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Luis Prieto Sanchs, El constitucionalismo de los derechos: Ensayos de filosofa jurdica, Madrid,
Trotta, 2013, cap. 1. Esta caracterizacin expansionista del neoconstitucionalismo es
aceptada por Leonardo Garca Jaramillo en el cap. XVIII de este volumen.
5 Entre las numerosas crticas, se destacan: Juan Garca Amado, El Derecho y sus
circunstancias, Bogot, Universidad Externado de Colombia, caps. 5 a 7; Riccardo Guastini,
A propsito del neoconstitucionalismo, Gaceta Constitucional, vol. 67, 2013, pp. 231-240;
Humberto vila, Neoconstitucionalismo: entre la ciencia del Derecho y el Derecho de la
ciencia, Gaceta Constitucional vol. 66, 2013, pp. 205-217 y Lenio Luis Streck, Reflexin
hermenutica sobre la relacin neoconstitucionalismo-positivismo jurdico en Suzanna
Pozzolo (ed.) Neoconstitucionalismo, Derecho y derechos, Lima, Palestra Editores, 2011, pp. 167-214.
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institucional y moralmente correcto, no son pocos los que ven tal institucin
como democrticamente sospechosas.9 Ahora bien, de forma ms compleja,
el neoconstitucionalismo no slo asume la legitimidad del control de
constitucionalidad, sino que lo hace parte del paquete de principios iustericos, morales y polticos que conforman el progreso jurdico. Sin
embargo, es posible aceptar el control de constitucionalidad y negar otros
elementos del paquete. Es decir, un terico puede defender el control de
constitucionalidad separadamente y rechazar el Estado social, el activismo
judicial, la ponderacin o la agenda social-demcrata. Por supuesto, existen
numerosas combinaciones en este sentido. Cada una de estas preguntas y la
coherencia de las combinaciones son temas que merecen consideracin
individual. En otras palabras, la comprensin neoconstitucionalista sintetiza
injustificadamente lo que deberan ser preguntas diferentes y, peor an,
asume ciertas respuestas como correctas, sin someterlas al cuestionamiento
adecuado.
Adems, tampoco parece haber razones conceptuales o histricas que
demuestre alguna especial conexin entre los diferentes postulados
defendidos por el neoconstitucionalismo. En primer lugar, no haber
justificacin para la historiografa whig de los neoconstitucionalistasmuy
clara, por ejemplo, de Leonardo Garca Jaramillo10 de afirmar que tales
doctrinas constituyen un avance o progreso, y que las doctrinas
rechazadas son paradigmas ya superados. Un pas puede no tener control de
constitucionalidad (o tener una variante no robusta), o no tener constitucin
escrita (por ejemplo, el Reino Unido no tiene constitucin escrita), o tener
supremaca legislativa (por ejemplo, en Canad el legislativo puede derogar
los dictados de la Corte Suprema sobre invalidez de la legislacin), sin que
ello implique que algo particularmente ortodoxo, constitucionalista o
errado en ello. En otras palabras, no hay atraso o demrito si los principios
del neoconstitucionalismo no son aceptados.
En segundo lugar, es importante notar que la lectura
neoconstitucionalista de la doctrina e historia constitucional es cuestionable.
Es muy comn que tal proyecto est defendido por un buen nmero de
autores respetables de diferentes tradiciones, y de hecho es ese consenso es
parte de lo que le proporciona fuerza argumentativa. La lista de autores
vara, pero comnmente incluyen a Robert Alexy, Ronald Dworkin y Carlos
Nino, a pesar de que ninguno de ello sea reconozca como tal. La unin es
tan abrupta, que algunos inclusive incluyen veces hasta se incluyen hasta
positivistas como HLA Hart o Joseph Raz o sus ideas, sin notar las
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dem.
Vase, Prieto Sanchs, cit. en nota 4.
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Vase, cap. I.
En el sentido desarrollado por Diego Lpez Medina en La Teora Impura del Derecho,
Bogot, Legis, 2004.
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