordenanzas crean normas jurdicas, pues
incorporan disposiciones al ordenamiento jurdico, innovndolo.
Dichas disposiciones tienen dos caractersticas. Por una parte, son

232

generales, es decir, van dirigidas a situaciones o sujetos


indeterminados. En eso se distingue la ordenanza del decreto
alcaldicio, que versa sobre casos particulares. Por la otra, son
obligatorias, o sea, son imperativas para sus destinatarios; su
resistencia genera sanciones o procedimientos coactivos de
cumplimiento.
En tercer lugar, las ordenanzas van dirigidas a la comunidad.
Podemos decir que abordan materias que interesan a toda la
comunidad. Ello las distingue de los reglamentos municipales, que
abordan asuntos relativos al orden interno del municipio. Las
ordenanzas afectan a las personas que viven o estn
transitoriamente en el territorio municipal. La Ley Orgnica de
Municipalidades dice que son aplicables a la comunidad (artculo
12, Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades).
En cuarto lugar, las ordenanzas estn sujetas a un procedimiento
de dictacin. Dicho procedimiento tiene dos etapas. De un lado,
corresponde a una facultad compartida del alcalde con el Concejo
dictar ordenanzas municipales. En tal sentido, toca al alcalde la
iniciativa en la materia. Pero toca al Concejo Municipal su
aprobacin (artculo 65, letra k), artculo 79, letra b), LOCM). La
otra etapa del procedimiento administrativo es su publicidad. La
ordenanza municipal debe publicarse en el Diario Oficial para su
entrada en vigencia. Eso la autentifica, oficializa su notificacin y la
hace obligatoria (Ley N 19.880, artculo 49). No obstante, la
Ordenanza Municipal de Participacin puede establecer
mecanismos adicionales de participacin en su adopcin (artculos
93 y 97 de la LOCM).
En quinto lugar, tienen un mbito territorial acotado. Las
resoluciones municipales slo rigen en el territorio jurisdiccional del
municipio.
Finalmente, las ordenanzas tienen un mbito restringido de
materias que pueden abordar. Estas dicen relacin con las
funciones que la Constitucin y la ley les encargan a los municipios
(artculo 118 de la Constitucin y artculos 3 y 4 de la Ley
Orgnica de Municipalidades). No obstante, cuando la Carta
Fundamental le entrega la potestad normativa al Concejo
Municipal, parece dar a entender que el nico lmite que tiene es de
forma o de procedimiento, al sealar que la funcin normativa debe
ejercerse en la forma que determine la Ley Orgnica
Constitucional respectiva (artculo 119, inciso segundo). Pero
dicho lmite sustantivo emana de la propia naturaleza del municipio,
cuya competencia es acotada a ciertos asuntos listados en la ley.
No obstante, en las leyes de Municipalidades de 1854 y de 1887 se
estableca expresamente que las ordenanzas no podan prevalecer
contra lo dispuesto en las leyes ni sobre las resoluciones que en la
materia dictara la autoridad competente (artculo 110/1854; artculo
94/1887). Tambin se sealaba que las municipalidades slo
podan dictar ordenanzas sobre materias locales (artculo
111/1854; artculo 95/1887). Y que slo podan regir en el

233

departamento o territorio respectivos (artculo 112/1854; artculo


95/1887). Slo la Ley de 1854 sealaba las materias propias de
una ordenanza (artculo 103).
Las leyes de Municipalidades posteriores a 1887 no reiteraron
estas reglas, porque las consideraron comprendidas dentro de la
regulacin general de la actuacin de los municipios;
QUINCUAGESIMOCTAVO: Que, asimismo, la regulacin dispuesta
en una ordenanza est sujeta a todas las reglas procedimentales
propias del municipio.
Por de pronto, las ordenanzas requieren el acuerdo del concejo
municipal (artculo 65, letra k), de la LOCM). Es decir, de un rgano
colegiado (artculo 72), electo directamente por la ciudadana
(artculo 72). La ley establece que el qurum de aprobacin es de
la mayora absoluta de los concejales asistentes a la sesin
respectiva (artculo 86). Se trata, por tanto, de una resolucin
dotada de una alta legitimidad.
Enseguida, las ordenanzas pueden ser impugnadas mediante el
reclamo de ilegalidad municipal (artculo 151). Por lo tanto, termina
resolviendo la Corte de Apelaciones. Y, eventualmente, la Corte
Suprema;
Clasificacin de las
ordenanzas

VI.

QUINCUAGSIMO: Que la Ley Orgnica de Municipalidades


distingue dos tipos de ordenanzas. Por un lado, las generales.
Estas son aquellas que abordan las materias propias del municipio,
que no estn contempladas en las ordenanzas singulares. Del otro,
se encuentran las ordenanzas especiales. Estas son las
ambientales (artculo 25, letra f)) y la de participacin (artculo 93).
Estas se distinguen porque la ley define su contenido de modo
particular;

LOS REGLAMENTO MUNICIPALES.

El segundo tipo de resoluciones municipales son los reglamentos municipales.


Los reglamentos municipales son normas generales, obligatorias y permanentes,
relativas a materias de orden interno de la municipalidad.
Los reglamentos municipales tienen los mismos elementos configurativos que las
ordenanzas, es decir, son rdenes escritas que crean normas generales y
obligatorias. Pero se diferencian de stas en dos aspectos:

234

1.

Los reglamentos abordan materias de orden interno.

Mientras las ordenanzas municipales afectan a la comunidad, los reglamentos slo


dicen relacin con aspectos de funcionamiento interno del municipio. Por lo
mismo, no afectan a los ciudadanos directamente. Slo pueden tocarlos si un
funcionario municipal no aplica o toma una decisin sin respetar el reglamento
municipal.
2.

Tienen un procedimiento de generacin.

Las ordenanzas municipales requieren necesariamente de la aprobacin del


Concejo Municipal, previa propuesta del alcalde.
Los reglamentos municipales, en cambio, por regla general no requieren de la
intervencin del concejo. Es decir, estn en la esfera de atribuciones privativas del
alcalde.
Sin embargo, el reglamento de organizacin del municipio, requiere del acuerdo
del concejo municipal. En dicho reglamento se establece la organizacin interna
del municipio, las funciones especficas que se asignen a las distintas unidades y
la manera en que deben coordinarse o subdividirse (artculo 31 y 65 letra k), LOC
M).
VII.

LOS DECRETOS ALCALDICIOS.

La tercera modalidad de resolucin municipal son los decretos alcaldicios.


Estos se caracterizan por lo siguiente:
1.

Los dicta el alcalde.

Los decretos alcaldicios los dicta el alcalde sin necesidad de requerir el acuerdo
del concejo municipal. Es, por lo mismo, una facultad privativa. De acuerdo al
artculo 63 letra i) de la LOC M, le corresponde al alcalde dictar resoluciones
obligatorias de carcter general o particular.
2.

Versan sobre casos particulares.

Los decretos alcaldicios se asemejan a los reglamentos municipales en que


abordan asuntos internos del municipio. Pero se diferencian de aquel en que no
consisten una norma general sino en una norma dictada para el caso particular.
En tal sentido, no se publican sino que se notifican.

235

3.

El decreto crea normas jurdicas.

El decreto alcaldicio crea una norma jurdica. Como tal es obligatoria para el
destinatario. Pero carece del carcter general de los reglamentos y de las
ordenanzas.
VIII.

LAS INSTRUCCIONES.

El ltimo tipo de resoluciones municipales son las instrucciones.


Estas son directivas impartidas a los subalternos por el alcalde.
El alcalde es la mxima autoridad de la municipalidad y en tal calidad le
corresponde su direccin y administracin (art. 56 LOCM). Emanacin de esta
funcin, es la potestad de instruir a sus subordinados.
Las instrucciones alcaldicias tienen como destinatarios a los funcionarios
municipales. En tal sentido, no toca a los concejales. Slo toca a los sujetos
subordinados a l por una relacin de jerarqua.

B.

LOS REGLAMENTOS REGIONALES.

El segundo ente con potestad normativa especial que analizaremos aqu, son los
gobiernos regionales. Estos dictan reglamentos regionales.
I.

EL GOBIERNO Y ADMINISTRACION REGIONAL

El sistema de gobierno y administracin regional se encuentra regulado en la ley


N 19.175, de 11 de noviembre de 1992, cuyo texto refundido, coordinado y
sistematizado es el DFL N 1, Interior, 2005, publicado el 08.11.2005.
Esta normativa, en concordancia con la Constitucin, contempla una distribucin
que es fundamental: entrega el gobierno de la regin al Intendente y su
administracin al Gobierno Regional. Pero tanto el gobierno regional como el
intendente, se relacionan con el Presidente de la Repblica a travs del Ministerio
del Interior.
Cuatro elementos componen el concepto de gobierno regional:
1.

Al gobierno regional le corresponde la administracin superior de cada


regin.

2.

Su objeto es lograr el desarrollo social, cultural y econmico de la regin.

236

3.

Goza de personalidad jurdica, y tiene patrimonio propio; tiene su sede en la


capital de la regin.

4.

Se relaciona con el Presidente a travs del Ministerio del Interior. As, los
convenios de traspasos de competencia deben suscribirlos el ministro del
ramo y el Ministerio del Interior.

Cuatro principios deben orientar su accin: el desarrollo equitativo y armnico de


la regin; la equidad, eficiencia y eficacia en la asignacin y utilizacin de los
recursos pblicos y en la prestacin de los servicios; la participacin efectiva y la
preservacin y mejoramiento del medio ambiente.
Sus funciones pueden separarse en generales y especiales. Las especiales tienen
que ver con tres aspectos: 1) ordenamiento territorial; 2) actividades productivas; y
3) desarrollo social y cultural. Las generales pueden ser resolutivas, normativas,
de asesora, de coordinacin, de fomento, de estudio, de elaboracin o
preparacin.
Sus facultades se clasifican en propias y traspasadas. Las propias se subclasifican
en: 1) resolutivas; 2) normativas; 3) propositivas; 4) ejecutivas; y 5) de
fiscalizacin.
Los rganos del gobierno regional son el Intendente y el Consejo Regional. Este
ltimo es un rgano colegiado que tiene por finalidad hacer efectiva la
participacin de la comunidad regional. Est integrado por consejeros elegidos por
sufragio universal (art. 113 Constitucin).
El Gobierno regional tiene, entre otras potestades, la facultad para dictar
reglamentos regionales.
II.

LA POTESTAD NORMATIVA DE LOS GOBIERNOS REGIONALES


REQUIERE HABILITACION.

Los gobiernos regionales gozan de potestad normativa en virtud de la habilitacin


genrica contenida en las disposiciones de la Ley Orgnica que los regula. Dicha
habilitacin no es suficiente, pues, como se ver, su ejercicio est condicionado a
la existencia de una disposicin legal que concrete esta habilitacin en la materia
especfica que esa norma ha regulado, y contenga la remisin necesaria para
legitimar el contenido del reglamento regional que se dicte.
Lo anterior se refleja en las siguientes normas.
1.

El artculo 16 d) de la LOCGAR, establece como funcin del gobierno


regional "dictar normas de carcter general para regular las materias de su
competencia, con sujecin a las disposiciones legales y decretos supremos
reglamentarios...",

237

2.

Pero, la atribucin o potestad que permitir el ejercicio de la funcin, est


definida en el artculo 20 a) de la Ley Orgnica mencionada. Esta seala
que le corresponde al consejo regional "aprobar o modificar las normas
reglamentarias regionales que le encomienden las leyes..."

III.

HISTORIA FIDEDIGNA.

Para los efectos de dilucidar ms claramente el campo de accin de la potestad


normativa de los gobiernos regionales, resulta ilustrativo anotar algunos
antecedentes de la historia del establecimiento de las disposiciones en que se
contiene.
1.

En relacin a la funcin normativa asignada en el artculo 16 d) de la L.O.C.


sobre Gobierno y Administracin Regional, en la Cmara de Diputados, el
texto del mensaje del Ejecutivo fue objeto de una indicacin aprobada para
establecer que las resoluciones a que se refiere estn afectas al trmite de
toma de razn por parte de la Contralora General de la Repblica y se
publican en el Diario Oficial, atendida la trascendencia de las mismas.
Esta indicacin aport un elemento que elimina la posibilidad de asimilar la
potestad normativa de los gobiernos regionales a aquella que detentan los
rganos constitucionales, ya que esta ltima no est sujeta al control de
juridicidad de Contralora ni del Tribunal Constitucional. Ello pone a la
potestad reglamentaria dentro de aquella que gozan los rganos de la
administracin del Estado.

2.

La misma disposicin fue objeto de dos indicaciones en el Senado, una de


las cuales entregaba la competencia reglamentaria a los gobiernos
regionales "cuando para ello los faculte la ley de la materia".
En virtud de esta indicacin, que se aprob enmendada, se acord un texto
en el sentido indicado, que fue rechazado por la H. Cmara,
correspondiendo en definitiva a la Comisin Mixta conocer el punto. Dicha
Comisin se pronunci en favor del texto de la H. Cmara.
No obstante lo anterior, no puede entenderse que la no aprobacin de esta
indicacin haya implicado ampliar el campo de accin de la competencia
normativa de los gobiernos regionales, o considerar una potestad
autnoma, atendidos los antecedentes relativos a la discusin de la
atribucin conferida por el artculo 20 a) de la Ley 19.175. En efecto, cabe
sealar que en el Senado se precis que el sentido de la disposicin era el
de evitar la autonormacin, de modo que esta potestad quedara
subordinada a la ley. Se confi en que las leyes posteriores,
paulatinamente, encomendaran al mbito regional, de acuerdo con sus
caractersticas especficas, un grado de competencia para sealar las
pautas de su aplicacin. De ah que el texto aprobado por la H. Cmara se

238

enmend en el sentido de precisar que la atribucin del gobierno regional


es la de "aprobar y modificar las normas reglamentarias regionales que le
encomienden las leyes...".
Claramente, en las indicaciones y enmiendas referidas, subyacen los elementos
que definen el marco de la potestad normativa de los gobiernos regionales, esto
es, su carcter secundario y de ejecucin, y su especial subordinacin a la ley en
cuanto a la necesidad de una habilitacin y remisin especficas para su ejercicio.
IV.

CARACTERISTICAS DE LA
GOBIERNOS REGIONALES

POTESTAD

NORMATIVA

DE

LOS

A la luz de los trminos anotados, es posible establecer las caractersticas


particulares de la potestad normativa de los gobiernos regionales:
1.

No es autnoma, sino que requiere de habilitacin normativa para efectuar


cierto contenido predefinido. De acuerdo al artculo 20 letra a), de la LOC, el
gobierno regional aprueba o modifica las normas reglamentarias regionales
"que le encomienden las leyes".
Adems de la habilitacin normativa genrica, contenida en las
disposiciones de la L.O.C. respectiva, requiere de una habilitacin
reglamentaria especfica y de una remisin expresa contenida en una
norma legal. Esta caracterstica presenta una doble expresin:
a.

Se requiere de una ley que regule de modo sustantivo, sin ser


exhaustiva, una determinada materia, y que remita, a un reglamento
regional para completar dicha regulacin, de acuerdo con ciertos
criterios e instrucciones que ella misma establece.

b.

La remisin slo podr referirse y extenderse a las materias de


competencia de los gobiernos regionales, esto es, encuadrarse
dentro de los lmites de la habilitacin normativa contenida en la
L.O.C. sobre Gobierno y Administracin Regional.

2.

Es una potestad secundaria y subordinada, pues debe respetar la jerarqua


normativa de la Constitucin y de la ley en general, y el mbito de
competencia que la ley habilitante y remisora le fij. Adems, queda
subordinada expresamente, desde la misma L.O.C., a los reglamentos
supremos complementarios de las leyes.

3.

Es una potestad restringida o de ejecucin. Su mbito natural es la


regulacin indispensable para asegurar la correcta aplicacin y plena
efectividad, dentro del territorio de la regin, de la ley que complementa o
desarrolla. Esta caracterstica puede dividirse en cuatro aspectos:

239

No puede abordar materias propias de ley.

No puede regular ms materias que las que expresamente se le


remitan.

No puede intentar dejar sin efecto los preceptos legales o


contradecirlos.

Su regulacin debe limitarse a lo indispensable para la correcta


aplicacin y ejecucin de la ley remisora, en el mbito regional.

4.

Su ejercicio se materializa mediante la dictacin de reglamentos regionales.

V.

CARACTERISTICAS DE LOS REGLAMENTOS REGIONALES

Ahora bien, al analizar el acto que constituye la expresin de la potestad normativa


de los gobiernos regionales, encontramos que los reglamentos regionales
presentan las siguientes caractersticas principales:
1.

Es un acto normativo, en cuanto crea normas jurdicas generales,


obligatorias y permanentes, y se incorpora al ordenamiento jurdico,
innovndolo.

2.

En la dimensin vertical, la aplicacin del principio de jerarqua normativa


determina que el reglamento regional est subordinado a la Constitucin, a
las leyes y a los decretos supremos reglamentarios. No guarda, sin
embargo, relacin de jerarqua con otras normas del sistema normativo,
como sucede por ejemplo, respecto de las ordenanzas municipales.

3.

En la dimensin horizontal, el principio de competencia se expresa en que


el reglamento regional solo puede abordar aquellos aspectos que una
norma legal, por la va de la habilitacin y remisin previas, le encomiende
regular, y que se inserten dentro de la esfera de la competencia asignada
por la L.O.C. respectiva. La intromisin del reglamento regional en otras
materias, o incluso, en otros aspectos de una materia que los expresamente
remitidos, determinara su nulidad.

4.

En cuanto a su naturaleza, se trata de un reglamento de ejecucin, carcter


que emana de la caracterstica anotada precedentemente. Esto se traduce
en que su mbito de accin corresponde slo a la regulacin que sea
necesaria para la correcta aplicacin de la norma legal y para asegurar su
eficacia dentro de la regin, con estricta sujecin al marco de remisin que
la misma ley determine.

5.

En cuanto al procedimiento establecido para su generacin y dictacin, el


reglamento regional se distingue por lo siguiente:

240

a.

Su iniciativa, luego de la habilitacin y remisin anotadas,


corresponde exclusivamente al Intendente, quien debe presentar el
proyecto respectivo al Consejo Regional (artculo 24 g)).
Consecuencia de lo cual, salvo expresa condicin o plazo de la ley
remisora, su proposicin ser atribucin discrecional del rgano
ejecutivo del gobierno regional.

b.

Su aprobacin corresponde al Consejo Regional (artculo 36 b)),


trmite para el que no existe plazo legal, sin perjuicio que cada
Consejo Regional lo regule en su respectivo reglamento interno.

c.

El qurum de aprobacin ser, en principio, la mayora absoluta de


los asistentes a la sesin respectiva, legalmente constituida (artculo
38).

d.

Si no hay aprobacin inmediata, el consejo debe comunicar al


Intendente las modificaciones que introduzca al proyecto original,
quien tendr un plazo de diez das para desaprobar por escrito tales
modificaciones. Si ejerce esta opcin, el consejo slo podr desechar
las observaciones del Intendente con el voto de la mayora ms uno
de sus miembros en ejercicio. En caso contrario, esto es si el
Intendente se conforma con las modificaciones planteadas por el
Consejo, o no formula observaciones dentro del plazo legal, regir lo
aprobado por el Consejo (artculo 25).

e.

An cuando no ha sido previsto expresamente por la L.O.C., debe


materializarse en un acto o resolucin del Ejecutivo del Gobierno
Regional, por tratarse de un acto normativo, que crea normas
jurdicas, llamado a integrarse al ordenamiento jurdico.

f.

Est sujeto al trmite de toma de razn por parte de Contralora


General de la Repblica, cumplido lo cual, debe ser publicado en el
Diario Oficial (Artculo 16 d)).

6.

En cuanto a su mbito de aplicacin, su exigibilidad se circunscribe,


territorialmente, a la regin respectiva de cuyo gobierno emana.

VI.

PARALELO ENTRE LOS REGLAMENTOS REGIONALES Y LAS


RESOLUCIONES MUNICIPALES.

Los reglamentos regionales y las resoluciones municipales tienen ciertas


diferencias. Estas se pueden observar en el cuadro siguiente:
VARIABLE
Quin las dicta

RESOLUCIN MUNICIPAL
Municipio

REGLAMENTO REGIONAL
Gobierno regional

241

VARIABLE
Clasificacin

RESOLUCIN MUNICIPAL
Ordenanzas,
municipales
alcaldicios.

reglamentos
decretos

REGLAMENTO REGIONAL
Reglamento regional

Carcter general o particular

Las ordenanzas municipales y


los reglamentos municipales
son normas generales y
obligatorias.
Los
decretos
alcaldicios versan sobre casos
particulares.

Son normas
obligatorias.

generales

Carcter externo o interno

Las ordenanzas municipales


son aplicables a la comunidad.
Los reglamentos municipales
regulan materias de orden
interno.

Son normas
internas.

externas

mbito

Asuntos
propios
municipios.

los

Asuntos propios del gobierno


regional.

Subordinacin a la potestad
reglamentaria del Presidente

Las
disposiciones
sobre
transporte y trnsito pblico
deben sujetarse a las leyes y
normas tcnicas que dicte el
Ministerio
respectivo.
La
aplicacin de disposiciones
sobre
construcciones
y
urbanizacin debe sujetarse a
las
normas
tcnicas
de
carcter general que dicte el
Ministerio respectivo.

Deben
respetar
los
reglamentos
supremos
correspondientes. No pueden
establecer
requisitos
adicionales a los previstos por
las respectivas leyes y los
reglamentos supremos que las
complementen.

Espontneo o de ejecucin

Los municipios pueden dictar


resoluciones obligatorias con
carcter general o particular.

Los reglamentos regionales se


pueden dictar siempre que los
convoquen las leyes.

Procedimiento

Las ordenanzas municipales


son de aquellas normas en
que el alcalde requiere el
acuerdo del concejo. Los
reglamentos municipales los
aprueba el alcalde sin acuerdo
del concejo, salvo que se trate
del
reglamento
de
organizacin interna, en que
requiere del acuerdo del
concejo. El decreto alcaldicio
lo dicta el alcalde sin acuerdo
del concejo.

El intendente propone al
Consejo
Regional
los
proyectos o reglamentos, a
quien
le
corresponde
aprobarlos.

de

242

VARIABLE
Toma de razn

C.

RESOLUCIN MUNICIPAL

REGLAMENTO REGIONAL

Estn exentas de toma de


razn.

Estn sujetos a toma de razn.

LAS RESOLUCIONES DE LOS JEFES DE SERVICIO.

El tercer tipo de rgano con potestad normativa que se analizar aqu, son los
servicios pblicos. Su director emite resoluciones.
I.

INTRODUCCION.

De conformidad al artculo 28 de la LOCBGAE, los servicios pblicos son rganos


administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas de manera
regular y continua.
Para tal efecto, la ley les entrega funciones y potestades (artculo 65, inciso 4, N
2, CPE).
Entre las potestades que la ley entrega a los servicios pblicos para cumplir sus
funciones, est la potestad reglamentaria.
Mediante dicha potestad, los servicios pblicos dictan resoluciones.
II.

LEGITIMIDAD DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA DE LOS JEFES DE


SERVICIO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC.

Algunos autores cuestionan la potestad reglamentaria de los jefes de servicio.


Entre otras razones, porque la Constitucin no se refiere directamente a ellas.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha reconocido esta potestad. Ha sealado,
en la STC 1669/2012, lo siguiente:
CUADRAGESIMOCTAVO: Que el Municipio no es el nico rgano local a
quien la Constitucin le reconoce potestad normativa, pues tambin lo hace
respecto del gobierno regional, al definir las funciones del Consejo Regional
como un rgano resolutivo, fiscalizador y normativo (artculo 113).
Respecto de otros rganos, la Constitucin regula la fuente que debe crear
y configurar dicha potestad normativa. Ello lo hace bajo dos modalidades.
De un lado, a propsito del contenido que deben abordar ciertas leyes
orgnicas constitucionales. As, respecto de la Contralora, como la Ley

243

Orgnica de sta debe sealar sus atribuciones (artculo 99 constitucional,


inciso final), la Ley Orgnica de este organismo faculta al Contralor para
disponer por medio de resoluciones acerca de los asuntos que son de su
competencia y que l determine en forma definitiva (artculo 5, inciso
segundo, Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica). Del otro,
lo hace genricamente en dos disposiciones. Primeramente, en el artculo
65, inciso cuarto, N 2, que establece que es materia de ley, de iniciativa
exclusiva del Presidente, crear nuevos servicios pblicos, suprimirlos y
determinar sus funciones y atribuciones. Se faculta, entonces, a la ley para
que confiera potestades a dichos servicios. La potestad normativa, por
tanto, requiere texto expreso. No es inherente a la jefatura, como puede ser
la de dictar instrucciones. Enseguida, lo hace cuando regula las facultades
de control de la Contralora General de la Repblica. De acuerdo al artculo
99 de la Constitucin, corresponde a este organismo tomar razn de los
decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deban tramitarse por
ella. Esta norma reconoce la existencia de potestad normativa de los
servicios, al reconocer la existencia de dichas resoluciones. Estas son las
rdenes escritas, sobre asuntos de su competencia, que dictan las
autoridades administrativas dotadas de poder de decisin (artculo 3, inciso
quinto, Ley N 19.880).
La entrega de potestad normativa a un rgano de la Administracin
mediante una norma legal es consistente con lo establecido en el artculo 7
de la Constitucin, que dispone que la Constitucin o la ley pueden entregar
atribuciones;
Como consecuencia de lo anterior, ha dicho que no encuentra reproche en que el
legislador otorgue esta potestad normativa a un servicio. En la STC 2324/2012,
sostuvo:
DECIMOQUINTO.- Que este Tribunal Constitucional no encuentra
reproche en que se entregue potestad normativa a un servicio pblico.
Diversas normas de la Constitucin se refieren a esta posibilidad. Por de
pronto, el artculo 65, inciso cuarto, N 2, establece que es materia de ley,
de iniciativa exclusiva del Ejecutivo, determinar las atribuciones de los
servicios pblicos. Entre esas facultades puede estar la de dictar normas.
La Constitucin faculta, entonces, a la ley para conferir esta potestad a
dicho servicio. La potestad normativa, por tanto, requiere texto expreso. No
es inherente a la jefatura, como puede ser la de dictar instrucciones.
Enseguida, la Constitucin se refiere a esta potestad normativa cuando
regula la toma de razn. Esta recae en decretos y resoluciones (artculo
99). Estas son las rdenes escritas, sobre asuntos de su competencia, que
dictan las autoridades dotadas de poder de decisin (artculo 3, inciso
quinto, Ley N 19.880). Finalmente, la Constitucin se refiere a la potestad
normativa de rganos distintos al Presidente de la Repblica cuando regula

244

la potestad normativa de los municipios (artculo 119, inciso segundo) y de


los gobiernos regionales (artculo 113);
Sin embargo, esta potestad est sujeta a ciertos condicionamientos. En primer
lugar, requiere habilitacin expresa. As lo sostuvo el Tribunal Constitucional en la
STC 2324/2012.:
La potestad normativa, por tanto, requiere texto expreso. No es inherente a
la jefatura, como puede ser la de dictar instrucciones. Enseguida, la
Constitucin se refiere a esta potestad normativa cuando regula la toma de
razn. Esta recae en decretos y resoluciones (artculo 99). Estas son las
rdenes escritas, sobre asuntos de su competencia, que dictan las
autoridades dotadas de poder de decisin (artculo 3, inciso quinto, Ley N
19.880).
En segundo lugar, est subordinada a la ley y a la potestad reglamentaria del
Presidente. En la misma sentencia anterior (STC 2324/2012), afirm:
DECIMOSEXTO.- Que, como toda potestad normativa secundaria, debe
sujetarse a la Constitucin, a la ley y a la normativa reglamentaria que dicte
el Presidente de la Repblica. Tambin slo puede pormenorizar o detallar,
sin innovar, lo establecido en la ley;
Por otra parte, el Tribunal ha sealado que no hay obstculo para que esta
potestad detalle materias reguladas en una ley orgnica (STC 2324/2012).
III.

CARACTERISTICAS DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA DE LOS


JEFES DE LOS SERVICIOS.

La potestad reglamentaria de los servicios pblicos presenta las siguientes


singularidades en nuestro ordenamiento:
1.

Tiene rango legal.

A diferencia de la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica, que tiene


rango constitucional, la que tienen los servicios pblicos es de rango legal. En ello
no escapa a la regla de que toda potestad de los servicios pblicos la entrega la
ley.
Dicha potestad no se presume ni se infiere. Requiere texto expreso.
La ley que otorga esta potestad puede restringirla o limitarla a ciertos asuntos o
materias determinadas. Toda la potestad reglamentaria de los servicios es de
configuracin legal. La ley, en cambio, no puede prohibir ni restringir la potestad
reglamentaria del Presidente de la Repblica, por ser sta de rango constitucional.

245

2.

Es una potestad normativa doblemente secundaria

La potestad reglamentaria de los servicios permite que stos puedan crear normas
jurdicas que innoven en el ordenamiento jurdico.
La resolucin tiene una naturaleza administrativa. Corresponde a las fuentes de
derecho interno de la administracin. Ello implica que est subordinada no
solamente a la ley, sino tambin a los reglamentos y decretos emanados del
Presidente de la Repblica.
La resolucin, entonces, se encuentra subordinada, por una parte, a la
Constitucin y a la ley. En esto no se diferencia de la potestad reglamentaria del
Presidente de la Repblica. Por la otra, est subordinada a los reglamentos y
decretos que dicte el Presidente. Por eso se afirma que es doblemente
subordinada.
En tal sentido, no puede regular materias propias de dichas normas; tampoco
puede intentar dejarlas sin efecto o contradecirlas.
3.

Su titularidad corresponde a los Jefes de Servicio.

Los servicios pblicos estn a cargo de un jefe superior, generalmente


denominado director. A stos les corresponde dirigir, organizar y administrar el
correspondiente servicio; tambin controlarlo y velar por el cumplimiento de sus
objetivos. Adems, les corresponde responder de su gestin y desempear las
funciones que la ley les asigne (artculo 31 LOCBGAE).
Entre las potestades que la ley les puede entregar, se encuentra la de dictar
resoluciones.
La ley puede entregarle esta potestad tanto a los jefes de servicios pblicos
centralizados como descentralizados.
4.

Se expresa en resoluciones.

As como la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica se expresa en


reglamentos y decretos, la de los jefes de servicios se expresa en resoluciones.
Estas son normas jurdicas generales y obligatorias.
Algunos servicios tienen la potestad de interpretar la ley. Cuando ejercen esta
potestad, emiten dictmenes, no resoluciones. Por lo mismo, es necesario
distinguir entre la potestad reglamentaria y la potestad interpretativa.

246

IV.

LA RESOLUCION ADMINISTRATIVA.

La resolucin es la concrecin de la potestad reglamentaria de los jefes de


servicio.
Consiste en una orden escrita dictada por el jefe de servicio, de carcter
obligatorio, en el mbito de su competencia. La LBPAOAE la define sealando que
es una orden escrita que dictan las autoridades administrativas dotadas de poder
de decisin (art. 3).
Los elementos que configuran la resolucin administrativa son los siguientes:
1.

Es un acto unilateral.

La resolucin administrativa adopta la forma de acto administrativo (art. 3,


LBPAOAE). Por la otra, es un acto unilateral porque no requiere, para su validez,
de la conformidad o del asentimiento de las personas a las cuales alcanza.
Ello no obsta a que algunas resoluciones impliquen la participacin de la
ciudadana en su elaboracin. Tampoco desnaturaliza su carcter unilateral el
hecho requerir de la toma de razn como trmite esencial para su
perfeccionamiento.
2.

Es una orden.

La resolucin contiene un mandato de dar, hacer o de no hacer. En otras palabras,


puede consistir en una prohibicin o en un mandato positivo o de hacer.
3.

Es una orden escrita.

Las resoluciones tienen como formalidades esenciales la escrituracin. No hay


resoluciones verbales. Puede utilizar medios electrnicos (art. 3, LBPAOAE).
La escrituracin las asemeja a los decretos y reglamentos del Presidente.
Adems de la escrituracin, requieren como formalidad que estn numeradas y
firmadas por el jefe de servicio.
La numeracin se la da cada servicio. Hay tantas numeraciones como servicios.
Dicha numeracin comienza y termina en cada ao calendario.
Cabe sealar que hay numeraciones diferentes para las resoluciones que van a
toma de razn y aquellas exentas de este trmite. A stas ltimas se les denomina
resoluciones exentas.

247

La firma del jefe de servicio es un requisito de validez, pero no substancial como


en los decretos supremos. Estos, sin la firma del Ministro, no pueden ser
obedecidos (art. 35, CPE). En las resoluciones, la omisin de la firma habilita para
pedir su anulacin. Es decir, dicha omisin no tiene una sancin de pleno derecho.
De hecho, puede haber delegacin de firma.
4.

Las dicta el jefe de servicio.

Las resoluciones son expresin de la potestad reglamentaria otorgada por la ley a


los servicios pblicos. Dicha potestad es entregada a la autoridad superior de la
institucin.
El jefe de servicio puede delegar su dictacin conforme a las reglas generales
(artculo 41, LOCBGAE).
5.

Las resoluciones pueden


obligatorias y permanentes.

crear

normas

jurdicas

generales,

Las resoluciones pueden ser meros actos administrativos, es decir, contener una
manifestacin de voluntad no innovativa del ordenamiento jurdico, o pueden crear
normas jurdicas si tienen vocacin de incorporarse al ordenamiento jurdico,
innovndolo.
La Contralora ha sealado que a las resoluciones normativas no se les aplica la
LBPAOAE.
Las resoluciones son obligatorias para sus destinatarios. En tal sentido, tienen
fuerza imperativa para mandar, prohibir o permitir y su infraccin conlleva un
procedimiento de ejecucin forzosa o bien, permite la aplicacin de sanciones.
Dicho carcter obedece, por una parte, a que constituye el ejercicio de una
potestad pblica, y, por otra, a que ejecuta la ley.
La resolucin, por otra parte, puede ser general o particular. Si es general, va
dirigida a todas las personas, sin consideracin a casos concretos.
Finalmente, las resoluciones normativas generales son permanentes, pues no se
agotan en un solo momento, como los actos particulares. Las resoluciones viven
en el ordenamiento jurdico hasta que otra resolucin las modifique, derogue o
deje sin efecto.
6.

Las resoluciones se dictan dentro de la esfera de competencia del


respectivo Servicio.

Las resoluciones se dictan para cumplir las funciones que la ley le encarg al
servicio respectivo.

248

Por lo mismo, las resoluciones no pueden exceder las materias o el territorio que
la ley encarg cautelar al servicio.
En materia territorial, pueden existir resoluciones nacionales y regionales. Las
primeras corresponden a las resoluciones destinadas a regir en todo el territorio
nacional. Las segundas son las dictadas por los servicios descentralizados que
operan en una regin, como los SERVIU, o son dictadas por los servicios pblicos
nacionales pero con un mbito territorial acotado.
El objeto de las resoluciones es aplicar la ley, es decir, hacer todo lo posible por
que sta sea llevada a la prctica. Por lo mismo, su mbito es todo aquello que
complemente, desarrolle o pormenorice, en la esfera de la competencia propia del
servicio, a la ley.
Las resoluciones tienen enorme impacto en la actividad econmica. Mediante ellas
no slo se ejecuta la ley, sino tambin se permite adecuar la normativa legal a la
cambiante realidad econmica. La resolucin tiene grados de flexibilidad,
oportunidad o informacin que la ley no puede tener. En tal sentido, es un
complemento de aquella.
7.

Las resoluciones estn sujetas a un procedimiento.

Las resoluciones estn sujetas a un procedimiento para su incorporacin vlida al


ordenamiento jurdico.
Dentro de dicho procedimiento se pueden distinguir tres etapas. En primer lugar,
est la etapa de formacin de voluntad dentro del servicio. Aqu se ubican trmites
como la numeracin y la firma; tambin la participacin de los distintos rganos
que pueden existir dentro de un servicio.
La resolucin no tiene una estructura tipo, definido por la ley o un reglamento.
Pero la costumbre, al igual que en los decretos supremos, ha establecido una
forma: encabezamiento; prembulo; considerandos; parte dispositiva; imperativos
y suscripcin.
La resolucin que pone trmino a un procedimiento debe cumplir ciertos
requisitos. En primer lugar, debe decidir el asunto. Enseguida, debe ser fundada.
En tercer lugar, no puede dejar en peor situacin al peticionario. En cuarto lugar,
debe indicar los recursos que proceden en su contra.
En segundo lugar, se encuentra el trmite de toma de razn. La regla general es
que todas las resoluciones van a toma de razn a la Contralora General de la
Repblica, para que sta ejerza el control preventivo de legalidad que la
Constitucin le encarga.
Cuando las resoluciones no van a toma de razn, se denominan resoluciones
exentas.

249

La excepcin de que las resoluciones no vayan a toma de razn, puede tener dos
orgenes. Por una parte, la ley expresamente puede declarar exentas ciertas
resoluciones. Por la otra, la resolucin puede quedar comprendida en la resolucin
que dicta el Contralor eximiendo de toma de razn a ciertos actos, en ejercicio de
las potestades que le otorga la LOCCGR.
La Contralora, ejerciendo la toma de razn, puede adoptar las mismas actitudes
que respecto de un decreto. Es decir, la puede cursar, la puede cursar con
alcance o la puede observar.
No cabe respecto de las resoluciones la insistencia, es decir, el decreto firmado
por todos los ministros en que se ordena tomar razn un decreto representado por
la Contralora General de la Repblica. Este cabe slo respecto de los decretos
supremos.
Tampoco cabe la posibilidad de recurrir ante el Tribunal Constitucional, si la
resolucin se representa por la Contralora por razones de inconstitucionalidad.
Dicha posibilidad slo cabe respecto de los decretos o resoluciones del Presidente
de la Repblica.
La tercera etapa del procedimiento del perfeccionamiento de una resolucin, es la
de publicidad. Las resoluciones, para producir efectos, deben notificarse o
publicarse, segn tengan efectos particulares o generales.
De este modo, al igual que los decretos supremos, la toma de razn es un
requisito de validez pero no de eficacia. En efecto, si una resolucin no va a toma
de razn, no estando exenta, tiene un vicio; pero no basta la toma de razn para
que el acto pueda producir efectos, pues es necesario que se publique o notifique.
Una resolucin tomada razn, pero no publicada o notificada, es slo un proyecto
de resolucin.
V.

LAS RESOLUCIONES EN EL FALLO DE LA PLDORA DEL DA


DESPUS.

En la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la pldora del da despus (STC


Rol 591, 11.01.2007) este tuvo que definir la naturaleza de las resoluciones para
los efectos de definir su competencia. En efecto, se impugn una resolucin
exenta, del Ministerio de Salud, que aprobaba las normas nacionales sobre la
regulacin de la fertilidad. Entre las tecnologas anticonceptivas que dicha norma
contena, estaba la pldora del da despus.
El voto de mayora sostuvo que las resoluciones son de aplicacin general y
contienen prescripciones, por lo que son obligatorias. Sin embargo, agreg que las
resoluciones no podan regular ni tener carcter nacional. Como consecuencia de
ello, declar que la resolucin impugnada era en realidad un decreto; por lo

250

mismo, el Tribunal Constitucional era competente para conocer de dicha


impugnacin.
El voto de minora, en cambio, sostuvo que la distincin entre decretos y
resoluciones no radica en el contenido de ellos ni en su naturaleza, sino en quien
la suscribe. Los decretos los firma el Presidente de la Repblica o un Ministro por
orden del Presidente. La generalidad, la abstraccin, y la permanencia son
comunes a las resoluciones y a los decretos. Para el voto de minora, las
resoluciones no son impugnables ante el Tribunal Constitucional.

251

CAPITULO IV.

OTRAS FUENTES NORMATIVAS

Luego de haber analizado la potestad reglamentaria del Presidente de la


Repblica y sus manifestaciones y la potestad reglamentaria de los dems entes,
an queda por ver algunas otras expresiones normativas de la Administracin.
En esta categora agrupamos a las instrucciones, a los dictmenes y a las normas
tcnicas.
A.

LAS INSTRUCCIONES.

La primera expresin normativa que dicta la administracin al margen de la


potestad reglamentaria y que analizaremos aqu, son las instrucciones.
I.

CONCEPTO.

Las instrucciones son rdenes, recomendaciones o directivas que la autoridad


administrativa imparte a los funcionarios o agentes pblicos subalternos,
relacionados con el correcto cumplimiento de la ley administrativa o con la
necesidad de desarrollar una ms eficaz y expedita administracin. Es una norma
interna, pues est dirigida a la propia administracin, no a los ciudadanos.
Tienen la mayor importancia en la vida prctica de la administracin por dos
razones:
1.

Los funcionarios tiene una tendencia a obedecer antes una instruccin,


incluso de legalidad dudosa, que a la ley misma. Muchos funcionarios creen
que la ley no es aplicable hasta que una instruccin la haga suya.

2.

En razn del carcter jerarquizado y centralizado de nuestro pas, se usan


con gran frecuencia.

Se discute si son o no fuente de derecho. No seran fuente porque no crean


normas jurdicas, no innovan en el ordenamiento jurdico; slo constituyen
medidas preparatorias de normas posteriores o facilitan su aplicacin, por ejemplo,
explicando el contenido de otras. Sin embargo, como norma complementaria de
otras fuentes de mayor rango o cuando se refieren a la interpretacin de las leyes
administrativas y de fiscalizacin de las misma, pueden considerarse fuente de
derecho.
Si bien estn destinadas a facilitar el ejercicio del poder jerrquico, ello no las
releva de su estricta sujecin al principio de legalidad y a la jerarqua normativa.
Por ello, en caso de disconformidad entre las normas superiores y la instruccin,
prevalecen las primeras, pues son stas las que le sirven de fundamento.

252

II.

ELEMENTOS.

1.

Las dan los superiores jerrquicos a los funcionarios que le estn


subordinados. Esto es muy importante precisar porque las instrucciones se
dictan en virtud de atribuciones propias de la jerarqua, no de la potestad
reglamentaria, a pesar que la Constitucin, en el N 6 de su art. 32, las
contempla como emanaciones de la potestad reglamentaria respecto del
Presidente de la Repblica.
El hecho que emanen de la jerarqua y no de la potestad reglamentaria,
tiene importantes efectos:
a.

No necesitan una habilitacin normativa especial. Se pueden dictar


por el hecho de ocupar un cargo de jefatura.
De ah que pueden dictarla el Presidente de la Repblica, como las
dems autoridades, como los ministros de Estado y Jefes de
Servicios y, en general, todos los agentes que tienen poder de
mando.

b.

Sus efectos jurdicos estn conectados al deber de obediencia del


inferior jerrquico respecto de sus superior, por lo que la infraccin
de tales instrucciones puede dar lugar a la iniciacin de un
expediente disciplinario. El art. 12 de la LOCBGAD dispone: "Las
autoridades y funcionarios facultados para elaborar planes o dictar
normas, debern velar permanentemente por el cumplimiento de
aqullos y la aplicacin de stas, dentro del mbito de sus
atribuciones, sin perjuicio de las obligaciones propias del personal de
su dependencia". El artculo 84 letra f) del Estatuto Administrativo
establece como obligacin de cada funcionario de obedecer las
rdenes impartidas por el superior jerrquico.
Es decir, las instrucciones no dispensan ni al que emiti la norma a
cumplir su deber de velar porque sea aplicada ni al que es su
destinatario a apreciar las circunstancias particulares en que ser
aplicada.

c.

2.

No modifican situaciones jurdicas individuales ni vinculan al


ciudadano ni a los magistrados ni a funcionarios que no eran
estrictamente los inferiores jerrquicos de la autoridad que los dicta.
Se dirige exclusivamente a funcionarios, no afectan a personas
extraas a la administracin, no tienen consecuencias directas sobre
los administrados, no pudiendo ni beneficiarlos ni perjudicarlos.

Se trata de actos indirectos, pues no se aplican sino a travs de otras


medidas administrativas. Por eso, se afirma que las instrucciones afectan a
los administrados en virtud de medidas dictadas bajo su orientacin. Es

253

decir, no producen efectos sino a consecuencia de la adopcin de las


medidas que la aplican. La instruccin determina la medida; pero sta
cumple la instruccin.
3.

De ah que si el funcionario que debe aplicarla para la correcta ejecucin de


la ley no lo hace, prescinde de ella, o la aplica mal, nace automticamente
en el particular alcanzado por esa actuacin arbitraria y lesiva del
empleado, el derecho a reclamar. Es decir, de la obligacin del funcionario
de acatarla, nace el derecho del particular para exigir su cumplimiento (art.
6, Const.).

4.

Se distingue de la circular. Circular e instruccin estn en una relacin


continentecontenido. En efecto, la circular es el documento por medio del
cual el superior transmite algo a los funcionarios subordinados; su
contenido puede ser una instruccin de servicio u otras cosas, como el texto
de una ley o un reglamento, determinadas noticias o informaciones, etc.

5.

Se diferencia de los decretos, bsicamente, en lo siguiente:


a.

Slo se dirigen a los agentes del servicio, sea a todos o a un grupo


de ellos.

b.

No va a toma de razn. Eso no significa que no deba sujetarse al


principio de legalidad.

c.

Tampoco se publican.

III.

CLASIFICACION.

1.

Facultativas o imperativas, segn constituyan meras recomendaciones de


buena administracin o una consistan en una orden que da el superior.

2.

Presidenciales y de otra autoridad.

3.

Verbales o escritas.

4.

Generales o especiales, segn vayan dirigidas a todos los funcionarios a un


grupo indeterminado de ellos.

5.

Simplemente administrativas y de fiscalizacin. Estas ltimas son aquellas


que dictan los rganos fiscalizadores, en las materias de su competencia,
para que sean cumplidas en los servicios y por los funcionarios a quienes
fiscalizan.

254

B.

LOS DICTAMENES.

La segunda expresin normativa de la administracin que estamos analizando en


este captulo, son los dictmenes.
I.

LOS DICTAMENES EN GENERAL.

El dictamen, en general, es un acto jurdico de la administracin emitido por


rganos consultivos y que contiene informes y opiniones tcnicojurdicas
preparatorias de la voluntad administrativa. Expresan el punto de vista
correspondiente a la competencia del rgano que lo emite (art. 38 LBPAOAE).
Se trata de un acto simple de la administracin, pues es una expresin jurdica de
relaciones interorgnicas entre los distintos entes integrantes de la administracin.
Como tal, est exento de eficacia jurdica directa, pues al ser una declaracin
interna, no extinguen ni modifican una relacin de derechos con terceros. En otras
palabras, no producen efecto jurdico inmediato sino que pueden llegar a tenerlo a
travs del acto administrativo que ayudan a crear.
Los dictmenes los emiten rganos especialmente facultados al efecto. A estos
rganos se les denomina consultivos, pues su funcin es dar su parecer, desde
una perspectiva tcnica y profesional, a los rganos decisorios durante la
preparacin de un acto. Por eso, el dictamen no decide sino que ilustra, asesora
para una mejor decisin. El dictamen no resuelve sino que se integra a los actos
previos que preparan la formacin de la voluntad administrativa; su finalidad es
facilitar ciertos elementos de opinin o de juicio para la formacin del acto
administrativo.
Los dictmenes pueden ser de dos tipos: facultativos y obligatorios. Los primeros
son aquellos que la administracin puede o no pedir para dictar un acto; su
omisin no acarrea ningn vicio que afecte la validez del acto definitivo. Los
obligatorios, en cambio, son aquellos que la administracin est obligada a
solicitar, de modo tal que su omisin constituye un elemento esencial de la
preparacin del acto administrativo, cuya omisin produce su invalidacin. Ahora
bien, los dictmenes obligatorios pueden ser vinculantes o no vinculantes. Los
vinculantes son aquellos cuyas opiniones o informes la administracin debe
seguir; los no vinculantes, por el contrario, son aquellos que no obligan a la
administracin a seguir.
II.

LOS
DICTAMENES
ADMINISTRATIVO.

EN

LA

LEY

DE

PROCEDIMIENTO

Para la LBPAOAE, los dictmenes son actos administrativos. As lo seala el art. 3


inciso 6 de esta ley: Constituyen, tambin, actos administrativos los dictmenes
o declaraciones de juicio.

255

El uso de la expresin Constituyen, tambin , obedece a que los actos


administrativos, por regla general, deciden. As lo dice el art. 3 inciso 2 de la
LBPAOAE: . Se entender por acto administrativo las decisiones formales.
No obstante, que los dictmenes no deciden, la ley, en una concepcin amplia, los
considera actos administrativos. De ah el uso de la expresin Constituyen,
tambin .
Desde la perspectiva del procedimiento administrativo, el dictamen es un acto
trmite, pues no resuelve o pone trmino al procedimiento (art. 18 y 41
LBPAOAE).
La regla general es que la autoridad administrativa no deba escuchar los
dictmenes de ningn rgano. Por eso, estos proceden a peticin de la
administracin activa. De ah que cuando deba solicitarse la opinin o el parecer
de algn rgano, la ley lo diga expresamente. Salvo en disposiciones legales en
contrario, los dictmenes son facultativos y no vinculantes (art. 38, LBPAOAE); y si
se pide sin que la ley lo establezca, la administracin debe fundar la conveniencia
de pedirlos (art. 37, LBPAOAE).
El punto es importante porque si el dictamen es obligatorio, pasa a ser un trmite
esencial en el procedimiento generador del acto administrativo, cuya omisin
acarrea la nulidad del acto definitivo.
La LBPAOAE dice que si transcurri el plazo para que un rgano evacue un
informe y no lo ha hecho, se puede seguir adelante con el procedimiento, o sea,
prescindir de l (art. 38).
El plazo general para evacuar un informe es de 10 das, contado desde la peticin
de la diligencia (art. 24, LBPAOAE). En la solicitud, se debe indicar el plazo que
tiene el rgano requerido para evacuarlo (art. 9 inciso 3, LBPAOAE).
Los dictmenes no son impugnables por regla general. Sin embargo, pueden serlo
si producen indefensin (art. 15 LBPAOAE).
III.

LOS DICTMENES DE LA CONTRALORA.

Los dictmenes de la CGR son distintos. Estos son la expresin de la funcin


jurisprudencial que tiene asignada la CGR. Consisten en pronunciamientos
vinculantes para los rganos y funcionarios sujetos a fiscalizacin que hace la
CGR sobre un punto de derecho para velar para la correcta aplicacin de las leyes
y reglamentos.
1.

Se trata de una declaracin de voluntad, es decir es un acto administrativo


que entraa una declaracin unilateral de voluntad de un rgano
competente para emitirlo, esto es de la CGR, destinado a producir efectos
jurdicos.

256

As lo disponen diversas normas de la LOCCGR:


a.

Los dictmenes son obligatorios para los funcionarios


correspondientes, en el caso o casos concretos a que se refieran (el
art. 9, inc. final).

b.

Los abogados, fiscales o asesores jurdicos de los rganos sujetos a


control de la CGR, estn sujetos a la dependencia tcnica de la
CGR; y deben observar su jurisprudencia y resoluciones (art. 19).

c.

Hay materias respecto de los cuales los rganos de la administracin


deben solicitar informes en caso de dudas sobre la correcta
aplicacin de las leyes:
i.

Todas las relativas a los asuntos que se relacionen con el


Estatuto administrativo.

ii.

Todos los asuntos que se relacionen o puedan relacionarse


con la inversin o compromiso de los fondos pblicos (el art.
6).

d.

El Contralor est facultado para impartir instrucciones relativas al


servicio a cualquier jefe de oficina o a cualquier funcionario o persona
que tenga relaciones oficiales con la CGR (art. 9)

e.

La vigilancia en el cumplimiento de toda disposicin de aplicacin


comn en los servicios sujetos a su fiscalizacin, corresponde a la
CGR.

El asunto es importante de precisar porque han habido dictmenes en que


la CGR considera que estos no son declaraciones de voluntad.
La importancia que sean una declaracin de voluntad radica en lo siguiente:
a.

Tienen fuerza obligatoria y vinculante que emana directamente de la


ley. Su imperatividad se produce por el solo hecho de emitirse sin
que sea necesaria ninguna actividad material o jurdica posterior para
darles eficacia. Por eso, son actos administrativos unilaterales y no
opiniones que ilustran para la mejor adopcin de decisiones.
Su obligatoriedad emana, en ltimo trmino, de la misma ley
interpretada, pues si el rgano de la administracin no lo cumple, no
da cumplimiento no slo al art. 9 de la LOCCGR sino tambin a la
propia ley interpretada.

b.

No son producto de la administracin consultiva. Los dictmenes que


emanan de rganos consultivos, a diferencia de los dictmenes de la

257

CGR, no implican una decisin que cree, modifique o extinga


derechos, sino que buscan ilustrar de manera documentada y
completa la voluntad activa. Los dictmenes de la CGR, en cambio,
por ser obligatorios y vinculantes, producen efectos jurdicos.
c.

Vinculan a quienes lo solicitan y a quienes deban aplicarlos. De ah


que la administracin no slo debe pedirlos sino que tambin
acatarlos.

Todos sus dictmenes tienen igual imperio para la administracin.


2.

Es un acto interpretativo que puede afectar derechos. Los dictmenes fijan


el sentido y alcance de una norma. Pero al hacerlo decide o dictamina
sobre derechos y obligaciones de los funcionarios o administrados. Ej.: si
declara que cierto funcionario tiene derecho a tres bienios en vez de dos,
afecta directamente los derechos remuneratorios de ste.

3.

Son impugnables. La importancia que puedan afectar derechos radica en lo


siguiente: que puede ser impugnado en sede jurisdiccional, pues
constituyen decisiones obligatorias y vinculantes que, unilateral e
imperativamente, producen por s mismos efectos jurdicos directos sobre
los administrados. Por tanto, pueden causar agravio. A ello no obsta que
quien resuelve materialmente sea la administracin, pues si para esta son
obligatorios los dictmenes de la CGR, es evidente que quien resuelve el
asunto a que se refiere el dictamen, en realidad, es la CGR.

4.

Tienen efectos generales. La jurisprudencia de la Contralora General de la


Repblica, si bien resuelve casos concretos, puede ser invocada en otros
asuntos semejantes. Es decir, trascienden el caso concreto. Por lo mismo,
la Contralora debe fundar su aplicacin a otro caso. Para los funcionarios,
al ser obligatoria, deben aplicarla a los casos que resuelvan.
La Contralora ha dicho que la emisin de la jurisprudencia administrativa
cumple un triple rol. En primer lugar, permite la elaboracin de una doctrina
administrativa conformada por un sistema de precedentes obligatorios que
favorece la unidad del sistema normativo mediante su interpretacin
uniforme y consistente, donde cada decisin contribuye a orientar otras
mltiples decisiones posibles, haciendo que la regulacin aplicable a los
entes pblicos sea ms coherente, ntegra y estable. En segundo lugar, el
sistema jurdico basado en el precedente administrativo permite que la
actuacin administrativa gane en previsibilidad, esto es, afirma la legtima
expectativa que tienen los ciudadanos de que la administracin tome
decisiones que sean armnicas con los criterios manifestados con
anterioridad en situaciones equivalentes. En tercer lugar, con la labor
interpretativa se transforman declaraciones generales y abstractas en

258

normas especficas de conducta, complementando la labor normativa del


Congreso y el Presidente de la Repblica (Dictamen 61.817, 26.12.2006).
5.

No pueden emitirse en ciertos casos. La Contralora no puede emitir


dictmenes respecto de asuntos objeto de controversia en tribunales (art. 6,
LOCCGR).
No obstante lo anterior, la Contralora ha interpretado que esta limitacin no
afecta la toma de razn. En primer lugar, porque es un requisito previo y
obligatorio de los actos administrativos. En segundo lugar, porque puede no
ser parte en el recurso. Y, finalmente, porque si no se dicta una orden de no
innovar, ella puede ejercer sus potestades.
La expresin tribunales del art. 6 de su LOC, la Contralora la ha
interpretado en un sentido amplio. Han quedado comprendidos aqu, por
ejemplo, un Tesorero Regional, un SEREMI de Vivienda, el Servicio de
Aduanas y los tribunales propiamente tales.
La Contralora tambin ha interpretado que la prohibicin se prolonga an
despus de emitida la sentencia.

6.

Formalmente, tienen nmero; son suscritos por el Contralor; se incorporan a


la base de datos de la CGR y se publican en un Boletn de Jurisprudencia
que emite dicho organismo, y en su pgina web.

7.

Respecto de su valor jurdico, es preciso distinguir:


a.

Para los rganos de la administracin del Estado, la norma


interpretada y el dictamen interpretativo constituyen un todo
obligatorio. De ah que su inobservancia representa una conducta
contraria a derecho.

b.

Para los particulares que se relacionan con la administracin, son


obligatorios. Pero en la medida que los dictmenes agravien sus
derechos, pueden ser impugnados ante los tribunales ordinarios de
justicia. Ello, en razn de lo siguiente:
i.

Por el derecho a la accin que le reconoce el art. 19 N 3 de la


Constitucin.

ii.

Por la plenitud jurisdiccional que asiste a los tribunales de


justicia (art. 76 de la Constitucin).

iii.

Por el derecho a reclamar ante los tribunales que tiene


cualquier persona que se sienta lesionada en sus derechos
por la administracin del Estado (art. 38 de la Const. y art. 2
de la LOCBGAD).

259

c.

Para los tribunales.


Para los tribunales, los dictmenes de la CGR son ilustrativos;
constituyen antecedentes que sopesan en la resolucin de un asunto
controvertido sometido a su decisin. Los tribunales resuelven dichos
asuntos con entera independencia de lo que opine o dictamine la
CGR (RDJ, T 79, Sec. 5, 48-50; RDJ T 85, Sec. 5, p. 314-321; RDJ
T 81, Sec. 5, P. 170-174).
Sin embargo, la CGR intent, desde un principio, sustraerse al
control jurisdiccional. Para ello utiliz tres tipos de argumentos:
i.

Al emitir un dictamen, haca uso de sus atribuciones


constitucionales y legales. No poda, entonces, tratrselos de
arbitrarios.

ii.

Ellos traducan una mera opinin del Contralor, sin que


constituyan un acto unilateral que obligue de inmediato.

iii.

El recurso de proteccin no puede ser un mecanismo que


resuelva una controversia de interpretacin de normas
jurdicas.

Los tribunales no han compartido estos argumentos. Han sostenido


que ellos son competentes para conocer de la impugnacin de un
dictamen, en razn de lo siguiente:

8.

i.

Los tribunales, en ejercicio de sus potestades, pueden


declarar la nulidad o dejar sin efecto los actos de la Contralora
que son contrarios a derecho. La impugnacin de un dictamen
es una causa civil que se promueve en el orden temporal de la
Repblica; es, por tanto, un asunto jurisdiccional.

ii.

Tambin han sostenido que no puede aceptarse en nuestro


derecho que no pueda recurrirse de proteccin en contra de la
toma de razn que realiza la Contralora, pues aunque ella lo
hace en ejercicio de sus atribuciones, su contenido puede ser
ilegal o arbitrario.

iii.

Tambin que el recurso de proteccin no distingue respecto


del sujeto causante del agravio; cabe, pues, que sea la CGR
(Por ejemplo, RDJ, T. 86, 1989, Sec. 5, pg. 103 y ss; RDJ T.
86, 1989, Sec. 5, pg. 186 y ss; RDJ, T. 88, 1991, Sec. 5,
pg. 275).

En relacin a su vigencia, los dictmenes rigen desde que se emiten. Sin


embargo, la CGR ha considerado que como determinan el sentido y

260

alcance de una norma, rigen desde la fecha de vigencia de sta. Es decir,


tienen efecto retroactivo.
No obstante, aquellos que impliquen cambio de criterio o variaciones de
doctrina respecto a dictmenes anteriores, rigen slo a futuro, es decir,
rigen desde la fecha de su emisin. Por lo mismo, los actos ejecutados o
dictados bajo el antiguo dictamen, son vlidos y no puede afectar los
derechos adquiridos a su amparo.
En cuanto a su extincin, los dictmenes dejan de tener vigencia por el
cambio en la jurisprudencia; por cambio o derogacin sobreviniente de la
ley interpretado y por sentencia judicial ejecutoriada.
9.

Los dictmenes admiten la siguiente clasificacin:


a.

Iniciativa.

Los dictmenes pueden emitirse de oficio por la propia CGR o a peticin de


un particular, de un funcionario o de un OAE.
b.

Concreto o abstracto.

Los dictmenes pueden emitirse para un caso concreto y particular, como


cuando se solicita la interpretacin sobre si un funcionario tiene o no
derecho a una asignacin.
Tambin puede emitirse un dictamen para un caso abstracto o hipottico,
como cuando se interpreta un determinado precepto legal.
c.

Declarativos o revocatorios.

Los dictmenes declarativos son aquellos que fijan el sentido y alcance de


una disposicin legal, limitndose a reconocer un derecho ya existente.
Estos dictmenes se limitan a reconocer situaciones preexistentes. Por lo
mismo, retrotraen sus efectos al momento en que tuvo lugar la circunstancia
verificada. Constituyen una suerte de interpretacin autntica, que se
incorpora a la disposicin interpretada, en forma anloga a la ley
interpretativa.
Los dictmenes revocatorios, en cambio, son aquellos que reconsideran la
doctrina contenida en un dictamen anterior. Slo pueden producir efectos
hacia el futuro.
IV.

LOS DICTAMENES DE LA DIRECCION DEL TRABAJO.

Una categora distinta de los dictmenes en general y de los dictmenes que


emite la CGR, son los dictmenes que emite la Direccin del Trabajo.

261

1.

Concepto.

Son el ejercicio de las facultades interpretativas de la Direccin del Trabajo.


2.

Caractersticas generales del dictamen.

Para el profesor Luis Lizama, las caractersticas de los dictmenes de la Direccin


del Trabajo, son los siguientes:
a.

Debe constar por escrito.


El dictamen es un acto administrativo que debe constar por escrito y debe
llevar la firma del jefe que corresponda. La ley establece, entonces, como
formalidad del dictamen, su escrituracin.

b.

Contenido formal.
El dictamen debe cumplir ciertas exigencias generales y comunes a toda la
actividad administrativa, y tambin otras generadas a travs de la prctica
del Departamento Jurdico de la Direccin del Trabajo.
Entre otros aspectos, cabe mencionar los siguientes:

c.

Los dictmenes deben ser numerados de forma sucesiva a partir de


cada ao.

En segundo lugar, tienen ciertas menciones como la materia, los


antecedentes, las concordancias y las fuentes.

En tercer lugar, se individualiza al solicitante, o bien, se dirige al Jefe


del Departamento que corresponda, si no se emite a peticin de
parte.

En cuarto lugar, est el cuerpo del oficio. En l se efecta la relacin


del problema, se citan los antecedentes, se reproducen las normas y
se interpretan. Esta es la parte ms relevante del dictamen, pues
contiene la decisin adoptada.

Finalmente, el dictamen debe ser firmado por el Director o Jefe del


Departamento Jurdico, segn sea el caso.

Publicidad.
Los dictmenes son pblicos. Se notifican a los interesados a travs del
correo. Se encuentran materialmente disponibles para cualquier persona en
la Biblioteca del Departamento Jurdico y, adems, se publican

262

mensualmente en el Boletn Oficial de la Direccin del Trabajo, y la pgina


web del servicio.
d.

Obligatoriedad.
Los dictmenes resultan obligatorios en la medida que la inobservancia de
sus conclusiones implique la transgresin de las disposiciones legales o
reglamentarias que a travs de l se interpretan. Por otra parte, la Direccin
del Trabajo no puede intervenir en caso que exista una controversia judicial
respecto de la situacin concreta objeto de la inspeccin.
Los Tribunales se han encargado de precisar que los fiscalizadores de la
Direccin no estn legalmente autorizados para calificar jurdicamente los
hechos materias de una denuncia. Adems, que las facultades
fiscalizadoras no pueden ser ejercidas si entre los interesados existen
divergencias sobre los hechos o situaciones a los cuales deben aplicarse
las normas interpretadas; en tal caso, el asunto debe dirimirse por la
jurisdiccin.

3.

Importancia.

Los dictmenes, a juicio del profesor Lizama, contienen un criterio interpretativo


denominado doctrina.
La doctrina es el precedente administrativo de carcter normativo y por ende,
vinculante para los funcionarios de la Direccin del Trabajo, que establecido en
una frmula cannica, tiene fuerza gravitacional sobre toda situacin
sustancialmente igual que ocurra en el futuro y que sea constatada por un
fiscalizador en el ejercicio de sus atribuciones.
Mediante un dictamen, la Direccin del Trabajo establece un criterio interpretativo
o modifica una doctrina anterior.
Mediante los dictmenes, la Direccin integra vacos normativos, resuelve
conflictos de normas y reformula el derecho vigente.

C.

LAS NORMAS TECNICAS.

Adems, de las instrucciones y los dictmenes, corresponde analizar en este


captulo una ltima expresin normativa de la administracin: las normas tcnicas.

263

I.

INTRODUCCIN.

1.

Las dimensiones clsicas y nuevas de la intervencin administrativa.

La intervencin de la administracin en la actividad econmica tiene dos


dimensiones fundamentales.
En primer lugar, est la dimensin clsica. En ella la administracin interviene en
una actividad usando los poderes que le da el contrato administrativo. Mediante
esta convencin, la administracin entrega a un particular la construccin, el uso o
la explotacin de un bien o de una actividad. Pero se reserva ciertas potestades
exorbitantes, tales como la facultad de modificar unilateralmente el contrato, la de
sancionar al contratista y la potestad de direccin y control. Mediante esta ltima
facultad, puede vigilar el desarrollo del contrato.
En segundo lugar, estn las dimensiones nuevas de la intervencin administrativa.
Estas se reflejan en tres rdenes de materias.
La primera, se expresa en el aspecto activo del control. Lo tradicional era que la
administracin fuera controlada por rganos externos de naturaleza tcnica o
poltica. Sin embargo, la administracin tiene en la actualidad rganos activos de
control, es decir, rganos que fiscalizan el desarrollo de actividades especialmente
relevantes, donde hay un claro inters pblico comprometido. As sucede con la
Fiscala Nacional Econmica y las Superintendencias. Con estos rganos la
administracin no slo es controlada sino que tambin controla.
La segunda, se expresa en la existencia de actividades especialmente
disciplinadas. En ellas, por existir intereses pblicos comprometidos, las tcnicas
de ordenacin o de polica de la administracin se incrementan, restringiendo
derechos o libertades de manera singular. Dichas tcnicas se expresan en las
autorizaciones, en las tcnicas de intervencin directas como las rdenes, las
prohibiciones y las inspecciones, y en las tcnicas de informacin.
La tercera nueva dimensin de la intervencin administrativa se expresa en el
producto industrial. En este mbito la administracin busca dar seguridad y calidad
a los bienes que se comercializan y consumen.
2.

La seguridad y la calidad.

El objetivo de la seguridad es evitar o disminuir el riesgo. Se trata, por lo tanto, de


prevenir o de proteger. El riesgo que se atena es el riesgo medido, esto es, el
uso normal o previsible del producto. Estn en juego bienes jurdicos como la
integridad fsica (19 N 2), la salud (19 N 9 y 24) y el medio ambiente (19 N 8).
El objetivo de seguridad es satisfecho por la administracin a travs de tres
tcnicas fundamentales. En primer lugar, a travs de los reglamentos de

264

seguridad. Estos establecen requisitos, especificaciones tcnicas y medidas de


control que deben cumplir instalaciones y productos para prevenir y limitar riesgos.
Su contenido abarca el establecimiento de obligaciones, de medidas y
procedimientos, de instancias de control, de definicin de las autoridades
competentes, etc. Estos reglamentos cubren la fabricacin, comercializacin
(ejemplo: almacenamiento) y la utilizacin (ejemplo: etiquetado) del producto
industrial.
Ejemplos de estos reglamentos son los que regulan el transporte de sustancias
peligrosas; el que regula la instalacin y funcionamiento de las bombas de
bencina; el que establece las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo; el
de alimentos, etc.
En segundo lugar, constituye una tcnica para garantizar la seguridad, las
inspecciones. Estas operan iniciada una actividad. Como tcnica de control
implica, sin orden judicial, irrumpir o penetrar en la propiedad privada para verificar
si la actividad realizada por un privado se adecua o no a la legalidad. El privado
tiene el deber de colaborar con la administracin. A consecuencia de la
inspeccin, en el evento de constatarse vulneraciones al ordenamiento jurdico, se
pueden iniciar medidas sancionatorias, de vigilancia, de paralizacin, de
correccin.
En tercer lugar, para garantizar la seguridad, se encuentra la tcnica de las
reacciones. En esta categora se encuentran las multas, el retiro del mercado o la
destruccin del producto que genera peligro o dao para la seguridad.
Junto a la seguridad, la administracin interviene en el producto industrial para
garantizar la calidad de ste. Aqu no se busca evitar o disminuir el riesgo, sino
lograr un producto competitivo a precio razonable. Se pretende que ste sea
durable, idneo, til, etc.
El bien jurdico protegido en la calidad industrial es el inters general (19 N 24).
3.

Las tcnicas para garantizar calidad del producto.

Las tcnicas que utiliza la administracin para obtener la calidad del producto son
de tres tipos: la homologacin, la certificacin y la normalizacin.
La homologacin es el mecanismo de control en la fabricacin, que garantiza la
adecuacin y observancia de un prototipo a una norma tcnica. La homologacin
se traduce en un examen de un prototipo, no de todo el producto. Se materializa
en una autorizacin de produccin. La homologacin es, en definitiva, un
certificado que da fe que el prototipo cumple condiciones de calidad.
La certificacin, por su parte, es la aprobacin oficial que permite comercializar o
usar un producto, en base a su sujecin a una norma tcnica. La aprobacin la

265

otorga un rgano certificador, que puede ser un ente privado autorizado por la
administracin, o un rgano de la administracin del Estado. El certificado acredita
que el producto cumple con la norma y que no constituye peligro y permite que
pueda comercializarse.
La tercera tcnica para garantizar la calidad del producto es la normalizacin.
Las tres corresponden a mecanismos de autorregulacin de los particulares, pues
ellos mismos establecen los parmetros del control. Slo excepcionalmente ste
se oficializa.
II.

LA NORMALIZACION INDUSTRIAL.

1.

Concepto.

La normalizacin industrial es el proceso destinado al establecimiento de las


normas que rigen la vida industrial, que fijan las caractersticas tcnicas de los
productos industriales, atendiendo su durabilidad, mantenimiento, seguridad,
fiabilidad e intercambialidad.
En otras palabras, es la actividad destinada a establecer de forma unificada los
criterios tcnicos que deben respetar tanto los productos industriales como las
propias empresas encargadas de producirlos y, por tanto, a fijar un lenguaje
comn respecto a estos dos campos concretos de actividad.
La normalizacin busca lograr una mnima uniformidad en los procesos
industriales que faciliten y potencien los intercambios comerciales.
2.

Origen y evolucin.

La normalizacin tiene sus orgenes en la industria blica del siglo XVIII. De la


industria militar no tard en extenderse a la industria civil a lo largo del siglo XIX.
Pero hubo que esperar, sin embargo, hasta la Primera Guerra Mundial, para que
la normalizacin alcanzase su verdadero punto de inflexin.
En efecto, desde sus orgenes, la normalizacin estuvo destinada a asegurar la
compatibilidad y la intercambiabilidad de los productos. En los orgenes de la
normalizacin industrial, estn tambin las normas destinadas a garantizar la
seguridad y la salubridad de los productos.
Experiencias derivadas de la guerra mundial, provocaron la aparicin de nuevos
tipos de normas destinadas a asegurar el ahorro de energa y de otras materias
primas, mediante la significativa reduccin de variedades innecesarias. Estas
tcnicas simplificadoras tuvieron una importancia esencial para el aumento de la
capacidad productiva de la industria.

266

En el momento presente, dicha evolucin puede observarse tomando tres


coordenadas:
a.

El objeto.
En la actualidad la normalizacin ha dejado de referirse a los productos
industriales exclusivamente, para extenderse tambin a las empresas en s
mismas consideradas.
En definitiva, junto a las normas de producto, que constituyen la "edad
primaria de la normalizacin", existen hoy tambin las normas de empresas.

b.

La finalidad.
La normalizacin ha ampliado tambin de manera muy considerable su
radio de accin. As, a las preocupaciones iniciales por la elaboracin de
normas tcnicas relativas a la compatibilidad e intercambiabilidad de los
productos o de sus componentes, a la racionalizacin en la variedad de los
productos o al aseguramiento de su salubridad y seguridad, se han aadido
algunas otras como la calidad y, bastante ms recientemente, las
preocupaciones medioambientes y de proteccin de los consumidores.

c.

Ambito geogrfico.
Se ha producido a una clara internalizacin de la cuestin. Hoy existen
normas tcnicas internacionales (ISSO).

3.

Ventajas.

La normalizacin industrial simplifica o facilita las relaciones de sus miembros


entre s y, de este modo, ayuda "a obtener una mayor calidad de vida".
Uno de los campos donde, sin duda, la normalizacin genera ms ventajas, es en
la industria. Estas ventajas hacen que en los procesos de normalizacin industrial
se comprometan cada ao varios miles de millones a nivel mundial.
Estas ventajas consisten en lo siguiente:
a.

Constituye la conditio sine qua non para el paso de una produccin


artesanal a una produccin en masa, pues posibilita la reduccin del tiempo
necesitado en los procesos industriales y permite la reduccin de la
"variedad intil" de productos. Adems, contribuye a afianzar o fortalecer el
prestigio de la empresa industrial. Ej.: una pila fabricada en Chile se puede
usar en una radio hecha en Japn, por el dueo de una radio en Irlanda.

267

b.

Desde el punto de vista de los consumidores y usuarios, las normas, al fijar


ciertos niveles de calidad, seguridad, etc., contribuyen a protegerles;
tambin les facilitan una mayor informacin sobre el producto y/o la
empresa.

c.

Desde el punto de vista del inters general, la normalizacin constituye un


mecanismo para la puesta en marcha de una poltica econmica e industrial
global; permite conseguir una gestin racional de las materias primas y de
los recursos energticos a nivel del Estado; posibilita promover de manera
eficaz la seguridad y la salud de todos los ciudadanos; facilita, por ltimo, el
trabajo de los poderes pblicos.

III.

LAS NORMAS TECNICAS.

1.

Concepto.

La normalizacin industrial se traduce en una actividad de creacin normativa,


cuyo resultado son las normas tcnicas referidas a los productos o a las empresas
que los fabrican.
Las normas tcnicas son, por lo mismo, aquellas especificaciones que, basadas
en la ciencia, la tecnologa y la experiencia, definen para su aplicacin repetitiva o
continuada en la actividad industrial, las caractersticas que debe reunir un
determinado producto o que deben respetar las empresas que los producen.
Pueden tener, segn los casos, una naturaleza voluntaria (normas voluntarias) u
obligatoria (normas obligatorias).
Desde un punto de vista jurdico, se distinguen, por tanto, bsicamente dos tipos
de normas. Por un lado, las normas tcnicas en sentido estricto, de aplicacin
voluntaria y, por otro, las reglamentaciones tcnicas, de naturaleza obligatoria.
2.

Elementos centrales que definen las normas tcnicas.

Las normas tcnicas pueden conceptualizarse en base a las siguientes variables.


En primer lugar, tienen un elemento subjetivo: la norma tcnica la elabora una
entidad privada. Son el resultado de un procedimiento en el seno de un organismo
de normalizacin, donde se asegura la participacin de los diferentes agentes
econmicos y sociales interesados en su elaboracin. Dicho organismo es de
naturaleza privada.
En Chile, lo hace el Instituto Nacional de Normalizacin (INN). Esta es una
fundacin privada creada por la Corfo, como se ver ms adelante.

268

El hecho que las normas tcnicas sean hechas por privados, implica que el Estado
slo se limita a oficializar su uso. Cuando eso ocurre, se hace obligatorio. La regla
general, entonces, es que sean voluntarias.
En segundo lugar tienen un elemento objetivo: la norma tcnica define
especificaciones cientficas o tcnicas convencionales. Las normas tcnicas lo que
hacen es definir estndares. Las normas son esencialmente especificaciones
tcnicas, es decir, documentos en los que se definen las caractersticas requeridas
a un producto, de un proceso, de un resultado. Entre ellas: los niveles de calidad,
de seguridad, las dimensiones, las tolerancias, la terminologa, los mtodos de
ensayo, etc.
Se basan en los resultados conjuntos de la ciencia, de la tecnologa y de la
experiencia, es decir, fija las caractersticas tcnicas ofrecidas en un momento
temporal dado por la ciencia, la tecnologa y la experiencia para fabricar un
determinado producto, seguir un proceso, etc..
Las normas tcnicas buscan, en lo medular, asegurar la calidad y la seguridad del
producto industrial o de los procesos productivos o de servicios. Su uso masivo
comenz con el paso de la elaboracin del producto artesanal al industrial. Al
definir cierto estndar, se facilit el comercio. Lo relevante es que en la actualidad
se utiliza internacionalmente; se extiende no slo al producto sino que al proceso
industrial y es utilizado como instrumento de poltica econmica.
En tercer lugar, las normas tcnicas son voluntarias. Las normas tcnicas
voluntarias no son de obligatoria observancia. Ello no quiere decir que carezcan
de toda efectividad y aplicabilidad. Esta puede provenir por tres vas: por
contratos, por oficializacin y por reglamento, como se ver ms adelante.
Como son normas hechas por privados, no se publican, sino que se compran.
Tampoco se derogan, sino que simplemente caen en desuso. Su fuerza radica en
su adecuacin a la ciencia o la tcnica.
Difcil resulta, entonces, considerarlas como normas jurdicas. Algunos autores
encuadran a las normas tcnicas en lo que se denomina soft law. Aqu se ubican
tambin los cdigos de conducta
Las diferencias con al norma jurdica saltan a la vista. Por una parte, una norma
jurdica ha de observarse, no porque sea acertada o justa, sino por proceder de
una determinada instancia e ir precedida por un determinado procedimiento. Las
normas que integran el ordenamiento jurdico ganan as su legitimacin y fuerza
vinculante en el procedimiento formal de elaboracin. Las normas tcnicas, por el
contrario, no se fundan en procedimientos formales, sino que tratan de obtener su
peculiar legitimacin en los conocimientos y competencia tcnica y cientfica de
quienes las elaboran. Una norma jurdica, aun cuando su experiencia aplicativa
evidenciara disfunciones, no dejara por ello de ser exigible su cumplimiento, a no
ser que la norma fuera derogada o, en su caso, anulada por los tribunales. Por la

269

otra, las normas jurdicas tienen mandatos; son obligatorias. Por lo mismo, su
desobediencia genera sanciones. Las normas tcnicas, en cambio, son
voluntarias. De ah que no conlleven sanciones.
Distinta de las normas tcnicas son los reglamentos tcnicos. En ellos la
administracin establece medidas para atenuar riesgos, definiendo las
caractersticas de un producto, de un proceso o de un mtodo de produccin.
Estos establecen requisitos, especificaciones tcnicas y medidas de control que
deben cumplir instalaciones y productos para prevenir y limitar riesgos. Su
contenido abarca el establecimiento de obligaciones, de medidas y
procedimientos, de instancias de control, de definicin de las autoridades
competentes, etc. Estos reglamentos cubren la fabricacin, comercializacin
(ejemplo: almacenamiento) y la utilizacin (ejemplo: etiquetado) del producto
industrial.
Ejemplos de estos reglamentos son los que regulan el transporte de sustancias
peligrosas; el que regula la instalacin y funcionamiento de las bombas de
bencina; el que establece las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo; el
de alimentos, etc.
Con la entrada en vigencia de la Ley N 19.912, estos reglamentos tienen las
siguientes caractersticas. En primer lugar, tienen un procedimiento participativo
de elaboracin. La administracin debe partir avisando su elaboracin y luego las
personas tienen derecho a formular observaciones. En segundo lugar, la decisin
debe contar con fundamentos tcnicos, que incluya la descripcin de opciones, de
observaciones. Finalmente, se distinguen porque deben ser comunicadas a los
otros pases, a fin de evitar el comercio desleal.
Los reglamentos tcnicos presentan importantes diferencias en relacin con las
normas tcnicas en sentido estricto. Por una parte, su origen es distinto. Mientras
las normas tcnicas se elaboran por organismos de normalizacin de naturaleza
normalmente privada, los reglamentos tcnicos, en cambio, se elaboran
directamente por la Administracin. Por la otra, se diferencian por sus efectos.
Las normas tcnicas no tienen imperio; otra cosa es que las fuerzas del mercado
las impongan a la hora de comercializar un producto. Por el contrario, el
incumplimiento de un reglamento tcnico por un producto, provocar, por ejemplo,
la ilegalidad de su comercializacin, con dos tipos bsicos de consecuencias: por
un lado, sancionatorias (e incluso penales); por otro, la retirada del mercado del
producto comercializado ilegalmente.
La NCh 1-1998, define la norma tcnica como aquel documento normativo para el
uso comn y repetitivo, establecido por consenso, aprobado por un organismo
reconocido y cuya aplicacin es voluntaria, que contiene reglas, vas o
caractersticas para bienes, servicios, procesos o mtodos de operacin.
Puede ser de cuatro categoras: internacional, nacional, chilena y chilena oficial.

270

3.

Normas tcnicas y potestad reglamentaria.

Jos Esteve Pardo anota el siguiente fenmeno de las normas tcnicas:


a.

Desbordamiento de la potestad reglamentaria.


En su momento se justific la potestad reglamentaria de la Administracin
en la incapacidad de la ley para regular cuestiones de detalle y de una
cierta complejidad, para la que no estaban preparadas de ordinario las
asambleas legislativas, mxime si se requera una permanente adaptacin
a circunstancias cambiantes.
Sin embargo, en la actualidad, esa potestad reglamentaria de la
Administracin se ha visto tambin desbordada por un desarrollo tcnico
que progresa en sectores cada vez ms especializados.
Es del todo imposible que el desarrollo reglamentario de la misma domine el
progreso y singularidades tcnicas que se dan en cada uno de los sectores
econmicos. Leyes y reglamentos, tienden as a concentrarse en la
regulacin de aspectos formales y procedimentales, mientras que la
regulacin de los aspectos materiales y fijacin de estndares, que es en
ltimo trmino la determinacin de lo tolerado y lo rechazado, tiende cada
vez ms a estar bajo el dominio de las normas tcnicas. Estas conocen la
realidad material de los muy diversos y complejos sectores a los que las
normas jurdicas slo alcanzan a contemplar o aludir genricamente.

b.

No es solo un complemento hermenutico.


En los momentos actuales, se ha producido una importante inflexin en
todo lo relativo a las normas tcnicas. Son dos, las principales novedades
que se registran.
Por una parte, el segmento en el que las normas tcnicas operan se ha
dilatado considerablemente. Es un efecto natural del desarrollo tecnolgico,
de la profesin, complejidad y permanente evolucin, que lo hace cada vez
ms inabarcable.
La segunda novedad, apunta a un cambio sustancial de su concepcin. Las
normas tcnicas tenan bsicamente una funcin complementaria de lo
establecido en las normas vinculantes del ordenamiento. La suya puede
decirse, era una funcin fundamentalmente hermenutica, pues precisaban
e interpretaban el sentido y alcance, en sectores especficos de la tcnica,
de las determinaciones de las normas jurdicas. Eran una especie de
dictamen tcnico anticipado que complementaba y clarificaba lo dispuesto
en aqullas. Suponan un complemento hermenutico singular en cada
supuesto concreto.

271

Lo anterior, en gran medida, sigue siendo vlido. Sin embargo, la novedad


radica en la insercin de las normas tcnicas en un sistema autnomo, con
su propio modelo de articulacin interna. Asistimos a la formacin de un
ordenamiento de la tcnica.
4.

Diferencias entre las normas tcnicas y las normas jurdicas.

Para Esteve Pardo, las normas tcnicas se diferencian de la norma jurdica, en lo


siguiente. Una norma jurdica ha de observarse, no porque sea acertada o justa,
sino por proceder de una determinada instancia e ir precedida por un determinado
procedimiento. Las normas que integran el ordenamiento jurdico ganan as su
legitimacin y fuerza vinculante en el procedimiento formal de elaboracin y en
valores apriorsticos como el de la voluntad general que se reconoce a la ley.
Las normas tcnicas, por el contrario, no se fundan en procedimientos formales y
valores apriorsticos, sino que tratan de obtener su peculiar legitimacin en los
conocimientos y competencia tcnica y cientfica de quienes las elaboran.
El contenido de las normas tcnicas siempre queda abierto a dos posibles vas de
revisin: una es el contraste emprico y la experiencia derivada de su aplicacin, y
la otra, la autoridad cientfica o tcnica de quienes las elaboran, al haber tomado
unas referencias que podran haberse visto superadas por el desarrollo
tecnolgico o la investigacin cientfica.
Una norma tcnica puede cuestionarse abiertamente si, a pesar de haber
cumplido con ciertas exigencias formales, en su aplicacin se evidencian
disfunciones, efectos negativos e incluso daos. Tambin podra cuestionarse una
norma tcnica si el desarrollo tecnolgico la desborda.
Lo que las normas establecen, si han sido correctamente elaboradas e integradas
en el ordenamiento, no puede ponerse en cuestin a no ser que se impugnen, con
xito, a travs de los expedientes que al efecto prev el propio ordenamiento para
expulsar de l a las normas viciadas.
En cambio, pertenece a la tcnica y a sus especificaciones (las normas) la
permanente apertura a la evolucin, a los resultados de la experiencia emprica y
a la incorporacin de avances. La propia autoridad cientfica de quienes avalan
una nueva tecnologa, puede ponerse en cuestin desde otras posiciones.
Sera inadmisible que se exigiera la observancia de una norma tcnica que en su
aplicacin prctica hubiera evidenciado disfunciones o efectos nocivos.
Por el contrario, una norma jurdica, aun cuando su experiencia aplicativa
evidenciara disfunciones, no dejara por ello de ser exigible su cumplimiento, a no
ser que la norma fuera derogada o, en su caso, anulada por los tribunales.

272

Son exigencias previas de legitimacin, las que rigen para las normas jurdicas.
Para las normas tcnicas, lo determinante es su experiencia aplicativa, en la que
ganan tambin su peculiar legitimacin y reconocimiento.
5.

Las normas tcnicas de aplicacin voluntaria.

Como se seal recin, las normas tcnicas podan ser voluntarias o


reglamentaciones.
En sentido estricto, las normas tcnicas voluntarias son la especificacin tcnica
contenida en un documento, accesible al pblico, establecido con la cooperacin y
el consenso o la aprobacin general de todas las partes interesadas, basado en
los resultados conjuntos de la ciencia, la tecnologa y la experiencia, que tiene por
objetivo el beneficio ptimo de la comunidad y que ha sido aprobado por un
organismo cualificado a nivel nacional o internacional.
Estas normas se singularizan por lo siguiente:
a.

Las normas son esencialmente especificaciones tcnicas, es decir,


documentos en los que se definen las caractersticas requeridas a un
producto o a una empresa. Entre ellas: los niveles de calidad, de seguridad,
las dimensiones, las tolerancias, la terminologa, los mtodos de ensayo,
etc.

b.

Son documentos accesibles al pblico; los organismos de normalizacin


publican las normas y las venden.

c.

Son el resultado de un procedimiento en el seno de un organismo de


normalizacin, donde se asegura la participacin de los diferentes agentes
econmicos y sociales interesados en su elaboracin. Dicho organismo es
de naturaleza privada.

d.

Se basa en los resultados conjuntos de la ciencia, de la tecnologa y de la


experiencia, es decir, fija las caractersticas tcnicas ofrecidas en un
momento temporal dado por la ciencia, la tecnologa y la experiencia para
fabricar un determinado producto.

e.

Tiene por objetivo el beneficio ptimo de la comunidad. La normalizacin


bien utilizada permite ventajas, tanto para los agentes econmicos y
sociales individualmente considerados como para el inters general.

f.

Son voluntarias. Las normas tcnicas voluntarias no son de obligatoria


observancia. Ello no quiere decir que carezcan de toda efectividad y
aplicabilidad. Esta puede provenir por tres vas:
i.

Contratos.

273

La aplicacin y fuerza vinculante de tales normas puede derivar de la


existencia de acuerdos entre los agentes econmicos del sector
afectado presentes tambin en la gestin de las normas, al
integrarse aqullas en los contratos entre las empresas y sus
proveedores y subcontratistas.
ii.

Normas oficiales.
Si la expuesta es la regla general, debe tenerse en cuenta que
algunas de las normas tcnicas, una vez calificadas como normas y
publicadas, llegarn a ser de directa aplicacin y obligada
observancia. As suceder cuando queden referidas a actuaciones
tcnicas de la Administracin pblicas, pasando a denominarse
"normas oficiales".
Norma oficial es aquella norma que se incorpora al ordenamiento
jurdico, para su aplicacin en actuaciones tcnicas de la
Administracin, prevaleciendo sobre otras normas tcnicas
existentes en el mismo campo.
En suma, a travs de la calificacin como "norma oficial" se
desarrolla por la Administracin una determinada orientacin de la
poltica industrial, al condicionar la adquisicin de productos al
cumplimiento de las especificaciones tcnicas contenidas en tales
normas.

iii.

Reglamento.
Por ltimo, algunas de las especificaciones contenidas en las normas
tcnicas devienen obligatorias en la medida en que as se prevea en
el correspondiente reglamento tcnico.
Para que en un concreto mbito o sector puedan declararse
obligatorias determinadas especificaciones tcnicas a travs de la
aprobacin del correspondiente reglamento tcnico, es preciso que
quede justificada su necesidad, considerndose a tal efecto como
suficiente la concurrencia de algunas de las siguientes
circunstancias: de seguridad pblica; proteccin de la salud de
personas y animales; proteccin del medio ambiente; la defensa de
los intereses del usuario o consumidor; o la concurrencia de otras
exigencias imperativas.

g.

Es un documento destinado a una aplicacin repetitiva o continuada.

274

6.

Las reglamentaciones tcnicas.

a.

Concepto.
Frente a las normas voluntarias, existen otras que tienen un carcter
obligatorio. Dicha obligatoriedad deriva tanto del sujeto que las produce (la
administracin) como de la manera en que las produce (siguiendo un
procedimiento administrativo).
La administracin interviene directamente en la regulacin tcnica de un
determinado producto o actividad por afectar dicho producto o actividad a
ciertos valores sociales (como, por ejemplo, la seguridad, la salubridad, el
medio ambiente, etc.) que la sociedad considera como prevalentes y que,
por tanto, la Administracin tiene la obligacin de tutelar.
Las reglamentaciones tcnicas son las especificaciones tcnicas relativas a
productos, procesos o instalaciones industriales, establecidas con carcter
obligatorio, a travs de una disposicin, para su fabricacin,
comercializacin o utilizacin.

b.

Diferencias con las normas tcnicas.


Presentan importantes diferencias en relacin con las normas tcnicas en
sentido estricto:

c.

i.

Su origen. Se elaboran por organismos de normalizacin de


naturaleza normalmente privada; los reglamentos tcnicos, en
cambio, se elaboran directamente por la Administracin.

ii.

Sus efectos. Las normas tcnicas no tienen imperio; otra cosa es que
las fuerzas del mercado las impongan a la hora de comercializar un
producto. Por el contrario, el incumplimiento de un reglamento
tcnico por un producto, provocar la ilegalidad de su
comercializacin, con dos tipos bsicos de consecuencias: por un
lado, sancionatorias (e incluso penales); por otro, la retirada del
mercado del producto comercializado ilegalmente.

Mecanismos de elaboracin.
Las disposiciones que regulan el rgimen jurdicoadministrativo de los
productos, y que son absolutamente indispensables para hacer
jurdicamente obligatorio el cumplimiento de la regulacin tcnica contenida
en ellos, est fijado directamente por los poderes pblicos.

275

La vertiente tcnica propiamente dicha, o sea, las estipulaciones tcnicas a


que deben ajustarse los productos, pueden ser reguladas por la
Administracin siguiendo el procedimiento administrativo correspondiente.
Pero puede suceder, no obstante, algo bien diferente: que la Administracin
utilice directamente el trabajo tcnico ya realizado por los organismos de
normalizacin y contenido en las normas.
Ello puede suceder a travs de dos modalidades:
-

En primer lugar, reproduciendo expresamente el texto de la norma o


de una parte de ella dentro de la disposicin reglamentaria,
normalmente como anexo.

En segundo lugar, mediante reenvo a normas. En este caso, el


reglamento no incorpora directamente el texto de la norma, sino que
se remite a sus especificaciones tcnicas recogidas en las
colecciones de normas de los correspondientes organismos de
normalizacin.

Existen dos tcnicas bsicas para efectuar esta remisin: la remisin rgida
y la remisin flexible.
La remisin es rgida cuando el reglamento se remite a una determinada
norma.
Las posteriores alteraciones por los organismos de normalizacin de las
especificaciones tcnicas contenidas en las normas tcnicas, no sern
exigibles en tanto no se reforme la disposicin reglamentaria que se remita
a ellas.
Las modificaciones que las normas tcnicas puedan sufrir, no se impondrn
obligatoriamente hasta que no se produzca la correspondiente adaptacin
del reglamento.
La remisin flexible, abierta o deslizante, por su parte, en vez de reenviar a
una norma tcnica concreta, la reglamentacin puede utilizar una clusula
general de referencia, remitiendo, por ejemplo, al "estado de la tcnica" o a
"las mejores tcnicas disponibles".
Las ventajas de este mecanismo de remisin flexible son evidentes desde
un punto de vista tcnico, pues permite una adaptacin permanente de las
reglamentaciones a los dictados de la tcnica. La reglamentacin se
transforma para ajustarse continuamente a la evolucin tecnolgica.

276

IV.

EL INSTITUTO NACIONAL DE NORMALIZACION.

1.

Ejercicio privado de funciones pblicas.

A algunas actividades privadas se les atribuye la naturaleza de funciones pblicas.


Los supuestos son muy variados: capitn de buque, notario, archivador, arbitro.
Estas actividades se caracterizan porque implican el ejercicio de potestades
pblicas, sin que quienes la realicen integren y formen parte de la administracin
del Estado. Pero se las somete a una reglamentacin legal y a una intervencin
administrativa.
Por lo mismo, la administracin impone reglas generales sobre su ejercicio, sin
que exista una relacin de sumisin jerrquica entre la administracin y el privado
que ejerce la funcin pblica.
En relacin con los particulares, quien ejerce este tipo de funciones est obligado
a actuar, pero est obligado a hacerlo de un modo reglado.
Quien contrata con un particular, celebra un contrato privado a cambio de una
remuneracin.
La responsabilidad del privado que ejerce funciones pblicas no es administrativa
sino que civil.
En resumen, el privado que ejerce funciones pblicas, no integra la administracin
del Estado ni sus actos se imputan a la administracin.
El Instituto Nacional de Normalizacin (INN), se encuadra en esta categora.
2.

El INN.

a.

Naturaleza.
La historia de este ltimo siglo muestra cmo los estados han tratado de
encauzar, racionalizar y hasta cierto punto, reconocer e integrar la
normalizacin de origen privado. Prueba de ello son la Association
Franaise de Normalisation, creada en 1926, la British Standards Institution
y la Deutsches Institut fr Normung, en Europa.
Nuestro pas no escapa a esta tendencia. En efecto, el INN es una
fundacin privada creada por la Corfo. Su personalidad jurdica emana del
DS N 678, de Justicia, publicado en el Diario Oficial el 5 de julio de 1973.
Su domicilio legal es la ciudad de Santiago.
Su personal se rige por el Cdigo del Trabajo.

277

Son parte de su patrimonio los honorarios derivados de certificaciones,


asesoras y dems servicios incluidos en sus fines.
b.

Funciones.
El INN tiene tres cometidos principales:
i.

Estudiar las normas tcnicas requeridas por los distintos sectores del
pas.

ii.

Estudiar y proponer mecanismos que permitan la aplicacin de las


normas tcnicas que apruebe.

iii.

Crear en todos los niveles conciencia y conocimiento de la


importancia de las normas tcnicas, la metrologa, el control de
calidad y la certificacin.

En virtud de su primera funcin, el INN puede estudiar y aprobar normas


tcnicas sobre caractersticas de productos, procedimientos y conceptos.
Tambin le corresponde estudiar, para cada norma tcnica, el conjunto de
las condiciones socioeconmicas, cientficas y tcnicas que optimicen la
eficacia de su aplicacin, adems le corresponde revisar las normas en uso
e introducir las modificaciones necesarias en ella. Tambin le corresponde
resolver consultas relacionadas con la normalizacin.
En materia de certificacin, el INN puede dar a pedido de algn interesado,
certificados de conformidad con normas o especificaciones, a partidas de
productos y a prototipos. Para ello puede administrar un Sistema Nacional
de Certificacin de Conformidad.
c.

Organizacin.
El INN tiene tres rganos: el Consejo, el Presidente y el Director Ejecutivo.
i.

El Consejo.
Le corresponde la administracin y direccin del INN. Est
compuesto de 7 miembros, designados por el Vicepresidente
Ejecutivo de la Corfo. Duran 2 aos en sus cargos.
Tiene sesiones ordinarias una vez al mes.
El qurum para sesionar es de 4 consejeros y el qurum para tomar
decisiones, es el de la mayora de los votos de los presentes.
Entre otras funciones, corresponde al Consejo aprobar las normas
tcnicas y crear o designar toda clase de grupos consultivos para

278

cumplir sus funciones o recurrir a personas naturales o jurdicas para


estos efectos.
ii.

El Presidente.
El Presidente del Instituto es el Presidente del Consejo. Le
corresponde la representacin judicial y extrajudicial del Instituto. Lo
designa la Corfo.

iii.

El Director Ejecutivo.
Le corresponde la Direccin del INN. Es designado por el Consejo a
propuesta de su Presidente. Su funcin bsica es dirigir la marcha
del Instituto y hacer cumplir los acuerdos del Consejo.

3.

Las normas tcnicas que produce el INN.

a.

Fuentes.
El estudio y reparacin de las normas tcnicas a nivel nacional, que elabora
el INN se encuentran reguladas en la Norma Chilena 1 (NCh 1-1998) y en la
Norma Chilena 2 (NCh 2-1998). Esta ltima regula la estructuracin de las
normas chilenas y sus especificaciones tcnicas.
Ambas normas fueron dictada por el INN.

b.

Concepto.
La NCh 1-1998, define la norma tcnica como aquel documento normativo
para el uso comn y repetitivo, establecido por consenso, aprobado por un
organismo reconocido y cuya aplicacin es voluntaria, que contiene reglas,
vas o caractersticas para bienes, servicios, procesos o mtodos de
operacin.
Puede ser de cuatro categoras: internacional, nacional, chilena y chilena
oficial.
i.

Norma internacional.
Es aquella que ha sido adoptada por una organismo internacional de
normalizacin y que se encuentra disponible al pblico.

ii.

Norma nacional.
Es la que ha sido adoptada por un organizacin nacional de
normalizacin y se encuentra disponible al pblico.

279

iii.

Norma chilena.
Es la norma nacional que ha sido estudiada de acuerdo al
procedimiento descrito en la NCh 1-1998 y aprobada por el Consejo
de INN.

iv.

Norma chilena oficial.


Es la norma chilena que ha sido declarada como oficial de la
Repblica de Chile por un Ministerio mediante una disposicin
administrativa publicada en el Diario Oficial.
Las normas chilenas tienen un cdigo de identificacin compuesto de
cuatro elementos: la sigla NCh, el nmero asignado por el INN, la
etapa de estudio en que se encuentra y el ao.
Cada etapa tiene asignada una letra. As, la letra N significa norma
chilena, la C proyecto de norma en consulta pblica, y la sigla "Of"
norma chilena oficial.

c.

Procedimiento de elaboracin de una norma.


El procedimiento de elaboracin de una norma tcnica chilena, la regula, la
NCh 1-1998. El procedimiento comprende cinco etapas.
i.

Solicitud de estudio.
El inicio del estudio de una norma chilena, se efecta cuando existe
una solicitud formal por parte de algn sector nacional y el
financiamiento correspondiente a dicho estudio.
La elaboracin de la norma puede estar ntegramente a cargo del
INN o puede hacerse a travs de un ncleo asociativo. En este caso,
el INN delega la elaboracin de la norma en este grupo y designa a
un profesional suyo para que acte como coordinador.
Cuando la norma queda a cargo del INN, este forma un comit
tcnico, designado por la Divisin de Normas del INN.

ii.

Anteproyecto de norma.
Es el documento, que una vez aprobado por el INN, recibe la
identificacin correspondiente.

280

iii.

Consulta pblica.
Elaborada la norma y aprobada por el INN, esta debe publicitarse en
el Diario Oficial o en un medio escrito de circulacin nacional. Dicha
publicacin debe indicar la designacin y el ttulo del proyecto y la
fecha de vencimiento de la consulta.
Complementariamente a dicha publicacin, debe informarse a los
interesados en el tema.
Los interesados en hacer llegar su opinin, deben hacerlo a travs de
formularios previamente definidos y en un plazo no superior a 30 das
corridos.

iv.

Norma chilena.
La norma pasa a tener la calidad de norma chilena cuando el
Consejo del INN aprueba la versin final del proyecto.

v.

Norma chilena oficial.


La norma chilena aprobada por el INN, pasa a tener la calidad de
norma chilena oficial, cuando el Ministerio correspondiente la publica,
mediante decreto, en el Diario Oficial.

d.

Participacin.
Las empresas, organismos o personas naturales interesados en participar
en el estudio de una norma, pueden hacerlo mediante un miembro
participante o mediante un miembro observador.
El miembro participante tiene derecho a opinar tcnicamente en todas las
etapas de estudios de una norma y de recibir toda informacin tcnica que
emane del trabajo del grupo que la tiene a cargo. Aquellos que asistan a un
mnimo de 75% de las reuniones, tienen derecho a recibir copia de la norma
oficial.
El miembro observador, por su parte, es aquella entidad que opta por recibir
informacin slo en la consulta pblica del proyecto de norma.

e.

La revisin.
La revisin de las normas se realiza por el INN a solicitud de parte.
Anualmente el INN define un programa de revisin.

281

V.

LA CERTIFICACION.

1.

Concepto.

La entrada en vigor de la disposicin por la que se aprueba la correspondiente


reglamentacin tcnica, supone que los productos industriales afectados por la
misma queden obligados a la observancia y cumplimiento de las especificaciones
tcnicas contenidas en aqulla.
Tal como ya se indic, la observancia y cumplimiento se verifica a travs de la
llamada actividad de certificacin. Si se trata de un prototipo, opera la
homologacin.
La actividad de certificacin consiste, pues, en la aprobacin oficial de un
producto, proceso o servicio, realizado por un organismo que tiene esta facultad
por disposicin administrativa. La certificacin de un producto implica el
reconocimiento oficial de que cumple con lo establecido en un reglamento, norma
o instruccin tcnica complementaria, y cuya observancia es exigida por una
disposicin previa.
Conlleva el efecto fundamental de posibilitar la venta o instalacin del mismo en
todo el territorio nacional. As, los productos industriales sujetos a certificacin por
razones de seguridad pblica o de proteccin de la salud y vida de las personas y
animales que, sin embargo, no cuenten previamente con los correspondientes
certificados, no pueden ser fabricados o importados para su comercializacin en el
mercado interior, ni pueden ser objeto de venta, alquiler o instalacin en cualquier
parte del territorio nacional.
2.

Un ejemplo del sector elctrico.

a.

Obligatoriedad de las normas tcnicas.


La Superintendencia de Electricidad y Combustible cuenta con varios
instrumentos para velar por el cumplimiento de las normas tcnicas.
i.

Fiscalizar.
Debe fiscalizar a las entidades que otorgan certificados de
comercializacin de productos, los cuales deben entregarse de
conformidad a las normas tcnicas.

ii.

Sancionar.
Puede sancionar el incumplimiento de las normas tcnicas en
materia elctrica, de gas y de combustible lquido.

282

iii.

Verificar.
Debe verificar que las caractersticas de los recursos energticos
cumplan con las normas tcnicas y no constituyan peligro para las
personas o cosas.

iv.

Adoptar medidas.
Debe adoptar todas las medidas tendientes a corregir las deficiencias
que observe con relacin al cumplimiento de las normas tcnicas
cuya supervigilancia le corresponde.

b.

Certificacin de aprobacin.
De conformidad a la Ley de la Superintendencia de Electricidad y
Combustibles, para que puedan comercializarse en el pas ciertas
mquinas, instrumentos, equipos, artefactos, aparatos y materiales
elctricos, de gas y de combustible lquido, deben contar con una
certificacin.
La certificacin la deben otorgar laboratorios o entidades de control de
seguridad y calidad.
Dichas entidades, para poder realizar dicho funcin, las debe autorizar la
SEC.
Las pruebas y ensayos que realicen dichos laboratorios o entidades, se
hacen bajo su exclusiva responsabilidad.
Sin embargo, corresponde a la SEC fiscalizar que dichos laboratorios y
entidades cumplen la ley, el reglamento y las normas tcnicas. Incluso, la
SEC puede suspender transitoriamente la autorizacin dada a un
laboratorio o a una entidad de control cuando compruebe que otorga
certificaciones sin cumplir la ley, los reglamentos y las normas tcnicas de
cumplimiento obligatorio.
El certificado que otorgan cumple un triple propsito:
i.

En primer lugar, acredita que el producto cumple con las normas


tcnicas.

ii.

En segundo lugar, certifican que no constituye peligro para las


personas o cosas.

iii.

Finalmente, permite su comercializacin. Ello se materializa a travs


del uso de un distintivo en los productos respectivos.

283

Si un producto se comercializa sin el certificado de aprobacin, estando


obligado a tenerlo, la Superintendencia puede retirarlo del comercio, con
auxilio de la fuerza pblica.
3.

ltimo ejemplo:
exportaciones.

la

certificacin

oficial

a.

La regla general es la certificacin libre.

de

conformidad

de

Los exportadores y productores chilenos pueden certificar libremente o en


la forma que convengan con el importador o comprador extranjero, la
conformidad de sus exportaciones.
La certificacin oficial obligatoria procede slo en los casos que la ley
seala. Estos casos son dos:
i.

Que la exija la legislacin, la reglamentacin o una autoridad


competente del pas de destino.

ii.

Que el Estado de Chile haya celebrado con el gobierno del pas de


destino un convenio internacional que haga procedente la
certificacin oficial.

La certificacin oficial puede estar referida a:

b.

i.

Productos, y

ii.

Sistemas de aseguramiento de calidad.

La otorga un certificador acreditado por el Estado.


Se entiende por certificacin oficial la que emana de un certificador
acreditado por el Estado de Chile, en los casos de certificacin oficial
obligatoria.
El certificador es la persona natural o jurdica inscrita en un Registro que
lleva el Ministerio de Economa y que le permite otorgar una certificacin
oficial. Est sujeto a supervigilancia de dicho Ministerio.
Para que pueda ser inscrita, el certificador debe acreditarse. La acreditacin
es el procedimiento que demuestra ante la autoridad la idoneidad y
capacidad del interesado.
La acreditacin debe demostrar que se cuenta con las instalaciones, los
recursos materiales y humanos y los requisitos tcnicos necesarios para
efectuar los procedimientos conducentes a determinadas certificaciones de
conformidad de exportaciones.

284

La acreditacin tiene vigencia mientras se mantengan las calidades y


requisitos que le dieron origen.
c.

La certificacin no compromete responsabilidad pecuniaria del


Estado.
En ningn caso la responsabilidad que pueda emanar de una certificacin
oficial compromete la responsabilidad pecuniaria del Estado.

D.

LOS BANDOS.

Los bandos se encuentran regulados en tres disposiciones legales.


En primer lugar, se encuentran regulados en la ley de los estados de excepcin
(Ley N 18.415), como una de las facultades que tienen los comandantes en jefe o
los jefes de la defensa nacional. Especficamente, el artculo 10 seala:
Artculo 10.- Las facultades que el Presidente de la Repblica delegue en
las autoridades que seala esta ley sern ejercidas, dentro de la respectiva
jurisdiccin, mediante la dictacin de resoluciones, rdenes o instrucciones
exentas del trmite de toma de razn.
Tratndose de Comandantes en Jefe o jefes de la Defensa Nacional, stos
podrn dictar, adems, los bandos que estimaren convenientes.
En segundo lugar, se refieren a los bandos los artculos 77 y 78 del Cdigo de
Justicia Militar, a propsito del estado de guerra.
Art. 77. El General en Jefe del Ejrcito o el General Comandante de una
Divisin o Cuerpo de Ejrcito que opere por separado, tendr autoridad
para promulgar los bandos que creyere conveniente dictar para la seguridad
y disciplina de las tropas; y estos bandos, como las penas que impusieren,
obligarn a cuantas personas sigan al Ejrcito, sin excepcin de clase,
estado, condicin o sexo.
Si operare en territorio enemigo, estos bandos sern tambin obligatorios
para todos los habitantes del territorio ocupado.
Art. 78. Si en un territorio enemigo ocupado por las armas chilenas no
permanecieren las autoridades judiciales del respectivo pas, o si el
mantenimiento de sta fuere considerado inconveniente o peligroso para la
seguridad de las fuerzas ocupantes, el General en Jefe del Ejrcito de
ocupacin podr dictar los bandos convenientes en que se establezcan
autoridades judiciales para mantener el orden y asegurar el respeto a los
derechos individuales. Podrn tambin establecerse las autoridades
administrativas locales necesarias.

285

Estas autoridades debern ajustarse, en cuanto sea posible, a la legislacin


del pas ocupado, salvo en aquellos puntos que se estime necesario
reformar para los fines militares y que los bandos determinen.
Finalmente, se refiere a los bandos la Ley de Seguridad Interior del Estado (Ley N
12.927), que seala, en su artculo 34, letra ll) que corresponde al jefe militar,
declarado el estado de emergencia, publicar bandos en los cuales se
reglamenten los servicios a su cargo y las normas a que debe ceirse la poblacin
civil.
Lo primero que es necesario despejar, es la vigencia de las normas contenidas en
el Cdigo de Justicia Militar y la Ley de Seguridad Interior del Estado, toda vez que
la Constitucin remite a una ley orgnica constitucional regular los estados de
excepcin as como la aplicacin de las medidas legales y administrativas que
procediere adoptar bajo aqullos (artculo 44, Constitucin). Los preceptos
contenidos en el Cdigo de Justicia Militar y la Ley de Seguridad Interior del
Estado fueron derogados por la Ley N 18.415.
Los bandos son ejercicio de potestad normativa en los estados de excepcin
constitucional, que tienen los jefes militares a cargo del respectivo territorio, con el
propsito de restablecer la normalidad constitucional.
Estos bandos pueden afectar a las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad
Pblica, como a los ciudadanos.
La regulacin de estas normas jurdicas secundarias, no est sujeta a una
regulacin mayor que la sealada en las disposiciones legales recin indicadas, y
a las que establece la Constitucin y la ley de los estados de excepcin.
En cuanto a su contenido, la ley entrega una potestad discrecional al jefe militar,
pues puede dictar aquellos que estimaren convenientes. Sin embargo, la
Constitucin le pone un lmite genrico: los bandos no pueden afectar las
competencias y el funcionamiento de los rganos constitucionales ni los derechos
ni inmunidades de sus respectivos titulares (artculo 44, Constitucin).
Los bandos pueden afectar derechos, toda vez que se dictan bajo estados de
excepcin constitucional, cuyo propsito es ese. Sin embargo, depende de cada
estado de excepcin los derechos que pueden ser restringidos.
En cuanto a su publicidad, eso lo determina la autoridad que las emite (artculo 11,
Ley N 18.415). Pero por mandato del artculo 8 de la Constitucin, debe haber
una publicidad. Esta puede consistir en su difusin por los medios de
comunicacin social y no necesariamente mediante su publicacin en el Diario
Oficial.
En la medida que afecten derechos constitucionales, son impugnables ante los
tribunales de justicia (artculo 45, Constitucin).

286

Las medidas que contengan los bandos no pueden exceder la duracin de los
estados de excepcin (artculo 44, Constitucin).

287

CAPITULO V.

LOS PLANES REGULADORES.

Una ltima categora de normas que vamos a examinar son los planes
reguladores. Estos se distinguen porque en ellos intervienen varios rganos de la
administracin. En este sentido, son actos normativos complejos. Se encuentran
regulados en la Ley General de Urbanismo y Construcciones, la LOCGAR y en la
LOCM.
I.

LA PLANIFICACIN URBANA.

Se entiende por Planificacin Urbana el proceso que se efecta para orientar y


regular el desarrollo de los centros urbanos en funcin de una poltica nacional,
regional y comunal de desarrollo socio-econmico.
Los objetivos y metas que dicha poltica nacional establezca para el desarrollo
urbano deben ser incorporados en la planificacin urbana en todos sus niveles.
La planificacin urbana se efecta en cuatro niveles de accin, que corresponden
a cuatro tipos de reas: nacional, regional, intercomunal y comunal.
La planificacin urbana nacional corresponde al Ministerio de Vivienda y
Urbanismo.
II.

LA PLANIFICACIN URBANA REGIONAL.

1.

Concepto.

Se entiende por Planificacin Urbana Regional aquella que orienta el desarrollo de


los centros urbanos de las regiones.
2.

Se expresa en el Plan Regional de Desarrollo Urbano.

a.

Concepto.
La Planificacin Urbana Regional se realiza por medio de un Plan Regional
de Desarrollo Urbano, que fija los roles de los centros urbanos, sus reas
de influencia recproca, relaciones gravitacionales, metas de crecimiento,
etc.

b.

Procedimiento de aprobacin.
i.

Lo prepara Seremi de Vivienda.

288

El Plan Regional de Desarrollo Urbano es confeccionado por las


Secretaras Regionales del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, de
acuerdo con las polticas regionales de desarrollo socio-econmico.
ii.

Aprobados por CORE y promulgados por intendente.

Los planes regionales de desarrollo urbano son aprobados por el Consejo


Regional y promulgados por el intendente respectivo, debiendo sus
disposiciones incorporarse en los planes reguladores metropolitanos,
intercomunales y comunales.
III.

LA PLANIFICACIN URBANA INTERCOMUNAL.

1.

Concepto.

Se entiende por Planificacin Urbana Intercomunal aquella que regula el desarrollo


fsico de las reas urbanas y rurales de diversas comunas que, por sus relaciones,
se integran en una unidad urbana.
2.

Se expresa en el Plan Regulador Intercomunal.

a.

Concepto.
La Planificacin Urbana Intercomunal se realiza por medio del Plan
Regulador Intercomunal o del Plan Regulador Metropolitano, en su caso,
instrumentos constituidos por un conjunto de normas y acciones para
orientar y regular el desarrollo fsico del rea correspondiente.

b.

Contenido.
El Plan Regulador Intercomunal est compuesto de:
-

Una memoria explicativa, que contiene los objetivos, metas y


programas de accin;

Una Ordenanza, que contiene las disposiciones reglamentarias


pertinentes, y

Los Planos, que expresen grficamente las disposiciones sobre


zonificacin general, equipamiento, relaciones viales, reas de
desarrollo prioritario, lmites de extensin urbana, densidades, etc.

Para los efectos de su aprobacin, modificacin y aplicacin, estos


documentos constituyen un solo cuerpo normativo.

289

c.

Procedimiento de aprobacin.
-

Lo prepara, por regla general, Seremi, con consulta.

El Plan Regulador Intercomunal es confeccionado por la Secretara


Regional de Vivienda y Urbanismo, con consulta a las Municipalidades
correspondientes e Instituciones Fiscales que se estime necesario, sin
perjuicio de las normas especiales que se establezcan para el Area
Metropolitana.
Previa autorizacin de la Secretara Regional correspondiente, un grupo de
Municipalidades afectas a relaciones intercomunales pueden confeccionar
directamente un Plan Regulador Intercomunal, el que debe ser aprobado
por dicha Secretara, con consulta a los organismos fiscales que estime
necesario.
-

Aprobacin expresa o por silencio de municipios.

Elaborado un Plan Regulador Intercomunal, las Municipalidades respectivas


deben pronunciarse sobre dicho Plan dentro de un plazo de 60 das,
contados desde su conocimiento oficial, vencido el cual la falta de
pronunciamiento es considerada como aprobacin.
-

Aprobacin del Core.

El Core tiene un plazo de noventa das para aprobar el PRI.


-

Promulgacin del Intendente.

Los Planes
Intendente.
d.

Reguladores

Intercomunales

son

promulgados

por

el

Rango superior a Planes Reguladores Comunales.


Sus disposiciones son obligatorias en la elaboracin de los Planes
Reguladores Comunales.
Asimismo, las disposiciones de los Planes Reguladores Intercomunales,
que constituyan alteraciones a las disposiciones de los Planes Reguladores
Comunales existentes, se entienden automticamente incorporadas a stos
como modificaciones.

e.

Suple Plan Regulador Comunal.


En las comunas que carezcan de Plan Regulador Comunal hacen los
efectos de tal, las disposiciones del Plan Regulador Intercomunal.

290

IV.

LA PLANIFICACIN URBANA COMUNAL.

1.

Concepto.

Se entiende por Planificacin Urbana Comunal aquella que promueve el desarrollo


armnico del territorio comunal, en especial de sus centros poblados, en
concordancia con las metas regionales de desarrollo econmico-social.
2.

Se expresa en Plan Regulador Comunal.

a.

Concepto.
La planificacin urbana comunal se realiza por medio del Plan Regulador
Comunal.
El Plan Regulador es un instrumento constituido por un conjunto de normas
sobre adecuadas condiciones de higiene y seguridad en los edificios y
espacios urbanos, y de comodidad en la relacin funcional entre las zonas
habitacionales, de trabajo, equipamiento y esparcimiento.
Sus disposiciones se refieren al uso del suelo o zonificacin, localizacin
del equipamiento comunitario, estacionamiento, jerarquizacin de la
estructura vial, fijacin de lmites urbanos, densidades y determinacin de
prioridades en la urbanizacin de terrenos para la expansin de la ciudad,
en funcin de la factibilidad de ampliar o dotar de redes sanitarias y
energticas, y dems aspectos urbansticos.

b.

Contenido.
El Plan Regulador Comunal est compuesto de:
-

Una Memoria explicativa, que contiene los antecedentes socioeconmicos; los relativos a crecimiento demogrfico, desarrollo
industrial y dems antecedentes tcnicos que sirvieron de base a las
proposiciones, y los objetivos, metas y prioridades de las obras
bsicas proyectadas.

Un estudio de factibilidad para ampliar o dotar de agua potable y


alcantarillado, en relacin con el crecimiento urbano proyectado;
estudio que requiere consulta previa al Servicio Sanitario
correspondiente de la Regin.

Una Ordenanza Local que contiene las disposiciones reglamentarias


pertinentes, y

291

Los planos, que expresan grficamente las disposiciones sobre uso


de suelo, zonificacin, equipamiento, relaciones viales, lmite urbano,
reas prioritarias de desarrollo urbano, etc.

Para los efectos de su aprobacin, modificacin y aplicacin, estos


documentos constituyen un solo cuerpo normativo.
c.

Procedimiento de aprobacin.
-

Primera etapa: en el municipo.


-

Subetapa de informacin.

El proyecto de plan regulador comunal es preparado por la


municipalidad respectiva. Elaborado el proyecto, el Concejo
Comunal, antes de iniciar su discusin, debe:
-

Informar a los vecinos, especialmente a los afectados, acerca


de las principales caractersticas del instrumento de
planificacin propuesto y de sus efectos, lo que se har de
acuerdo con lo que seale la Ordenanza General de
Urbanismo y Construcciones.

Realizar una o ms audiencias pblicas en los barrios o


sectores ms afectados para exponer el proyecto a la
comunidad.

Consultar la opinin del Consejo Econmico y Social Comunal,


en sesin citada expresamente para este efecto.

Exponer el proyecto a la comunidad, con posterioridad a la o


las audiencias pblicas, por un plazo de treinta das.

Vencido dicho plazo se consultar a la comunidad, por medio


de una nueva audiencia pblica, y al Consejo Econmico y
Social Comunal, en sesin convocada especialmente para
este efecto. En dicha sesin deber presentarse un informe
que sintetice las observaciones recibidas.

Los interesados pueden formular, por escrito, las


observaciones fundadas que estimen convenientes acerca del
proyecto hasta quince das despus de la audiencia pblica.

Subetapa en el Concejo Municipal.

Cumplidos los trmites anteriores, el alcalde debe presentar el


proyecto para la aprobacin del Concejo Comunal, junto con las

292

observaciones que hayan hecho llegar los interesados, en un plazo


no inferior a quince ni superior a treinta das.
El Concejo debe pronunciarse sobre las proposiciones que contenga
el proyecto de plan regulador, analizando las observaciones recibidas
y adoptando acuerdos respecto de cada una de las materias
impugnadas. En caso de que apruebe modificaciones, debe cautelar
que stas no impliquen nuevos gravmenes o afectaciones
desconocidas por la comunidad. No puede, en todo caso,
pronunciarse sobre materias o disposiciones no contenidas en el
aludido proyecto, salvo que el proyecto modificado se exponga
nuevamente conforme a lo ya sealado.
-

Segunda etapa: informe del Seremi.

El proyecto aprobado debe ser remitido, con todos sus antecedentes, a la


Secretara Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo respectiva. Dicha
secretara ministerial, dentro del plazo de sesenta das, contado desde su
recepcin, debe revisar el proyecto y emitir un informe sobre sus aspectos
tcnicos.
El informe es distinto segn haya o no Plan.
-

No hay Plan Regulador.

Si no existe un plan regulador metropolitano o intercomunal que incluya el


territorio comunal, el informe de la Secretara Regional Ministerial de
Vivienda y Urbanismo debe ser remitido, junto con el proyecto y sus
antecedentes, al Gobierno Regional para su aprobacin por el Consejo
Regional, con copia al municipio.
-

Si hay Plan Regulador, hay que subdistinguir:


-

Plan se ajusta a PRI.

Si la comuna est normada por un plan regulador metropolitano o


intercomunal, el informe de la secretara regional ministerial ser
remitido directamente al municipio, junto con el proyecto y sus
antecedentes, con copia al gobierno regional. Si el informe es
favorable, el proyecto de plan regulador o de plan seccional ser
promulgado por decreto alcaldicio.
-

Plan no se ajusta a PRI.

Si el proyecto no se ajustare al plan regulador metropolitano o


intercomunal, la Secretara Regional Ministerial de Vivienda y
Urbanismo debe emitir un informe negativo y remitirlo, conjuntamente

293

con el proyecto y sus antecedentes, al municipio, el cual puede


modificar el proyecto para concordarlo con el plan regulador
metropolitano o intercomunal o insistir en su proyecto. En este ltimo
caso, debe remitir el proyecto, con todos los antecedentes, incluido el
informe negativo de la Secretara Regional Ministerial de Vivienda y
Urbanismo, al gobierno regional para que ste se pronuncie sobre los
aspectos objetados.
-

Tercera etapa: pronunciamiento del CORE.

El pronunciamiento del consejo regional se hace sobre la base del informe


tcnico de la secretara regional ministerial. Si el informe fuere
desfavorable, el consejo slo puede aprobar el proyecto mediante acuerdo
fundado. El CORE tiene sesenta das para pronunciarse
-

Cuarta etapa: promulgacin por Intendente.

Aprobado el proyecto de plan regulador en la forma establecida debe ser


promulgado por resolucin del intendente.
-

Quinta etapa: publicacin.

Los actos administrativos que promulguen la aprobacin o modificacin de


un instrumento de planificacin territorial, deben publicarse en el Diario
Oficial, junto con la respectiva ordenanza. Los planos y la ordenanza
correspondiente se archivan en los Conservadores de Bienes Races
respectivos, en la Divisin de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y
Urbanismo, en la secretara regional del Ministerio de Vivienda y Urbanismo
respectiva y en las municipalidades correspondientes.
d.

Procedimiento de modificacin.
-

Regla general.

Las modificaciones al Plan Regulador Comunal se sujetan, en lo pertinente,


al mismo procedimiento sealado.
-

Excepcin.

Sin embargo, respecto de las enmiendas que incidan en las materias que
se indican a continuacin, las municipalidades podrn omitir el trmite de
consulta:
-

Localizacin del equipamiento vecinal en los barrios o sectores;

294

Vialidad interna, dentro de los nuevos proyectos cuyos trazados no


alteren los consultados en el Plano Regulador Comunal o
Intercomunal, y

Disposiciones varias relativas a las condiciones de edificacin y


urbanizacin dentro de los mrgenes que establezca la Ordenanza
General de esta ley.

Estas modificaciones no podrn ser contrarias a los preceptos de este


cuerpo legal y sus reglamentos.
e.

Caractersticas.
-

Para algunos centros urbanos es obligatorio.

Deben contar con el Plan Regulador Comunal:

Las comunas que estn sujetas a Planificacin UrbanaRegional o Urbana-Intercomunal;

Todos aquellos centros poblados de una comuna que tengan


una poblacin de 7.000 habitantes o ms;

Aquellos centros poblados de una comuna que sean afectados


por una destruccin total o parcial, y

Aquellos centros poblados de una comuna que la Secretara


Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo respectiva
disponga mediante resolucin. La referida Secretara Regional
Ministerial puede encargarse de la confeccin del Plan,
debiendo, en todo caso, enviarlo a la municipalidad
correspondiente para su tramitacin.

Actualizable.

Las Municipalidades confeccionan o reactualizan su Plan Regulador


Comunal dentro de los plazos que fija la Secretara Regional Ministerial de
Vivienda y Urbanismo, debiendo someterlo a su aprobacin para los efectos
de su vigencia.
Si las Municipalidades no cumplen con esta obligacin dentro del plazo
fijado, la Secretara Regional Ministerial respectiva lo debe hacer por cuenta
de ellas. En este caso, la Municipalidad respectiva debe modificar el
presupuesto municipal para el ao siguiente, creando la partida con cargo a
cualquier tem variable del mismo presupuesto, para atender el gasto
correspondiente. Si as no lo hiciere, el Intendente Regional dispondr la
modificacin que corresponda del presupuesto municipal.

295

f.

Relevancia de los Planes Reguladores.


-

Permite construir.

Fuera de los lmites urbanos establecidos en los Planes Reguladores no es


permitido abrir calles, subdividir para formar poblaciones, ni levantar
construcciones, salvo aquellas que fueren necesarias para la explotacin
agrcola del inmueble, o para las viviendas del propietario del mismo y sus
trabajadores, o para la construccin de conjuntos habitacionales de
viviendas sociales o de viviendas de hasta un valor de 1.000 unidades de
fomento, que cuenten con los requisitos para obtener el subsidio del
Estado.
El Plan Regulador debe sealar los terrenos que por su especial naturaleza
y ubicacin no sean edificables. Estos terrenos no pueden subdividirse y
slo se acepta en ellos la ubicacin de actividades transitorias,
mantenindose las caractersticas rsticas del predio. Entre ellos se
incluirn, cuando corresponda, las reas de restriccin de los aeropuertos.
-

Determina uso de suelo.

El uso del suelo urbano en las reas urbanas se rige por lo dispuesto en los
Planes Reguladores, y las construcciones que se levanten en los terrenos
deben ser concordantes con dicho propsito.
-

Asociado al otorgamiento de patentes.

Igualmente, el otorgamiento de patentes municipales debe ser concordante


con dicho uso del suelo. Las patentes, no regidas por normas especiales
diversas, requerirn el informe previo favorable de la Direccin de Obras
Municipales. El otorgamiento de patentes que vulneren el uso del suelo
establecido en la Planificacin urbana, acarrea la caducidad automtica de
stas, y es causal de destitucin del funcionario o autoridad municipal que
las hubiere otorgado.
-

Seala zonas de conservacin.

Igualmente, el Plan Regulador debe sealar los inmuebles o zonas de


conservacin histrica, en cuyo caso edificios existentes no pueden ser
demolidos o refaccionados sin previa autorizacin de la Secretara Regional
de Vivienda y Urbanismo correspondiente.
-

Produce el congelamiento en caso de disconformidad.

Los terrenos cuyo uso no se conformare con los instrumentos de


planificacin territorial correspondientes, se entienden congelados. En
consecuencia, no puede aumentarse en ellos el volumen de construccin

296

existente para dicho uso de suelo. Sin embargo, los aumentos que tengan
por objeto preciso mitigar los impactos ambientales adversos que provocare
su actividad productiva, no estn afectos a dicho congelamiento, como,
asimismo, las obras destinadas a mejorar la calidad de su arquitectura, de
sus estructuras y de sus instalaciones, incluidas aqullas que tengan un
sentido esttico que contribuya a mejorar su aspecto.
-

Obliga al traslado de industrias.

Las industrias mal ubicadas, que causen molestias o daos al vecindario,


deben trasladarse dentro del plazo que les seale la Municipalidad, previo
informe del Departamento de Higiene Ambiental del Servicio Nacional de
Salud y de la Secretara Regional Correspondiente del Ministerio de
Vivienda y Urbanismo. Este plazo no puede ser inferior a un ao.
-

Fija zonas de construccin obligatoria.

Las Municipalidades en cuyas comunas exista Plan Regulador, pueden


declarar zonas de construccin obligatoria, en cuyo caso los propietarios de
sitios eriazos o de inmuebles declarados ruinosos o insalubres por la
autoridad competente, debern edificarlos dentro del plazo que se seale
en el decreto aprobatorio correspondiente.
Si transcurrido dicho plazo, no se inician las construcciones definitivas o,
iniciadas, se suspendieran por ms de seis meses, puede aplicarse al
propietario un impuesto adicional progresivo, segn determine el mismo
decreto supremo que apruebe la declaracin de zona de construccin
obligatoria, el que se cobrar conjuntamente con la contribucin de bienes
races, a beneficio municipal, en tal caso. El monto de este impuesto no
puede exceder del mximo.
La declaracin de zonas de construccin obligatoria se aprueba por decreto
supremo del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, dictado "por orden del
Presidente", a propuesta de la Municipalidad respectiva, en la forma que
determine la Ordenanza General.
-

Establece zonas de remodelacin.

Las Municipalidades que tengan Plan Regulador pueden fijar "Zonas de


Remodelacin", en las cuales se disponga congelar la situacin existente y
establecer una poltica de renovacin de las mismas.
La Secretara Regional de Vivienda y Urbanismo puede, asimismo, en
determinados casos, fijar de oficio "Zonas de Remodelacin", de acuerdo a
sus facultades.

297

Para los objetos antedichos, debe estudiarse y aprobarse previamente un


"Plano Seccional" de la zona escogida, en que se determinen las nuevas
caractersticas de ella, como ser, el aspecto urbanstico de uso del suelo,
trazados viales, densidades, lneas de edificacin, sistemas de
agrupamiento de la edificacin, coeficientes de constructibilidad, alturas
mnimas y mximas, etc.
3.

El Plan Seccional.

a.

Concepto.
En los casos en que, para la aplicacin del Plan Regulador Comunal, se
requiera de estudios ms detallados, ellos se hacen mediante Planos
Seccionales. En estos se fijan con exactitud los trazados y anchos de
calles, zonificacin detallada, las reas de construccin obligatoria, de
remodelacin, conjuntos armnicos, terrenos afectados por expropiaciones,
etc.

b.

Caractersticas.
-

Puede suplir PRC.

En las comunas en que no exista Plan Regulador, pueden estudiarse


Planes Seccionales, los que se aprueban conforme a lo prescrito en el Plan
Regulador Comunal.
-

Puede ser obligatorio.

La confeccin de Planos Seccionales tiene carcter obligatorio en las


comunas de ms de 50.000 habitantes que cuenten con Asesor Urbanista,
para los efectos de fijar las lneas oficiales de edificacin. Tambin lo es en
aquellas
que
califique
especialmente la
Secretara
Regional
correspondiente del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, por sus
condiciones topogrficas, o por urgencia en materializar determinadas
obras pblicas o expropiaciones.

298

CAPITULO VI.

LA POTESTAD REGLAMENTARIA DEL BANCO


CENTRAL.

El Banco Central de Chile es un organismo autnomo constitucionalmente.


Para llevar a cabo sus tareas, su ley orgnica (Ley N 18.840), le dota de
potestades reglamentarias.
Esquemticamente, dicha potestad tiene tres manifestaciones: reglamentos
internos, las normas externas y los acuerdos del Banco Central.
Sus caractersticas principales se observan en el cuadro siguiente:
I.

REGLAMENTOS INTERNOS.

Son
aquellos
necesarios
para
el
adecuado
funcionamiento
del
Consejo y del Banco

Con el voto favorable de a lo menos, tres de sus miembros, el Consejo


dictar los reglamentos internos necesarios para su adecuado
funcionamiento y el del Banco. Su modificacin requerir la misma
mayora. (art. 11 inc. 3)

- Se aprueban
qurum de 3/5

Con el voto favorable de a lo menos, tres de sus miembros, el Consejo


dictar los reglamentos internos necesarios para su adecuado
funcionamiento y el del Banco. Su modificacin requerir la misma
mayora. (art. 11 inc. 3)

con

- Ejemplo: Reglamento
de personal.

Corresponder al Consejo
3.- Aprobar el reglamento del personal del Banco; establecer la
estructura administrativa de la institucin y la o las plantas del
personal; fijar las remuneraciones y cualquier otro estipendio o
beneficio del personal del Banco; (art. 18 N 3)

II.

NORMAS EXTERNAS.

- Pueden adoptar la
forma de resoluciones,
rdenes
o
instrucciones.

Pueden
ser
generales, sectoriales
o particulares.

- Son dictadas por el


Consejo

El Presidente tendr a su cargo la conduccin de las relaciones del


Banco con los poderes pblicos y con las entidades bancarias y
financieras,
nacionales,
extranjeras
o
internacionales.
Le

299

corresponder, especialmente, sin perjuicio de las dems funciones


que le encomienda esta ley:
1.- Ejecutar y dar cumplimiento a las normas y acuerdos dictados por el
Consejo; (art. 22 N 1)
- Son ejecutadas por el
Presidente

El Presidente tendr a su cargo la conduccin de las relaciones del


Banco con los poderes pblicos y con las entidades bancarias y
financieras,
nacionales,
extranjeras
o
internacionales.
Le
corresponder, especialmente, sin perjuicio de las dems funciones
que le encomienda esta ley:
1.- Ejecutar y dar cumplimiento a las normas y acuerdos dictados por el
Consejo; (art. 22 N 1)

- Las generales,
publican.

se

Artculo 67.- Debern publicarse en el Diario Oficial las resoluciones o


acuerdos que se adopten en virtud del nmero 2.- del artculo 34; de
las atribuciones sealadas en los artculos 35, 40, 42 y 49; todos
aquellos de carcter general y los que, a juicio del Consejo o de alguno
de los miembros, requieran de conocimiento pblico.
Para todos los efectos legales, la fecha de vigencia del respectivo
acuerdo o resolucin ser la de su publicacin salvo que el acuerdo
disponga expresamente una fecha diferente. (art. 67)

- Las particulares, se
notifican

Artculo 68.- Los acuerdos o resoluciones de carcter particular del


Consejo sern notificados al pblico mediante la inclusin de un
extracto de los mismos en una lista fijada, por lo menos, durante tres
das hbiles bancarios, dentro de la oficina principal del Banco en la
ciudad de Santiago y en sus sucursales en un lugar al cual tenga
acceso el pblico.
La referida lista deber fijarse dentro de los cinco das hbiles
bancarios siguientes a la adopcin de respectivo acuerdo o resolucin.
Sin perjuicio de lo sealado precedentemente, los acuerdos o
resoluciones de que trata este artculo debern comunicarse al
interesado, para cuyo efecto se le enviar una carta certificada dirigida
al domicilio que ste pueda tener registrado en el Banco. Si dicho
domicilio no estuviere registrado en el Banco y la persona afectada se
hubiere relacionado con ste a travs de una empresa bancaria o
persona autorizada para operar en el Mercado Cambiario Formal, la
respectiva comunicacin se remitir a sta ltima, entendindose, de
este modo, cumplida la obligacin prevista en este inciso.
En todo caso, la omisin de la comunicacin a que alude el inciso
precedente no afectar la validez del correspondiente acuerdo o
resolucin. (art. 68)

- Son impugnables

Artculo 69.- De los acuerdos, reglamentos, resoluciones, rdenes o


instrucciones que el Banco dicte en el ejercicio de las facultades
establecidas en los artculos 34, 35, 36, 58 y 61 y, en el prrafo octavo
del Ttulo III, que se estimen ilegales, podr reclamarse por el
interesado ante la Corte de Apelaciones de Santiago, la que conocer
en sala, en la forma y condiciones que se sealan en el presente

300

Ttulo.
El plazo para interponer la reclamacin ser de quince das hbiles
contado desde la fecha de notificacin del acuerdo, reglamento,
resolucin, orden o instruccin que se reclama.
Al interponerse el recurso, deber acompaarse boleta de
consignacin, a la orden del tribunal, por el equivalente al uno por
ciento del monto total de la operacin o del perjuicio que se reclama.
Para el clculo de este porcentaje, se emplear el valor que resulte
mayor. En todo caso, el monto mximo de la consignacin no podr
ser superior a seiscientas unidades tributarias mensuales. (art. 69)
- Son obligatorias

Artculo 82.- Las resoluciones que adopte el Banco sern obligatorias


para los organismos del sector pblico que tengan las facultades
normativas necesarias para ponerlas en ejecucin, los cuales debern
impartir las instrucciones que sean pertinentes en los trminos que fije
al efecto el Consejo del Banco. La supervigilancia del cumplimiento de
las polticas y normas que dicte el Banco se ejercer a travs de los
organismos de fiscalizacin que corresponda, sin perjuicio de que ste
pueda ejercerla directamente en materias cambiarias. Para este ltimo
efecto, el Banco estar facultado para examinar, sin restriccin alguna
y por los medios que estime del caso, todos los libros, cuentas,
archivos, documentos y correspondencia de las instituciones que
deban aplicar las normas que dicte, y requerir de sus administradores y
personal todos los antecedentes y explicaciones que juzgue necesarios
para el debido esclarecimiento de situaciones determinadas.
Podr, asimismo, solicitar antecedentes, estados o informaciones
generales o especiales respecto de las operaciones que correspondan
a las polticas y acuerdos que adopte el Banco y requerir de los
organismos de fiscalizacin, en su caso, los antecedentes, estados o
informes que sean pertinentes a la fiscalizacin que ellos realicen de
tales polticas o acuerdos.
Los correspondientes organismos de fiscalizacin debern informar
oportunamente al Banco las infracciones que las instituciones
fiscalizadas puedan haber cometido a las disposiciones de esta ley o
normas impartidas por el Banco e informarle, en su caso, de las
sanciones que hubieren aplicado en virtud de lo dispuesto en el inciso
primero de este artculo. (art. 82)

- Son interpretables
por el Banco Central.

Artculo 83.- El Banco tendr la facultad exclusiva de interpretar


administrativamente sus acuerdos, reglamentos, resoluciones, rdenes
o instrucciones, sin perjuicio de las atribuciones legales de los rganos
jurisdiccionales. (art. 83)

Pueden
ser
suspendidas por 15
das por el Ministro de
Hacienda

Artculo 19.- El Ministro de Hacienda podr asistir a las sesiones del


Consejo, con derecho a voz. Normalmente se le comunicar al Ministro
previamente y por escrito, toda citacin a sesin del Consejo y la tabla
de asuntos a tratar.
El Ministro, en la misma sesin a que asista, podr proponer al
Consejo verbalmente o por escrito la adopcin de determinados
acuerdos, debiendo dicho rgano tratar tales proposiciones en la
sesin siguiente, para cuyo efecto las incluir en la tabla respectiva.

301

El Ministro tendr el derecho de suspender, en la misma sesin a que


asista, la aplicacin de cualquier acuerdo o resolucin que en ella
adopte el Consejo por un plazo no superior a quince das, contado
desde la fecha de la correspondiente sesin, salvo que la totalidad de
los consejeros insista en su aplicacin, en cuyo caso no regir la
suspensin del mismo.
En el evento de que, de conformidad con las normas previstas en este
artculo, se suspendiera la aplicacin de algn acuerdo o resolucin del
Consejo, el Ministro, mientras se encuentre vigente dicha suspensin,
podr requerir al Presidente del Banco, con la debida anticipacin, que
convoque a una sesin extraordinaria del Consejo con el objeto de
tratar la materia sujeta a la medida, en cuyo caso el Presidente no
podr negarse realizar la mencionada convocatoria, debiendo tener
lugar la respectiva sesin dentro de los tres das hbiles siguientes al
requerimiento a que alude este inciso.
En ausencia del Ministro de Hacienda, podr asistir a las sesiones del
Consejo el Subsecretario del ramo con el objeto de informar a aqul
acerca de lo tratado. (art. 19)
- Las generales, deben
ser
informadas
al
Presidente
de
la
Repblica.

El Presidente tendr a su cargo la conduccin de las relaciones del


Banco con los poderes pblicos y con las entidades bancarias y
financieras,
nacionales,
extranjeras
o
internacionales.
Le
corresponder, especialmente, sin perjuicio de las dems funciones
que le encomienda esta ley:
4.- Cumplir con la obligacin de informar al Presidente de la Repblica
y al Senado sobre las polticas y normas generales que dicte el Banco
en el ejercicio de sus atribuciones, de acuerdo con lo dispuesto en el
artculo 4; (art. 22 N 4)

III.

LOS ACUERDOS DEL BANCO CENTRAL.

1. Son las decisiones


del Consejo

Artculo 6.- La direccin y administracin superior del Banco estarn a


cargo del Consejo del Banco Central, al cual corresponder ejercer las
atribuciones y cumplir las funciones que la ley encomiende al Banco.
Cada vez que en esta ley se use la expresin "Consejo", se entender
que se alude al rgano sealado en este artculo.
El Consejo, al adoptar sus acuerdos, deber tener presente la
orientacin general de la poltica econmica del Gobierno. (art. 6)

2. Qurum:
Regla
general:
mayora de asistentes.

Con el voto favorable de a lo menos, tres de sus miembros, el Consejo


dictar los reglamentos internos necesarios para su adecuado
funcionamiento y el del Banco. Su modificacin requerir la misma
mayora. (art. 11 inc. 3)

Regla
especial:
mayora total.

Artculo 50.- Las restricciones contempladas en el artculo anterior slo


podrn ser impuestas mediante acuerdo de la mayora del total de los

302

miembros del Consejo, fundado en la circunstancia de exigirlo la


estabilidad de la moneda o el financiamiento de la balanza de pagos
del pas, y por un plazo preestablecido que, como mximo, se
extender por un ao. Dicho acuerdo podr ser objeto de veto por el
Ministro de Hacienda, en cuyo caso la respectiva restriccin slo podr
ser adoptada si cuenta con el voto favorable de la totalidad de los
miembros del Consejo.
La restriccin, vencido el plazo preestablecido para ella, podr ser
renovada, sujetndose el acuerdo que as lo determine a las mismas
reglas que se indican en el inciso anterior.
El alzamiento de la restriccin o la modificacin de la misma, antes de
haberse cumplido el plazo previsto para ella, requerir de acuerdo del
Consejo adoptado por la mayora del total de sus miembros, y podr
ser tambin objeto del voto aludido en el inciso primero. (art. 50)
3. Se deja constancia
en acta

De los acuerdos que adopte el Consejo deber dejarse constancia en


el acta de la respectiva sesin. (art. 11 inc. Final)

4.
Pueden
ser
suspendidos por 15
das por el Ministro de
Hacienda.

Artculo 19.- El Ministro de Hacienda podr asistir a las sesiones del


Consejo, con derecho a voz. Normalmente se le comunicar al Ministro
previamente y por escrito, toda citacin a sesin del Consejo y la tabla
de asuntos a tratar.
El Ministro, en la misma sesin a que asista, podr proponer al
Consejo verbalmente o por escrito la adopcin de determinados
acuerdos, debiendo dicho rgano tratar tales proposiciones en la
sesin siguiente, para cuyo efecto las incluir en la tabla respectiva.
El Ministro tendr el derecho de suspender, en la misma sesin a que
asista, la aplicacin de cualquier acuerdo o resolucin que en ella
adopte el Consejo por un plazo no superior a quince das, contado
desde la fecha de la correspondiente sesin, salvo que la totalidad de
los consejeros insista en su aplicacin, en cuyo caso no regir la
suspensin del mismo.
En el evento de que, de conformidad con las normas previstas en este
artculo, se suspendiera la aplicacin de algn acuerdo o resolucin del
Consejo, el Ministro, mientras se encuentre vigente dicha suspensin,
podr requerir al Presidente del Banco, con la debida anticipacin, que
convoque a una sesin extraordinaria del Consejo con el objeto de
tratar la materia sujeta a la medida, en cuyo caso el Presidente no
podr negarse realizar la mencionada convocatoria, debiendo tener
lugar la respectiva sesin dentro de los tres das hbiles siguientes al
requerimiento a que alude este inciso.
En ausencia del Ministro de Hacienda, podr asistir a las sesiones del
Consejo el Subsecretario del ramo con el objeto de informar a aqul
acerca de lo tratado. (art. 19)

5. Son puestos en
ejecucin
por
el
Presidente del Banco.

El Presidente tendr a su cargo la conduccin de las relaciones del


Banco con los poderes pblicos y con las entidades bancarias y
financieras,
nacionales,
extranjeras
o
internacionales.
Le
corresponder, especialmente, sin perjuicio de las dems funciones
que le encomienda esta ley:
1.- Ejecutar y dar cumplimiento a las normas y acuerdos dictados por el

303

Consejo; (art. 22 N 1)
6. Se publican,
regla general.

por

Artculo 67.- Debern publicarse en el Diario Oficial las resoluciones o


acuerdos que se adopten en virtud del nmero 2.- del artculo 34; de
las atribuciones sealadas en los artculos 35, 40, 42 y 49; todos
aquellos de carcter general y los que, a juicio del Consejo o de alguno
de los miembros, requieran de conocimiento pblico.
Para todos los efectos legales, la fecha de vigencia del respectivo
acuerdo o resolucin ser la de su publicacin salvo que el acuerdo
disponga expresamente una fecha diferente. (art. 67)

7. Son impugnables.

Artculo 69.- De los acuerdos, reglamentos, resoluciones, rdenes o


instrucciones que el Banco dicte en el ejercicio de las facultades
establecidas en los artculos 34, 35, 36, 58 y 61 y, en el prrafo octavo
del Ttulo III, que se estimen ilegales, podr reclamarse por el
interesado ante la Corte de Apelaciones de Santiago, la que conocer
en sala, en la forma y condiciones que se sealan en el presente
Ttulo.
El plazo para interponer la reclamacin ser de quince das hbiles
contado desde la fecha de notificacin del acuerdo, reglamento,
resolucin, orden o instruccin que se reclama.
Al interponerse el recurso, deber acompaarse boleta de
consignacin, a la orden del tribunal, por el equivalente al uno por
ciento del monto total de la operacin o del perjuicio que se reclama.
Para el clculo de este porcentaje, se emplear el valor que resulte
mayor. En todo caso, el monto mximo de la consignacin no podr
ser superior a seiscientas unidades tributarias mensuales. (art. 69)

8. Los interpreta el
mismo Banco Central.

Artculo 83.- El Banco tendr la facultad exclusiva de interpretar


administrativamente sus acuerdos, reglamentos, resoluciones, rdenes
o instrucciones, sin perjuicio de las atribuciones legales de los rganos
jurisdiccionales. (art. 83)

INDICE

INTRODUCCION .................................................................................................... 2
CAPITULO I.
I.

II.
III.
IV.
V.
VI.

VII.
VIII.

LOS DECRETOS CON FUERZA DE LEY ................................................5


CONCEPTO. ..............................................................................................5
1.
Acto de colaboracin........................................................................5
2.
Acto de confianza.............................................................................5
3.
Acto de doble faz. ............................................................................6
a.
Ley delegatoria-DFL. .............................................................6
b.
Ley-decreto. ...........................................................................6
NATURALEZA JURIDICA .........................................................................7
FUNDAMENTO. .........................................................................................8
ANTECEDENTES ......................................................................................8
LEGISLACION COMPARADA ................................................................10
REQUISITOS. ..........................................................................................11
1.
Requisitos de la ley delegatoria. ....................................................11
a.
Que exista una ley delegatoria pedida por el
Presidente de la Repblica. .................................................11
b.
Que la delegacin cumpla los requisitos que
establece la Constitucin de no comprender
ciertas materias. ..................................................................12
c.
Las materias sobre las que recae la
autorizacin deben ser propias de ley. ................................14
d.
La autorizacin debe sealar las materias
precisas sobre las que recaer la delegacin. ....................15
2.
Requisitos del D.F.L. propiamente tal. ...........................................16
a.
Que la delegacin se ejerza en el plazo de un
ao. ......................................................................................16
b.
Que cumpla con los requisitos propios de todo
decreto. ................................................................................20
c.
Que se publique. ..................................................................20
CARACTERSTICAS ...............................................................................20
LOS D.F.L. QUE REGULA EL INCISO FINAL DEL N 1,
DEL ARTCULO 54. .................................................................................22
1.
Texto del artculo 54 N 1 inciso final de la
Constitucin. ..................................................................................22
2.
Antecedentes previos a la Constitucin
de 1980. .........................................................................................22
3.
Historia fidedigna. ..........................................................................22
4.
En los tratados, la delegacin de
facultades opera con requisitos propios. .......................................23
a.
Es anexa, pero independiente del acuerdo
aprobatorio. ..........................................................................23
b.
Facultad privativa del Congreso Nacional. ..........................24
c.
Delegacin en materia de tratados no requiere
ser especfica. ......................................................................25

305
d.

Delegacin de facultades no autoriza al


Ejecutivo
a
celebrar
otros
acuerdos
internacionales. ....................................................................26
5.
El D.F.L. propiamente tal, para el caso de
los tratados. ....................................................................................26
a.
No tiene limitacin de plazo. ................................................26
b.
Aplicabilidad de limitaciones referidas a la
materia. ................................................................................27
6.
Normas del rgimen general de los D.F.L.
aplicables en materia de Tratados. ................................................27
a.
Es un mandato normativo con rango de ley. .......................27
b.
El Congreso puede establecer limitaciones
anexas a la Constitucin......................................................28
IX.
EL D.F.L. QUE REFUNDE, COORDINA Y SISTEMATIZA. ...................28
1.
Concepto. .......................................................................................29
2.
Fundamento. ..................................................................................30
3.
Evolucin. .......................................................................................30
4.
Un D.F.L. especial..........................................................................31
5.
Caractersticas. ..............................................................................32
a.
Recae sobre leyes. ..............................................................32
b.
Finalidad. .............................................................................32
c.
No modifica leyes. ...............................................................33
d.
Tiene dos partes. .................................................................34
X.
EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LOS D.F.L. ...............................35
1.
El control de la Contralora. ...........................................................35
2.
El control del Tribunal Constitucional.............................................37
a.
Intervencin motivada por representacin de la
Contralora. ..........................................................................37
b.
Cuestin de constitucionalidad. ...........................................38
c.
El control va inaplicabilidad. ...............................................41
XI.
EL CASO ENAMI. ....................................................................................43
1.
Antecedentes. ................................................................................43
2.
Primer conflicto: si exceder o contravenir
la ley es o no de competencia del
Tribunal. .........................................................................................45
a.
Posicin del Ejecutivo. .........................................................45
b.
El fallo del Tribunal Constitucional. .....................................45
3.
Segundo conflicto: si el Tribunal excedi
o no la ley delegatoria. ...................................................................46
4.
El
carcter
discrecional
de
un
requerimiento. ................................................................................46
CAPITULO II.
LAS NORMAS QUE EMANAN DE LA POTESTAD
REGLAMENTARIA
DEL
PRESIDENTE
DE
LA
REPBLICA. ...........................................................................................48
A.
LA LEY EN LA CONSTITUCION DE 1980. ......................................................48
I.
LA CENTRALIDAD DE LA LEY. .............................................................48
II.
LA NATURALEZA DE LA LEY EN LA CONSTITUCION DE
1980..........................................................................................................50

306
1.

B.

C.

Los elementos sustantivos en la


definicin de ley. ............................................................................50
a.
La definicin del Cdigo Civil...............................................50
b.
Los elementos que aporta la Constitucin. .........................51
2.
La restriccin del mbito de la ley..................................................54
a.
Restringi su mbito en relacin a la
Constitucin de 1925. ..........................................................54
b.
Estableci la exigencia que las leyes slo
fueran "leyes de bases". ......................................................56
c.
Estableci la potestad reglamentaria autnoma. ................59
3.
La Constitucin de 1980 estableci
nuevas categoras de ley. ..............................................................61
III.
EL AMBITO DE LA LEY. .........................................................................62
1.
La reserva de ley............................................................................62
2.
Contexto histrico de su surgimiento. ............................................62
3.
El propsito original de la reserva de ley. ......................................63
a.
La proteccin de los derechos de las personas. .................63
b.
Un mbito de operacin al Parlamento. ..............................64
4.
El sentido actual de la reserva de ley. ...........................................64
5.
El modelo francs y el modelo alemn. .........................................65
6.
Los tipos de reserva de ley. ...........................................................67
7.
La Constitucin de 1925. ...............................................................68
8.
La historia fidedigna en la Constitucin de
1980. ..............................................................................................71
a.
El asunto en la Comisin Ortzar. .......................................71
b.
El asunto en el Consejo de Estado. ....................................72
c.
El asunto en la Junta de Gobierno. .....................................73
9.
La discusin sobre si existe o no dominio
mximo legal. .................................................................................74
a.
La tesis del profesor Teodoro Ribera. .................................75
b.
La rplica a la tesis del profesor Ribera. .............................76
c.
El criterio del Tribunal Constitucional: hay
domino mximo legal. ..........................................................79
d.
El impacto cuantitativo del dominio mximo
legal. ....................................................................................81
LA POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA
REPUBLICA. ......................................................................................................83
I.
ELEMENTOS CONFIGURADORES DE LA POTESTAD
REGLAMENTARIA. .................................................................................83
II.
LOS PILARES DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA. .......................84
1.
Reforzamiento
de
la
potestad
reglamentaria. ................................................................................84
2.
La excepcionalidad de la ley. .........................................................86
LOS PROBLEMAS DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA. ..........................87
I.
PRIMER
PROBLEMA:
LA
DISPUTA
POR
LA
LEGITIMIDAD. .........................................................................................87
1.
Introduccin. ...................................................................................87
2.
El conflicto en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional. .................................................................88

307

II.

a.
Argumentos para la reserva absoluta. .................................88
b.
Argumentos para la reserva relativa. ...................................91
3.
El salto cualitativo dado por la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional
en
la
colaboracin
reglamentaria,
despus de restriccin vehicular....................................................93
a.
La primera etapa: es posible y lcito (STC Rol
325, 26.06.2001). .................................................................93
b.
La segunda etapa: la Constitucin disea un
rgimen que armoniza potestad legislativa con
la potestad reglamentaria (STC rol 370,
09.04.2003). .........................................................................93
c.
La tercera etapa: que la actividad se regule por
ley no excluye la colaboracin reglamentaria
(STC rol 480, 27.07.2006). ..................................................94
d.
La consolidacin de esta evolucin. ....................................97
4.
reas en que el Tribunal Constitucional
ha reconocido la legitimidad de la
colaboracin reglamentaria. ...........................................................97
a.
Propiedad.............................................................................97
b.
Sanciones administrativas. ..................................................99
c.
Sancin penal. ...................................................................105
d.
Materias tributarias. ...........................................................107
e.
Sanciones disciplinarias. ...................................................111
SEGUNDO PROBLEMA: LA INTENSIDAD. ........................................112
1.
Introduccin. .................................................................................112
2.
Las dos tesis en pugna. ...............................................................113
a.
La tesis finalista. ................................................................113
b.
La tesis del parmetro estricto...........................................114
3.
Los criterios de solucin para el rol del
reglamento. ..................................................................................114
a.
La teora del complemento indispensable. ........................115
b.
La teora de la razonabilidad tcnica. ................................116
c.
La teora de la intensidad de la reserva. ...........................118
4.
Los tests del Tribunal Constitucional. ..........................................120
a.
Primer test de intensidad: el test de la no
innovacin. .........................................................................120
b.
El segundo test de intensidad: el de la
esencialidad. ......................................................................121
c.
Tercer test de intensidad: el test de
reforzamiento de la potestad reglamentaria. .....................122
d.
El cuarto test de intensidad: el test de la
razonabilidad tcnica. ........................................................123
e.
El quinto test de intensidad: el test de la
proporcionalidad. ...............................................................124
5.
El problema de si las leyes deben o no
abordar slo las bases esenciales. ..............................................124
a.
El punto de partida: el N 20 del artculo 63. .....................124
b.
La divisin de la doctrina. ..................................................125

308
c.

D.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha


reconocido el mandato para regular lo esencial. ...............126
d.
Los criterios del Tribunal Constitucional. ...........................128
6.
La importancia del criterio de resolucin. ....................................130
III.
TERCER PROBLEMA: EL CONTROL. ................................................133
1.
El conflicto del control ante el Tribunal
Constitucional...............................................................................133
a.
Control que ejerce el Tribunal Constitucional por
un decreto inconstitucional. ...............................................133
b.
El problema de la legitimidad.............................................136
c.
El problema del contraste directo constitucindecreto, habiendo ley de por medio. .................................140
d.
Los criterios de autorestriccin. .........................................150
2.
El conflicto del control ante los tribunales
ordinarios:
el
problema
de
la
inaplicabilidad tcita. ....................................................................154
a.
La posicin de la inaplicabilidad tcita. .............................155
b.
La posicin que rechaza la inaplicabilidad. .......................156
c.
Jurisprudencia. ..................................................................159
3.
El problema de la inaplicabilidad de las
leyes que fundan los reglamentos. ..............................................160
a.
Primera razn: el precepto ya se aplic. ...........................160
b.
Segunda razn: la inaplicabilidad no puede
afectar situaciones constituidas. ........................................161
c.
Tercera razn: la irretroactividad del vicio. ........................161
4.
El conflicto ante la Corte de Apelaciones:
el control del reglamento va recurso de
proteccin. ....................................................................................163
EL DECRETO...................................................................................................165
I.
CONCEPTO. ..........................................................................................165
1.
Introduccin. .................................................................................165
2.
El decreto supremo. .....................................................................165
II.
REQUISITOS DEL DECRETO SUPREMO. ..........................................166
1.
Requisitos de presentacin. .........................................................166
2.
Las formalidades esenciales........................................................167
3.
Las formalidades integrales o trmites. .......................................171
III.
PUBLICIDAD DE LOS DECRETOS ......................................................174
1.
Introduccin. .................................................................................174
2.
Publicidad del acto y procedimiento
administrativo. ..............................................................................174
3.
Las formas de publicidad. ............................................................175
4.
Publicidad como requisito sustancial de
todo acto administrativo. ..............................................................177
IV.
VALOR JURIDICO DE LOS DECRETOS .............................................177
1.
Respecto de la administracin. ....................................................178
2.
Respecto de los particulares........................................................178
3.
Respecto de los tribunales. ..........................................................178
V.
EL CONTROL DE LOS DECRETOS SUPREMOS QUE
EJERCE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.......................................179

309
1.

E.

F.

El control que ejerce respecto del decreto


promulgatorio (Art. 93 N 8). ........................................................179
2.
El control que ejerce el Tribunal
Constitucional para conservar el mbito
de la ley (Art. 93, inc. 16). ............................................................180
PRIMERA CLASIFICACIN DE LOS DECRETOS SUPREMOS:
PARTICULARES O DECRETOS SIMPLES Y GENERALES O
REGLAMENTOS. .............................................................................................182
I.
CONCEPTO. ..........................................................................................182
II.
NATURALEZA JURIDICA. ....................................................................184
III.
CARACTERSTICAS. ............................................................................185
1.
No pueden ser derogados o modificados
por un decreto supremo simple. ..................................................185
2.
Se publican en el Diario Oficial. ...................................................186
3.
No es delegable la firma en ellos. ................................................187
4.
Van siempre a toma de razn. .....................................................187
SEGUNDA CLASIFICACIN: LOS DECRETOS REGULADOS EN
LA CONSTITUCIN. .......................................................................................188
I.
EL DECRETO DE INSISTENCIA. .........................................................188
1.
Introduccin: precisiones sobre la toma
de razn. ......................................................................................188
2.
Antecedentes. ..............................................................................190
3.
Concepto. .....................................................................................191
4.
Fundamento del decreto de insistencia. ......................................192
5.
Efectos del decreto de insistencia. ..............................................193
6.
La
intervencin
del
Tribunal
Constitucional...............................................................................193
II.
DECRETO DE EMERGENCIA ..............................................................194
1.
Concepto. .....................................................................................194
2.
Antecedentes. ..............................................................................194
3.
Fundamento. ................................................................................194
4.
Requisitos. ...................................................................................195
5.
Los efectos. ..................................................................................195
6.
Desuso de este decreto. ..............................................................197
III.
EL DECRETO PROMULGATORIO. ......................................................197
1.
Concepto de promulgacin. .........................................................197
2.
Naturaleza jurdica de la promulgacin........................................202
a.
La doctrina extranjera clsica. ...........................................202
b.
La doctrina nacional, especialmente la de don
Hugo Rosende. ..................................................................202
c.
La promulgacin en la Constitucin de 1980. ...................203
d.
La naturaleza de la promulgacin en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional. ........................204
3.
Objeto de la promulgacin. ..........................................................206
4.
Requisitos de la promulgacin. ....................................................207
a.
Que se haga por decreto supremo firmado por
el Presidente y por el Ministro respectivo. .........................207
b.
Que se haga dentro del plazo de 10 das
contados desde que ella sea procedente. .........................207

310
c.
Que se promulgue el texto que corresponda. ...................210
Caractersticas de la promulgacin..............................................212
El decreto promulgatorio. .............................................................213
a.
Elaboracin. .......................................................................213
b.
Contenido...........................................................................213
c.
Estructura del decreto. .......................................................215
d.
Tramitacin. .......................................................................215
G.
TERCERA CLASIFICACIN: EL FACTOR TOMA DE RAZN. ...................217
I.
LOS DECRETOS EXENTOS. ................................................................217
1.
La regla general. ..........................................................................217
2.
La resolucin 1600. ......................................................................217
3.
Controles alternativos. .................................................................219
4.
Efectos. ........................................................................................220
II.
LOS DECRETOS DE URGENCIA O DE APLICACIN
INMEDIATA. ..........................................................................................220
1.
Introduccin. .................................................................................220
2.
Concepto. .....................................................................................221
III.
LOS DECRETOS CON TRMITE EXTRAORDINARIO DE
URGENCIA. ...........................................................................................222
CAPITULO III.
LA POTESTAD REGLAMENTARIA DE OTROS ENTES. ...................223
A.
LAS RESOLUCIONES MUNICIPALES. ..........................................................224
I.
INTRODUCCIN. ..................................................................................224
II.
LA POTESTAD NORMATIVA DEL MUNICIPIO. ..................................224
1.
Tiene rango constitucional. ..........................................................225
2.
Es doblemente subordinada. .......................................................225
3.
Est radicada en el alcalde. .........................................................225
4.
Se expresa en resoluciones.........................................................225
5.
Las resoluciones estn exentas de la
toma de razn. .............................................................................225
III.
LA POTESTAD NORMATIVA MUNICIPAL EN LA
JURISPRUDENCIA DEL TC (STC 1669/2012). ...................................226
IV.
LAS ORDENANZAS. .............................................................................230
1.
Son ordenes escritas. ..................................................................230
2.
Crean normas generales y obligatorias. ......................................230
3.
Van dirigidas a la comunidad. ......................................................230
4.
Estn sujetas a un procedimiento. ...............................................231
5.
Tienen un mbito territorial acotado. ...........................................231
6.
Pueden contener multas. .............................................................231
V.
LAS
ORDENANZAS
MUNICIPALES
EN
LA
JURISPRUDENCIA DEL TC (STC 1669/2012). ...................................231
VI.
LOS REGLAMENTO MUNICIPALES. ..................................................233
1.
Los reglamentos abordan materias de
orden interno. ...............................................................................234
2.
Tienen un procedimiento de generacin. ....................................234
VII. LOS DECRETOS ALCALDICIOS. ........................................................234
1.
Los dicta el alcalde.......................................................................234
2.
Versan sobre casos particulares..................................................234
3.
El decreto crea normas jurdicas. ................................................235
5.
6.

311
VIII. LAS INSTRUCCIONES. ........................................................................235
LOS REGLAMENTOS REGIONALES. ...........................................................235
I.
EL GOBIERNO Y ADMINISTRACION REGIONAL ..............................235
II.
LA POTESTAD NORMATIVA DE LOS GOBIERNOS
REGIONALES REQUIERE HABILITACION. ........................................236
III.
HISTORIA FIDEDIGNA. ........................................................................237
IV.
CARACTERISTICAS DE LA POTESTAD NORMATIVA DE
LOS GOBIERNOS REGIONALES ........................................................238
V.
CARACTERISTICAS
DE
LOS
REGLAMENTOS
REGIONALES ........................................................................................239
VI.
PARALELO ENTRE LOS REGLAMENTOS REGIONALES
Y LAS RESOLUCIONES MUNICIPALES. ............................................240
C.
LAS RESOLUCIONES DE LOS JEFES DE SERVICIO. ................................242
I.
INTRODUCCION. ..................................................................................242
II.
LEGITIMIDAD DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA DE
LOS JEFES DE SERVICIO EN LA JURISPRUDENCIA DEL
TC. ..........................................................................................................242
III.
CARACTERISTICAS
DE
LA
POTESTAD
REGLAMENTARIA DE LOS JEFES DE LOS SERVICIOS..................244
1.
Tiene rango legal. ........................................................................244
2.
Es una potestad normativa doblemente
secundaria ....................................................................................245
3.
Su titularidad corresponde a los Jefes de
Servicio. .......................................................................................245
4.
Se expresa en resoluciones.........................................................245
IV.
LA RESOLUCION ADMINISTRATIVA. .................................................246
1.
Es un acto unilateral.....................................................................246
2.
Es una orden. ...............................................................................246
3.
Es una orden escrita. ...................................................................246
4.
Las dicta el jefe de servicio. .........................................................247
5.
Las resoluciones pueden crear normas
jurdicas
generales,
obligatorias
y
permanentes. ...............................................................................247
6.
Las resoluciones se dictan dentro de la
esfera de competencia del respectivo
Servicio. .......................................................................................247
7.
Las resoluciones estn sujetas a un
procedimiento...............................................................................248
V.
LAS RESOLUCIONES EN EL FALLO DE LA PLDORA
DEL DA DESPUS. ..............................................................................249
CAPITULO IV.
OTRAS FUENTES NORMATIVAS ........................................................251
A.
LAS INSTRUCCIONES. ...................................................................................251
I.
CONCEPTO. ..........................................................................................251
II.
ELEMENTOS. ........................................................................................252
III.
CLASIFICACION. ..................................................................................253
B.
LOS DICTAMENES. ........................................................................................254
I.
LOS DICTAMENES EN GENERAL. .....................................................254
II.
LOS DICTAMENES EN LA LEY DE PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO. ...............................................................................254
B.

312
III.
IV.

C.

LOS DICTMENES DE LA CONTRALORA........................................255


LOS DICTAMENES DE LA DIRECCION DEL TRABAJO. ..................260
1.
Concepto. .....................................................................................261
2.
Caractersticas generales del dictamen. ......................................261
a.
Debe constar por escrito....................................................261
b.
Contenido formal. ..............................................................261
c.
Publicidad. .........................................................................261
d.
Obligatoriedad. ..................................................................262
3.
Importancia. .................................................................................262
LAS NORMAS TECNICAS. .............................................................................262
I.
INTRODUCCIN. ..................................................................................263
1.
Las dimensiones clsicas y nuevas de la
intervencin administrativa. .........................................................263
2.
La seguridad y la calidad. ............................................................263
3.
Las tcnicas para garantizar calidad del
producto. ......................................................................................264
II.
LA NORMALIZACION INDUSTRIAL. ...................................................265
1.
Concepto. .....................................................................................265
2.
Origen y evolucin. ......................................................................265
a.
El objeto. ............................................................................266
b.
La finalidad.........................................................................266
c.
Ambito geogrfico. .............................................................266
3.
Ventajas. ......................................................................................266
III.
LAS NORMAS TECNICAS. ...................................................................267
1.
Concepto. .....................................................................................267
2.
Elementos centrales que definen las
normas tcnicas. ..........................................................................267
3.
Normas
tcnicas
y
potestad
reglamentaria. ..............................................................................270
a.
Desbordamiento de la potestad reglamentaria..................270
b.
No es solo un complemento hermenutico. ......................270
4.
Diferencias entre las normas tcnicas y
las normas jurdicas. ....................................................................271
5.
Las normas tcnicas de aplicacin
voluntaria. .....................................................................................272
6.
Las reglamentaciones tcnicas....................................................274
a.
Concepto............................................................................274
b.
Diferencias con las normas tcnicas. ................................274
c.
Mecanismos de elaboracin. .............................................274
IV.
EL INSTITUTO NACIONAL DE NORMALIZACION. ............................276
1.
Ejercicio privado de funciones pblicas. ......................................276
2.
El INN. ..........................................................................................276
a.
Naturaleza..........................................................................276
b.
Funciones. .........................................................................277
c.
Organizacin. .....................................................................277
3.
Las normas tcnicas que produce el INN. ...................................278
a.
Fuentes. .............................................................................278
b.
Concepto............................................................................278

313
c.
Procedimiento de elaboracin de una norma. ...................279
d.
Participacin. .....................................................................280
e.
La revisin..........................................................................280
V.
LA CERTIFICACION. ............................................................................281
1.
Concepto. .....................................................................................281
2.
Un ejemplo del sector elctrico. ...................................................281
a.
Obligatoriedad de las normas tcnicas. ............................281
b.
Certificacin de aprobacin. ..............................................282
3.
ltimo ejemplo: la certificacin oficial de
conformidad de exportaciones. ....................................................283
a.
La regla general es la certificacin libre. ...........................283
b.
La otorga un certificador acreditado por el
Estado. ...............................................................................283
c.
La certificacin no compromete responsabilidad
pecuniaria del Estado. .......................................................284
D.
LOS BANDOS. .................................................................................................284
CAPITULO V.
LOS PLANES REGULADORES. ..........................................................287
I.
LA PLANIFICACIN URBANA. ............................................................287
II.
LA PLANIFICACIN URBANA REGIONAL.........................................287
1.
Concepto. .....................................................................................287
2.
Se expresa en el Plan Regional de
Desarrollo Urbano. .......................................................................287
a.
Concepto............................................................................287
b.
Procedimiento de aprobacin. ...........................................287
III.
LA PLANIFICACIN URBANA INTERCOMUNAL. .............................288
1.
Concepto. .....................................................................................288
2.
Se expresa en el Plan Regulador
Intercomunal. ...............................................................................288
a.
Concepto............................................................................288
b.
Contenido...........................................................................288
c.
Procedimiento de aprobacin. ...........................................289
d.
Rango superior a Planes Reguladores
Comunales. ........................................................................289
e.
Suple Plan Regulador Comunal. .......................................289
IV.
LA PLANIFICACIN URBANA COMUNAL. ........................................290
1.
Concepto. .....................................................................................290
2.
Se expresa en Plan Regulador Comunal. ...................................290
a.
Concepto............................................................................290
b.
Contenido...........................................................................290
c.
Procedimiento de aprobacin. ...........................................291
d.
Procedimiento de modificacin. .........................................293
e.
Caractersticas. ..................................................................294
f.
Relevancia de los Planes Reguladores. ............................295
3.
El Plan Seccional. ........................................................................297
a.
Concepto............................................................................297
b.
Caractersticas. ..................................................................297
CAPITULO VI.
LA POTESTAD REGLAMENTARIA DEL
BANCO
CENTRAL. .............................................................................................298

314
I.
II.
III.

REGLAMENTOS INTERNOS. ...............................................................298


NORMAS EXTERNAS. ..........................................................................298
LOS ACUERDOS DEL BANCO CENTRAL..........................................301