AUTONOMIA DEL DERECHO COMERCIAL

AUTONOMIA DEL DERECHO COMERCIAL.

EDUARDO M. FAVIER DUBOIS (H).
1.-Los usos y costumbres:
La costumbre es la repeticin constante y uniforme de actos voluntarios por un
determinado ncleo o comunidad social (Vivante citado por Anaya). Nace en la
comunidad a partir de comportamientos reiterados (Rouillon). Posee dos
elementos fundamentales: a) uno objetivo, consistente en la reiteracin
uniforme de actos por cierto tiempo; b) otro subjetivo, que consiste en la
conviccin de su obligatoriedad por parte de los integrantes de la comunidad.
La costumbre se clasifica en: a) Secundum legem, cuando la norma objetiva
se refiere a ella; b) Praeter legem, cuando hay un silencio legal y la costumbre
cubre una laguna del derecho objetivo constituyendo una verdadera fuente
autnoma; y c) Contra legem, cuando es contraria a la ley vigente. En tal caso
se niega su validez, pero alguna doctrina la entiende vlida cuando deroga
reglas dispositivas o supletorias. Nunca para normas imperativas (Zavala
Rodriguez). En cuanto a la funcin de la costumbre se distingue la
interpretativa o contractual, que busca indagar la voluntad presunta de las
partes integrando las deficiencias del contrato (que es la aludida en esta Regla
II), de la legal, que se da en el caso de que la propia ley se remite a la
costumbre para decidir una cuestin con independencia de la voluntad de las
partes (Anaya). En el primer caso corresponde a las partes que la invocan su
prueba como un hecho. En el segundo, la costumbre puede ser invocada de
oficio por el juez, como la ley misma. Los medios de prueba habituales son
informes de cmaras de comercio, bolsas, mercados, corredores, testimonios
de comerciantes, pericias e, inclusive, las opiniones coincidentes de tratadistas
(Anaya). Finalmente, alguna doctrina distingue la costumbre, que es fuente de
derecho, de los usos, que constituyen prcticas habituales sin conciencia de
obligatoriedad y sin valor como fuente (Rouilln), no obstante el cdigo utiliza
ambos trminos indistintamente (Anaya).
2.-La costumbre en el Derecho Comercial:
Como ya se seal es la costumbre de los comerciantes la que, en su
momento, constituye el origen del derecho comercial. En la actualidad, en el
mbito del derecho vigente, la costumbre cumple tanto una funcin
interpretativa de la voluntad de las partes (la Regla II en comentario y art. 218
inc.6) como legal o de fuente formal cuando la ley se refiere a ella para dar la
solucin al caso (art. 219) (Zavala Rodrguez; Halperin-Butty). La diferencia con
el derecho civil, luego de la sancin de la ley 17.711 que reform el art.17 del
cdigo civil, radica en que en materia comercial corresponde admitir casos de
costumbre contra legem (Richard-Romero).
3.-Jurisdiccin mercantil.
3.1. Aspectos generales.
El derecho mercantil tiene su origen en la delegacin de las facultades
jurisdiccionales por parte de los seores feudales a las corporaciones para los
pleitos entre comerciantes, delegacin hecha con el alcance de que los jueces
comerciantes no estaban obligados a aplicar la ley sino criterios de prudencia
basados en las costumbres, lo que dio lugar a soluciones distintas a las del

AUTONOMIA DEL DERECHO COMERCIAL

7

derecho romano (civil) que fueron dando cuerpo a la nueva disciplina (Le Pera).
De ello resulta la importancia de la justicia comercial para nuestra materia que,
como se dijo, tiene su origen en las corporaciones medievales, en las que los
comerciantes eran juzgados por sus pares procurndose una justicia gil y
especializada. Suprimidas las corporaciones la justicia comercial subsisti
dependiente del Estado en algunos pases (Anaya). En Argentina, hay
tribunales de comercio en la Ciudad de Buenos Aires por derivacin histrica
del Consulado. En dicha Ciudad, atendida por jueces con rango federal, la
materia comercial est ubicada, con carcter general, en la Justicia Nacional en
lo Comercial (Favier Dubois) y adems, para algunas materias especficas
(navegacin, patentes, marcas, transporte interjurisdiccional, etc.), en la
Justicia en lo Civil y Comercial Federal 1. En el resto del pas no hay tribunales
comerciales pero algunas provincias cuentan con tribunales especializados en
determinadas materias comerciales tales como sociedades, concursos y/o
registro pblico de comercio (Mendoza, Crdoba, Salta, etc.). Las ventajas de
una justicia especializada son indudables aun cuando la creacin de tribunales
especficos debe estar en funcin del nmero de causas de cada jurisdiccin,
salvo el caso de concursos y quiebras donde a nuestro juicio los tribunales
especficos deben imponerse en todas las jurisdicciones, sin excepciones, y
con carcter federal (arts.75 inc.12 bancarrotas y 116 C.N.) (Favier Dubois).
La competencia comercial se determinar por la naturaleza del acto, por la
persona o por accesin a la causa o a la persona (Gomez Leo).
3.2. La justicia nacional en lo comercial.
La existencia de una justicia comercial, diferenciada de la civil, se vincula al
propio orgen del Derecho Comercial ya que fueron los tribunales de las
corporaciones medievales los que acuaron en sus fallos soluciones distintas a
las ordinarias, en la bsqueda de dar seguridad y agilidad a las transacciones
mercantiles, dando nacimiento a esta nueva rama del Derecho.
Tambin la justicia comercial se relaciona con la expansin subjetiva de la
aplicacin del Derecho Comercial por va del sometimiento a la jurisdiccin
mercantil no solo de los litigios entre comerciantes sino tambin de los juicios
entre comerciantes y no comerciantes, rgimen que consagr el cdigo de
comercio francs y llega hasta nuestros das.
En nuestro pas la Justicia en lo Comercial de la Capital Federal tiene como
antecedente al Tribunal del Consulado de Buenos Aires, establecido en el ao
1794 y cuyo primer secretario fue Manuel Belgrano. Dicho Tribunal continu
sus funciones luego de la emancipacin hasta que en el ao 1862 se crean dos
juzgados letrados de comercio en Buenos Aires.
Posteriormente en el ao 1910 se crea la Cmara Nacional de Apelaciones en
lo Comercial y se ampla a cuatro el nmero de juzgados.
En la actualidad el Fuero Comercial de la Capital Federal est integrado por
veintisis juzgados de primera instancia y una cmara compuesta por cinco
salas de tres vocales cada una.
Mas all de la competencia formal que las diversas leyes de organizacin
tribunalicia le asignan, los asuntos que deben ser resueltos por el Fuero
Comercial han adquirido, en la actualidad y como consecuencia de la
ampliacin de las actividades privadas y reduccin del Estado de los ltimos
aos, una importancia extraordinaria para la economa nacional.
1

Arts. 40 y 43bis del Dec.ley 1285/58, y art. 111 de la ley 1893.

AUTONOMIA DEL DERECHO COMERCIAL

7

Es que como el Derecho Comercial tiene hoy por contenido principal la

regulacin de las relaciones en el mercado y de los sujetos que en l
intervienen, los jueces de comercio de ambas instancias estn llamados a
resolver sobre las siguientes cuestiones trascendentes:
En los casos de insolvencia empresaria, el reparto del poder de negociacin y
decisin (concurso preventivo) o de los daos (quiebra) entre el deudor, las
diversas clases de acreedores comerciales, financieros, fiscales, nacionales,
extranjeros, etc.-, los trabajadores y los terceros afectados, en decisiones que
tambin se proyectan sobre la continuidad de las empresas, del empleo y de la
prestacin de servicios pblicos privatizados.
El delicado equilibrio entre mayoras y minoras en las sociedades comerciales
y en los grupos econmicos, particularmente ante la ola de fusiones y
adquisiciones.
Las relaciones entre empresas que poseen muy diverso poder econmico y las
situaciones de competencia desleal, en el marco de la actuacin local de
empresas multinacionales.
Las relaciones de las empresas con los consumidores, incluyendo en particular
al consumidor bancario y al de seguros, y la proteccin de los datos personales
comerciales.
Los planteos de nulidad de los arbitrajes, nacionales o internacionales, que
deban ejecutarse en el pas.
Los recursos contra resoluciones de organismos administrativos relativas a la
estructura de las sociedades (IGJ) y al funcionamiento del mercado de
capitales (CNV), afectados por la circulacin internacional del capital financiero.
A dichas funciones se suma una que posee enorme gravitacin macroeconmica: la fijacin de las tasas de inters, de indudable proyeccin sobre el
empleo y el consumo.
En el punto tngase en cuenta que, a diferencia de lo que ocurre en otras
latitudes, en Argentina la tasa de inters no es fijada por el Estado ni por las
leyes (salvo para algn caso aislado), por lo que queda en manos de los jueces
su determinacin, sea para suplir la voluntad de las partes o para reducir lo
pactado a lmites compatibles con la moral y buenas costumbres de acuerdo
con sus criterios. Y como la Corte Suprema ha declinado sus facultades
casatorias en la materia, son los jueces de comercio los encargados de fijar la
tasa que es referencia ineludible para la inmensa cantidad de operaciones que
caen o pueden caer bajo su jurisdiccin.
La importancia de las funciones referidas constituye un argumento sustantivo
que abona el carcter federal de la Justicia en lo Comercial de la Capital
Federal ya que, en el espritu de la Constitucin, son materias federales
aquellas que, por su trascendencia, no pueden quedar en manos de los jueces
locales.
A ello se suma el carcter federal de todos los jueces nacionales (art.108 C.N.),
el texto constitucional relativo a la naturaleza federal de la ley de bancarrotas
(art.75 inc.12 C.N.), que es competencia del Fuero, y el argumento interjurisdiccional: el Fuero conoce en pleitos comerciales individuales o
colectivos- entre vecinos de diferentes provincias (art.116 C.N.).
Precisamente, ese carcter federal es el que impide el traspaso de la justicia
comercial capitalina a la esfera de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, tal
como declarara la Cmara Comercial en su Acuerdo del 26-2-97.

AUTONOMIA DEL DERECHO COMERCIAL

7

Ahora bien, a la importancia de las cuestiones sometidas al Fuero Comercial se

suma el enorme incremento del nmero de expedientes, sin pausa en los
ltimos treinta aos, a consecuencia de los incumplimientos y de las
insolvencias derivados, entre otras causas, de polticas econmicas que
llevaron a la apertura de importaciones en la dcada del setenta, quiebre de la
tablita cambiaria y posterior hiperinflacin en los ochenta, apertura comercial
indiscriminada en los noventa, recesin y abandono de la convertibilidad en los
ltimos tiempos.
Al respecto las estadsticas han demostrado que, a diferencia de lo ocurrido en
otros fueros, en el Comercial por cada expediente que exista hace diez aos
hoy hay diez expedientes en trmite.
De tal suerte se advierte que el Fuero donde se tramitan los asuntos de mayor
importancia econmica del pas se encuentra gravemente desbordado en su
capacidad de atender a los expedientes con la celeridad y dedicacin debidas.
Frente a otras muchas soluciones propuestas, la primera consiste en ampliar el
nmero de juzgados
3.3.Los juzgados especiales de quiebras.
Modernamente existe la concepcin de que un adecuado sistema de
insolvencia no depende solo de una buena ley de concursos sino tambin de la
forma en que sta se pone en funcionamiento lo que involucra no solo a las
reglas procesales sino al funcionamiento concreto de los tribunales de
quiebras.
En tal sentido se observa cierta tendencia mundial, propiciada por los
"Principios y reglas rectoras para sistemas eficientes de insolvencia y de
derechos de los acreedores" elaborados por el Banco Mundial en el ao 2001,
hacia la creacin de juzgados especiales para atender las quiebras.
En dicha lnea puede mencionarse, adems de la tradicional experiencia
norteamericana con jueces federales especializados, la nueva legislacin
espaola sobre jugados mercantiles y la reciente creacin en Uruguay de dos
juzgados de quiebras en Montevideo, entre otras.
En Argentina, malgrado el carcter federal de la ley concursal, que emana de la
Constitucin Nacional cuando seala como ley especial la de bancarrotas
(art.75 inc.11) y como federal al comercio interjurisdiccional (art.116)
comprometido en la quiebra, la tradicin, avalada por una interpretacin de la
Corte Suprema, coloc la materia concursal en el mbito de los tribunales
ordinarios.
Y en dicho mbito, solo en las provincias de Crdoba, Mendoza, San Juan,
Chaco y Salta existen juzgados especializados aun cuando, en algunos casos,
tambin atienden conflictos societarios o la materia registral mercantil (Registro
Pblico de Comercio).
En la Capital Federal, que es sin duda alguna la mayor jurisdiccin concursal
del pas, no solo por la importancia econmica de la ciudad de Buenos Aires
sino porque concentra los domicilios legales de gran cantidad de sociedades
que funcionan en todo el territorio nacional, existe una Justicia Nacional en lo
Comercial que atiende a los concursos pero en forma conjunta con una enorme
cantidad de procesos comerciales de otro tipo (contratos, ejecuciones,
consumidor, etc.), tal como ya tuvimos oportunidad de destacar en stas
pginas (abril 2003).

AUTONOMIA DEL DERECHO COMERCIAL

7

En el resto del pas, la materia concursal se encuentra atribuda a los juzgados

civiles y comerciales ordinarios o sea unida a una gran variedad de cuestiones
civiles, patrimoniales y de familia, y comerciales, cuando no tambin laborales.
La apuntada falta de especializacin de los tribunales genera importantes
dificultades.
En primer lugar, el generalizado desconocimiento de los jueces ordinarios
respecto de la particular materia concursal, salvo en el caso de la Capital
Federal donde existe una consolidada y desarrollada cultura concursalista.
En segundo trmino, la coexistencia ante un mismo juzgado de juicios
concursales, que deben ser llevados de "oficio" y donde rige el "inters
pblico", con juicios ordinarios regidos por el principio "dispositivo", lo que
conduce a que los primeros terminen siendo llevados con la mecnica propia
de los segundos, donde el juez se limita a cumplir un rol pasivo y limitado a las
peticiones de las partes.
Finalmente, la falta de tribunales especiales impide tambin dotarlos de las
estructuras particulares que exige la materia, como son: a) personal propio
especializado en cuestiones econmicas y contables; b) personal propio
especializado en investigaciones patrimoniales; c) salas adecuadas, medios
modernos de grabacin y una amplia agenda dedicada a audiencias de
explicaciones; d) un cuerpo de notificadores y oficiales de justicia propio
entrenado y con medios materiales para ciertas diligencias (clausuras,
constataciones, secuestros, incautaciones, etc.); y e) una comunicacin directa
y rpida con las autoridades policiales, con los sndicos y con los otros
juzgados concursales.
Es por todo eso que propiciamos la creacin de tribunales especiales de
quiebras en todo el pas, ubicados en el mbito de la justicia federal no solo a
efectos de cumplir el sabio mandato constitucional sino tambin como un modo
de garantizar su homogeneidad funcional.
Dichos juzgados, adems de estar especializados solo en quiebras, deberan
contar con las estructuras materiales especiales y adecuadas segn lo
sealado precedentemente.
Pero hasta tanto ello ocurra, pensamos que al menos en la Capital Federal, los
juzgados hoy existentes deberan especializarse, atribuyndose a algunos la
materia concursal y a otros la no concursal, como modo de distinguir los
diversos desempeos judiciales: de oficio o a instancia de parte y, al mismo
tiempo, como una forma de propiciar una pronta reforma legal a nivel nacional
que los dote de una estructura adecuada.
4.-La negociacin.
Cabe sealar, inicialmente, que la negociacin es un proceso inherente al ser
humano en su relacin con los dems2 y, por ende, forma parte de nuestra
existencia3.
La negociacin se hace directamente entre las partes, sin ayuda ni facilitacin
de terceros y no necesariamente implica una disputa previa 4.

2 Luchi, Roberto, Zamprile, Alejandro y Luzuriaga, Nicols El arte de la negociacin posicional, Ed. Temas Grupo Editorial, Bs.As., 2003, pag.25.
3 Ponti, Franc Los caminos de la negociacin, Ed. Granica, Avellaneda, 2009, pag.22.4 Higton, Elena L y Alvarez, Gladys S., Mediacin para resolver conflictos, Ed. Ad Hoc, Bs.As. 2008, pag. 119.

AUTONOMIA DEL DERECHO COMERCIAL

7

Como idea bsica de negociacin puede sealarse que es un proceso de

resolucin de conflictos en el que las partes intentan encontrar un acuerdo que
voluntariamente aceptarn5.
Se ha sostenido que la negociacin es un proceso de mutua comunicacin, en
el que dos o ms partes que compartes algunos intereses comunes tienen
algunos otros intereses opuestos, proponen y discuten propuestas en relacin
al logro de un posible acuerdo, representando ste ltimo la solucin
simultnea para los problemas de aquellas6.
Tambin se puede definir a la negociacin como el proceso por el cul las
partes interesadas resuelven conflictos, acuerdan lneas de conducta, buscan
ventajas individuales o colectivas o procuran obtener resultados que sirvan a
sus intereses mutuos7.
En materia de herramientas, el mtodo de negociacin de principios,
sostenido por la escuela de Harvard, propone las siguientes pautas 8:
1.-Separe a las personas del problema.
2.-Concntrese en los intereses y no en las posiciones.
3.-Genere alternativas en beneficio comn.
4.-Insista en utilizar criterios objetivos.
Asimismo, se propone superar la negociacin adversarial por una de
naturaleza colaborativa9 y, dentro de sta, se sealan como claves las de
crear valor sobre el status quo actual para resolver el conflicto en forma
diferente, salir del denominado cuadro de puntos ampliando el campo de
juego y de opciones y prometer algo unilateral de nuestra parte a favor de la
contraria para forzar moralmente un acercamiento.
Un elemento a considerar en toda negociacin es el denominado M.A.A.N.
(Mejor Alternativa al Acuerdo Negociado), o sea la comparacin entre las
ofertas de la negociacin y la situacin alternativa en que se encontrara cada
parte en caso que la negociacin no pueda seguir y deba seguir como est o
acudir a la va judicial10.
5.-Jurisdiccin arbitral.
5.1. Aspectos generales.
Es un proceso para resolver disputas basado en el consenso de las partes en
conflicto por el cul la controversia es referida a un tercero para su decisin
final11
Son sus caractersticas la suscripcin de una clusula compromisoria o
acuerdo arbitral, la posible confidencialidad, un procedimiento breve y de bajo
costo, la obligatoriedad del laudo arbitral y la posibilidad de convenir los
honorarios del rbitro.
5 Luchi, Roberto y Zamprile, Alejandro Negociando en un mundo complejo. Desafiando y resolviendo conflictos lmites, Ed. Temas Grupo Editorial. IAE Universidad
Austral, Bs.As., 2009, pag.2.-

6 Cerini, Silvana Mara Manual de Negociacin, Ed. EDUCA, Bs.As., 2003, pag.16.
7 Enciclopedia Wikipedia citada por Szarlat Dabul, Claudio D. La negociacin en la empresa familiar, en la obra colectiva de Favier Dubois (h), E.M. (Director), La
Empresa Familiar, Ed. Ad Hoc, Bs.As., 2010, pag. 87.

8 Cerini, Silvana Mara Manual de Negociacin, Ed. EDUCA, Bs.As., 2003, pag.17.
9 Ponti, Franc Los caminos de la negociacin, Ed. Granica, Bs.As. 2009, pag. 29; Luchi-Zamprile-Luzuriaga El arte de la negociacin posicional, Ed. Temas
Grupo Editorial, Bs.As., 2003, pag.17

10 Dupuis, Juan Carlos G. op.ct., pag. 41.

11 Caplow, Theodore Dos contra uno. Teora de las coaliciones, Ed. Alianza Editora, Madrid, 1974, pag.215, citado por Silvana Cerini en Manuel de Negociacin,
op.ct. pag.31.

AUTONOMIA DEL DERECHO COMERCIAL

7

Cabe recordar que esta forma de dirimir los conflictos, mediante su

sometimiento a un tercero, se encuentra en los orgenes del derecho comercial.
Su fundamento radica en la disponibilidad de los derechos subjetivos privados
en tanto ello no afecte el orden pblico ni derechos de terceros.
El arbitraje puede ser: a) libre o legal (cuando la ley lo impone); b) de derecho o
de amigables componedores, segn que el rbitro deba resolver segn la ley o
segn su leal saber y entender; y c) institucional o privado, segn que se
designe a un tribunal arbitral preconstituido o a rbitros ad hoc.
En el comercio internacional el arbitraje es la jurisdiccin por excelencia para
dirimir los conflictos.
En materia local, el cdigo procesal reglamenta al juicio arbitral 12, y si bien
durante una poca el arbitraje sufri un gran desprestigio, en la actualidad ha
recobrado vigencia, especialmente a favor de tribunales institucionales.
Al respecto, no se comparten los criterios que propugnan una interpretacin
restrictiva de la jurisdiccin arbitral en tanto no se trata de la renuncia gratuita
a un crdito ni de una liberalidad, alcanzadas por el art. 874 del cdigo civil 13.
Cabe sealar, en tal sentido, que la Sala D de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial, variando un criterio sostenido en fallos anteriores,
se ha expedido a favor de la competencia de un tribunal arbitral para entender
en la constitucionalidad de las normas de emergencia econmica sancionadas
a principios del 2002 respecto de la denominada pesificacin de las deudas
contradas en moneda extranjera14
5.2.-El arbitraje en los conflictos societarios.
La aplicacin de la jurisdiccin arbitral en conflictos en sociedades comerciales
se remonta a los orgenes mismos del derecho societario y tiene una renovada
actualidad, tanto en el mbito nacional como internacional.
Al respecto, corresponde mencionar que el Cdigo de Comercio Francs de
1807, recogiendo una norma proveniente del Edicto de Franois II de 1560,
instituy el arbitraje de manera obligatoria para el juzgamiento de controversias
entre los socios.
El arbitraje fue el modo natural, con independencia de la voluntad de las partes,
de resolver disputas entre ellos, hasta 1856 en que fue dejada sin efecto la
imposicin legal del arbitraje.
Posteriormente, la reforma del art. 631 del Cdigo de Comercio en 1925
admiti de manera expresa la posibilidad de incorporar clusulas estatutarias
estableciendo el recurso del arbitraje para resolver las controversias nacidas
del contrato de sociedad. Similar evolucin sigui el derecho espaol 15
Con tales antecedentes, el Cdigo de Comercio Argentino de 1862 dispuso que
quedaban sometidas a arbitraje todas las cuestiones sociales que se suscitaren
entre los socios durante la existencia de la sociedad hyase o no estipulado
12 Arts.736 a 772 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (ley 17.454, t.o. dec.1042/81 y sus reformas).
13

Ver la opinin de Rivera, Julio Cesar La interpretacin restrictiva de la clusula arbitral, en

Revista de los Contratos, del Consumidor y Derecho de la Competencia, Ed. Legis, Bs.As.,
2010, ao 1, nro.1, pag.15.
14
CNCom. Sala D, ARC & CIEL S.A. c/Sky Argentina S.C.A. y otro, 3-4-08, y su comentario:
MARIO, Manuel J., HEMMINGSEN, Lucila I., Las cambiantes decisiones de la Sala D, IJXXIX-710.
15
CAIVANO, Roque J., Jurisdiccin arbitral y control judicial, con referencia al arbitraje
societario, en Cuestiones Actuales de Derecho Empresario, Coordinacin: Sara Llorente y
Marcelo Barreiro, ed. Errepar, Bs. As. 2005, pg. 139/140.

AUTONOMIA DEL DERECHO COMERCIAL

7

as en el contrato de sociedad. La reforma de 1889 mantuvo el arbitraje

societario en trminos obligatorias, aunque admiti la posibilidad de establecer
pacto en contrario
Si bien la ley 19.550, que derog el rgimen del Cdigo de Comercio, no regul
sobre el arbitraje en la materia, result por consecuencia de ese silencio que la
solucin de diferendos mediante arbitraje resultaba netamente voluntaria 16
6.-El Derecho Comercial en la actualidad:
La evolucin posterior a la sancin del cdigo determin una tercera etapa del
Derecho Comercial, de algn modo nuevamente subjetiva cuyo eje es la
empresa (art.8 inc.5), que convive normativamente con los ejes anteriores:
el comerciante (arts.1 y 7) y el acto de comercio (art.8) para delimitar la
materia mercantil. Cabe sealar que el Derecho Comercial constituye un
captulo especial en las relaciones entre el Derecho y la Economa, la que
impone el permanente desafo de la bsqueda de un equilibrio entre justicia y
eficiencia, lo que de algn modo refleja tambin las tensiones entre democracia
y capitalismo. De tal suerte, con posterioridad a la segunda guerra mundial y
como consecuencia del intervencionismo en la economa, nuestra materia se
vinculo al denominado Derecho Econmico, con gran contenido publicista y
consagracin del orden pblico mercantil. Posteriormente, con las nuevas
tendencias y polticas de desregulacin, el derecho comercial fue fuertemente
influenciado por el principio de la autonoma de la voluntad y por las
interpretaciones del denominado Anlisis Econmico del Derecho. En la
actualidad, como resultado de la expansin del capitalismo neoliberal y del
avance del proceso de globalizacin econmica, que tiene como actores
principales a las empresas multinacionales y al capital financiero
internacional, corresponde reconocer al mercado como un nuevo factor
atributivo de comercialidad, pudiendo sostenerse que, como regla, debe
aplicarse el derecho comercial a todas las actividades cuyo objeto sea la oferta,
demanda, intermediacin o regulacin de los mercados, sean stos locales,
nacionales o internacionales. En base a la evolucin referida podran sealarse
cuatro etapas del derecho comercial: a) la subjetiva del comerciante (quin
realiza el acto?); b) la objetiva del acto de comercio (Qu acto se realiza?); c)
la subjetiva de la empresa (Cmo se realiza el acto?); y d) la del mercado
(Cul es el destino del acto?). Tales etapas conviven en forma acumulativa en
el derecho argentino (ver comentario al art. 8).
7.-Concepto, contenido y funciones del Derecho Comercial.
El Derecho Comercial puede conceptuarse como la rama del derecho privado,
con elementos de derecho pblico, que regula las relaciones comerciales
partiendo del concepto de comercio que brindan las ciencias econmicas pero
con algunas diferencias. Por un lado, se ampla la aplicacin del derecho
comercial a actividades diversas al comercio considerado stricto sensu
(industria, finanzas, servicios, etc.) y respecto de ciertos instrumentos y
situaciones (ttulos de crdito, concursos civiles, etc.).Por el otro, se excluye la
16

ARECHA, Martn, ob. cit.; v. MOLINA SANDOVAL, Carlos A., Arbitraje Societario, LL 7-11-05,
pg. 2; DASSO, Ariel A., DASSO Ariel G., Arbitraje societario: una esperanza auspiciada en
doctrina ya anticipada en la legislacin, en Nuevas perspectivas en el derecho societario y en
el Anteproyecto de Reforma a la Ley de Sociedades Comerciales, ed. Ad Hoc., Bs. As. 2005,
pg. 178.

AUTONOMIA DEL DERECHO COMERCIAL

7

aplicacin de la ley comercial a los casos de compraventas inmobiliarias y de

ventas primarias provenientes de actividades extractivas (ganadera,
agricultura, pesca, minera.-En cuanto a su contenido concreto, se trata de una
categora histrica y no dogmtica porque responde a lo que las leyes
arbitrariamente y por diversos motivos consideran mercantil en cada pas,
siendo adems contingente porque puede o no existir, a diferencia del derecho
civil (Fontanarrosa). El Derecho Comercial comprende bsicamente la
regulacin: a) de los sujetos mercantiles (comerciantes, auxiliares, sociedades),
son sus particulares estatutos (contabilidad, publicidad, transparencia, etc.); b)
de los hechos, actos, contratos, instrumentos y tecnologas relativos
principalmente a la interposicin lucrativa en los cambios, al crdito, a las
ofertas al pblico y a la captacin de recursos de ste, y a la navegacin en
todas sus formas; c) de las empresas con fin de lucro, sus actos internos,
externos, elementos materiales e inmateriales, y en particular de los bancos y
compaas de seguros; d) de la insolvencia civil y comercial, su prevencin,
tratamiento y efectos; y e) del mercado y de las instituciones regulatorias o
vinculadas a su funcionamiento (registro pblico de comercio, autoridades de
contralor societario, bolsas de comercio, Comisin Nacional de Valores, Banco
Central, Superintendencia de Seguros, etc.), pero en estos casos limitada a su
impacto sobre los sujetos y actividades mercantiles 17; En cuanto a sus
funciones, tanto en su historia como en la actualidad, el derecho comercial est
llamado a cumplir dos objetos fundamentales: por un lado, brindar un marco
legal que promueva y facilite los negocios brindando celeridad, simplicidad,
pronto finiquito, estabilidad y seguridad a los intercambios y dems
operaciones comerciales, como as promoviendo y tutelando el crdito, los
instrumentos financieros, la circulacin de la riqueza, la acumulacin de
capitales, la limitacin de los riesgos y la creacin y conservacin de empresas,
de sus elementos materiales e inmateriales. Por el otro, y como contrapeso,
tiene la misin de fijar los lmites a la actuacin de los sujetos y actividades
comerciales. En primer lugar, mediante la prevencin, que resulta de la
imposicin de determinadas cargas y obligaciones (contabilidad, publicidad,
registro, tipicidad, transparencia, profesionalidad, rendicin de cuentas,
obligacin de expedirse, veracidad y buena fe) y de ciertos controles
(autorizaciones y fiscalizaciones). Y, en segundo trmino, mediante la represin
de las inconductas con nulidades, responsabilidades especiales, ceses
compulsivos, clausuras, quiebras, y por los mecanismos de defensa de la
competencia y del consumidor18. Todo ello en tutela, no solo de la honestidad y
buena fe entre comerciantes y ente stos y terceros, sino tambin de la
sociedad toda frente al enorme poder poltico y social que confiere el poder
econmico a sus operadores (Halpern-Butty; Favier Dubois h-).

17

En tanto los dems aspectos correspondern al Derecho Administrativo.

Se trata de dos regulaciones que presentan tambin elementos del derecho administrativo (competencia)
y del derecho civil (consumidor), sealndose que ste ltimo, si bien se considera cientficamente
autnomo, en cuanto a derecho privado viene a integrar al derecho comercial y al civil (Farina).
18