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11
12
13
direito
dirigido
ao
Estado,
resulta
sempre
uma
dimenso
objectiva,
uma
vez
que
na
relao
jurdica,
em
que
o
direito
se
integra
sempre
possvel
abstrair
das
referncias
subjectivas
e
relacionais.
objectivista
das
obrigaes
do
Estado
nas
relaes
jurdicas
que
estabelece
com
os
cidados.
14
15
16
Para
alm
das
funes
genricas
de
apelo
e
legitimao
de
uma
actuao
positiva
do
Estado,
a
relevncia
jurdica
da
dimenso
objectiva
positiva
dos
direitos
fundamentais
manifesta-se
ainda
na
deduo
de
deveres
concretos
de
actuao
estatal,
designadamente
por
fora
do
encargo
constitucional
de
proteco
dos
direitos
fundamentais
contra
ameaas
ou
ataques
provindos
de
terceiros.
de
o
Estado
velar
pela
integridade
dos
bens
jurdicos
protegidos
pelos
direitos
fundamentais
e
pela
no
perturbao
do
exerccio
das
actividades
por
eles
tipicamente
protegidas.
17
Assim, pode dizer-se que a nica pretenso subjectiva geral de prima facie
18
Sendo
certo
que
uma
norma
de
direito
fundamental
impe
sempre
um
dever
jurdico
do
Estado,
nem
sempre
a
esse
dever
jurdico
corresponde
um
direito
de
um
particular.
101 ss - restries
Tipos
de
direitos
fundamentais
-
125
ss
Uma
norma
de
direito
fundamental
impe
sempre
ao
Estado
um
dever
jurdico
relativo
proteco
de
um
bem,
de
onde
resulta,
uma
garantia
efectiva
ou
potencial
de
acesso
ao
bem
protegido
pela
norma.
19
20
21
22
23
sociais
imprescindvel
para
apurar
quais
so
os
direitos
anlogos
aos
DLG
fora
do
catlogo
e
tambm
para
distinguir
os
direitos
instrumentais
consoante
tenham
natureza
de
liberdade
ou
de
direitos
sociais.
5.
Classificaes
e
tipos
de
direitos
fundamentais.
A
sistematizao
da
consagrao
dos
direitos
fundamentais
na
Constituio
Portuguesa.
Toda
a
vivncia
dos
direitos
sociais
enquanto
direitos
fundamentais
foram
marcadas
por
duas
opes
do
legislador
constituinte
que
se
viriam
a
revelar
da
maior
complexidade
e
dificuldade
de
construo
dogmtica.
mais
nos
direitos
sociais.
Desde
logo
se
comprovava
que
afinal,
no
ttulo
III
havia
direitos
que
eram
verdadeiramente
direito
de
liberdade,
mas
que
tambm
no
ttulo
II
estavam
implicitamente
direitos
que
apresentavam
parcialmente
a
natureza
e
estrutura
tpicas
de
direitos
sociais.
Que
regime
aplicar
a
uns
e
a
outros?
Privilegia-se
a
insero
sistemtica
formal
ou
a
natureza
do
direito
em
causa?
24
os
distinguir
dos
direitos
sociais,
faltaria
saber
que
regime
deveria
ser
aplicado
aos
direitos
sociais.
6.
Concepo
tradicional
portuguesa
da
distino
entre
direitos
de
liberdade
e
direitos
sociais
e
a
sua
crtica.
A
separao
estrita
entre
direitos,
liberdades
e
garantias
e
direitos
econmicos,
sociais
e
culturais
na
CRP,
trata-se
de
uma
distino
tradicional.
25
permite
distinguir
estes
direitos
dos
restantes
direitos
constantes
da
parte
dos
direitos
sociais?
26
Por sua vez, quanto aos direitos sociais, eles so afectados na sua
27
sob
reserva
do
possvel,
pelo
que
o
dever
jusfundamental
que
impende
sobre
o
Estado
no
,
como
nos
direitos
de
liberdade,
o
de
garantia
da
inviolabilidade
e
possibilidades
jurdicas
de
concretizao
de
um
espao
de
autodeterminao
individual,
mas
antes
o
de,
tanto
quanto
possvel,
promover
as
condies
ptimas
de
efectivao
da
prestao
estadual
em
questo
e
preservar
os
nveis
de
realizao
j
atingidos.
28
29
30
sua
natureza
constitucional,
tal
como
no
pode
dar
aos
direitos
sociais
menos
que
essa
mesma
proteco
constitucional.
A
proteco
material
devida,
a
direitos
de
liberdade
e
a
direitos
sociais
tem
que
ser,
no
fundo,
exactamente
a
mesma.
especfico
dos
DLG
se
aplica,
em
toda
a
sua
extenso
e
com
o
mesmo
alcance
aos
direitos
sociais.
relativamente
aos
DLG,
h
uma
obrigao
geral
de
respeito
para
com
os
direitos
sociais
dos
outros
particulares.
31
32
33
34
35
36
37
sua
no
realizao
positiva,
mas
o
juiz
muito
dificilmente
pode
controlar
essa
justificao
luz
da
separao
de
poderes
do
Estado
de
Direito.
dois
tipos
de
direitos
desde
que
nelas
se
reconhea
uma
clara
distino
competencial
de
controlo
dos
limites
concretos
actuados
ao
abrigo
de
uma
ou
outra
reserva.
A
diferena
que
quanto
reserva
geral
imanente
de
ponderao,
podendo
na
respectiva
concretizao
participar
os
vrios
ramos
do
poder
estatal,
a
ltima
palavra
do
juiz.
Quanto
reserva
geral
imanente
do
financeiramente
possvel,
que
afecta
os
direitos
sociais,
a
ltima
palavra
dos
titulares
do
poder
poltico,
designadamente
o
legislador.
contra
o
legislador,
isso
porque
se
fez
uma
opo
competencial,
por
razes
de
princpio.
38
39
um
dos
dois
tipos
de
direitos
e
no
envolve
qualquer
juzo
sobre
valor
ou
maior
ou
menor
fundamentalidade
de
qualquer
deles.
To
fundamentais
so
os
direitos
de
liberdade
quanto
os
direitos
sociais.
Os
limites
de
separao
de
poderes
ao
argumento
do
financeiramente
possvel
ltima
e
legtima
objeco:
na
situao
comum
dos
actuais
Estados
sociais
de
Direito,
pode
dizer-se
que
nunca
h
dinheiro,
mas
tambm
que
h
sempre
dinheiro.
pblicos
referentes
realizao
dos
direitos
sociais,
a
ltima
palavra
deve
caber
ao
legislador
e
administrao
ou
ao
juiz.
40
financeira.
do
juiz.
41
Logo, num caso, o dos direitos de liberdade, para o juiz que decide o caso
123
ss
2.
Facto
de
os
direitos
sociais
apresentarem
uma
estrutura
de
direitos
positivos
Desenvolve-se
uma
outra
objeco
atinente
estrutura
especfico
que
os
direitos
sociais
apresentariam
relativamente
aos
DLG,
no
sentido
de
que
sendo
os
primeiros
direitos
positivos
e
os
DLG
negativos,
essa
diferena
implicaria
diferenas
decisivas
nas
respectivas
judiciabilidade
e
vinculatividade
jurdica.
42
43
44
sociais,
por
facto
de
lidarem
com
bens
jusfundamentais
que
custam,
a
sua
prpria
funo
de
defesa
no
independente
dos
recursos
financeiros,
e
nesse
sentido
a
judiciabilidade
pode
ver-se
enfraquecida.
Com
efeito,
quando
se
trata
de
dimenso
negativa
dos
direitos
sociais,
a
no
h
quaisquer
diferenas
relativamente
ao
que
acontece
com
os
direitos
negativos
de
liberdade.
As
reservas
a
que
o
direito
est
sujeito,
seja
de
liberdade
ou
social,
so
as
mesmas,
a
densidade
do
dever
de
absteno
a
mesma.
direito
fundamental,
pois
sendo
certo
que
enquanto
direito
fundamental
ele
se
impe
observncia
dos
poderes
constitudos,
o
tipo
e
densidade
do
controlo
varivel
em
funo
das
reservas
que
afectam
a
sua
validade
ou
a
sua
eficcia,
e
estas
podem
ser
uma
reserva
geral
imanente
de
ponderao,
uma
reserva
do
politicamente
adequado
ou
oportuno
e
uma
reserva
do
financeiramente
possvel,
que
condicionam
a
vinculatividade
jurdica
dos
deveres
estatais
correlativos
dos
direitos
fundamentais
e
respectiva
densidade
de
controlo
judicial.
45
Porm, essa nunca poderia nem deveria ser uma opo generalizvel num
46
47
48
O que significa isso em termos prticos? Parece que num caso a lei pode
limitar
os
direitos
restringindo-os,
mas
para
o
fazer
o
legislador
tem
que
invocar
um
motivo
forte
e
o
TC
controla
os
objectivos,
justificaes,
medida
alcance
e
forma
da
actuao
do
legislador.
Noutro
caso,
dos
direitos
sociais,
eles
no
resistiriam
lei
e
portanto
nem
sequer
interveno
do
legislador
e
portanto
o
TC
no
tem
que
controlar
de
forma
rigorosa
a
constitucionalidade
de
lei
restritiva,
limitar-se-ia
a
um
controlo
de
evidncia.
49
50
51
novo
tipo
histrico
de
Estado,
e
uma
mudana
global
nas
concepes
que
se
reflecte,
no
plano
dos
direitos
fundamentais,
por
uma
reconfigurao
do
entendimento,
natureza
e
abrangncia
dos
deveres
estatais
correlativos.
a)
Dever
estatal
de
respeito
dos
direitos
fundamentais
O
dever
de
respeitar
continua
a
traduzir-se
essencialmente
num
dever
de
absteno,
de
no
interferncia
nas
esferas
de
autonomia,
de
liberdade
e
de
bem-
estar
dos
particulares
garantidas
pelos
direitos
fundamentais.
52
53
Neste sentido, para alm de respeitar o acesso individual aos bens, para
alm
de
proteger,
o
Estado
passa
agora
tambm
a
ser
obrigado
a
promover
esse
acesso,
a
ajudar
sobretudo
aqueles
que
por
si
ss,
no
dispem
de
condies
para
um
acesso
igualitrio
e
efectivo
a
tais
bens.
54
55
no por escolha do julgador mas porque tal corresponde prpria natureza dos
56
57
objectivo.
58
escolha
poltica
que
consideram
mais
adequada,
optar
por
uma
diversa
forma
de
garantia
dos
referidos
deveres.
59
positivo
ou
negativo.
60
61
Num
direito
positivo,
aquilo
que
se
exige
do
Estado
uma
aco,
uma
actuao
positiva
de
prossecuo
de
algo.
H
duas
situaes
a
considerar.
No
primeiro
caso,
se
a
norma
est
suficientemente
determinada,
se
regra,
no
h
diferenas
a
assinalar
relativamente
ao
tipo
de
controlo
que
verificmos
existir
nos
direitos
negativos.
Porm,
essa
situao
excepcional.
Quando
o
comando
da
aco
no
est
suficientemente
determinado,
nunca
h
uma
nica
aco
que
seja
devida.
Como
num
direito
positivo
sempre
possvel
prestar
mais,
proteger
mais,
ento
h
sempre
alguma
omisso,
a
possibilidade
de
uma
realizao
optimizada
do
direito
encontra-se
sob
afectao
permanente,
a
restrio
no
surge,
no
pode
previamente
ser
identificada,
ela
vive
com
o
direito
desde
a
sua
origem
e
continuar
colada
a
ele
independentemente
do
grau
de
realizao
entretanto
atingido.
Se
o
juiz
considera
a
restrio
ou
a
interveno
restritiva
inconstitucional,
reconhece-se-lhe
uma
possibilidade
inatacvel
luz
do
princpio
da
separao
de
poderes,
e
que
a
deciso
de
inaplicabilidade
ou
invalidade
constitucionais
das
omisses.
J
carece
de
aptido,
competncia
e
legitimidade
para
impor
aos
poderes
pblicos
a
realizao
da
medida
considerada
adequada.
no
domnio
do
controlo
directo
da
constitucionalidade
da
omisso
de
medidas
destinadas
a
realizar
direitos
fundamentais
positivos
quando
nos
preocupamos
em
identificar
a
insuficincia
de
prestao.
Concluindo,
h
uma
diferena
sensvel
e
inevitvel
no
confronto
entre
direitos
negativos
e
direitos
positivos,
que
exige
um
tratamento
dogmtico
diferenciado
para
cada
um
deles
e
que
resulta
num
controlo
judicial
mais
atenuado
e
complexo
no
caso
de
afectao
dos
direitos
positivos
quando
comparado
com
os
mecanismos
de
controlo
das
restries
aos
direitos
negativos.
Essa
concluso
deve
vir
acompanhada
dos
outros
dois
tpicos
de
diferenciao,
o
da
natureza
da
norma
constitucional
de
garantia
e
o
da
natureza
do
dever
estatal.
I.
Natureza
diferenciada
das
normas
de
direitos
fundamentais
e
dos
deveres
estatais
envolvidos
e
os
procedimentos
de
controlo
judicial
nos
casos
difceis
-
87
ss
dtos
fund
e
justia
constitucional.
62
Quando
o
legislador
constituinte
consagra
um
direito
fundamental,
com
um
elevado
grau
de
indeterminao
no
pode
prever,
enumerar
e
regular
exaustivamente
todas
as
incontveis
e
hipotticas
situaes
da
vida
real
em
que
o
bem
protegido
pelo
direito
fundamental
pode
vir
a
ser
desvantajosamente
afectado.
interpretao
jurdica
da
referida
norma
conclui
pacificamente
que,
uma
vez
que
o
legislador
constituinte
j
realizou
todas
as
ponderaes
de
interesse,
bens,
valores
ou
princpios
invocveis
e
fixou
normativamente
o
respectivo
resultado,
o
direito
em
causa
resultou
jurdico-constitucionalmente
garantido
em
termos
definitivos,
absolutos,
sem
possibilidade
de
cedncia
posterior,
quaisquer
que
sejam
as
circunstncias
do
caso
concreto.
Os
operadores
jurdicos
s
tm
que
aplicar
a
norma.
63
determinar
qual
o
bem
em
coliso
que
merece
preferncia
e
qual
o
que
deve
ceder
e
em
que
medida,
suscita-se
um
problema
de
competncia
e
separao
de
poderes:
qual
o
ramo
de
poder
a
quem
cabe
arbitrar
o
conflito,
a
quem
cabe
a
ltima
palavra.
Ora, quando se trata de saber a quem deve caber a deciso sobre a melhor
Devemos dizer que o dever estatal em causa (proteco) esto sob uma
promover
o
acesso
aos
bens
jusfundamentais,
esta
ltima
reserva
pode
ainda
ser
potenciada
por
uma
nova
reserva,
a
reserva
do
possvel
ou
do
financeiramente
possvel.
Se
para
alm
da
margem
j
referida
de
escolha
e
opo
poltica
que
cabe
ao
Governo
na
questo
de
direitos
fundamentais,
estiver
envolvida
uma
opo
de
natureza
oramental
relacionada
com
a
alocao
de
recursos
64
65
H que fazer uma opo entre uma estratgia que procure resolver as
66
fundamental,
aquilo
que
constitua
ilcito
penal
em
sentido
material
ou
que
seja
consensual
e
indiscutivelmente
rejeitado,
como
sendo
inadmissvel
numa
sociedade
democrtica.
67
68
69
III.2
Bens
susceptveis
de
justificar
a
restrio
de
direitos
fundamentais
Em
geral,
por
fora
da
sua
natureza
constitucional,
um
direito
fundamental
s
pode
ser
limitado
em
funo
da
necessidade
de
proteco
ou
realizao
de
um
bem
que,
pelo
menos
disponha
de
idntica
natureza,
logo,
de
idntica
fora
constitucional.
70
71
procedimentos
de
controlo.
72
ponderao
entre
bens
que
est
em
anlise,
mas
antes
a
medida
restritiva
que
foi
concretamente
adoptada
no
seguimento
daquela
ponderao
e,
mais
precisamente,
o
controlo
da
proporcionalidade
dessa
medida
restritiva.
Neste
controlo
de
proporcionalidade
aquilo
que
se
avalia
so
os
sacrifcios
impostos
ao
direito
fundamental
contrapostos
aos
benefcios
produzidos
na
obteno
do
fim
visado
com
a
restrio.
Haver numa primeira fase que ponderar, que verificar qual dos bens
73
74
H
uma
tendncia
geral
para
identificar
dever
estatal
de
respeito
com
dever
de
absteno,
logo,
com
direitos
negativos
e
de
identificar
deveres
de
proteco
e
de
promoo
com
deveres
de
prestar
no
sentido
de
deveres
correlativos
de
direitos
positivos.
escolha
poltica
que
consideram
mais
adequada,
optar
por
uma
diversa
forma
de
garantia
dos
referidos
deveres.
75
76
77
78
79
80
81
82
privado
o
que
significa
que
a
prpria
CRP
legitima
de
acordo
com
a
conformao
do
contedo
objectivo
daquele
direito,
intervenes
restritivas
com
um
carcter
individual
e
concreto.
Tanto
as
restries
em
sentido
estrito
como
as
intervenes
restritivas
so
efectuadas
com
vista
a
uma
composio
dos
interesses
individuais
e
comunitrios.
As
intervenes
restritivas
so
legtimas
se
e
na
medida
em
que
forem
autorizadas
pelas
normas
constitucionais
ou
pelas
restries
dos
direitos
fundamentais
entretanto
verificadas
ou
reconhecidas.
83
84
correntes:
1. Tradicional:
os
direitos
fundamentais
encontrar-se-iam
sob
uma
espcie
de
reserva
imanente
segundo
a
qual
independentemente
da
gravidade,
intensidade
ou
natureza
do
prejuzo,
eles
s
protegeriam
contra
actos
estatais
com
determinadas
caractersticas
formais
2. Material:
existncia
de
efeitos
restritivos
da
liberdade,
independentemente
da
natureza
ou
estrutura
da
medida
estatal.
A
utilizao
do
conceito
clssico
de
interveno
restritiva
correspondia
viso
tradicional
dos
direitos
fundamentais
como
direitos
de
defesa
essencial
ou
exclusivamente
dirigidos
contra
a
Administrao
e
que
era
o
conceito
de
acto
administrativo
recorrvel
que
delimitava
as
possibilidades
de
reaco
jurdica
do
particular
contra
o
Estado.
A
interveno
restritiva
deveria
necessariamente
apresentar
algumas
precisas
caractersticas
entre
o
indivduo
e
o
Estado
Essa
relao
teria
de
ser
uma
relao
jurdica
e
no
meramente
fctica,
assentando
necessariamente
num
acto
jurdico
a
que
pudessem
apoiar-se
as
garantias
tpicas
de
Estado
de
Direito.
alguma
forma,
por
mais
indirecta
ou
remota
que
fosse,
afectassem
os
seus
direitos
fundamentais,
poderia
reverter
em
prejuzo
da
prpria
liberdade,
j
que
acabaria
por
inibir
o
Estado
na
criao
e
disponibilizao
das
condies
ambientais,
de
um
exerccio
optimizado
dos
direitos
fundamentais
por
parte
de
85
86
capacidade
para
produzir
efeitos
restritivos
idnticos
aos
provocados
por
uma
interveno
clssica
e
nessa
medida
a
semelhana
ou
proximidade
de
natureza.
Para Ramsauer por influncia de Caemmerer: deveria ser com base no fim
87
88
89
90
"Problema
da
fundamentao
da
ocorrncia
de
restries
a
direitos
fundamentais.
Teoria
externa,
interna,
direitos
fundamentais
como
princpios."
289
ss
restries
O
primeiro
obstculo
admissibilidade
de
restries:
compatibilizao
entre
o
carcter
formalmente
constitucional
da
garantia
de
direitos
fundamentais
e
o
carcter
infra-constitucional?
1. Teoria
externa
dos
limites
aos
direitos
fundamentais
Centra-se
na
funo
de
defesa
dos
direitos
fundamentais
e
constitui
um
modelo
essencialmente
orientado
para
o
controlo
da
legitimidade
constitucional
das
intervenes
estatais
restritivas.
A
liberdade
individual
um
dado
anterior
ao
Estado
e
como
tal
em
princpio
ilimitada,
enquanto
que
a
faculdade
de
o
Estado
a
invadir
em
princpio
limitada,
e
se
o
fizer
faz
com
carcter
de
excepcionalidade
e
desde
que
o
faa
em
quantidade
mensurvel
e
de
acordo
com
procedimentos
pr-estabelecidos.
(?)
91
92
93
Concluso
No
adeso
plena
a
nenhuma
das
propostas.
94
95
admitidos
e
defendemos
agora
que
essa
mesma
maioria
possa
limitar
os
direitos
fundamentais.
E
agora?
Para alguns, o princpio in dubio pro libertatis, que apontava para uma
prevalncia
dos
interesses
de
liberdade
nos
casos
difceis,
foi
visto
como
princpio
basilar
do
Estado
de
Direito
capaz
de
arbitrar
casos
duvidosos.
Num
Estado
que
assume
como
seus
fins
essenciais
a
garantia
da
dignidade
da
pessoa
humana
e
da
autonomia
individual
e
a
promoo
dos
direitos
fundamentais
dos
cidados,
praticamente
todos
os
interesses
potencialmente
conflituantes
com
os
direitos
fundamentais
so
interesses
que
directa
ou
indirectamente
possuem
tambm
uma
referncia
a
direitos
fundamentais,
pelo
que
a
prevalncia
indiscriminada
de
um
qualquer
direito
fundamental
redundaria
na
restrio
de
outro
direito
fundamental.
96
97
cabe
apurar:
1. se
h
uma
autorizao
constitucional
expressa
ou
uma
justificao
adequada
para
restringir,
devendo
ainda
esta
justificao
ser
suficientemente
forte
para
fazer
ceder
o
direito
fundamental;
98
99
H que fazer uma opo entre uma estratgia que procure resolver as
100
fundamental,
aquilo
que
constitua
ilcito
penal
em
sentido
material
ou
que
seja
consensual
e
indiscutivelmente
rejeitado
como
sendo
inadmissvel
numa
sociedade
democrtica.
como
sendo
protegido
pelo
direito
fundamental
praticamente
tudo
aquilo
que
possa
ter
alguma
relao
ou
ser
invocado
em
associao
ao
direito
fundamental
-
afastamo-nos
dessa
posio.
13.
Segunda
fase
do
processo
de
controlo
de
constitucionalidade
das
restries
aos
direitos
fundamentais:
a
justificao
exigvel
para
a
admissibilidade
das
restries
aos
direitos
fundamentais
101
adequao
da
justificao
(1)
e
a
natureza
dos
bens
cuja
prossecuo
por
parte
do
Estado
susceptvel
de
justificar
a
afectao
negativa
dos
direitos
fundamentais
(2).
Os
direitos
fundamentais
esto
intrinsecamente
afectados
por
uma
reserva
geral
de
ponderao
que
justifica
a
cedncia
de
um
direito
fundamental
perante
a
necessidade
de
prosseguir
outro
que
apresente
um
maior
peso.
possvel
e
necessrio
fazer
a
tentativa
reversa,
ou
seja,
procurar
determinar
um
conjunto
de
situaes
insusceptvel
de
luz
da
observncia
dos
princpios
do
Estado
de
Direito
e
da
concepo
dos
direitos
como
trunfos,
poderem
justificar
a
restrio.
102
103
104
105
procedimentos
de
controlo.
106
107
108
109
110
mbito
de
proteco
tudo
o
que,
de
alguma
forma,
tenha
relao
com
a
dignidade
da
pessoa
humana,
lhe
possa
ser
associado
ou
que
o
princpio
da
dignidade
humana
possa
em
alguma
medida
pretender
proteger.
Em nosso entender, acaba por ser uma concepo restritiva que refora a
respectiva normatividade.
111
Uma
delimitao
tendencialmente
consensual
do
contedo
da
dignidade
da
pessoa
humana
no
espao
de
um
pluralismo
razovel
Quando
vamos
procurar
uma
determinao
tendencialmente
consensual
do
contedo
normativo
da
dignidade
da
pessoa
humana,
a
tentativa
e
a
estratgia
que
desenvolvemos
visam
uma
definio
adequada
de
quais
so
os
parmetros
normativos
decorrentes
do
princpio
constitucional,
e
no
visam
alcanar
consensos
em
torno
de
resolues
judiciais
nos
casos
difceis.
doutrina
que
perfilha,
tem
uma
ideia
prpria
do
que
entende
por
vida
digna.
112
113
A
dignidade
sobretudo
o
resultado
de
uma
luta
pelo
que
justo,
pelos
ideias
utpicos
ou
revolucionrios
da
igualdade
e
da
liberdade.
114
parte
do
Estado
de
Direito
dos
nossos
dias
garante
aos
indivduos
uma
posio
absoluta
de
igualdade
na
definio
e
prossecuo
autnomas
de
fins
e
modos
de
vida,
o
que,
na
relao
entre
os
indivduos
e
o
Estado
se
traduz
no
reconhecimento
constitucional
expresso
ou
implcito
de
uma
margem
de
liberdade
incomprimvel
que
conforma
um
ncleo
ou
contedo
essencial
em
cada
direito
fundamental.
115
humana
nos
permitem
reconhecer
o
estatuto
de
pessoa
moral
a
quem
quer
que
as
possua,
a
quem
tenha
a
capacidade
para
se
assumir
como
sujeito
responsvel
pela
prpria
vida,
reconhecemos
idntico
estatuto
s
pessoas
que
momentnea,
transitria
ou
definitivamente
no
possuem
ou
j
no
possuem
tal
capacidade.
Fazmo-lo
por
fora
do
sentido
de
justia.
116
117
118
119
120
A
dignidade
da
pessoa
humana
pode
ser
invocada
como
fundamento
de
verificao
de
julgamento
ou
declarao
de
inconstitucionalidade
quando:
H
violao
da
dignidade
da
pessoa
humana
nas
situaes
especialmente
qualificadas
ou
de
extrema
gravidade
de:
121
4.
Dignidade,
autonomia
e
consentimento
I
108
ss,
Dignidade
objectiva
contra
autonomia
individual
-
o
caso
do
lanamento
do
ano
122
sobre
qual
a
melhor
forma
ou
mais
adequada
para
proteco
das
pessoas.
A
ausncia
de
lei
no
determina
a
impossibilidade
de
o
juiz
assumir
directamente
a
proteco
dos
interesses
jusfundamentais
e,
por
maioria
de
razo,
da
dignidade
da
pessoa
humana
luz
da
teoria
dos
deveres
de
proteco.
conta
e
poderia
ser
justificada
no
caso
concreto
com
base
na
obrigao
jurdica
que
o
Estado
tem
de
proteger
essas
pessoas,
esse
grupo.
123
promove
agresses
em
bens
e
direitos
vitais
da
sua
esfera
pessoal
e
ainda
assim
esse
consentimento
livremente
estabelecido
no
deve
ser
juridicamente
124
5.
A
natureza
absoluta
ou
relativa
do
princpio
jurdico-constitucional
da
dignidade
da
pessoa
humana
II
157
ss
5.1.
A
proposta
da
concepo
da
dignidade
da
pessoa
humana
como
princpio
absoluto,
mas
cuja
violao
no
pode
ser
apurada
nos
casos
complexos
a
no
ser
em
funo
da
valorao
das
circunstncias
do
caso
concreto
e
da
eventual
ponderao
dos
interesses
a
relevantes.
Dignidade
da
pessoa
humana
enquanto
valor
supremo
e
principio
constitucional
de
vinculatividade
absoluta,
mas
de
contedo
aberto
e
de
aplicao
relativizante
(1
CRP)
A
posio
que
sustentamos
a
de
que
a
dignidade
da
pessoa
humana,
enquanto
principio
jurdico-constitucional,
um
comando
de
vinculatividade
absoluta,
o
que
tem
dois
significados
imediatos.
Por
um
lado,
carcter
absoluto
significa
a
adopo
da
ideia
de
impossibilidade
de
cedncia
da
dignidade
perante
um
outro
qualquer
bem
jurdico,
pelo
que,
nessa
lgica,
a
dignidade
da
pessoa
humana
no
e
constitucionalmente
susceptvel
de
ser
chamada
a
um
processo
de
ponderao
com
outros
bens
ou
valores
no
sentido
de
apurar
qual
deva
prevalecer
no
caso
concreto,
se
a
dignidade
ou
o
valor
contraposto.
A
dignidade
prevalece
sempre.
125
uma
deciso
judicial,
nunca
se
poder
dizer
que,
num
dado
caso,
se
chegou
a
uma
determinada
deciso
porque
houve
um
outro
valor
ou
um
outro
principio
ou
direito
que,
por
ser
a
considerado
prevalecente,
determinou
a
cedncia
ou
a
afetao/restrio
da
dignidade
da
pessoa
humana.
Uma
fundamentao
desse
tipo,
que
reconheceria
ter
existido
uma
afectao
negativa
da
dignidade,
mas
simultaneamente,
admitiria
a
respectiva
legitimidade
por
forca
do
maior
peso
do
bem
que
a
justificava,
seria
incompatvel
com
a
norma
constitucional
que
eleva
a
dignidade
da
pessoa
humana
a
base
em
que
assenta
a
Repblica.
126
pessoa
humana
e
deveria
ser
assim
por
maioria
de
razo.
Desde
logo
deveria
s-
lo
porque
tambm
o
principio
da
dignidade
da
pessoa
humana
constitucional
estruturante,
mas
tambm
porque
,
para
alm
disso,
um
principio
constituinte.
E
reveste
essa
qualidade
singular
quer
porque
a
Constituio
de
Estado
de
Direito
s
se
legitima
se
toda
a
ordem
constitucional
assentar
na
dignidade
da
pessoa
humana,
enquanto
principio
supremo
e
fundacional
de
todo
o
edifcio
do
Estado,
quer
porque,
nesse
sentido,
os
dois
outros
princpios
constitucionais
referidos,
a
igualdade
e
a
proporcionalidade,
tal
como
os
restantes
princpios
estruturantes
do
Estado
de
Direito,
devem
a
sua
existncia
a
uma
exigncia
da
dignidade
da
pessoa
humana.
Logo,
esta
no
deveria
beneficiar
de
menor
vinculatividade
do
que
a
dos
princpios
que
ela
prpria
gerou.
No
faria
sentido
que
um
principio
com
essa
natureza
pudesse
ceder
perante
outros
valores,
princpios
ou
interesses.
Um
Estado
de
Direito
que
partida,
proclamasse
que,
em
determinadas
circunstncias
concretas,
no
respeitaria
a
dignidade
da
pessoa
humana,
a
faria
ceder
perante
outros
valores,
seria
uma
contradio
nos
127
128
129
130
ser
intangvel
nas
mos
dos
adeptos
da
relativizao
do
seu
sentido)
e
a
sua
insistncia
no
carcter
absoluto
do
conceito
so
de
proveitos
jurdicos
muito
dbeis
sempre
que
no
h,
ou
ainda
no
h,
um
consenso
entre
os
vrios
participantes
racionais
da
comunidade
poltica
nos
domnios
mais
controversos.
experimentam
quanto
a
estes
temas,
mesmo
quando
lidam
com
conceitos
como
a
igualdade,
autonomia
e
a
personalidade,
a
impresso
que
resulta
no
a
de
absoluto,
no
sentido
de
definitivo,
de
imutvel,
de
objectivamente
apreensvel,
mas
sim
a
de
mudana,
de
relativizao,
de
subjectivismo
de
apreciao.
131
Nessa altura, diz-se, alguma das dignidades ter que ceder, pelo menos
132
que,
mesmo
fazendo
uma
utilizao
rigorosa
e
adequada
dos
conceitos,
haja,
aparentemente,
dignidade
contra
dignidade,
no
sentido
de
algo
que
poderia
ser
designado
por
dilema
de
dignidade,
ou
seja,
a
situao
em
que
a
dignidade
de
algum
s
salva
ou
a
exigncias
que
dela
decorrem
s
so
efectivamente
satisfeitas
se
for
deixada
desprotegida
ou
se
for
desrespeitada
a
dignidade
outro.
133
134
Para alm de serem ambos afectados por uma reserva de apreciao que
contida,
posto
que
a
conteno
se
deva
a
razo
justificada,
que
no
caso
existia
e
que
era
a
necessidade
de
respeito
da
dignidade,
no
deve
ser
configurada
como
uma
leso
inconstitucional
da
dignidade
da
pessoa
humana
carente
de
proteco.
total
e
controlo
fctico
sobre
algum,
lhe
infligem
deliberadamente
dor
fsica
e/ou
sofrimento
psquico
intensos
como
meio
para
quebrar
a
sua
vontade
e
eliminar
a
sua
capacidade
de
autonomia,
a
fim
de
o
forar
a
revelar
informaes
que
de
outra
forma
no
conseguiriam
obter.
135
Uma vez que os poderes pblicos esto, de uma parte, obrigados ao dever
violador
da
dignidade
e
por
essa
razo
concorda-se
com
a
sua
proibio
genrica.
136
137
pessoa
humana
e
portanto
foi
o
sentido
de
justia,
mediado
pela
ideia
e
pelo
princpio
da
dignidade
da
pessoa
humana,
que
levou
os
poderes
constituintes
de
Estado
de
Direito
a
instituir
proibies
absolutas
de
tortura
e
de
tratamentos
degradantes
sobre
os
detidos.
138
um
deveria
proceder
em
termos
morais,
mas
que
tipo
de
normas
jurdicas
devem
regular
a
questo
em
termos
da
sua
compatibilidade
com
a
dignidade
da
pessoa
humana,
como
se
deve
organizar
juridicamente
a
esse
propsito
uma
comunidade
que
assenta
na
dignidade
da
pessoa
humana.
139
considervel.
140
141
passageiros
e
a
tripulao
no
avio
mas
ainda
podia
fazer
alguma
coisa
para
salvar
as
pessoas
do
solo;
segundo,
mesmo
que
o
Estado
nada
faa,
os
passageiros
e
a
tripulao
vo
inevitavelmente
morrer
no
atentado.
142
razo
de
que
a
inteno
que
preside
ao
abate
de
aeronave
est
longe
de
ser
censurvel
e
nem
sequer
as
pessoas
na
aeronave
esto
a
ser
utilizadas
como
meio.
base
est
a
ideia
de
que
uma
aco
pode
produzir
dois
efeitos:
um
desejado,
o
que
levou
prtica
da
aco,
e
um
outro
no
desejado,
mas
previsto
como
susceptvel
de
ocorrer
ou
at
de
ocorrncia
inevitvel.
Segundo
a
doutrina
do
duplo
efeito,
uma
consequncia,
ainda
que
fosse
moralmente
inadmissvel
num
contexto
em
que
constitusse
o
efeito
pretendido
de
uma
aco,
pode
em
certas
circunstncias
ser
moralmente
aceitvel
na
qualidade
de
efeito
colateral.
Cabe
ento
perceber
se
ou
no
moral
e
juridicamente
relevante
fazer
uma
distino
entre
utilizar
verdadeiramente
a
morte
de
um
inocente
como
meio
para
atingir
um
fim
e
simplesmente
ter
a
conscincia
de
que
a
morte
de
um
inocente
uma
consequncia,
eventualmente
necessrio,
de
uma
aco
que
visa
atingir
um
fim
legtimo
e
suficientemente
importante
que
s
pode
ser
alcanado
com
a
produo
do
efeito
no
desejado.
O
caso
do
trolley
e
a
dificuldade
de
fundamentao
143
desviar
para
uma
outra
linha
onde,
por
sua
vez,
se
encontra
uma
pessoa
cuja
vida
no
estava
ameaada,
mas
que
ser
agora
mortalmente
atingida
se
o
trem
for
desviado.
pessoa
como
efeito
da
aco
de
salvamento
das
cinco
pessoas
que
morreriam
caso
no
houvesse
essa
interveno.
mecanismo;
porm,
vendo
junto
a
si,
na
ponte
uma
pessoa
muito
pesada
e
que
est
inadvertidamente
debruada,
empurra-a,
f-la
cair
frente
do
trem
desgovernado
e
com
isso
interrompe
a
marcha.
A
aco
permitiu
portanto
o
salvamento
das
cinco
vidas,
embora
com
o
sacrifcio
da
vida
da
pessoa
que
estava
na
ponte
e
foi
empurrada.
Outra situao parecida anloga do trolley mas apenas existe uma nica
linha
frrea
que,
no
seu
termo,
d
uma
volta
(loop)
para
permitir
ao
trem
retomar
a
marcha
no
sentido
contrrio
na
mesma
linha.
144
mesma
maneira,
logo
a
sua
presena
no
era
necessria
para
o
salvamento,
a
sua
morte
no
desempenhou
qualquer
papel
instrumental
na
operao
de
salvamento.
Entre o cirurgio, a ponte e o loop, sendo certo que todos eles h uma
145
As
lies
do
caso
do
trolley
para
a
apreciao
da
deciso
do
Tribunal
Constitucional
alemo
no
caso
do
abate
de
avio
inocentes
como
meio
para
salvar
outras.
A
presena
das
pessoas
inocentes
no
condio
necessria
da
operao
de
salvamento.
146
particulares
das
pessoas
e
da
situao
concreta
a
que
a
lei
vai
ser
aplicada
se
imponham,
hoje
com
maior
premncia
e
complexidade,
a
igualdade
perante
a
lei
continua
a
ser
um
mnimo
que
se
impe
observncia
de
qualquer
Estado
de
Direito
enquanto
exigncia
decorrente
da
igual
dignidade
de
todos.
generalidade
da
lei,
era
ela
prpria
fonte
das
maiores
injustias,
tratando
da
mesma
forma
aquilo
que
era
substancialmente
diferente.
A
lei
geral
e
abstracta
legitimava,
mantinha
e
aprofundava
situaes
de
injustia
e
desigualdade.
147
Foi assim que, medida que se foi tomando conscincia das falsas
diferenas
reais
entre
as
pessoas,
a
preocupar-se
no
tanto
com
a
forma
mas
com
os
resultados.
A
igualdade
do
Estado
social
no
mais
tratar
tudo
e
todos
da
mesma
forma
mas
tratamento
igual
daquilo
que
igual
e
tratamento
desigual
daquilo
que
desigual.
A
generalidade
nem
condio
suficiente
nem
necessria
da
igualdade.
Uma
lei
geral
pode
ser
to
profundamente
inigualitria
quanto
uma
lei
individual
e
concreta
pode
ser
uma
verdadeira
exigncia
de
igualdade.
148
149
surgir
identificado
com
cada
um
dos
subprincpios
e
conceitos
afins
e
por
outras,
se
considerar
como
princpio
geral
abrangendo
essas
vrias
dimenses.
Os
subprincpios,
elementos
ou
mximas
contidos
no
princpio
da
proibio
do
excesso
Procede-se
a
uma
subdiviso
do
princpio
da
proporcionalidade
em
sentido
lato
por
trs
subprincpios:
idoneidade,
necessidade
e
proporcionalidade
em
sentido
restrito
150
151
Esta aptido deve ser aferida com uma aproximao sensvel, ainda que
152
valorao
e
de
ponderao.
153
Com tal reduo se garante a objectividade do controlo mas acaba por ter
um
prstimo
residual
e
muito
limitado.
Esta
doutrina
acaba
por
remeter
para
o
controlo
da
proporcionalidade
em
sentido
restrito,
a
avaliao
praticamente
todos
os
casos
difceis,
com
o
que
no
resolve
o
problema,
apenas
o
adia
com
a
desvantagem
de
obscurecimento
do
posterior
controlo
de
proporcionalidade.
154
permanente
apelo
que
eles
fazem
a
uma
referncia
axiolgica
que
funcione
como
terceiro
termo
na
relao
e
onde
est
sempre
presente
um
sentido
de
justa
medida,
de
adequao
material
e
a
importncia
que
assumem
as
questes
competenciais.
relao
entre
os
dois
bens
em
questo,
mas
antes
a
medida
restritiva
concreta
que
escolheram
para
concretizar
a
relao
de
preferncia
previamente
estabelecida.
155
premncia
dos
interesses
que
justificam
a
restrio,
bem
como
a
relevncia
dos
interesses
de
liberdade
protegidos
pelo
direito
fundamental
restringido.
156
157
158
159
considerada
inconstitucional.
160
161
objectivo,
mas
no
fixa
de
forma
densa
a
aco
que
se
impe
(2).
No
caso
do
(1)
a
norma
est
suficientemente
determinada
e
portanto
o
tipo
de
controlo
igual
aos
direitos
negativos,
porm
essa
situao
excepcional.
No
(2),
quando
o
comando
da
aco
no
est
suficientemente
determinado,
nunca
h
s
uma
nica
aco
que
seja
devida.
sempre
possvel
prestar
algo
mais,
ou
proteger
mais,
ou
fazer
diferente,
e
portanto
o
Estado
encontra-se
sempre
em
omisso.
A
omisso
identifica-
se
nos
direitos
positivos,
com
o
estado
natural
do
direito,
com
o
seu
contedo,
no
possvel
distinguir
mbito
de
proteco
do
direito
e
restrio
que
sobre
ela
incide.
162
163
164
Desde logo, a margem de deciso poltica dos poderes pblicos pode ser
165
absoluta
e
abstracta,
lidamos
com
um
critrio
aberto,
mas
com
uma
abertura
susceptvel
e
carente
de
ser
preenchida
atravs
da
interveno
legtima
do
poder
judicial.
166
779
ss
restries
A
garantia
do
contedo
essencial
dos
direitos
fundamentais,
enquanto
limite
aos
limites
encontrou
uma
recepo
constitucional
expressa
no
18/3.
167
Trata-se
de
distinguir
se
a
garantia
do
contedo
essencial
se
refere
e
destina
a
proteger
a
posio
subjectiva
do
titular
do
direito
fundamental
afectado
-
pelo
que
o
critrio
seria,
para
a
teoria
subjectiva,
o
de
avaliar
o
que
que,
segundo
um
mtodo
de
subtraco,
resta
do
direito
em
causa
na
perspectiva
da
utilizao
que
dele
ainda
pode
fazer
o
seu
titular
-
ou
como
pretende
a
teoria
objectiva,
se,
independentemente
dos
reflexos,
que
a
restrio
ou
a
interveno
restritiva
provocam
neste
ou
naquele
titular
concreto,
o
que
importa,
para
a
garantia
do
contedo
essencial,
a
preservao
do
sentido
til
do
direito
fundamental
na
ordem
jurdica
e
na
perspectiva
da
generalidade
dos
cidados.
168
169