Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
E CONTRA A ADMINISTRAO
Galeno Lacerda
Professor Catedrtico da Faculdade de
Direito de Prto Alegre da Universidade
do Rio Grande do Sul
(2) -
der Rechtsphilosophie",
355.
1937,
;;'
GAtENO
LACERDA
101
de elaborao do direito. que a variedade infinita dos litgios e a complexidade cada vez maior dos intersses obrigam
o juiz, como o cientista que pesquisa o real, a conhecer e descobrir o direito.
A monumental construo do direito romano resulta,
sem dvida, do repositrio de frmulas coligidas dura~te sculos. E que era a frmula seno a norma jurdica abstrata
implicitamente anunciada e descoberta pelo pretor, em face
da valorizao por le elaborada dos fatos trazidos a seu conhecimento pela litiscontestatio?
A actio no um prius do direito subjetivo, como pensa
BINDER. Mas foi, sem dvida, e continua a ser, um dos meios
mais eficazes de a razo humana encontrar-se COlno direito
objetivo. :ste pr-existe ao processo, est nsito nos valores
em litgio, como causa do direito subjetivo de qualquer das
partes, que, afinal, venha a ser declarado pelo juiz.
A actib no , na verdade, prius, nem lgico, nem ontolgico - apenas o instrumento que faz desabrochar o jus.
Natural que a descoberta das normas jurdicas se realizasse primeiro nos domnios da justia comutativa, nos horizontes do direito privado.
Informes ainda os lineamentos do Estado, o encontro da
razo humana com o direito haveria de brotar dos conflitos
individuais de intersses. E, nisto, os romanos no se fizeram de rogados. Legaram-nos uma construo milenar quase perfeita do direito privado.
A justia, porm, no s individual, igualitria ou comutativa.
Ela s se integra, na verdade, se os aspectos sociais e pblicos da justia legal e da distributiva se fizerem presentes.
Ora, o direito pb~co s poderia afirmar-se a partir da
. anlise
a so-
102
REMDIOS PROCESSUAIS...
GALENO LACERDA
103
privado"
(5).
pg.
248.
104
REMDIOS PROCESSUAIS.
..
perante o colgio dos homens-bons ou dos jurados, nico tribunal capaz de definir a lei nacional e sancion-Ia (7).
Eis porque o primitivo Estado germnico um Justizestaat, Estado de justia, anterior ao Polizestaat, Estado-polcia,
gerado depois pelo absolutismo real.
Compreende-se e justifica-se, diante disto, a ufania de HABERLIN ao exclamar, em 1797, referindo-se ao Tribunal Cameral do Imprio (Reichskammergericht), fundado em 1495:
" uma felicidade que ns, alemes, possamos mover processos que so revolues! Enquanto isto nos for lcito, e em
conseqncia da reparao que nossas demandas podem assegurar-nos, estaremos garantidos contra as verdadeiras revolues violentas"
(8).
op. cit.,
pg.
34, citando
LONING,
GNEIST,
EAHR
e SARWEY.
QALENO LACERDA
105
o Estado-polcia posterior eliminou o salutar poder revolucionrio dos tribunais em matria de direito pblico - e
disto um dos exemplos mais frisantes o clebre edito de
Saint Germain, de fevereiro de 1641, ao que parece do prprio punho de RICHELIEU, no qual se repele a pretenso do
Parlamento de Paris de censurar a administrao e pedir
contas do manejo dos negcios pblicos, e se convida os magistrados a se contentarem com o poder que os torna juzes
da vida do homem e dos bens dos sditos, e se os proibe de
ocuparem-se das coisas do govrno, que no pertence seno
ao prncipe
(10).
A revoluo francesa, com o dogma absoluto da independncia dos poderes, como defesa contra os abusos dos Parlamentos, manteve o absolutismo da administrao, e reduziu
o juiz a um orculo inerte da vontade do legislador.
o moderno Estado de direito, contudo, se, de um lado,
veio submeter a administrao legalidade e, portanto, jurisdio - de outro, procurou resguardar em favor da administrao a esfera de liberdade indispensvel consecuo de
seus fins, radicados no intersse pblico, e impor tambm formas processuais definidas e especficas para a composio dos
conflitos entre ela e o particular.
A disciplina a que o princpio de legalidade sujeitou a relao jurdica Estado-indivduo, constitui, essencialmente, no
reconhecimento de uma ao discricionria administrativa
imune jurisdio, e na imposio do due process 01 law,
concebido como garantia de defesa e como limite, tambm, ao
arbtrio do judicirio.
Tem-se acentuado, na doutrina, uma tendncia moderna
a limitar, pelas vias de contrle, a ao administrativa, mesmo quando discricionria (11).
Essa orientao no nos parece defensvel. Sem grave
ofensa justia legal, no pode o legislador recusar administrao o poder de guiar-se segundo critrios no-jurdicos,
de convenincia e oportunidade, para a satisfao dos fins que
(10)
(11)
- SEABRA
LENTINI,
"La giustizia amministrativa", pg. 9, citando LAFERRIERE,
Ia juridiction administrative", pg. 157.
"De
FAGUNDES,
"O contrledos atos administrativospelo poder JUdicirio",3.a ed., pg. 119.
106
REMDIOS PROCESSUAIS...
lhe so prprios, isto , para a satisfao das necessidades coletivas, em constante "devir", que lhe cumpre ocorrer~
Da QUEIR definir a discricionaridade como "a faculdade de escolha, concedida pelo legislador administrao,
dentre uma srie limitada de bens jurdicos adequados satisfao de uma certa necessidade pblica" (12). Isto no significa que os agentes pblicos no sejam "obrigados a proceder a uma ponderao honesta do intersse ou do valor de cada medida". Mas, "a obrigao legislativa s a de procederem os agentes melhor apreciao; qual seja, contudo, a
melhor apreciao, coisa que j no depende do legislador,
do livre juzo da Administrao" (13).
Ou, no dizer de QUEIR, "o agente tem, subjetivamente;
de determinar-se pelo fim da satisfao tima da necessidade
tutelada"
(14).
A consecuo de tal fim e dever ser, contudo, insuscetvel de jurisdio, se o agente se manteve no reto exerccio do
poder - dever que lhe incumbe. sse limite jurisdio ,
a nosso ver, indispensvel p:;tra assegurar-se o devido respeito
justia legal, no que concerne posio instrumental. do
Estado, aos direitos - deveres inerentes sua funo administrativa.
Os vcios do ato administrativo podem concernir manifestao da vontade, ao motivo, ao objeto, finalidade e forma (15).
"O poder
discricionrio
da administrao",
Coimbra,
1948, pg.
245.
GALENO LACERDA
107
SEABRA
FAGUNDES,
op.
cit.,
pg.
112.
108
REMDIOS PROCESSUAIS...
GALENO LACERDA
109
op. cit.,
pg. 433.
110
REMDIOS PROCESSUAIS...
PONTES
173.
DE MIRANDA,
"Histria
e Prtica
do Habeas-Corpus",
52, pg.
GALENO LACERDA
111
(2~).
Segundo a pregao de RUY, o habeas-corpus se destinaria proteo das pessoas", os interditos proteo dos bens.
Confinada a extenso do habeas-corpus, pela reforma
constitucional de 26, s suas linhas tradicionais de remfio
de proteo ao direito de locomoo e liberdade fsica do indivduo - sazonada se encontrava a seara para o nascimento de nosso mandado de segurana, cuja origem e finalidade
so de todos conhecidas.
mente para a racionalizao da norma instrumental, no sen-;tido da descoberta de uma forma processual tima, para ocorrer s necessidades processuais de proteo dos direitos do indivduo, em face do Estado.
Esta notvel afinao do instrumento, realizada pela jurisprudncia brasileira, em matria de direito pblico, como
misso pr-Iegislativa e desbravadora de formas processuais
ideais, est longe de dar-se por encerrada.
Muito pelo contrrio, em tema de mandado de seguran(22) -
de segu-
112
REMDIOS PROCESSUAIS. . .
a, a est a construo normativo-jurisprudencial do recurso ordinrio, at hoje no regulado pelo legislador; a atribuio de eficcia suspensiva ao agravo contra deciso denegatria, para o fim de manter-se a liminar, jurisprudncia
revolucionria dos cnones processuais mais acatados, pois
,
GALENO LACERDA
113
jurdico adequado conduta material das partes, mas se afana em encontrar tambm o tin10 processual indispensvel
proteo dos intersses pblicos e polticos do indivduo e do
cidado.
At onde iremos nesta nsia pioneira e pr-Iegislativa, de
busca da norma instrumental ideal s necessidades da lide
entre o Prncipe e o sdito, na ponderao exata dos valores
em conflito?
Sem dvida, marchamos em demanda de novos horizontes de maior glria para o direito pblico brasileiro.