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Cader
nodeResumos
O FUTURO DO CONSTITUCIONALISMO:
A CONSTRUO DA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL
ON THE FUTURE OF CONSTITUTIONALISM:
THE CONSTRUCTION OF CONSTITUTIONAL DEMOCRACY
EL FUTURO DEL CONSTITUCIONALISMO:
LA CONSTRUCCIN DE LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL
II CONGRESSO INTERNACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL E FILOSOFIA POLTICA
II INTERNATIONAL CONGRESS ON CONSTITUTIONAL LAW AND POLITICAL PHILOSOPHY
II CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y FILOSOFA POLTICA
ND
Caderno de Resumos
Book of Abstracts
Libro de Resmenes
Belo Horizonte
2015
II
O FUTURO DO CONSTITUCIONALISMO:
A CONSTRUO DA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL
CONGRESSO INTERNACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL
FILOSOFIA POLTICA
C749
Caderno de Resumos 3
I CONGRESSO INTERNACIONAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL E FILOSOFIA POLTICA
IIND INTERNATIONAL CONGRESS ON CONSTITUTIONAL LAW AND POLITICAL PHILOSOPHY
II CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y FILOSOFA POLTICA
COMISSO ORGANIZADORA
ORGANIZING COMMITTEE
COMIT ORGANIZADOR
APRESENTAO
O II Congresso Internacional de Direito Constitucional e Filosofia Poltica, organizado conjuntamente pelos Programas de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal de Minas Gerais e da Escola
Superior Dom Helder Cmara tem como tema central O Futuro do
Constitucionalismo: A Construo da Democracia Constitucional.
Assim como a sua edio anterior, o evento se insere no contexto de internacionalizao dos Programas de Ps-Graduao em Direito
da UFMG e da Escola Superior Dom Helder Cmara.
Busca-se refletir criticamente sobre os problemas de legitimidade poltica da autoridade em todas as esferas do Poder Poltico, com
nfase na proteo dos direitos fundamentais, do pluralismo e da democracia.
Busca-se estudar, tambm, na esteira do evento anterior, mecanismos institucionais de dilogo entre os poderes e destes com a sociedade.
Alguns dos mais renomados nomes do Direito e da Filosofia
Poltica esto confirmados entre os Keynote Speakers e os integrantes
das Sesses Plenrias.
A Comisso Organizadora
Caderno de Resumos 5
INTRODUCTION
The 2nd International Conference on Constitutional Law and
Political Philosophy, jointly held by the Centers of Graduate Studies in
Law of the Federal University of Minas Gerais and of the Dom Helder
Law School, has as its central theme On the Future of Constitutionalism: The Construction of Constitutional Democracy
We attempt to reflect in a critical way about the problems of
political legitimacy and authority in all spheres of political power, with
emphasis on the protection of human rights, pluralism and democracy.
We also intend to study, as we did last year, the institutional
mechanisms for dialogue among powers and between them and society in general.
Some of the most renowned scholars in contemporary Legal
and Political Philosophy are confirmed as Keynote Speakers.
The Organizing Committee
SUMRIO
TABLE OF CONTENTS
TABLA DE CONTENIDO
Apresentao4
Introduction5
GRUPO DE TRABALHO I
O constitucionalismo entre a separao de poderes e a democracia
Constitutionalism between separation of powers and democracy
El constitucionalismo entre la separacin de poderes y la democracia
A alterao na forma de escolha de membros dos Tribunais de Contas Estaduais
por meio de proposta de emenda constitucional oriunda de iniciativa popular:
uma interpretao criativa e democrtica do artigo 75, da Constituio Federal 30
32
34
Ana Tereza Duarte Lima de Barros & Jos Mario Wanderley Gomes Neto
Novo constitucionalismo latino-americano: avanos e limitaes
43
58
Carlos Alberto Pereira das Neves Bolonha & Wanny Cristina Ferreira Fernandes
Cotas regionais, federalismo e justia distributiva
50
52
55
58
60
62
72
78
Thas Sco
Os dilogos e capacidades institucionais na interpretao constitucional a partir
da ideia de desacordos
80
86
88
94
101
105
109
117
121
123
Rafael Basile
O constitucionalismo contemporneo e a leitura moral da Constituio Federal
brasileira125
127
132
Gabriel Cruz
A pertinncia das crticas ao judicial review de common law ao controle de
constitucionalidade brasileiro de civil law por meio da aproximao entre
os dois sistemas
141
143
153
Marcelo Kokke
Justia constitucional, soberania e participao: entre o neoconstitucionalismo
europeu e o novo constitucionalismo latino-americano
155
A liberdade religiosa (ou no) de usar o hijab (ou no) em pases democrticos
europeus: notas para o Brasil
165
169
171
177
182
190
195
Rebecca Groterhorst
Liberdade de expresso e discurso de dio: notas sobre o debate entre Jeremy
Waldron e Ronald Dworkin
197
203
GRUPO DE TRABALHO V
Argumentos consequencialistas e argumentos
extrajurdicos na jurisdio constitucional
Consequentialist arguments and extralegal considerations in judicial review
Argumentos consecuencialistas y argumentos extralegales en la jurisdiccin constitucional
Os heursticos como desvios lgicos e cognitivos na aplicao do direito
210
Leopoldo Grajeda
GRUPO DE TRABALHO VI
Em busca de um constitucionalismo global e uma
comunidade de princpios internacional
Towards Global Constitutionalism and an International Community of Principles
En bsqueda de un constitucionalismo global y una
comunidad internacional de principios
Anistia e memria no contexto do constitucionalismo global: uma anlise dos
julgamentos da ADPF 153 e do caso Gomes Lund v. Brasil
215
Camilla Capucio
222
226
228
233
236
238
Rosa Francisca Rocha Montenegro Leal & Tairla Maria Arago Pimentel
241
244
Andressa C. Schneider
Excluso social e jurdica e a constitucionalizao do direito do trabalho: o
paradoxo do trabalho domstico
246
250
257
262
Luciane Mara Correa Gomes & Carmen Caroline Ferreira do Carmo Nader
A constitucionalizao do processo civil brasileiro em face das trs ondas do
acesso justia
272
Ana Suelen Tossige Gomes & Andityas Soares de Moura Costa Matos
Poder moderador e legalidade: o recurso de graa e a responsabilidade
ministerial na doutrina jurdica do Brasil Imprio
283
288
290
293
295
Josanne Cristina Ribeiro Ferreira Faanha & Incio Ferreira Faanha Neto
Justia de transio no Brasil: uma escavao da verdade e da memria a partir da
crtica e das teses sobre o conceito de histria de Walter Benjamin
299
303
308
310
313
Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia & Jssica Helena Braga Arajo
318
329
332
334
335
338
342
344
351
357
363
368
370
371
380
387
392
394
399
402
406
Rafael Pimenta
A democracia militante de Loewenstein: um conceito a ser resgatado pela e para a
democracia constitucional
408
410
419
420
430
432
436
438
440
444
446
450
452
454
471
476
483
Marcia Rabelo
Votao da PEC da reduo da maioridade penal: artifcio ou formalidade
regimental?485
488
494
496
498
trazidas no texto constitucional devem servir de norte aos legisladores estaduais, de modo que no haja, jamais, qualquer restrio ao real
sentido atribudo pelo constituinte. No problema terico em apreo, h
o escopo de se recuperar a legitimidade democrtica dos Tribunais de
Contas, com o fortalecimento de suas respectivas decises. Nesse particular, entende-se perfeitamente possvel que por meio de proposta de
emenda constitucional oriunda de iniciativa popular ocorra a alterao
do modo de escolha dos Conselheiros dos Tribunais de Contas junto
aos 17 (dezessete) estados anteriormente citados, bem como do Distrito
Federal, para que haja, por exemplo, concurso pblico como requisito
de ingresso, desde que observados os demais requisitos previstos no
artigo 73, 1, da Constituio Federal.
Doutor em Direito pela Faculdade Autnoma de Direito FADISP. Ps- Doutorando em Direito pela Faculdade de Direito do Sul de Minas FDSM. Advogado.
Email: affonsodir@gmail.com. Telefone: (11)99334-9892.
2
[...] segundo seus matizes semnticos, corresponde a:desacreditamento, descredenciamento, despojamento, apeamentoetc, e na acp. Jurimpedimento, destituio [...].(HOUAISS, 2001, p. 1578, grifo do autor).
1
Membro e Pesquisador do Ncleo Constitucionalismo e Democracia: filosofiaedogmtica constitucional contemporneas, e Pesquisador doprojetoRefgio, Migraes & Hospitalidade do Ncleo Direitos Humanos & Desenvolvimento, ambosvinculados ao Programa de Ps-graduao em Direito da
Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran (UFPR).
3
Os autores, juristas da Universidade de Valencia, participaram como assessores
constituintes dos processos de elaborao das Constituies do Equador, Bolvia
e Venezuela.
2
judicial na relao entre supremacia da Constituio e supremacia judicial s podem ser aferidas no aporte constitucional quando
possvel delinear os contornos do processo legislativo (Bustamante,
2015). As decises, apesar da oficialidade, no representam progresso
mesmo parcial, pois o judicirio ineficaz em suprir todas as competncias do legislativo. No atual cenrio brasileiro, o que se v, uma
maioria de congressistas corruptos e entregues aos patrocinadores
das campanhas incapazes de dar fluxo a normas regulamentadoras .
A democracia real dependente de um processo constante de socializao dos meios de produo, at que se chegue ao ponto da classe
trabalhadora estar representada por ela mesma no congresso.
Pode-se enxergar tais situaes de incongruncia quando visualizamos o que ocorre na (i) controvrsia acerca da exegese do artigo 52,
X, da Constituio Federal3; (ii) na edio de Propostas de Emendas a
Constituio com intuito de controlar certos poderes constitucionais4; e
(iii) na edio de Medidas Provisrias.
Nessa medida, no se pode contar com a primria perspectiva
de adequao normativa para aferir a estabilidade de um Estado. Em
geral, os trabalhos que versam sobre estabilidade institucional recorrem a definies controversas e insuficientes ou plena compreenso
do objeto. Tendo em vista a dificuldade enfrentada, quanto definio
de estabilidade institucional e caracterizao dos seus parmetros de
eficcia, o presente trabalho prope-se, pois, a analisar (i) o conceito e
(ii) os nveis da estabilidade institucional.
A anlise, ora, empreendida acerca do conceito e dos nveis da
estabilidade institucional parte de uma demarcao terica institucionalista, sobretudo dos conceitos de (i) capacidades institucionais e de
(ii) efeitos sistmicos.5
A teoria institucionalista apresenta a perspectiva de que a atuEm tal discusso destaca-se a concluso e deciso dos ministros que demonstram
a compreenso da corte; para o ministro Eros Grau, que, em voto-vista, acompanhou o ministro Rel. Gilmar Mendes, o sentido normativo do art. 52, X, seria este:
passamos em verdade de um texto [pelo qual] compete privativamente ao Senado
Federal suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal, a outro texto: compete privativamente ao Senado Federal dar publicidade suspenso da execuo
[...] STRECK, Lenio Luiz; LIMA, Martonio MontAlverne Barreto; DE OLIVEIRA,
Marcelo Andrade Cattoni. A Nova Perspectiva do Supremo Tribunal Federal sobre
o Controle Difuso: Mutao constitucional e Limites da Legitimidade da Jurisdio
Constitucional.Revista Argumenta, v. 7, n. 7, p. 45-68, 2007
4
A principal referencia desse exemplo diz respeito a PEC n 33/2011 autoria do
Deputado Nazareno Fonteles - PT/PI, possui o objetivo, como descreve sua ementa, de alterar a quantidade mnima de votos de membros de tribunais para declarao de inconstitucionalidade de leis; de condicionar o efeito vinculante de smulas
aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal aprovao pelo Poder Legislativo e
submete ao Congresso Nacional a deciso sobre a inconstitucionalidade de Emendas Constituio.
5
A presente pesquisa destaca o trabalho desenvolvido por Adrian Vermeule e
Cass Sunstein em que se verifica a construo de duas premissas que norteiam
a compreenso da teoria institucional, so elas as capacidades institucionais e os
efeitos sistmicos. Como revelam: The question instead is how should certain
institutions, with their distinctive abilities and limitations, interpret certain texts?
[] Its consequences for private and public actors of various sorts. SUNSTEIN,
Cass;VERMEULE, Adrian. Interpretation and Institutions. Chicago Law School Public Law & Legal Theory Working Papers Series, No. 28, 2002.
3
LEGALIDADE E LEGITIMIDADE
WEBER ENTRE KIRCHHEIMER E SCHMIT
Douglas Carvalho Ribeiro1
Todo poder e toda forma de diferenciao entre os homens aspira uma justificao auto referenciada - uma razo de ser para alm
da mera factualidade. A fortuna [das Glck], diz Max Weber, quer
ser legtima2 e em qualquer situao envolvendo um contraste entre
as condies de vida dos homens, por mais aleatrio que seja o critrio
que determina tal diferena, emergir uma necessidade de justificao
de tal situao como legtima e merecida por parte daquele que se encontra em posio mais avantajada. Todo agrupamento humano onde
exista uma diferena das condies de acesso aos bens tidos como valiosos honra, poder, propriedade, consumo etc. - deve lidar, nesse senMestrando vinculado ao Programa de Ps-Graduao em Direito da Faculdade
de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Contato: douglascarvalhoribeiro@gmail.com.
2
WEBER, Max. Die Wirtschaftsethik der Weltreligionen in ______. Gesammelte
Aufstze zur Religionssoziologie, Tbingen: J. C. B. Mohr, 1986. Band 1, p. 242.
1
SCHMITT, Carl. Legality and Legitimacy. Durham: Duke University Press, 2004,
p. 53.
5
Idem Ibidem, p. 90.
6
KIRCHHEIMER, Otto. Bemerkungen zu Carl Schmitts Legalitt und Legitimitt in ______. Von der Weimarer Republik zum Faschismus. Frankfurt am Main:
Suhrkamp, 1976, p. 113.
7
KIRCHHEIMER, Otto. Legalitt und Legitimitt in _____. Politische Herrschaft.
Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1981, p. 35.
4
NEOCONSTITUCIONALISMO DO
SER E DEVER SER1
Fabrcio Soares dos Santos2
Este trabalho visa um estudo acerca do neoconstitucionalismo com base nas pesquisas de Lnio Luiz Streck. possvel se falar
em dois tipos de cincias: as cincias do ser e as do dever-ser. As cincias do ser so caracterizadas pelo estudo de algo que efetivamente
(Biologia); enquanto isso o direito uma cincia prescritiva, ou seja, tem
como objeto algo no plano do dever-ser: a norma jurdica3. Trazendo
essa ideia para o presente trabalho busca-se analisar a origem do neoconstitucionalismo na pennsula Ibrica (gnese do dever-ser) e comparamos com a roupagem que este fenmeno tomou no Ordenamento
Jurdico ptrio(ser).
O termo Neoconstitucionalismo foi criado por espanhis e italianos na segunda metade do sculo XX. Acabava-se de sair de duas
guerras mundiais, o direito havia fracassado, pois com o fundamento
terico do neo-posivivismo (positivismo normativista Kelseniano) a
cincia jurdica afastou-se do mundo da vida, dando azo a inmeras
atrocidades que deixaram marcas na conscincia da humanidade. Desta maneira fazia-se necessrio pensar em um novo modelo de direito.
O Neoconstitucionalismo no deve ser visto como superao,
mas como aglutinaes histrico/tericas que resultam em um todo
harmonioso. Logo, esta nova corrente pretendia ser vista como um
Trabalho realizado como atividade do Grupo Acadmico de Estudos Constitucionais
GAEC/ULBRA, coordenado pelo Prof. Msc. talo Melo de Farias.
2
Graduando em Direito no quarto perodo pelo Centro Universitrio Luterano de
Santarm (CEULS/ULBRA); membro do Grupo Acadmico de Estudos Constitucionais GAEC/ULBRA; Par; Brasil; E-mail: fabriziojuris@gmail.com.
3
A distino entre ser e dever-ser no pode ser mais aprofundada. um dado
imediato da nossa conscincia. Ningum pode negar que o enunciado: tal coisa
ou seja, o enunciado atravs do qual descrevemos um ser ftico - se distingue
essencialmente do enunciado: algo deve ser - com o qual descrevemos uma norma
- e que a circunstncia de algo ser no se segue que algo deva ser, assim como da
circunstncia de que algo deve ser se no segue que algo seja. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito; [traduo Joo Baptista Machado]. 6 ed. - So Paulo: Martins
Fontes, 1998, p. 4 e 5.
1
outra estes iro se chocar, cada um defendendo interesses diametralmente opostos (supostamente), como proceder ento caso isso acontea? Segundo a teoria dos princpios5 e direitos fundamentais de Alexy
a resposta ser encontrada na ponderao6 (mtodo criado por ele para
pretensamente- racionalizar a aplicao dos mandados de otimizao)
mas temos um problema: a discricionariedade. Quem decide quais
princpios iro colidir? Como ocorre a valorao de cada um? Resposta:
de acordo com a subjetividade do magistrado.
O Ativismo Judicial, algo to presente na realidade brasileira, a
priori, tinha-se a ideia de ativismo como um conceito positivo, mas uma
anlise do seu incio nos Estados Unidos demonstra o inverso. Aps a
quebra da bolsa de 1929 o governo Roosevelt teve seus planos intervencionistas barrados na Suprema Corte, por conta de cinco juzes estarem
carregados de uma ideia liberal (laissez-faire) e o que segue aponta para
uma mera questo de placar e no de um sentimento constitucional
do povo americano (que foi redimensionado devido a crise). Roosevelt
pressionou a suprema corte at que enfim cederam ao New Deal mudando assim sua jurisprudncia.
Ento que vem a ser o Neoconstitucionalismo do dever-ser? De
acordo com Lnio Streck trata-se da construo de um direito democraticamente produzido, sob o signo de uma Constituio normativa
e da integridade da jurisdio. Ainda neste pensamento, somente A
partir de uma teoria da deciso anti-discricionria, de magistrados que
do preferncia democracia ao invs de sua subjetividade e de uma
comunidade de juristas atentos a hermenutica e sua indissocivel imbricao com o fenmeno jurdico possvel alcan-lo com plenitude.
Lembrando que para Alexy princpios so mandados de otimizao devendo ser
aplicados no maior grau que a realidade ftica e jurdica permitirem.
6
A ponderao Alexyana se divide em dois momentos: 1 ocorre uma tenso prima
facie e ao tencionarem os princpios se colidem e 2 dessa coliso o interprete
capaz de valorar os princpios e afirmar em qual medida cada um ser aplicado.
5
o mrito de uma causa. O presente artigo pretende apresentar, em primeiro lugar, os dispositivos legais que tratam do tema e a construo
jurisprudencial desenvolvida sobre o instituto pela prpria Suprema
Corte dos Estados Unidos da Amrica. Para tanto, sero abordados dispositivos do Ttulo 28 do Code of Laws of the United States of America,
uma compilao das leis federais dos Estados Unidos da Amrica, e do
Regimento Interno da Suprema Corte, pelo que se constata que a lei
confere ampla discricionariedade aos Justices para acolher ou rejeitar
os casos a serem apreciados. Esta anlise tambm revela que a deciso que concede ou nega o certiorari independe de fundamentao. A
pesquisa destaca o baixo ndice de admisso de casos para julgamento
pela Corte, mas ao mesmo tempo demonstra a ampla probabilidade de
reverso dos julgados nos casos em que o writ concedido. O segundo
momento do artigo analisa os argumentos favorveis discricionariedade da Suprema Corte definir a sua pauta. Neste sentido, destacam-se
a possibilidade de o rgo organizar melhor o seu tempo e o reconhecimento de que a Suprema Corte deve intervir seletivamente, sem se
comprometer com a fiscalizao ou com o policiamento de todas as decises. Por conta disso, parte da doutrina americana entende que o poder discricionrio de definir a sua prpria agenda permitiu Suprema
Corte estabelecer sua orientao para uma srie de questes jurdicas
sem, por outro lado, receber uma enxurrada de casos para aplicar o
seu prprio entendimento. Diante destas consideraes, possvel, em
um terceiro momento, refletir se a Suprema Corte dos Estados Unidos
seria um modelo a ser observado no Brasil. Aqui, resgata-se o conceito de repercusso geral como critrio de admissibilidade dos recursos
extraordinrios a fim de se discutir a possibilidade e a oportunidade
de se conferir maior discricionariedade ao Supremo Tribunal Federal
no sentido de definir sua prpria agenda. Com isso, o tribunal poderia destinar mais tempo e ateno aos casos que considerar relevante,
especialmente os de controle de constitucionalidade, reduzindo a sua
atuao como mera corte recursal. A Corte poderia realizar audincias
pblicas, admitir amici curiae e fundamentar seus julgados com melhores e mais completos fundamentos. Mantendo-se atento s dificuldades de se transplantar conceitos e experincias jurdicas, importante
que o Supremo Tribunal Federal defina a sua identidade entre instncia
recursal ou Corte Constitucional.
REPRESENTATIVIDADE DEMOCRTICA E
OS PODERES DA REPBLICA:
STF ENQUANTO GUARDIO DA CONSTITUIO E
ASSEGURADOR DE DIREITOS LGBTT
Joo Felipe Zini Cavalcante de Oliveira1
Mateus Oliveira Barros2
O tema da separao dos poderes do Estado foi (e ainda ) objeto de estudo de filsofos ao longo dos sculos, sendo Locke e Montesquieu nomes frequentemente associados ao assunto.
Nossa Constituio da Repblica solidifica como princpio
fundamental, em seu artigo 2, a separao dos poderes (Legislativo,
Executivo e Judicirio) de maneira independente e harmnica. Nesse
sentido, vital que estes no extrapolem suas competncias, fazendo-se
necessrio um sistema de freios e contrapesos3.
Muito se debate quanto a algumas decises do Supremo Tribunal Federal, sustentando que o referido Tribunal esteja assumindo
competncia que seria exclusiva do Poder Legislativo.
Argumentamos que a atuao da Suprema Corte no extrapola
sua competncia: interpretar os dispositivos constitucionais, atuando
no sistema de freios e contrapesos entre os poderes, visando garantir a
plena manuteno do Estado Democrtico de Direito.
Vislumbra-se tal exerccio, por exemplo, atravs da garantia de
direitos das minorias, especialmente da comunidade LGBTT, que busca reconhecimento de seus direitos e garantias fundamentais normativamente assegurados a todos os cidados no Ttulo II da CR/88 .
Recentemente, a luta por direitos tem alcanado maior abrangncia, visto que mais pessoas tm se manifestado em nome da visibiliGraduando de Direito pela UFMG. Brasil. niizufmg@hotmail.com
Graduando de Direito pela UFMG. Brasil. solusutroque@hotmail.com
3
Aplicar o sistema de freios e contrapesos significa conter os abusos dos outros poderes
para manter certo equilbrio. Por exemplo, o Judicirio, ao declarar inconstitucionalidade
de uma Lei freia o ato Legislativo em desacordo com o texto constitucional. O contrapeso
seria a funo distinta de cada um dos poderes da Repblica, fazendo com que inexista
hierarquia entre eles, de modo a torn-los harmnicos e independentes.
1
2
Por este fato, o Poder Judicirio tem regulado atravs de decises recentes do Supremo Tribunal Federal7, bem como resolues do
Conselho Nacional de Justia8 garantias fundamentais comunidade
LGBTT, a exemplo do direito ao casamento entre pessoas do mesmo
O Estatuto da Famlia conceitua e regulamenta a instituio familiar, dando providncias acerca dos direitos da famlia enquanto base da sociedade. Uma das principais
polmicas envolvendo o referido projeto de lei orbita a definio discriminatria da
entidade familiar, expressamente conceituada como o ncleo social formado a partir
da unio entre um homem e uma mulher.
5
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Tempo
brasileiro, 2003.
6
MEYER, Emlio Peluso Neder. A tese central de Jrgen Habermas em Facticidade
e Validade. Estudos Jurdicos (UNISINOS), Porto Alegre, v. 38, n.3, 2006.
7
Os ministros do Supremo Tribunal Federal, ao julgarem a ADI 4277 e a ADPF 132,
reconheceram a unio estvel para casais do mesmo sexo. J em maro deste ano
(2015), a ministra Crmen Lcia negou recurso do Ministrio Pblico do Paran
e manteve deciso que autorizou a adoo de crianas por um casal homoafetivo
(RE 846.102).
8
A Resoluo 175 do CNJ proibiu as autoridades competentes de se recusarem a
habilitar, celebrar casamento civil ou de converter unio estvel em casamento.
4
gnero e a adoo de crianas por casais homossexuais. Referidos direitos encontram-se, supostamente, ameaados pelo texto do PL que
institui o Estatuto da Famlia.
O presente trabalho debruar-se- sobre o referido projeto normativo, buscando demonstrar que, em razo das recentes decises do
Supremo Tribunal Federal, o Estatuto da Famlia pouco possui de esperanas de efetividade no ordenamento jurdico, padecendo de constitucionalidade.
Reconhece-se ao Supremo, desse modo, no somente a funo
de intrprete maior e guardio da Constituio, mas de assegurador da
representatividade democrtica necessria ao pas, de modo a garantir
direitos s minorias polticas subrepresentadas no Congresso Nacional.
O resultado obtido foi de que a Constituio do Estado do Maranho composta por uma maioria de dispositivos de carter tendencialmente no autnomos. No mais, cumpre destacar que os temas que
obrigam a simetria pelo STF so os que, no caso da Constituio analisada, se encaixam como normas que tendencialmente no respeitam
a auto-organizao. A despeito da avaliao pontual, e respeitados os
seus limites, tem-se que a anlise indicativa de que os entes estatais
sofrem, atualmente, uma restrio de seu poder de auto-organizao.
Por sua vez, a reverso desse cenrio perpassa por uma interpretao restritiva, especialmente quanto aos princpios federais extensveis, para o fim de que seja garantido o exerccio da autonomia das
unidades federadas. Com isso, fortalece-se a tese de que necessrio
que os Estados Membros adotem padres normativos prprios, voltados para a defesa de suas caractersticas culturais e socioeconmicas,
solidificando ainda um dos pilares do federalismo, qual seja, a de permitir uma diversificao na organizao dos entes estaduais6.
de um resultado comum que agrade todos os debatedores, ou que todos aqueles que se inserem no debate pblico aceitam os resultados
da deciso. Seguindo a perpectiva waldroniana, pretende-se deixar
em evidncia no os consensos, os resultados comuns aderidos pelos
debatedores, mas a importncia do dissenso e da discordncia para
a tomada das decises institucionais. A sociedade constituda por
homens e no por um homem, que possuem, portanto, perspectivas
e ideias sobre vida boa distintas3.
Os desacordos sociais e institucionais, no que diz respeito
a quem possui a ltima palavra sobre Direitos Fundamentais, e os
desacordos judiciais, no tocante qual a melhor respostas aos Direitos Fundamentais (portanto, em uma perspectiva interna ao prprio
Poder Judicirio), passar inevitavelmente por um problema do nvel desses desacordos. Ronald Dworkin apresenta referida problemtica ao afirmar que o problema dos desacordos jurdicos se apresenta pois os juzes, advogados, promotores entre outros agentes do
Direito, na verdade encontram-se em um espao de discusso cujo
os embates no possuem uma plataforma regular de discusses. Os
agentes esto falando sobre temas jurdicos, entretanto, a partir de
critrios prvios de discusso distintos. No h necessariamente um
desacordo das discusses empricas (tal como: que a Constituio
que esta sempre aplicada; que o artigo X que estabelece o direito Y
que est em questo), mas debates tericos4. Logo, quando juzes discutem uma interpretao literal do direito posto ou uma interpretao progressista, os agentes do direito saem de um ponto em comum
dos debates e comeam a lanar argumentos de nveis diferentes, no
ingressando em um debate jurdico real (real, enquanto concepo de
um debate efetivamente dialtico, em que as premissas e concluses
esto em mesmo nveis). Observa-se que esta perspectiva negligencia
a possibilidade de contribuio para o debate jurdico de outras instituies que no o Judicirio.
Portanto, quando h discusso quanto ao papel do Poder Judicirio no tocante aos limites dos Direitos Fundamentais, observamos dois problemas: o primeiro quanto a negligncia quanto as capacidades das outras Instituies (nvel externo) e um segundo, em que
os desacordos no esto no prprio nvel dos Direitos Fundamentais,
WALDRON, Jeremy. A dignidade da Legislao. Traduo de Lus Carlos
Borges. So Paulo: Martins Fontes. 2003. p. 153.
4
DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. Traduo de Jefferson Luiz Camargo.
So Paulo: Martins Fontes. 1999. p. 55-109.
3
dicionalmente a dificuldade contramajoritria, isto , a contradio expressa na possibilidade de juzes, no eleitos, invalidarem decises do
legislador republicano. Nesse sentido, democracia e jurisdio constitucional guardam entre si, aparentemente, uma relao de tenso.
A teoria institucional norte-americana nos fornece o conceito de acordos de incompleta teorizao, um importante instrumento
para conciliao da jurisdio constitucional e a democracia. Cuida-se
de acordos fundamentados em princpios abstratos, que permitem a
convergncia de diferentes perspectivas morais. No dizer do professor
Cass Sunstein, os acordos de incompleta teorizao viabilizam qualquer possibilidade de ordem constitucional nas sociedades pluralistas
da contemporaneidade, caracterizadas por profundas divergncias
morais. A expresso judicial desse instrumento analtico o minimalismo judicial. Defende-se a necessidade de as cortes adotarem uma
postura minimalista de modo a no ultrapassar os limites tcnicos de
sua capacidade institucional.
Sob a perspectiva brasileira, o Supremo Tribunal Federal, cuja
atuao vem sendo cada vez menos minimalista, sofre crticas, sendo
acusado por muitos juristas de adotar um comportamento ativista. Defender-se- nesse trabalho a tese de que o Supremo Tribunal Federal
no possui ampla autonomia decisria quanto a questes de natureza
poltica, mas, apenas, uma autonomia contingenciada. Cabe apontar
a necessidade de observncia dos limites institucionais definidos pelo
constitucionalismo como meio de superao da dificuldade contramajoritria e de afirmao da legitimidade democrtica da Corte Constitucional.
Em razo da crise da representao poltica, verifica-se a transferncia de Poder Poltico para o Supremo Tribunal Federal, que supre
as demandas sociais merecedoras de tutela no atendidas pelas instncias polticas tradicionais. Esse fenmeno de judicializao da poltica
associado indeterminao das normas constitucionais poderia suscitar plena autonomia da Corte no fosse esta constrangida pela opinio
pblica e pelas instituies polticas. Mas, reconhecendo a falibilidade
desses fatores, defende-se a autonomia contingenciada da Corte, que
oscila de acordo com a capacidade de a opinio pblica e as instituies
polticas pressionarem a Corte a captar a vontade majoritria.
Propor-se- a adoo de mecanismos de dilogos institucionais,
de modo a estabelecer um projeto de cooperao sistmica. Especificamente, ser proposto, sob inspirao do modelo canadense, o apelo ao
legislador como uma tentativa de democratizao da jurisdio cons-
lamentares impetraram Mandado de Segurana (n 33.630/15), com pedido liminar, em face do Presidente da Cmara, por violao ao devido
processo legislativo. A ministra Rosa Weber, em deciso monocrtica,
indeferiu o pleito liminar no bojo da ao, sob o argumento de que no
estavam configurados os requisitos necessrios sua concesso.3 Ainda, considerou que o ato impugnado dizia respeito a questo interna
corporis da Cmara dos Deputados, no controlvel pelo Supremo Tribunal Federal.
O artigo 60 da Constituio da Repblica de 1988 estabelece
as regras relativas ao processo de edio de Emenda Constituio. A
observncia das referidas diretrizes essencial para a manuteno do
Estado Democrtico de Direito, na medida em que garante a pluralizao do debate, o amadurecimento dos posicionamentos polticos e a
participao das minorias no procedimento legislativo.
A presidncia da Cmara dos Deputados, nos dois atos, violou
as disposies constitucionais que pretendem garantir o devido processo legislativo, sobretudo quando da submisso votao, na mesma
sesso legislativa, de matria constante de proposta de Emenda Constitucional rejeitada pelo plenrio. A afronta ao pargrafo 5 do art. 60
indiscutvel.
cedio que as Emendas Aglutinativas 16 e 29 no guardavam
identidade literal com os textos substitutivos da PEC 171 e 22, respectivamente. Entretanto, a matria nelas prevista era idntica, ou seja, o
cerne da questo motivadora da propositura de ambas era o mesmo:
reduzir a maioridade penal e constitucionalizar o financiamento privado de campanhas polticas, esbarrando na vedao do pargrafo 5 do
art. 60 da Constituio.4
O Supremo Tribunal Federal, quando provocado a realizar o
controle jurisdicional da constitucionalidade do procedimento encaminhado pela Mesa Diretora da Cmara dos Deputados, postergou, com
o indeferimento das liminares, a proteo da ordem constitucional em
STF, MS 33.630/15, Rel. Min Rosa Weber, Dje n 118, divulgado em 18/06/2015.
No mesmo sentido, cf. TRINDADE, Andr Karam; CATTONI, Marcelo. Momento oportuno: controle do processo legislativo coloca reforma poltica em dilema.
Consultor Jurdico (CONJUR), 25 de junho de 2015. Disponvel em: <http://www.
conjur.com.br/2015-jun-25/controle-processo-legislativo-coloca-reforma-politica-dilema>. Acesso em 14/10/2015. Ver tambm: BUSTAMANTE, Thomas; BUSTAMANTE, Evanilda Godoi. Jurisdio constitucional na Era Cunha: entre o passivismo procedimental e o ativismo substancialista do Supremo Tribunal Federal.
2015. Disponvel em: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2633948>. Acesso em 13/10/2015.
3
4
meio a uma das mais graves crises polticas da jovem democracia brasileira.5 Entende-se que o momento oportuno para o exame da questo,
ao contrrio do que afirmou a ministra Rosa Weber, deve ser aquele em
que a Corte toma conhecimento do vcio procedimental, de modo a assegurar, desde logo, a prevalncia da ordem constitucional, com vistas
a evitar os efeitos da insegurana gerada por eventual inconstitucionalidade preservada para o futuro.
Com base nisso, propem-se os seguintes tpicos para desdobramento e aprofundamento investigativos:
(A) a relao entre o Supremo Tribunal Federal e o Congresso
Nacional no tocante ao esclarecimento das suas prprias competncias
e definio do devido processo legislativo;
(B) a natureza, a extenso e os limites do mandado de segurana para a tutela do devido processo legislativo, sobretudo no que se refere a: legitimidade ativa do parlamentar, legitimidade passiva da Mesa
Diretora, competncia do Supremo Tribunal Federal e configurao do
direito lquido e certo passvel de tutela;
(C) origem e fundamento da tese da inviolabilidade das questes interna corporis na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal.
Cf. CATTONI, Marcelo; BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco; NUNES,
Dierle. Manobra regimental: Cmara Violou a Constituio ao votar novamente
financiamento de campanhas. Consultor Jurdico (CONJUR), 4 de junho de 2015.
Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2015-jun-04/camara-violou-constituicao-votar-financiamento-campanhas>. Acesso em 14/10/2015; BAHIA, Alexandre;
CATTONI, Marcelo; SILVA, Diogo Bacha e. Papel do STF: diga-me o que periculum in mora e te direi que concepo democrtica tens. Consultor Jurdico (CONJUR), 23 de julho de 2015. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2015-jul-23/
mudanca-constituicao-nao-tratadacomoato-ordinario>. Acesso em 14/10/2015.
tas simblicas, criando-se espaos especficos, integrados esfera pblica, de composio colegiada que retrate a pluralidade de interesses
envolvidos, conformatados pela contextualidade dinmica das relaes
sociais.
A discusso de fundo a presena da tenso permanente entre o constitucionalismo e a soberania popular no Estado Democrtico
de Direito, isto , a necessidade de limitaes contra majoritrias para
impedir as arbitrariedades das maiorias momentneas e fugazes, manipulveis e potencialmente opressoras das minorias, que, segundo o
constitucionalismo, resultam, algumas vezes, dos procedimentos da
democracia popular. O problema a proteo, configurada pelo constitucionalismo, tornar-se, com o tempo, imobilismo, transformando-se
em instrumento de conservao de modelos de dominao e explorao solidamente estratificados.
A interpretao proposta estabelece que a Constituio, de 1988,
no art. 225, internalizou a tenso entre o constitucionalismo e a soberania popular, transmutados em Poder Pblico e coletividade, como
elemento fundamental na elaborao das polticas pblicas ambientais,
atravs da institucionalizao do local propcio para sua manifestao,
o Conselho Gestor de Polticas Pblicas.
O embate tensionado ocorre em torno da especificao da composio paritria e da procedimentalidade dos colegiados. A soberania
popular una e indivisvel; a classificao em direta ou indireta refere-se exclusivamente ao seu exerccio, mediado ou no, portanto, sem
interferncia no seu potencial de imanncia. Mas como qualificar ou
quantificar sua influncia nas decises colegiadas para definir a composio e os procedimentos que devem caracterizar os colegiados?
Dependem das contextualidades sociais momentneas, oxigenando,
assim, as limitaes excludentes do constitucionalismo.
Uma perspectiva emancipadora desta interpretao, privilegiando a coletividade, reflete melhor a principiologia constitucional
da emanao do poder soberano exclusivamente do povo, inclusive,
porque, enquanto integrante da ao estatal, a soberania surge apenas
como base de sustentao, sem possibilidade de questionamento ou
modificao da formatao previamente disponibilizada. uma interpretao mais condizente com a pluralidade e complexidade caractersticas da contemporaneidade, pois facilita sua exposio e expresso.
Uma conservadora, privilegiando o Poder Pblico e, consequentemente, os grupos mais organizados com maior capacidade de
presso sobre o Estado, torna-se desfavorvel mobilidade exigida
REFORMA CONSTITUCIONAL:
OS LIMITES AO PODER CONSTITUINTE DERIVADO
E A QUESTO DA INICIATIVA POPULAR
Barbara Brum Nery1
A crise de representatividade que aflige h muito o sistema
poltico nacional e vem ganhando popularidade no mbito da sociedade civil, permeia nosso modelo de Teoria do Estado e da Constituio com razes ainda no sculo XIII. A necessidade de estruturao e aprimoramento de uma teoria da constituio contempornea
adequada realidade brasileira iminente. O trabalho desenvolvido
Graduada em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais.
Especialista pela Ps- graduao Lato Sensu em Direito Processual do IEC - PUC
Minas. Mestranda em Direito pelo PPGD da Pontifcia Universidade Catlica de
Minas Gerais. Brasil. Advogada. E-mail: barbarabrum@me.com. Currculo Lattes:
http://lattes.cnpq.br/1494580038161956.
pretende debater a possibilidade de maior participao popular direta na reforma constitucional a partir de um paralelo com as formulaes e crticas desenvolvidas na doutrina do direito comparado, especialmente acerca do Artigo V da Constituio dos Estados Unidos.
Ao longo dos anos, a teoria da constituio americana, especialmente
aquela formulada por alguns doutrinadores da escola da Universidade de Yale, objetivando expor contornos prprios para alm da teoria
europeia do poder constituinte, colocou em xeque a observncia literal do texto constitucional no que diz respeito s previses formais
de reforma contidas no Artigo V. Nesse ponto, a questo relativa
rigidez constitucional pode ser resumida, justamente, como a aptido do Artigo V de se afirmar como o nico mecanismo de alterao do texto da Constituio. A respeito da temtica, existem duas
principais posies que tratam do poder de reforma no contexto da
Constituio estadunidense. A primeira corrente, que expressa uma
viso mais tradicional do tema, denominada pelos seus crticos de
corrente restrita, que defende que, em geral, o disposto no Artigo V
seria o nico meio legtimo de alterar ou emendar o texto constitucional e ser exposta a partir da posio estruturada por Lawrence G.
Sager (2001). A segunda corrente, defendida por autores como Bruce Ackerman (1995) e Akhil Reed Amar (1995), por sua vez, prope
uma nova forma de leitura do texto constitucional, de acordo com a
qual, o Artigo V no deve ser lido como a nica forma de alterao
da Constituio. Nessa perspectiva, existiria ainda a possibilidade
de emendas Constituio delineadas pelo The People margem
das determinaes formais previstas na literalidade do texto constitucional. Os defensores da corrente menos conservadora partem de
fatos e de documentos do perodo da independncia dos EUA e do
contexto de elaborao da Constituio de 1787. A viso tradicional
do Artigo V, segundo a qual a iniciativa de emenda Constituio se
restringiria ao parlamento, escaparia lgica dos pais fundadores de
People-driven (AMAR, 1995). Sager (2001), por sua vez, se filia primeira corrente e defende que o processo pelo qual a Constituio foi
proposta e ratificada se distinguiriam radicalmente dos instrumentos
para a mudana constitucional. Em sua perspectiva, os requisitos de
alterao previstos no Artigo V guardam uma necessria harmonia.
Contudo, em determinados momentos especficos, denominados
constitutional breakdown, qualquer ator poltico estaria autorizado
a ignorar os procedimentos constitucionalmente previstos e alterar
a Constituio em favor da governabilidade, desde que consubstan-
ciados requisitos especficos. No Brasil, a afirmao acerca da possibilidade de reforma constitucional para alm de uma interpretao literal do disposto no artigo 60 da CRFB/88, foi pioneiramente
defendida por Jos Afonso da Silva (1999) por meio de uma leitura
sistemtica da Constituio. A ausncia de dispositivo expresso autorizando a participao popular direta no procedimento de emendas Constitucionais, no excluiria a aplicao desses institutos diante
das previses dispostas no artigo 1, pargrafo nico, artigo 14, II e
III, e artigo 49, XV todos da CRFB/88. A amplitude das propostas
apresentadas pelos americanos difere do caminho delineado por Silva (1999). Enquanto os juristas estadunidenses defendem a ocorrncia de emendas Constituio por meio da manifestao do The
People sem possibilidade de oposio dos legitimados ordinrios,
Silva (1999) defende, ao menos princpio, to-somente a iniciativa
popular, que, como as demais previses de iniciativa, dever passar pelo processo deliberao ordinrio, constante no artigo 60 da
CRFB. Outro ponto que merece maior reflexo a partir da proposta
de Silva diz respeito a aptido da iniciativa popular gerar os efeitos
pretendidos ou tratar-se de mera construo nominal ou semntica.
Nesse contexto, merece espao uma breve anlise pragmtica do instituto, positivado e vigente, da iniciativa popular de projeto de lei,
em sentido ordinrio. Transcorridos 27 (vinte e sete) anos desde a
promulgao da Constituio, nenhuma das propostas de lei aprovadas sob clamor de projeto de iniciativa popular genuinamente
popular, todas tiveram que ser encampadas por outros legitimados.
Assim, a possibilidade de participao direta no caso das leis de iniciativa popular, at o momento, uma mera iluso. Por esse motivo,
qualquer forma institucionalizada de estabelecimento de iniciativa
popular de projeto de emenda constitucional, para verdadeiramente
atender a demandas sociais, dever ser formulada a partir do contexto social brasileiro. Por fim, durante os ltimos anos, tramitaram,
sem sucesso, ou ainda esto tramitando a passos lentos, diversos projetos de emenda Constituio que, se aprovados, influenciariam na
estrutura da reforma constitucional os quais merecem maior debate
e ateno.
CONSTITUCIONALISMO ARGUMENTATIVO
EM UMA SOCIEDADE TECNOLGICA:
A CONTRIBUIO DE TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR. PARA A COMPREENSO
DA SITUAO DA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL NO BRASIL
Carlos Eduardo Batalha da Silva e Costa1
Embora mais conhecido por suas obras de Filosofia e Teoria
do Direito, o jurista brasileiro Tercio Sampaio Ferraz Jr. tambm se
dedicou ao Direito Constitucional, acompanhando e investigando o
constitucionalismo nacional desde o perodo da redemocratizao at
os dias atuais. Nesse contexto, defendeu que as tenses provocadas
pelo peculiar modelo de Estado Social proposto pela Constituio de
1988 fizeram surgir, ao lado de uma tradicional interpretao de bloqueio, uma nova modalidade de interpretao constitucional, que foi
chamada de interpretao de legitimao. A partir dessa reformulao da Hermenutica Constitucional, a questo da interpretao estaria voltada para o problema da conformao poltica dos fatos sociais,
estimulando o aparecimento de exigncias de uma desneutralizao
poltica da jurisdio constitucional, na qual os juzes assumem uma
responsabilidade prospectiva, preocupada com a consecuo de finalidades polticas.
Todo esse quadro de mudanas frequentemente caracterizado como neoconstitucionalismo, sendo tambm identificado como
uma confirmao clara de uma crise geral do positivismo jurdico. Na
obra de Ferraz Jr., porm, as transformaes da Hermenutica Constitucional brasileira recebem outro diagnstico, bastante provocativo.
Elas esto vinculadas tanto ao advento do fenmeno social da positivao quanto consolidao da sociedade tecnolgica ao longo de todo
sculo XX. Ambos os fenmenos eliminaram a dimenso instancial do
mundo natural, consolidando a percepo de que o homem tudo maniDoutor em Filosofia (FFLCH/USP). Mestre em Direito (FD/USP). Professor Titular de Filosofia do Direito da Faculdade de Direito de So Bernardo do Campo/SP.
Professor Adjunto de Teoria Geral do Direito da Faculdade de Direito da Fundao
Armando lvares Penteado FAAP/SP. Brasil. Endereos eletrnicos: carlos.costa@direitosbc.br / cecosta@faap.br .
pula, at mesmo a sua natureza e a prpria tecnologia. Ao mesmo tempo, a substituio das linhas de produo industrial por redes de aquisio e transmisso de informaes introduziu um novo modo ser (o
homem-aparelho), no qual os meios de comunicao passam de instrumento extenso humana (cada um o que em rede). Com isso,
o sentido dos controles sociais acabou se transformando radicalmente,
deixando de voltar-se primordialmente para o passado, para ocupar-se
basicamente do futuro. A interao social, por sua vez, passou a se manifestar em complexos sistemas funcionais que se regulam apenas por
estratgias de governabilidade de indivduos, agora despojados da sua
razo de ser como sujeitos portadores de um ethos que os dignifica. Os
mximos valores so agora a eficincia dos resultados e a alta probabilidade de sua consecuo. A ideia de clculo, em termos de relao
custo-benefcio, se torna uma premissa oculta, mas constante, em qualquer manifestao de saber prtico. No que diz respeito ao enfoque dos
juristas, essas modificaes estimulam uma progressiva assimilao
do enfoque cientfico do direito pelo enfoque dogmtico. As doutrinas
jurdicas no se opem cincia, mas, tendo em vista a deciso de conflitos prticos, raciocinam em termos de meios/fins, transformando a
relevncia atribuda a certas concluses das teorias cientficas.
O impacto dessa situao para o constitucionalismo contemporneo relevante. Diante dela, no possvel para Ferraz Jr. caracterizar os direitos fundamentais como trunfos, ou mesmo conceber as
normas constitucionais como mandamentos de otimizao. Justificaes com argumentos de princpios no manifestam o exerccio de
uma racionalidade emancipadora, que reaproximaria tica e racionalidade jurdica no contexto das decises judiciais. No h uma unidade
substancial para caracterizar o sujeito do direito subjetivo e, por isso
mesmo, toda ao decisria se reduz a uma opo tcnica, submetida
ao critrio do bom funcionamento. Qualquer deciso no mbito da jurisdio constitucional que assume a consecuo de finalidades polticas torna-se, nas palavras de Ferraz Jr., presa de um jogo de estmulos e respostas que exige mais clculo do que sabedoria. A prtica da
interpretao constitucional realizada pelos constitucionalistas e pela
corte constitucional brasileira desenvolve-se, na verdade, como uma
operao tecnolgica que, assim sendo, submete-se coero da eficcia funcional.
Colocar em discusso esse diagnstico o que pretendemos
com a apresentao deste trabalho.
onde se encontrariam os tradicionais fundamentos de validade da eficcia social e da validade (em sentido estrito) conforme o ordenamento
jurdico. A tese da dupla-natureza est, pois, conectada ao que Alexy
chama de no-positivismo jurdico, corrente segundo a qual existe uma
conexo conceitualmente necessria entre direito e moral. Essa conexo
se justifica, entre outros fatores, pela necessidade de se argumentar com
princpios (e no s com regras) em sistemas jurdicos minimamente
complexos e desenvolvidos.
Sendo a ponderao a forma caracterstica de aplicao de princpios, Alexy ir propor uma distino na estrutura lgico-normativa
de regras e princpios: regras so expresses normativas de um dever-ser real, ao passo que princpios so expresses de um dever-ser ideal.
Segundo Alexy,
um dever-ser ideal todo dever-ser que no prev que aquilo que
devido possvel ftica e juridicamente em toda sua extenso,
mas que exige porm cumprimento o mais amplo ou aproximativo
possvel. Ao contrrio, pode o carter de prescries que s podem
ser cumpridas ou descumpridas ser caracterizado como dever ser
real.2
Alexy tambm define o dever-ser ideal como sendo um dever-ser abstrato ainda no relacionado s limitadas possibilidades dos
mundos emprico e normativo. Ou, ainda, como um dever-ser pro
tanto.3 Assim, Princpios devem ser interpretados como dever-ser ideal, o que gera consequncias metodolgicas e prticas em sua aplicao.
Em seu artigo Dever-ser Ideal (Ideales Sollen), de 2009, Alexy
prope um argumento para a demonstrao da existncia do dever-ser ideal, ofertando o que o prprio autor chama de uma prova lgica da existncia do mesmo.4 Tal demonstrao feita, basicamente e
em sntese, tomando-se como exemplo o caso Titanic, no qual a revista satrica homnima ofendeu um oficial da reserva paraplgico que
fora convocado para um treinamento militar, designando-o como assassino nato. Partindo do pressuposto de que toda norma precisa de
ALEXY, Robert: Teoria Discursiva do Direito. Trad. Alexandre Travessoni Gomes
Trivisonno. Rio de Janeiro (RJ): Forense Universitria, 2014. p. 190.
3
Ibidem. p. 202.
4
Alexy props, em sua conferncia Dever-ser Ideal e Otimizao, apresentada no II
Congresso Internacional em Direito e Inovao, em Juiz de Fora/MG, em 2015, algumas
2
No que tange a questo metodolgica, a distino semntico-estrutural (ALEXY, 2002b, p. 33-34) para aplicao das regras e princpios
jurdicos permite que se sustente a fundamentao do Direito de maneira procedimental-argumentativa orientada Pretenso de Correo.
Diante disso, correto dizer que a Pretenso de Correo na
teoria de Alexy surge como condio de possibilidade de uma racionalidade jurdica que aparece no exerccio argumentativo que fundamenta a resoluo das questes prtico-jurdicas. Cabe enfatizar, assim,
que a hiptese trabalhada considera que a Pretenso de Correo um
ente integrado por elementos substancias e procedimentais interdependentes, necessrios fundamentao racional da aplicao das normas
jurdicas.
Sustenta-se, por decorrncia disso, que somente atravs da
compreenso substancial e do desenvolvimento procedimental da Pretenso de Correo que se mostra possvel afirmar a fundamentao
racional das normas de Direitos Fundamentais. No mbito substancial,
a institucionalizao da racionalidade jurdica derivada de uma condio de participante, o que torna a argumentao jurdica um Caso
Especial. Esse posicionamento parece se diferenciar de Alexy quando
estabelece a distino entre observador e participante, respectivamente,
nas decises sobre casos fceis e difceis (ALEXY, 2013, p. 103). Isto ,
o intrprete assumiria sempre essas duas dimenses do direito e no,
como sugere Alexy, apenas nas decises de casos difceis, em que o recurso dimenso ideal do direito seria a opo.
No obstante, entende-se que uma das interpretaes vlidas
sobre a dupla dimenso do Direito para Alexy poderia envolver a integrao entre as dimenses real e ideal, com repercusso no exerccio da
argumentao jurdica (KLATT, 2015).
Assim, a fundamentao racional das decises judicias sobre
direitos fundamentais est orientada a integrao entre a dimenso real
e ideal sobre o direito, permitindo que o intrprete sempre postule uma
crtica ao direito estabelecido.
A aplicao do princpio da proporcionalidade como forma de
decidir as questes sobre direitos fundamentais serve como um exemplo privilegiado. Isto porque a aplicao do princpio da proporcionalidade ganhou espao nas principais cortes superiores do globo, sendo
fato a sua constante referncia pelo Supremo Tribunal Federal. Esta seria uma dimenso real do direito. Por sua vez, o questionamento sobre
a correo dessas decises (MORAIS, 2013), se valem de uma dimenso
ideal do direito.
Outro exemplo seria o prprio desenvolvimento das leis de coliso por Alexy das leis de coliso - a satisfao/interveno nos direitos,
frmula de peso e a certeza sobre as premissas normativas e empricas
seriam um indicativo dessa integrao entre a dimenso real e ideal
do direito.
Portanto, a ideia de integrao argumentativa da dupla dimenso do direito qualifica o intrprete no exerccio argumentativo tanto
no questionamento sobre o direito estabelecido (lei, doutrina e jurisprudncia), quanto no seu desenvolvimento (KLATT, 2008, p. 12).
gica e objetiva, que sntese resultante da liberdade de dois ou mais juzes, pensando livremente sobre o mesmo tema. A reduo sntese e a
universalizao so atributos formais de qualquer raciocnio cientfico.
Logo, o que concreto, perene e mutvel a sociedade humana.
E as instituies que o homem cria para explic-la dentre as quais o
Direito se situa no podem paralis-la, porque so dela uma decorrncia e no um fato gerador.
procedimento bibliogrfico para testar as adversas hipteses que vislumbram no princpio da vedao ao retrocesso social ou um carter
absoluto ou um carter relativo. Na primeira hiptese, o princpio em
anlise consubstanciaria um inoponvel limitador hermenutico interpretao retrocedente das normas de direitos sociais. Na segunda,
configuraria uma tcnica hermenutica-constitucional atenta s peculiaridades fticas, homenageando a vedao ao retrocesso como regra a
ser seguida, mas abrindo espao para excees submetidas s condicionantes dos fatores reais de poder, sobretudo os referentes conjuntura
econmica do Estado. Hodiernamente, tendo em vista que os fatores
reais de poder inclinam o Brasil para polticas econmicas e sociais restritivas, j constituem fatos as edies de normas que, sob o argumento
de se evitar um caos socioeconmico irreparvel ou de difcil reparao,
autorizam retrocessos sociais de menores impactos. A ttulo de exemplo, a Medida Provisria n 680 de 24 de julho de 2015, ao dispor sobre
o Programa de Proteo ao Emprego, passou a permitir que empresas
em situao de dificuldade econmico-financeira, atendidos requisitos
estabelecidos pelo Executivo Federal, reduzam temporariamente, em
at trinta por cento, a jornada de trabalho de seus empregados, com a
reduo proporcional dos salrios. J a Medida Provisria n 664 de 30
de dezembro de 2014, convertida na Lei 13.135 de 17 de junho de 2015,
alterou vrias leis sobre benefcios e previdncia sociais, causando polmica por mitigar alguns benefcios sociais preteritamente garantidos.
Neste ltimo caso houve, inclusive, a propositura da ADIN 5.246 pela
Associao Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil, ainda a ser julgada pelo plenrio do STF. Na prtica, portanto, vm
se admitindo algumas excees vedao ao retrocesso social, atravs
da edio de normas, a priori, socialmente desfavorveis aos cidados,
mas justificadas como prevenes a eventuais danos sociais de maiores
impactos. Conclui-se que, tendo em vista a indissocivel relao entre a
norma constitucional e os fatores reais de poder, o contedo principiolgico da vedao ao retrocesso social no pode ter um carter absoluto
a impedir toda e qualquer interpretao retrocedente das normas fundamentais sociais. Do mesmo modo, no se pode atribuir ao princpio
um carter deveras discricionrio, sob o risco de ele perder seu denso
contedo axiolgico e se tonar um mero enunciado desprovido de imperatividade jurdica, um banal argumento consequencialista evocado
ao bel prazer de administradores pblicos e legisladores, quem tambm costumam definir a prpria delimitao das crises econmicas.
Portanto, torna-se necessrio estabelecer alguns limites s eficcias das
normas ou atos administrativos que retrocedam na ordem social. O retrocesso no pode ser erigido a uma regra, mas uma exceo aplicvel
em determinados casos de grave crise econmica, a qual deve ser concretamente fundamentada e evidenciada no curso do processo legislativo, restando de salutar importncia a atuao dos parlamentares. Por
fim, o retrocesso social apenas ser vlido na medida em que esteja em
conformidade com os limtrofes princpios da razoabilidade e proporcionalidade, estando constrito ainda pela inviolvel esfera juridicamente protegida do mnimo existencial dos cidados.
UNIVERSALISMO E PARTICULARISMO
Tiago Gagliano Pinto Alberto1
Marina Osowski2
O presente trabalho investiga, com apoio em metodologia dedutiva e estudo de caso consistente na verificao de compatibilidade
entre Acrdo do Supremo Tribunal Federal e o apangio terico exposto se, diante da complexidade de conflitos plurifacetados que se
apresentam Corte Suprema, existe espao para adoo de vertente
universalista/particularista para fins de interpretao constitucional.
Inicia-se a exposio observando que tanto o universalismo como o particularismo representam vises no apenas do sistema jurdico vigente,
seno do direito em si3; e a sua adoo consubstancia, ao mesmo tempo,
diretriz interpretativa, integrativa e de aplicao de normas vigentes,
princpios e at mesmo orientaes morais traduzidas, com amparo no
juzo de aderncia normativa sugerido por Carlos Santiago Nino, em
normatizaes vigentes4. No tocante interface moral-direito enquanto
pano de fundo da discusso universalista e particularista, examina-se
se, de fato, valores e emoes figuram como parte necessria deste jogo
interpretativo e de composio da norma; ou se, situado no ambiente
da metalinguagem, devem ser tidas como metacomposio da linguagem decisria que ao final ser exposta no julgamento da causa, seja na
adjudicao de direitos, seja em controle de aferio objetiva da norma.
Acaso adotada esta forma de compreender o ponto em questo, no
haver como deixar de considerar a sua necessria alocao no mbito
da razo prtica ou terica como aptas a situar, em recorte espao-temporal, a soluo decisria final. Em assim considerando, todavia, haveDoutor em direito pela UFPR, mestre em direito pela PUC/PR, membro do Instituto Latino Americano de Argumentao Jurdica (ILAAJ), Brasil, email: tiagogagliano@hotmail.com.
2
Ps-graduada pela EMAP. Brasil, email: mah.osowski@gmail.com.
3
REDONDO, Mara Cristina. Razones y normas. ntegra disponvel em http://
www.cervantesvirtual.com/obra/cristina-redondo-sobre-razones-y-normas-0/.
Acesso em 12 outubro 2015.
4
NINO, Carlos Santiago. La validez del derecho. Buenos Aires/Bogot: Editorial
Astrea, 2012.
1
Idem.
a democracia, mas para que estes avanos sejam plenos, para que estejam atrelados igualdade, para que se d o devido status s questes
de moralidade poltica e para que tal instituto seja indispensvel para a
formao da melhor concepo dos princpios morais constitucionais,
necessrio que seja submetido a determinadas alteraes, e uma delas
a que se prope com essa pesquisa.
Palavras-chave: Minorias; Amicus Curiae; Jurisdio Constitucional;
Controle de Constitucionalidade.
tro Joaquim Barbosa e a ministra Carmem Lcia. Outro ponto questionado o lapso de tempo de dois anos entre a audincia e o julgamento.
Contudo, perceptvel, apesar destes empecilhos, que h conexo entre os argumentos utilizados nos votos da maior parte dos ministros com aqueles que foram levantados nas audincias pblicas como
os mais relevantes. Muitos dos ministros, inclusive, utilizaram textos de
obras de alguns dos expositores como fundamentao terica de seus
votos.
O tema ora apresentado mostra sua relevncia e atualidade
tendo em vista o fato de a audincia pblica paulatinamente se consagrar como forma de ampliao do dilogo social com a Suprema Corte,
que impreterivelmente tem tomado decises importantes que alcanam toda sociedade.
Em face dos dados apresentados, tem-se que, a audincia pblica um meio de dilogo social, afinal, especialistas e parcelas da
sociedade contribuem para que um mesmo ponto de controvrsia
constitucional possa ser observado sobre o prisma de diferentes conhecimentos, permitindo que futuras decises sejam investidas de alguma
legitimao democrtica. Todavia, seu formato deve ser aprimorado,
potencializado, para que alcance seu escopo social-dialgico almejado.
determinado direito ou garantia fundamental. Trata-se de direito decorrente da ordem democrtica vigente, pautada no princpio da cidadania e da repblica, que outorga ao cidado esse poder-dever de interveno na res pblica, mais especificamente na alterao e modificao
das normas constitucionais.
Ainda que o Brasil no possua um Tribunal Constitucional perante o qual pudessem ocorrer os processos constitucionais promovidos pelos cidados, o direito de petio consagrado como prerrogativa
de cunho democrtico-participativo (status activus) a concretizao
da soberania popular, entendida como a participao do cidado no
s na feitura da lei, mas tambm na sua vivncia e amplitude na sociedade.
LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL E
MECANISMOS DE FEEDBACK:
ABRINDO OS CAMINHOS PARA A CONSTRUO DE
UMA CONSTITUIO DIFUSA NO BRASIL
Gabriel Cruz1
Diante da expressa previso normativa constante no artigo 102
da Constituio Federal de 1988, o Supremo Tribunal Federal tem a
atribuio institucional de guarda dela. Com isso, a discusso sobre o
qual o significado real e verdadeiro sempre personalizado na atuao da instituio, como ltima palavra. A discusso, portanto, sobre o
significado da Constituio fica restrito uma elite intelectual. O povo,
quando muito, encontra representantes por meio da participao em
audincias pblicas ou de amicus curiae, cuja permisso fica restrita ao
deferimento pelo relator do processo. Esse cenrio brasileiro apresenta um dado importante sobre a reviso judicial que o agravamento
do vo entre a interpretao oficial das instituies que detm poder
de deciso e a interpretao do povo. preciso sensibilidade do STF
Mestrando em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Especialista em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico - IDP/DF. Brasil. Endereo
eletrnico: gabriel.soarescruz01@gmail.com
para compreender que a Constituio est para alm das Cortes; ela
est difundida pela sociedade. Ela est no povo e o povo est nela, de
modo que h que se reconhecer que cada membro da comunidade poltica est habilitado para decidir o que a Constituio significa para
ele prprio. Esse reconhecimento da capacidade dos cidados o meio
para garantia da legitimidade do sistema constitucional e dos processos judiciais de controle de constitucionalidade no STF. A Constituio
representa um conjunto normativo de conquistas, bem como o estabelecimento de compromissos que sero, gradualmente, satisfeitos, na
crena e esperana de reconhecer novos direitos e novas prticas como
meio para atribuio adequada do significado/dos significados desse
documento, compreendendo-se que as decises oficiais so apenas parte do projeto constitucional. Para a construo constitucional adequada
preciso o reconhecimento de mecanismos de feedback, como a atuao
de movimentos sociais e dos partidos polticos que, retroalimentando
permanentemente o sistema, possibilitar a criao de uma ponte que
ir interligar a interpretao do povo com a interpretao oficial. Com
efeito, diante dos processos constituintes em 1987/88, pode-se observar
uma cultura cidad no Brasil. A abertura dos canais dialgicos pelo Assembleia Nacional Constituinte indica que o povo se v identificado no
texto constitucional e ir lutar por sua efetividade sempre que possvel,
num processo de constante aprendizagem. A Constituio no est to
somente nos Tribunais, est na sociedade, no povo, e o contrrio tambm verdadeiro. A legitimidade do sistema constitucional e, portanto,
da reviso judicial pelo STF depende do reconhecimento desse mecanismo de feedback. A Constituio no aquilo o que uma Corte diz,
ela est para alm disso, tendo em vista a influncia dos movimentos
sociais e polticos, a concluir que, luz do protestantismo constitucional
- que reconhece a interpretao do povo como necessria legitimidade do sistema - se observa no Brasil uma Constituio difusa, fora da
Cortes; em que o povo se v identificado nela como participante de um
processo em permanente construo e cujo caminho para ela se d a
partir dessa ponte criada pela interpretao protestante, competindo ao
STF a disposio para reconhecimento de direitos reivindicados pelos
movimentos sociais e polticos, de modo que, ao fim e ao cabo, a prestao jurisdicional apenas chancela a interpretao do povo.
tais projetos assumem grande relevncia, na medida em que fortalecem a busca e o interesse contnuo pela devida proteo de garantias
fundamentais.
Paralelamente discusso acerca da legitimidade democrtica
do controle jurisdicional, alguns doutrinadores reconhecem que certas
cortes possuem meios mais efetivos de proteger direitos e, por conseguinte, deve-se no s almejar a proteo que corresponda aos anseios
ideais do Estado Democrtico de Direito, como preconizar mudanas
pontuais e viveis. As alteraes, evidentemente, no devem violar
princpios basilares do paradigma supramencionado.
Destaca-se, portanto, o elemento deliberativo. A deliberao
assume relevncia no mrito de ambos os debates: apresenta-se como
possibilidade factvel de aprimoramento do comportamento judicial do
STF e, em certa medida, acrescenta valor democrtico, quando positivamente identificada. A proteo dos direitos das denominadas minorias,
por via de regra, confere maior reputao democrtica respectiva Corte Constitucional (SILVA, 2013). Entretanto, o debate, principalmente
nos casos em que pblico, deve ser encorajado, ao passo que potencializa a qualidade da deciso. Cortes como o STF, criticadas tanto por
posies de carter ativista, quanto por processos decisrios, fundamentam o referido potencial da deliberao.
Considerada individualmente como instituto e como mecanismo eventualmente institucionalizado, a deliberao pode conferir novo
sentido s decises, de tal sorte que, os casos que apresentam votao
unnime, dentre outros litgios, tenham efetivamente a construo de
um entendimento slido. A produo de ementas, inclusive, tende a ser
contestada por no abarcar devidamente o que foi discutido, limitando-se, em diversas oportunidades, to somente a opinio do respectivo
relator.
A discusso, contudo, ampla. Primeiramente, vlido reconhecer que at mesmo na posio de proposta factvel, certos desdobramentos podem ser to utpicos quanto propostas de outra corrente,
no obstante a manuteno da relevncia de tais debates acadmicos,
polticos e jurdicos sobre o tema. A publicidade da deliberao contrape-se aos julgamentos miditicos: sendo as decises pblicas j
questionveis, seria do interesse da Democracia brasileira a tomada de
decises a portas fechadas? O limite entre o sensacionalismo decisrio
e o debate legtimo ser devidamente traado?
Parece evidente que, distante de restringir-se ao circunstancialismo, discutir a deliberao no Supremo Tribunal Federal possui per-
ameaa.
ocorrer nova provocao ao judicirio sobre possvel (in)constitucionalidade. Fato que tanto no modelo canadense quanto no brasileiro, h
uma sequncia de decises sobre certos assuntos ou temas que podem
ser vistas e revistas em rodadas de anlises pelos poderes legislativo e
judicirio de modo sucessivo com o passar do tempo. Esse comparativo pode levar a um novo embate sobre o quanto o modelo canadense
realmente deixa o parlamento mais independente para interpretar e resolver as questes legislativas conforme a carta de direitos diante uma
deciso da corte, apesar de conferir prerrogativa e ao mesmo tempo
mais responsabilidade ao manter em vigor uma legislao considerada como incompatvel com a Carta de Direitos. O modelo brasileiro
mostra maior preocupao e preservao com a independncia entre
os poderes para realizao da interpretao constitucional? O modelo canadense mostra maior preocupao com o dilogo, institucionalizao do debate e respeito ao nus argumentativo do legislativo para
manter decises desfavorveis da corte? Por fim, mesmo considerando a realidade de cada pas e necessidade de verificao emprica para
compreender o emprego de cada modelo, o trabalho tem como escopo
retratar a adequao de uma teoria que possa justificar legitimidade e
autoridade sob o vis da deciso, situar a necessidade de uma concepo de dilogo realmente compatvel com a ideia de uma teoria dos
dilogos institucionais e investigar a colaborao de formas do Judicial
Review e institutos para melhorias na interao entre as instituies em
um contexto de democracia deliberativa e perspectiva mais aberta para
a correo de erros.
ADVISORY OPINION:
O MITO DA INEXISTNCIA DE CONTROLE ABSTRATO DE
CONSTITUCIONALIDADE NOS ESTADOS UNIDOS
Marcelo Kokke1
A compreenso do controle de constitucionalidade e de sua
aplicao envolvida em redes de princpios, tais como a separao de
poderes e a supremacia da Constituio, no pode ser considerada em
ditames fechados de essencialismo, como se institutos e matrizes de
controle estivessem alheias ao debate construtivo e reconstrutivo de significados e mbitos de aplicao. O controle de constitucionalidade est
antes de tudo inserto em patamares histrico e culturalmente construdos que manejam sua aplicao de acordo com necessidades sociais sujeitas remodelagem e reflexo. A partir da rejeio do essencialismo e
afirmao do carter histrico-cultural aberto da afirmao de modelos
de erguimento da superioridade constitucional e dos respectivos mecanismos que visam garanti-la, pretendo refutar ponto assumido como
premissa inquestionvel: o controle de constitucionalidade nos Estados
Unidos da Amrica no pode possuir um cunho abstrato, muito menos preventivo, seu exerccio seria estritamente ligado controvrsia a
ser decidida no mbito judicial pelo caso concreto. Trata-se aqui de um
mito a ser desconstrudo. A importncia deste questionamento est ligada profuso e aos efeitos gerados na concepo brasileira de controle de constitucionalidade, em grande medida influenciada pelo modelo
das construes estadunidenses de controle. A forma como disseminado o controle de constitucionalidade e sua afirmao no Brasil carrega
em muito caracteres de essencialismo, como que em reportes de leis
naturais que so dadas e devem ser tomadas para alm da reconstruo a que esto sujeitas as bases normativas jurdicas e sociais. O tema
desenvolvido o instituto da advisory opinion. O instituto da advisory
opinion permite identificar o desenvolvimento no direito estadunidense
Mestre e Doutor em Direito Constitucional e Teoria do Estado pela PUC - Rio. Ps-graduado
em Processo Constitucional. Aperfeioamento em Constitutional Struggles in the Muslim
World - University of Copenhagen. Professor de Direito Constitucional - Escola Superior
Dom Helder Cmara. Professor de ps-graduao do Instituto para o Desenvolvimento
Democrtico IDDE e da PUC-IEC-MG. Professor Colaborador da Escola da AdvocaciaGeral da Unio. Procurador Federal Advocacia-Geral da Unio. Brasil marcelokokke@
yahoo.com.br.
de vias diferenciadas para o tratamento da conformidade constitucional de normas, abrindo espao para que a demanda de realidade prpria de determinados Estados-membros da federao proporcionasse
vias diferenciadas para conformao das relaes de separao entre
os poderes ou funes do Estado, assim como modalidades especficas
de exerccio da tutela da supremacia constitucional, por meio de um
controle abstrato e mesmo prvio. A relevncia do instituto ocorre tanto
para fins de problematizao quanto para abertura de discusso das
conformaes do controle de constitucionalidade: os Estados Unidos
possuem e exercitam um tipo especfico de controle abstrato e mesmo
preventivo de constitucionalidade, pouco abordado e posto e anlise.
O objetivo maior almejado introduzir o debate acerca do instituto
da advisory opinion, rompendo com convices por vezes existentes de
um monismo estrutural de formas de tutela constitucional nos Estados
Unidos, o que repercutiu de forma determinante na formao da compreenso de conduo do controle de constitucionalidade no Brasil. O
controle de constitucionalidade, como manifestao jurdica e social,
no est infenso s reconformaes sociais que delineiam a estruturao de acomodao entre os poderes ou funes do Estado. Trata-se ele
de produto da conformao normativa em reconstruo contnua, voltada a atender s exigncias contemporneas da sociedade. A expresso
reconstrutiva do ser social no pode perder-se em amarras conceituais
voltadas para a definitividade, pelo inverso, institutos jurdicos so engenhados de forma a corresponder a demandas por reconhecimento
normativo das exigncias sociais, e dentre estas, dos anseios constitucionais de uma sociedade de massas que se reconforma continuamente,
mas que anseia por uma discursividade acompanhada de mecanismos
redutores de instabilidades. O controle de constitucionalidade abstrato
e mesmo preventivo executado em diversos Estados membros dos
EUA, estando previsto em suas respectivas Constituies e leis locais.
Apresento no trabalho desenvolvido casos de aplicao do instituto,
com suas premissas e arranjos institucionais envolvendo o Poder Judicirio, o Poder Executivo e o Poder Legislativo, a demonstrar que a
crena de uma estrutura monoltica do controle de constitucionalidade
nos Estados Unidos pela via incidental e voltada para a controvrsia do
caso concreto est equivocada, um mito. Para tanto, apoio-me igualmente em marcos referenciais tericos que se centram no estudo do
tema no direito estadunidense e em julgados envolvendo os posiciona-
continental ou Civil Law. Utilizaremos tambm o termo poder negativo e sua evoluo histrica como termo que articula a relao entre
soberania, justia constitucional e participao cidad - da soberania
por parte do povo e do poder constituinte - at chegar ao modelo judicializado de controle de constitucionalidade.
A partir do sculo XX, crescentes e progressivas so as experincias constitucionais e a literatura especializada que tm tratado e buscado reestabelecer, na teoria e na prtica, essa mencionada relao. No
obstante, parece ser que apenas com a chamada terceira gerao do
constitucionalismo, ou Novo Constitucionalismo Latino-americano,
tem sido possvel falar em uma rearticulao entre estes trs conceitos:
soberania, justia constitucional e participao cidad.
A anlise histria que nos propomos apresentar mostrar que
em suas origens havia a articulao entre esses conceitos na justia
constitucional, mas que ao largo do processo de sua judicializao essa
articulao se rompe, e que apenas recentemente e em contextos especficos percebe-se a progressiva inteno de perseguir novamente a democratizao da justia constitucional.
O neoconstitucionalismo europeu fortemente impregnado
pela compreenso de que as Constituies representam, sobretudo, valores que conferem estatura jurdico-normativa condio humana, e
oferece um conjunto de mecanismos de interpretao e aplicao do direito que introduz critrios materiais quanto aferio da validade do
direito. As caractersticas principais do neoconstitucionalismo europeu
so (i) o reconhecimento de um amplo catlogo de direitos fundamentais; (ii) a afirmao de tcnicas ponderativas de argumentao e aplicao do direito; (iii) ampliao do poder jurisdicional sobre o papel do
legislativo, e (iv) afirmao do direito e uma dimenso principiolgica.
A aproximao entre direito e moral e a adoo de constituies
que abarcam um conjunto de valores que se irradiam pelas diversas
reas do direito caracterizam o neoconstitucionalismo europeu, que delega ao Poder Judicirio a soluo dos conflitos reduzindo os espaos
de deciso democrtica, transferindo ao intrprete/aplicador da constituio a tarefa de solucionar os conflitos sociais, atuando por vezes
como legislador negativo (e positivo), o que pode se afastar da ideia de
democracia, j que tira dos cidados e de seus representantes a possibilidade de decidir sobre questes sensveis de interesse de toda a sociedade. Como caracterstica fundante, o neoconstitucionalismo adota
uma postura constitucionalista forte, na qual a constituio se faz efetiva como orientadora da poltica.
(2015) e Clve (2000), avaliar a tenso abordada. Aps anlise, concluiu-se que a mudana de sentido deflagrada com a deciso constitucional
analisada foi independente de alterao do texto. Entretanto, foi capaz
de concretizar a proteo de direitos, sem que para isso fosse necessria qualquer alterao formal legislativa, como pretendem os Deputados autores do Projeto. Isso demonstra que a tcnica de interpretao
conforme Constituio modo informal de modificao de sentido
do texto constitucional que pretende preservar a produo legislativa,
luz da atribuio de novos horizontes interpretativos adequados
evoluo dos valores sociais. Alm disso, percebe-se que o controle de
constitucionalidade tem carter notoriamente contramajoritrio e, portanto, capaz de assegurar direitos de minorias que dificilmente seriam
consolidados pelo Poder Legislativo. Da a importncia das decises do
STF relativas guarita de direitos humanos, em especial a deciso ora
retratada. Desse modo, tem-se que, caso aprovado o Novo Estatuto da
Famlia, o STF, para manter o precedente e a coerncia decisria, ter
duas possibilidades quando novamente provocado a realizar o controle
constitucional. Em um primeiro momento, poder considerar o texto
do Estatuto da Famlia inconstitucional, com a consequncia natural
de declarao de sua nulidade. De outro modo, poder reafirmar a deciso anteriormente proferida, realizando novamente a interpretao
conforme do texto legal com o intuito de impedir retrocessos na evoluo interpretativa que possam diminuir direitos humanos j assegurados aos casais homoafetivos.
nhecido como hijab, algo comum e bastante caracterstico, pois, simboliza o seu respeito religio tem sido alvo de recorrentes polmicas. Uma
delas diz respeito vontade da mulher: se ela quer ou no usar. E outra
seria o fato do seu uso em democracias ocidentais, principalmente as
europeias, haja vista que a liberdade religiosa encontra-se na Conveno Europeia de Direitos Humanos de 1954, na Seo 1 do Artigo 9.
Todavia, com o decorrer da fobia ao Isl, principalmente depois do atentado aos Estados Unidos, o 11/09, houve uma tentativa de
denegrir qualquer prtica religiosa islmica. Na Europa, geralmente,
opem-se as situaes da Frana e da Inglaterra. Enquanto a Frana
foi caracterizada por uma proibio de qualquer smbolo religioso nas
escolas pblicas desde 2004, j na Inglaterra, em geral, permitida a
utilizao de vus islmicos ou turbantes nas escolas estatais.
Exemplificando atravs de um dos casos mais emblemticos
da Corte Europeia de Direitos do Homem: o caso Leyla Sahin v. Turquia, de 2005, em que uma estudante turca de medicina, interps recurso junto Corte de Estrasburgo, contestando a violao dos artigos
8, 9, 10 e 14 da Conveno Europeia de Direitos Humanos, bem como
a do artigo 2 do Protocolo de Nmero 130 perante a Grande Cmara
sendo que o quadro normativo e a jurisprudncia constitucional que
dizem respeito questo do vu islmico so fundamentais para uma
compreenso mais aprofundada da realidade turca.
Atravs do estudo detalhado do sistema de garantias de direito
a liberdade religiosa em pases democrticos como os europeus, este
trabalho tem a inteno de demonstrar mecanismos de direitos humanos usados por estes pases e o que ns, brasileiros, podemos aprender
e assim, no cometer os mesmos erros, com os recm-chegados srios,
em, em principal, com as mulheres mulumanas.
raro que em algum momento esses direitos se colidam e conforme previso do Supremo Tribunal Federal, defendemos o carter no absoluto
desses direitos e acreditamos que no caso de conflito real dos mesmos,
somente na anlise do caso concreto que se pode verificar a prevalncia de um em relao ao outro. nessa esteira que se encontra este
presente trabalho, em que se busca avaliar o conflito real entre a previso constitucional do ensino religioso e a liberdade de crena diante
da pluralidade religiosa e da no crena. O objetivo no est em fazer
uma interpretao da letra da lei, mas avaliar sua adequao ao novo
contexto sociocultural brasileiro quase 27 anos aps sua promulgao.
O ltimo levantamento feito pelo IBGE (2010) identificou mais
de 40 denominaes religiosas, alm das que foram contabilizadas em
conjunto, de religiosidade indefinida ou no crentes. A sociedade brasileira composta por uma pluralidade religiosa crescente e a obrigatoriedade do ensino religioso na grade curricular, embora facultativa aos
alunos, causa um conflito entre direitos. Podemos identific-lo quando
os elementos do ensino religioso fixados pela prpria constituio (art
210) ou expressas por ela, (Lei n 9394/96), restringem outros princpios
por ela previstos, como o da laicidade e principalmente o da liberdade
religiosa, o que inclui a liberdade de no crena.
Quando o ensino religioso viola a laicidade do estado ele fere a
principal forma de harmonizao entre o gozo dos direitos fundamentais e as liberdades democrticas, pois ela que firma pressupostos bsicos de convivncia entre as religies atuando como um garantidor da
liberdade religiosa. A laicidade um princpio constitucional implcito
formado por outras previses constitucionais, como a democracia (art
1), a garantia dos Direitos fundamentais (art 5 1) e a separao entre
religio e Estado (art 19, I).
A transgresso se d via um ensino confessional, visto que o
que se observa na prtica escolar um ambiente rodeado de simbolismo, festividades e de preceitos dogmticos hegemnicos e que tem
como consequncia a excluso de diferentes crenas, o que importa na
inobservncia ao direito de igualdade entre quaisquer religies. Ademais, segundo a Agncia Brasil, existem 425 mil professores de ensino
religioso, mas falta profissionais capacitados para o ensino em questo
por no haver uma formao especifica para o profissional que vai assumir tal disciplina, o que faz com que no tenham suporte e/ou preparo para se isentarem de concepes pessoais, tornando as aulas um
meio para proselitismo e excluso. Outro agravante dessa situao a
inexistncia de diretrizes curriculares que determinem o contedo a
de tendncias reacionrias a falncia do previdenciarismo penal, comprometido com a reabilitao do delinquente, gerando sentimentos generalizados de impunidade e desejo de vingana. Como consequncia,
h o enfraquecimento do discurso penal e o comprometimento de sua
eficcia enquanto meio de proteo do indivduo frente s arbitrariedades estatais e aquelas praticadas por outros particulares.
Cumpre ainda ressaltar que Hardt, Negri e Garland convergem
ao afirmar que tais fundamentalismos objetivam a imposio social a
padres morais e religiosos, o recrudescimento das penas e o fortalecimento do retributivismo penal.
Tal anlise se mostra especialmente acurada no atual cenrio
brasileiro, marcado pela crise poltica e certo descrdito nas instituies
democrticas. Pelo Congresso, tramitam projetos de constitucionalidade questionvel. Em matria criminal, destacam-se temas como a reduo da maioridade penal, a retirada de certas garantias conferidas
s vtimas de estupro, e a tipificao de comportamentos tidos como
moralmente inaceitveis - respaldados pela opinio pblica e com o endosso das bancadas religiosas. No sem motivo o abuso de poder religioso
tornou-se objeto de investigao pblica: ao cooptar subjetividades em
nome da divindade, macula-se o discurso, a liberdade e a democracia,
resultando numa legislao igualmente dbil.
Embora respaldados pela opinio pblica e seus representantes, a interpretao constitucional, sobretudo em mbito criminal, deve
basear-se para alm do clamor popular. Retomando o pensamento de
Sustein, interpretes constitucionais no podem tampar seus ouvidos
ante a opinio pblica; todavia, necessrio questionar se tais apelos
se justificam frente aos princpios adotados num Estado Democrtico
de Direito, aprimorando a ordem constitucional e criando condies
bsicas para o desenvolvimento democrtico. Caso contrrio, corre-se
o risco de confundir crime e pecado e as garantias constitucionais com
a vontade do clero.
v. Hodges, que todos os Estados devem reconhecer o direito ao casamento entre pessoas do mesmo sexo e, igualmente, reconhecer os casamentos celebrados fora de suas fronteiras. Tem havido, contudo, fortes
reaes conservadoras com motivao fundamentalmente religiosa
- aos julgamentos de ambos os casos. Entre elas, pode ser observado
um aumento expressivo de questionamentos judiciais e extrajudiciais
baseados na escusa de conscincia, ou seja, na recusa pratica de atos
que violem a conscincia do indivduo, por irem contra seus princpios,
sejam religiosos, filosficos ou polticos. A autora Reva Siegel identifica um movimento que visa minar a deciso da Suprema Corte estadunidense, como j havia sido feito antes com decises relativas ao
aborto. Trata-se da utilizao da escusa de conscincia de forma ampliada, mais precisamente no que ela chama de complicity-based conscience claims. Nessas aes, a recusa para a qual se busca o beneplcito
judicial, est baseada na ideia de cumplicidade com o beneficiado pela
atuao da corte num ato considerado pecaminoso pelo autor da demanda. Este pode ser desde o oficial do Registro Civil, que se recusa
a registrar casamentos entre pessoas do mesmo sexo, at o vendedor
de artigos para casamentos que se recusa a fornecer a casais do mesmo sexo pelos mesmos motivos. A recusa pode ocorrer, ainda, sob a
alegao de que a preservao do casamento tradicional estaria na
rbita da proteo da liberdade religiosa. Ao mesmo tempo, cientes da
possibilidade de verem suas pretenses rechaadas, buscam a dispensa
do cumprimento de leis que reconhecem o casamento entre pessoas do
mesmo sexo. Assim fazendo, deixam de agir como a maioria em defesa
da moral tradicional, passando a agir como minoria que procura abrigo
do Judicirio para obter excees com base em sua identidade religiosa.
Torna-se importante, nesse contexto, analisar os fundamentos da proteo judicial nas questes de autonomia privada, o que faremos com
base nas ideias do j falecido jurista argentino Carlos Santiago Nino.
Para ele, o controle judicial de constitucionalidade se justifica para preservar ideais pessoais, que dizem respeito apenas ao prprio indivduo,
como suas concepes religiosas ou sobre o que ser um bom patriota,
um bom pai de famlia, etc., conquanto no interfiram na autonomia de
outros indivduos. Em seguida, tomando como base o trabalho da pesquisadora Reva Siegel, objetivamos demonstrar que essa forma mais
abrangente de escusa de conscincia afeta os indivduos objeto das recusas das mais diversas formas. , assim, mais do que duvidoso que
tal tipo de reivindicao possa ou deva encontrar abrigo nas cortes de
justia. Essa a discusso a que nos propomos.
e Jair Bolsonaro, utilizando, como contraponto, as condenaes indenizao por dano moral advindas desse comportamento. Desse modo,
o presente trabalho alcanou resultados no sentido de verificar que a
proibio do discurso de dio uma forma de garantir a legtima liberdade de expresso e que os parlamentares, ao proferirem discurso de
dio, no esto amparados pelas imunidades parlamentares, e podem
ser responsabilizados, at mesmo politicamente, nos termos do art. 55,
1, da Constituio da Repblica de 1988, que consagra a quebra de
decoro parlamentar como uma das formas de perda do mandato parlamentar, pois tal ato configura abuso das prerrogativas parlamentares,
e constitui violao a direitos fundamentais que pode colocar em risco
o Estado Democrtico de Direito. Insta salientar, sobretudo, que dentro
de um modelo democrtico o constitucionalismo tem papel fundamental que exatamente determinar os contornos da democracia, os contornos da liberdade, pois s assim ser possvel o poder do povo ser
democraticamente exercido e, portanto, legtimo.
atuais as concluses de Hans Kelsen2 a respeito das revolues burguesas de 1789 e 1848, que, segundo ele, quase transformaram o ideal
democrtico em lugar comum do pensamento poltico, tanto que aqueles que ousavam opor-se em qualquer medida efetivao desse ideal,
faziam-no com uma quase reverncia corts ao princpio fundamentalmente conhecido, ou, ao menos por trs de uma terminologia democrtica. Justamente por isso, nos ltimos decnios que antecederam
as duas Guerras Mundiais, praticamente nenhum estadista importante
ou pensador renomado ousou fazer qualquer confisso aberta e sincera
em defesa da autocracia. De se notar, inclusive que, a despeito da luta
de classes, crescente nesse perodo entre a burguesia e o proletariado,
no existia oposio no que refere forma de Estado.
Democracia foi, ento, a palavra de ordem nos sculos XIX e
XX e, passadas duas Guerras Mundiais em que foi duramente violada
por parte das potncias que polarizaram os conflitos, permanece, ainda hoje no sculo XXI, dominando quase universalmente os espritos,
praticamente inatacvel, ou pior: indiscutvel. E no est sozinha: agora, a ela se somam os direitos humanos e fundamentais, cujo contedo
parece poder, por vezes, somente ser definido por alguns iluminados
detentores do monoplio das virtudes e da razo, e o famigerado politicamente correto. Mas ser que assim ela no acaba perdendo o sentido que lhe seria prprio? Afinal, uma democracia pressuposta que se
impe como obrigatria, inclusive como ideia, para cercear o discurso
que nela se apresenta para critic-la, para debat-la, para propor (porque no?) alternativas ela, ou, at mesmo, para questionar verdades
tidas como absolutas, seria mesmo uma democracia de fato?
Esses so questionamentos que o presente trabalho buscar
abordar, talvez no com a finalidade de apresentar respostas, mas sim
dvidas, diante de afirmaes que hoje se tenham por inquestionveis.
Ser mesmo que a limitao do contedo passvel de debate e da divergncia que lhe intrnseca de fato democrtica?
Para Hans Kelsen3, em uma perspectiva coerente sua posio
eminentemente relativista, enquanto problema valorativo, situa-se fora
da teoria do Direito, que se limita anlise do Direito Positivo, ou realidade jurdica posta. Segundo ele, a procura de um conceito geral de
KELSEN, Hans. A democracia. Traduo: Vera Barkow, et. al. So Paulo: Martins
Fontes, 2000. p. 25.
3
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. 6. Ed. So
Paulo: Martins Fontes, 1998. XXVIII.
2
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11
12
13
14
15
16
Diante desta nova realidade muitos e importantes processos judiciais esto emergindo nesta seara jurdica e, a ttulo de exemplo, podemos mencionar a deciso do Tribunal Constitucional Alemo no internacionalmente famoso Caso Lth, onde essa corte decidiu a favor de
Eric Lth que havia escrito um manifesto de boicote contra o Cinestra
Veit Harlan. Caso este muito bem explicado pelo professor Robert Alexy
em seu artigo Direitos Fundamentais, Balanceamento e Racionalidade3.
J no mbito ptrio contemporneo vlido trazer a tona a deciso do
Superior Tribunal de Justia de manter a condenao do apresentador
Rafinha Bastos a pagar uma indenizao de R$ 150.000,00 por danos
morais a cantora Wanessa Camargo por ter afirmado ao comentar a gravidez da cantora, que comeria ela e o beb; ou ainda, a deciso da 6
Vara Cvel do Frum de Madureira no Rio de Janeiro de condenar o
Deputado Federal Jair Balsonaro tambm a pagar uma indenizao de
R$ 150.000,00 ao Fundo de Defesa dos Direito Difusos por declaraes
homofbicas feitas no programa CQC. Ocasio em que Balsonaro, entre
outras declaraes, afirmou que no corre risco de ter um filho gay por
ter sido um pai presente.
E, diante de tudo isso, outra coisa no poderamos fazer seno
a de nos questionarmos quais seriam os limites e as possibilidades do
direito de Liberdade de Expresso na sociedade de hoje? Quid Juris em
face destes novos contextos histricos e sociais?
MSCARAS E MEDO:
CONSIDERAES SOBRE AS RESTRIES IMPOSTAS AO DIREITO
DE REUNIO PELA LEI 6.528/13 DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
A PARTIR DAS RELAES ENTRE DIREITO E EMOES
Rodrigo de Souza Tavares
Segundo certa concepo tradicional da teoria constitucional, o
constitucionalismo representa um esforo de racionalizao do exerccio do poder e a supresso de paixes perturbadoras que espreitam a
poltica ordinria. Numa passagem dos Federalistas, Alexander Hamilton faz a seguinte pergunta retrica: Por qual motivo teria sido institudo o Governo? Para logo responder: Porque as paixes dos homens
no se conformam aos ditames da razo e da justia sem a imposio de
limitaes (HAMILTON, XV). Ademais, as dificuldades extravagantes do processo legislativo de emenda constitucional tambm podem
ser interpretadas como instrumentos de salvaguarda diante de sentimentos populares temerrios. Por fim, lembremos que o legislativo bicameral foi estruturado de forma que o Senado, composto por polticos
mais experientes, pudesse esfriar os nimos exaltados da Cmara dos
Deputados.
Este ambiente refratrio s emoes no mbito da teoria constitucional reflete a dicotomia do senso comum que separa a razo da
emoo, subordinando esta quela. Essa viso das emoes tem razes
antigas e remonta ao mito platnico do cocheiro, exposto no dilogo
Fedro. Nesta obra, Plato compara a alma com uma carruagem puxada
por cavalos. Nela, o cocheiro representaria a razo, condutora dos cavalos que, por sua vez, seriam as emoes. Em suma, as emoes so
retratadas neste dilogo como foras irracionais, capazes de nos impulsionar, mas que devem ser domadas pela racionalidade para que seja
mantido o caminho correto. Em consonncia com este modelo, a Constituio vista como uma construo racional, que deve subjugar ou at
eliminar as influncias indevidas das emoes.
Porm, nos ltimos anos, essa viso negativa das emoes
foi alvo de crticas e tem sido objeto de intensa reavaliao. Estudos
de neurocincia demonstram o papel fundamental das emoes nos
processos deliberativos e no raciocnio prtico (DAMSIO, 2005), desafiando, portanto, a tradicional dicotomia razo/emoo. As emoes
esto em alta nos dias de hoje, despertando interesse em diversas reas,
que vo da economia (KAHNEMAM, 2012) filosofia moral (PRINZ,
2007), passando pela poltica (FRAZER, 2010; MARCUS, 2002; MORREL, 2010; KRAUSE, 2008) e chegando finalmente ao Direito Constitucional (SAJ, 2011).
Em consonncia com essa virada afetiva, podemos negar os
pressupostos da teoria constitucional tradicional, ao afirmar que a construo de uma Constituio e a efetivao de suas normas so intrinsecamente influenciadas por aspectos emocionais, portanto, seria incuo
ignorar ou tentar lutar contra este fato. Desse modo, propomos um estudo de caso partindo deste novo vis que privilegia a relao entre
as emoes e o direito constitucional. Assim, pretendemos investigar
o papel das emoes no deslinde da controvrsia sobre a constitucionalidade da Lei 6.528/13 do Estado do Rio de Janeiro, que regulamenta
a garantia de liberdade de reunio prevista na constituio estadual,
proibindo o uso de mscaras em manifestaes pblicas. Como veremos, aps empreender breve anlise do contexto da controvrsia e de
seus paralelos em outros pases, trata-se de um caso exemplar para o
estudo das intersees entre direito constitucional e emoes, campo
at agora negligenciado no mbito acadmico nacional.
humana. Nesse sentido conclui-se que instituies religiosas hegemnicas no Brasil atual, valendo-se da liberdade de crena, se apresentam
como grande obstculo para a viabilizao das liberdades individuais
e dos direitos da populao LGBT, fazendo com que seus professantes
assumam um papel intolerante, influenciando at mesmo na criminalizao de condutas que julgam imorais, limitando e comprometendo
o potencial crtico e emancipatrio do constitucionalismo intercultural.
resultados ilgicos.
Impende ressaltar que os heursticos no so bons ou maus
per se, uma vez que sua racionalidade ambiental (ecolgica); logo, seu
sucesso dependente do entorno em que se aplicam e se adaptam.
Analisar a natureza e a estrutura dos heursticos, assim como
as suas espcies - de representatividade, de disponibilidade, de ancoragem e pseudo-normativas (esta ltima proposta, pela autor deste resumo) -, a partir de teorias jurdica, sociolgica e econmica nacional e
estrangeira, o propsito do artigo aqui sumariado. A investigao em
tela enriquecida pela anlise de produo jurisprudencial dos tribunais constitucionais brasileiro, argentino e espanhol.
As concluses do estudo so precedidas por um sinttico recorrido acerca da lgica jurdica, dos raciocnio e pseudo-raciocnio
jurdicos, das normas jurdicas gerais e abstratas de estrutura prescritiva e imanente deonticidade, bem como a inferncia de modalidade
implicacional que lhes so prprias. Segue o exame da disposio (e
a lgica interna) das normas decisionais de carter individual e concreto, compostas necessariamente por uma proposio embasada em
um fundamento jurdico de validade, uma proposio descritivamente
analtica do fato fenomnico sub judice, e um enunciado aplicativo da
pr-estabelecida consequncia normativa.
Ao final, apresentam-se fundamentos para confirmar a assertiva de ilogicidade e de inadequao jurdica dos heursticos, elemento
exta-sistmico cujo resultado prtico a desnaturao do raciocnio jurdico formal e materialmente vlido. Acresce-se uma breve indicao
de tcnicas jurdicas adequadas lgica do sistema do Direito e que no
poderiam ser preteridas pelo emprego de heursticos no processo de
deciso de casos submetidos apreciao judicial.
was laid down to financial theory, consolidating the standards financial operations must follow, due to a series of mathematical and economic reasons, regardless of any legal regulations and constraints. For
instance, the theory of differential equations proves that the usage of
compound interests is the only way to accrue interests proportional to
debt size, while economic equilibrium shows that this is the proper way
to proceed. Empirical evidence confirms that, whenever compound interests are not legal, the market automatically adjusts itself to enforce
them. Financial market equilibrium between credit supply and demand
also determines the interest rates, no matter what the law prescribes.
Jurisdiction is increasingly aware of economic and financial reality and, therefore, a growing number of judicial decisions take consequentialist arguments and extralegal considerations of Finance and
Economy into account. As a matter of fact, the Brazilian Constitutional
Court simply ruled out the Constitutional limit on interest rates, as if it
never existed. The Constitution was later amended to conform to reality. The Court also legitimated and consolidated the unrestricted usage
of compound interest rates, despite the lack of any laws regulating it
until 2000; quite on the contrary, there were many legal devices prohibiting it, all of them ignored by the Court.
The financial markets despise for legal restrictions and constraints, however, is not limited to interest rates practices. For instance,
the Capital Asset Pricing Model (CAPM) is the cornerstone of several
western countries financial systems, and Brazil is no exception, as the
Brazilian National Financial System was designed to fit CAPM standards. Most curiously and not only in Brazil, that was done entirely
without consent or even knowledge of legislators!
For sure, CAPM is a major landmark of modern finance in the
20th century, a breakthrough model for understanding interest rate
structure. William Sharpe created CAPM in 1964 and received a well
deserved Nobel Prize in Economics for it, as still today it is the main
model of financial markets. Nevertheless, it was never presented or
discussed in the National Congress, nor sanctioned by any President.
Even though the Brazilian National Financial System is actually one of
the worlds most advanced and pragmatic financial systems, the Brazilian legal system, most notably the Constitution from 1988, completely
ignores the underlying financial theory.
In this work, we make a brief introduction to CAPM with its
both theoretical and practical implications, showing how the financial
and economic reality is brutally overshadowing several legal instru-
promove (a) a fetichizao de um determinado tipo de instituio jurdico-poltica, e (b) a reificao dos estatutos jurdico-polticos de cada
Estado, uma vez que (ii) elimina o processo dialtico civilizacional inerente a cada povo de auto-compreenso tico-poltica e, com isso, (iii)
retira a historicidade do movimento de afirmao poltica de formas
jurdicas por cada povo, negando-lhes a possibilidade de regerem por
si ss suas prprias Histrias.
Ser possvel compreender, por fim, que a aposta no modelo de
Tribunais Internacionais para a preservao de ordem constitucional
interna e a proposta de criao de um constitucionalismo global hipostaziam o Direito Internacional Pblico com expectativas desassociadas
de sua misso tradicional de operar como caixa de ferramentas para a
criao e a manuteno de um regime de convivncia no-armada entre diferentes povos. Com isso, atribui-se-lhe uma misso que o desvia
de sua rota originria, e que, por isso, o insere em determinado discurso civilizatrio que apenas tende a desqualificar o papel do Direito
Internacional Pblico na contemporaneidade.
As Cortes e Tribunais Internacionais possuem relevncia crescente no sistema jurdico internacional, uma vez que so agentes institucionalizados de interpretao e aplicao do Direito Internacional,
para alm da vontade primria dos Estados. Seu florescimento, assim,
no necessariamente possui um efeito deletrio no sistema jurdico internacional, podendo constituir-se como um fenmeno de expanso
da aplicao do Direito Internacional a um nmero maior de conflitos, ampliando o acesso justia e fornecendo oportunidades de desenvolvimento do Direito Internacional sem ameaar sua legitimidade.
(CHARNEY, 1998)
O surgimento de Cortes e Tribunais internacionais deve, portanto, ser vislumbrado no como evidncia de fragmentao ou compartimentarizao do Direito Internacional, mas como sinal de seu
amadurecimento e de prevalncia do rule of law na sociedade internacional. A concretizao judicial dos direitos e obrigaes internacionais
reduz a arbitrariedade e o jogo de poder nas relaes internacionais,
sendo simultaneamente a oportunidade de construo de uma verdadeira comunidade internacional.
possvel identificar na realidade internacional, por outro lado,
uma crescente insfluncia do direito interno e de suas instituies
dentre elas principalmente as judiciais - na concreo do Direito Internacional (BURKE-WHITE, 2003). Embora caiba, portanto, uma maior
participao dos juzes nacionais enquanto vocalizadores da justia,
o exerccio do constitucionalismo de diversos nveis pelos tribunais nacionais requer um complexo exerccio hermenutico, tendo em conta a
responsabilidade de tais rgos em preencher e determinar obrigaes
expressas em textos internacionais lacnicos, reconhecendo certa hierarquia no sistema jurdico internacional derivada das categorias erga
omnes e jus cogens e aplicando o princpio da interpretao sistmica
(PETERSMAN, 2006) .
Feitas essas breves consideraes, o trabalho objetiva partir do
constitucionalismo global como matriz conceitual justificadora e legitimadora do dilogo dos Tribunais Internacionais entre si e com os rgos judiciais nacionais. Em perspectiva dialtica, a observncia de tal
fenmeno - vislumbrado em sua perspectiva terica e emprica refora o reconhecimento da pertinncia e atualidade do constitucionalismo
global como projeto para a comunidade internacional.
O objetivo do presente trabalho compreender as caractersticas do novo constitucionalismo presente na Amrica Latina, bem como
compreender suas futuras perspectivas regionais e em mbito global.
O neoconstitucionalismo latino americano ou andino representa uma
reao ao constitucionalismo liberal, sendo uma corrente fielmente coerente ao neoconstitucionalismo no que diz respeito aos seus pressupostos e finalidades. um exemplo de autonomia do pensamento jurdico latino americano e da sua relevante contribuio para a reflexo
mundial acerca igualdade de dignidade das diferentes culturas e poMestrando em Direito pela Universidade Estadual Paulista Jlio de Mesquita
Filho (UNESP), Campus de Franca, Brasil. E-mail: felipe.acan@franca.unesp.br
2
Professora Doutora do Departamento de Direito Privado da Universidade Estadual Paulista Jlio de Mesquita Filho (UNESP), Campus de Franca, Brasil.
E-mail: kellyccanela@gmail.com
1
bem estar social para a implantao de um Estado do bem viver. Apresenta-se, como referencial terico desta pequisa, as obras de Roberto
Viciano Pastor e Rubn Martinz Dalmau, docentes da Universidade
de Valncia, Espanha. Este trabalho ser realizado atravs dos mtodos
histrico, dedutivo, dialtico e comparativo.
IUS GENTIUM:
A PRETENSO DE UNIVERSALIDADE DO IDEAL DE INTEGRIDADE
Joo Vctor Nascimento Martins1
Em Partly Laws Common to All Mankind: Foreing Law in American
Courts (2012), Waldron intenta demonstrar, por meio da anlise de julgamentos da Suprema Corte dos Estados Unidos, que toda sociedade
governada, em parte, por seu prprio sistema jurdico-constitucional,
Doutorando e Mestre (Bolsista CAPES) em Direito pelo Programa de Ps-Graduao da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Brasil.
E-mail: joao_victormartins@hotmail.com
conscincia de que a nossa associao em comunidade em prol de determinados princpios se d de forma coerente. O fato que Dworkin
trabalha essa ideia no nvel de uma comunidade de princpios, enquanto Waldron assume a pretenso de ascend-la ao nvel global, no
mbito dos direitos humanos.
Waldron defende que temos que expandir o conceito de comunidade de princpios oferecido por Dworkin, focado na ideia de
uma comunidade de titulares de direitos fundamentais espalhada por
todo o mundo (2012, p. 138, traduo livre). O ius gentium seria, para
Waldron, ento, o resultado da preocupao com o ideal de integridade
em um nvel global.
Essa aplicao, entretanto, enfrenta ao menos dois problemas:
o problema da coercibilidade obrigao de legitimidade poltica que
envolve o ideal de integridade em uma comunidade e a densidade ou
seriedade da ideia de comunidade na obra de Dworkin.
A primeira objeo apresentada a este pretenso status universal
do ideal de integridade, consolidado no ius gentium, o suposto carter no democrtico das decises de cortes estrangeiras, j que elas se
fundamentam em um sistema jurdico no criado e sequer submetido
vontade popular do pas que a estiver recepcionando. A segunda objeo trata do judicial review. A terceira objeo perpassa pela suposta
ilegitimidade poltica do ius gentium. A ltima objeo repousa sobre
a ideia de soberania, que se resume no fato de o estado deter o poder
soberano da jurisdio.
Essas objees precisam ser enfrentadas, tanto na tica waldroniana, quanto a partir da tica dworkiniana, sobretudo aquela apresentada em seu artigo A New Philosophy for International Law (2013), se se
pretende um constitucionalismo global.
JUS COGENS:
CLUSULAS PTREAS DA ORDEM PBLICA INTERNACIONAL
Ludmila Mazoni Andrade Almeida1
No plano internacional, as relaes jurdicas entre os Estados
so regidas pelo Direito Internacional. Tal regulamentao uma necessidade global que se impe com o objetivo de criar uma comunidade
internacional justa e estvel, distante do caos. Assim, esse conjunto de
regras e princpios, de aplicao geral, relativos conduta de Estados e
Organizaes Internacionais entre si principais sujeitos internacionais
dotados de personalidade jurdica compe um ordenamento limitador do poder soberano de atuao na esfera interestatal.
Contudo, no existe a princpio, diferentemente da ordem interna dos pases, uma Constituio precisa e objetiva para a comunidade
internacional, que abranja valores supremos e universais. Na prtica,
entretanto, os Estados, consagram princpios superiores e imprescindveis que balizam suas relaes contratuais e a concorrncia de interesses particulares estatais.
Essas regras primrias, que visam o bem comum e manuteno
da paz e da segurana internacionais, so chamadas de jus cogens. Consistem em preceitos essenciais, que devem ser respeitados em todos os
atos vinculativos internacionais, seja por exemplo, um tratado, um costume ou mesmo uma declarao unilateral. Sua definio foi incorporada pelo artigo 53 da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados
de 1969 e seu reconhecimento tem se efetivado atravs de decises judiciais, tanto domsticas como internacionais, principalmente pela Corte
Internacional de Justia.
Constituem-se requisitos materiais, no expressos como fonte
do Direito Internacional pelo principal dispositivo que a elenca, a saber,
o artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia, o que fazem
com que as normas jus cogens ocupem uma categoria sui generis. Exercendo a mesma funo dos direitos e das garantias fundamentais denGraduanda do curso de Direito, pela Universidade Federal de Minas Gerais e
bolsista pelo Programa Jovens Talentos (CAPES/CNPq). Brasileira. Endereo eletrnico: ludmila.mazoni@gmail.com .
O DESEMPAREDAMENTO TERRITORIAL
DO DILOGO ENTRE JUZES:
O TRANSCONSTITUCIONALISMO ENTRE ORDENS JURDICAS
Rosa Francisca Rocha Montenegro Leal1
Tairla Maria Arago Pimentel2
O presente trabalho visa estudar a ocorrncia do fenmeno alcunhado dilogo entre juzes, que vem sendo exaustivamente estudado hodiernamente na seara constitucional-internacional, tendo em
vista que tal fenmeno implica na incorporao de argumentos extrados de decises no mbito global, seja aquelas promanadas em tribunais estrangeiros ou em cortes de jurisdio eminentemente internacional (RABAY, ano, p.3), sendo capaz, portanto, de transmutar o texto
constitucional, o que evidencia ainda mais a importncia de seu estudo.
De acordo com Piovesan (2009), foi a partir de 1948, com a Declarao Universal dos Direitos Humanos, que se intensificou o desenvolvimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos, com
o intuito de restabelec-los como paradigma e prottipo tico devido
s barbaridades cometidas durante a guerra. Desta forma, tal processo
de universalizao permitiu a formao de um sistema internacional
de proteo dos direitos humanos, que integrado por tratados internacionais de proteo que refletem, especialmente, a conscincia tica
contempornea compartilhada pelos Estados, na medida em que invocam o consenso internacional acerca de temas centrais aos direitos humanos, na busca da salvaguarda de parmetros protetivos mnimos
(PIOVESAN, 2006, pag. 19).
Esse processo de universalizao promoveu a mitigao de barreiras, proporcionando mudanas de cunho social, cultural e jurdico,
que deram origem, neste novo contexto ps-guerra, a um fenmeno
que busca o entrelaamento de ordens jurdicas diversas, tanto estatais
1
Graduanda em Direito pela Universidade Federal da Paraba, Brasil.
E-mail: rosafranciscarml@gmail.com
2
Graduanda em Direito pela Universidade Federal da Paraba, Brasil.
E-mail: tairlamaragao@gmail.com
tradicionais no plano legal e operacional domstico, como por exemplo, a Lei Maria da Penha, resultado de um dilogo entre a Comisso
Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) e o STF, constatando-se,
ento, a adoo de interpretaes da CIDH pelos tribunais nacionais.
Entretanto, algumas decises que dizem respeito a questes mais frgeis so dificilmente internalizadas, como por exemplo, a reviso da
deciso do STF sobre a lei de anistia, configurando o que Marcelo Varella (2013, p.212) classifica como um dilogo de surdos: um tribunal
internacional que decide de forma contrria ao tribunal nacional, que,
por sua vez, ignora o que foi decidido por aquele.
Portanto, o objetivo geral deste trabalho buscar entender como
o dilogo entre juzes vem consolidando as diversas perspectivas internacionais dos direitos humanos e fundamentais s decises proferidas
pelo Supremo Tribunal Federal, buscando discutir o fenmeno da globalizao jurdica e seus impactos na sociedade multicntrica, estudando com que frequncia so utilizadas jurisprudncias internacionais em
matria de direitos fundamentais pelos juzes nacionais na soluo de
casos locais e, por fim, verificando os reflexos do transconstitucionalismo no STF, atravs de um estudo de casos.
ordem econmica, princpio limitador da iniciativa privada ou da autonomia da vontade, evidenciando o problema da desigualdade intrnseca que
marca os sujeitos da relao de consumo, quais sejam, consumidor e fornecedor. E, nesse aspecto, ela inicia um dilogo com o tambm princpio da livre concorrncia, disposto no artigo 170, IV da Constituio Federal de 1988.
Ento, dado o carter instrumental do antitruste, compreende-se
por que, no Brasil, o princpio da livre concorrncia se articula com outros
princpios, por meio da ao de vrios atores institucionais. E, como os princpios instituem o dever de adotar comportamentos necessrios realizao
de algum propsito, existe um dilogo intrnseco que os liga e que justifica
a adoo de aes conjuntas envolvendo o Sistema Brasileiro de Defesa da
Concorrncia e o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, a fim de obter sinergias passveis de reforar a implementao da defesa do consumidor no mbito concorrencial.
No que tange ao plano infraconstitucional relacionado ao tema,
destacam-se a lei n 8.078/1990, microssistema de raiz constitucional que
apresenta normas de proteo e defesa do consumidor, de ordem pblica e
interesse social, conforme dispe o artigo 1, e a lei n 12.529/2011, microssistema que tem, tambm, matriz constitucional evidente, vis--vis o disposto
no artigo 173, 4 da CRFB/88.
Em particular, a defesa dos consumidores consta, expressamente, no caput do artigo 1 da lei n 12.529/2011 mantendo a tradio da lei
concorrencial anterior, a lei n 8.884/1994, que j o fazia. Nela, a defesa dos
consumidores apresenta-se como ditame constitucional que orienta a aplicao da lei concorrencial, em conjunto com os princpios da liberdade de
iniciativa, livre concorrncia, funo social da propriedade e represso ao
abuso do poder econmico.
A partir disso, considera-se que a defesa da concorrncia uma poltica pblica inserida em um sistema, o sistema constitucional concorrencial, e inexoravelmente conectada defesa do consumidor, uma vez que a
livre concorrncia um veculo que permite o exerccio do direito ao consumo e de direitos correlatos, como o caso do direito escolha.
Com efeito, o presente estudo realiza uma anlise do contexto jurdico-histrico da instrumentalizao da concorrncia e dos aspectos dogmticos que envolvem a defesa antitruste para estabelecer os contornos da
defesa do consumidor, no contexto concorrencial, e contribuir, assim, com o
aprimoramento do sistema constitucional concorrencial brasileiro.
der Pblico fere de chaga mortal o aludido princpio por elastecer, alm
do tempo adequado, a prestao jurisdicional, trazendo inegveis prejuzos ao jurisdicionados, em claro menoscabo aos direitos destes, os
quais se veem impotentes, mesmo sabendo que so a principal coluna
que mantm o funcionamento deste arcabouo estatal, mediante a alta
carga tributria. Conclui-se que a tempestividade da tutela jurisdicional
um conceito repleto de densidade axiolgica, o qual inerente a todo
e qualquer ramo do Direito, como consectrio de expressa norma constitucional. A celeridade, sem dvidas, um elemento fundante desse
conceito, ao lado da qualidade e da resolutividade, elementos que se
relacionam intrinsecamente, em verdadeira simbiose para estabelecer a
definio de tutela efetiva. Termina-se expondo que ao Estado no basta ser clere, contudo, deve agir com prontido e qualidade, de modo a
resolver eficazmente, com aptido de pacificao social, a demanda que
lhe foi levada apreciao, em obsquio ao princpio da dignidade da
pessoa humana.
na governamental, de manuteno das condies mnimas para a produo de riquezas, os tributos so impostos ao cidado que, temendo
as sanes legais e revestido de um dever moral, paga-os, porm, sem
ser lhe dado direito de deliberao na criao ou majorao dos tributos
ou participao nas decises concernentes aplicao e utilizao dos
valores arrecadados.
Neste cenrio de imposio tributria, faz necessria a adoo
e concretizao da teoria deliberativa de Jurgen Habermas, de modo
que, por meio da deliberao entre os participantes da relao tributria, Estado e contribuinte, seja possvel a adoo de tributos condizentes
realidade brasileira e a utilizao dos recursos auferidos em setores
carentes de investimento. Pois, por meio da oitiva das necessidades e
reclames da populao interessada se efetive o Estado Democrtico de
Direito expressamente previsto na Constituio, como princpio fundamental da Repblica.
Com base no paradigma do Estado Democrtico de Direito instaurado com a Constituio de 1988 que se analisa a possibilidade de
exerccio efetivo da cidadania, a cidadania fiscal, por meio da concretizao da teoria discursiva de Habermas e consequente incluso do
cidado no processo de tomada de decises em matria tributria.
Habermas ensina que a democracia no deve ser um regime
poltico no qual as decises concernentes ao dia-a-dia de todos os cidados sejam tomadas de forma conjunta, numa deliberao entre os
participantes, governo e cidados, pois, somente uma lei em cujos efeitos os principais atingidos puderam participar e efetivamente opinar
em sua redao possuir legitimidade para ser em face deles aplicada.
Assim, a concretizao de uma democracia efetiva s se d com
um agir comunicativo livre, autnomo e racional entre os diversos sujeitos. Neste agir comunicativo, a autonomia privada, a autonomia pblica
e os direitos fundamentais se pressupem mutuamente.2
A Constituio, no captulo destinado tributao e oramento, expressamente dispe que os tributos somente sero cobrados ou
majorados aps devidamente criados por meio de um procedimento
legislativo que deve seguir a legalidade estrita.
No entanto, no obstante ter havido considervel avano na legislao tributria com a CR/88, dispondo sobre direitos fundamentais
dos cidados nesta seara, o cumprimento da exigncia de lei anterior
HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre a facticidade e a validade,
p.116-135.
para a cobrana e majorao de determinado tributo no o reveste de legitimidade e o torna hbil a ser instrumento de redistribuio de riquezas, objetivo este que deveria ser almejado pela legislao pertinente.
Para que haja legitimidade na cobrana do tributo necessria a participao popular em seu procedimento de elaborao, de modo a se estabelecer as formas mais adequadas de cobrana, alm de ser permitido
ao cidado deliberar acerca do destino dado aos recursos arrecadados
com referido tributo, possibilitando ao tributo atuar como instrumento
de diminuio das desigualdades sociais.
Conforme Habermas, o fato de determinado instituto estar positivado no texto legal no lhe reveste de legitimidade, havendo uma
tenso entre a facticidade e a validade do direito, pois, no necessariamente o direito posto o direito adequado aos anseios da populao,
atendendo somente aos desgnios de uma elite dominante que se utiliza do poder legislativo para a criao de leis que mais benefcios e
vantagens lhe proporcione.
Desta forma, como efetivao do Estado Democrtico de Direito e concretizao da Democracia ho de ser garantidas as autonomias
pblicas e privadas, de modo que ao cidado seja concedida possibilidade de deliberar conscientemente e livre de qualquer influncia acerca
dos assuntos de seu interesse, precipuamente os assuntos relacionados
matria tributria, pois, sendo a principal fonte de arrecadao do Estado, o tambm o instrumento que possibilita a alterao do status
quo e a adoo de medidas que beneficiem setores da sociedade mais
carentes de investimento.
Desta feita, participando do processo legislativo, o cidado atua
como destinatrio e tambm autor do direito, de tal forma que seu cumprimento efetivar-se- no pelo medo da sano, mas sim pela conscincia de sua adequabilidade suas necessidades e sua construo
baseada em sua participao, de tal sorte que haveria ento o efetivo
exerccio da cidadania fiscal.
O mesmo ocorre com o julgamento de Recursos Especial e Extraordinrio Repetitivos, disciplinado no artigo 1.038, caso em que se
possibilita ao relator que solicite ou admita a manifestao de pessoas,
rgos ou entidades com interesse na controvrsia, de acordo com a
relevncia da matria a ser julgada, bem como que designe audincia
pblica para oitiva de pessoas com experincia e conhecimento na matria.
Esses dispositivos deixam clara a preocupao do legislador
com a participao social nas deliberaes judiciais. A cooperao da
sociedade, de pessoas interessadas ou com conhecimento/experincia
na matria e de rgos ou entidades representativas de grupos sociais
traz legitimidade democrtica aos julgamentos e prope novas questes a serem pensadas e analisadas a partir da perspectiva de quem
possui relao direta com o caso concreto, enriquecendo o debate e contribuindo para uma maior completude e adequao emprica da deciso judicial.
no significa agigantamento do direito pblico em detrimento do direito civil, visa na verdade torn-lo compatvel com as demandas sociais
atuais. Desse modo, para garantir a efetividade da constitucionalizao
preciso garantir que as disputas no campo jurdico ocorram com o objetivo de um alinhamento de ideias em favor dos princpios constitucionais e no com a desvalorizao de determinados ramos do direito com
a taxao como um campo conservador que praticamente no pode
mais contribuir para o desenvolvimento do direito como um todo.
os quais est o direito fundamental a razovel durao do processo, representam o ncleo central da ideologia constitucional vigente no Brasil, que se
faz necessrio para garantia da segurana e a eficcia pratica ao resultado
do processo. Foi nesse contexto que buscamos analisar os instrumentos trazidos pelo novo cdigo em que a durao razovel do processo deve est
umbilicalmente ligada ao processo justo, a dignidade da pessoa humana, a
razoabilidade, a proporcionalidade (art. 8 NCPC), em que se valoriza a boa
f (art.5 NCPC) e a cooperao entre os sujeitos do processo para que se obtenha em tempo razovel deciso do mrito justa e efetiva. (art.06 NCPC).
Tratamos de refletir acerca do contedo de alguns instrumentos trazidos
pelo novo cdigo, alm das j conhecidas medidas de urgncia, a constituio das tutelas de evidncia, a diminuio dos recursos, valorizao das
sentenas paradigmas e dos precedentes, a inibio de recurso protelatrio
e a obrigatoriedade em obedecer ordem cronolgica de concluso para o
proferimento de sentena ou acrdo. O artigo 311 c/c com o 701 do NCPC
determina que juiz possa decidir em sede de liminar , quando as alegaes
de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e/ou houver
tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em smula vinculante,
podendo inclusive, deferir a expedio de mandado de pagamento, de entrega de coisa ou para execuo de obrigao de fazer ou de no fazer. O que
representa nada mais do que uma tcnica de distribuio do nus do tempo
do processo. O tempo do processo, assim como a produo da prova, deve
ser visto como um nus, que, bem por isso, no pode ser jogado nas costas
do autor como se esse tivesse culpa pela demora inerente discusso da
causa. Por fim, tratamos de refletir acerca do exposto pelo processualista
Luiz Guilherme Marinoni no texto Novo CPC ainda deixou pendente garantia
sobre durao razovel do processo4 em que o autor destaca a dificuldade de
se efetivar a razovel durao do processo em um sistema em que o duplo
juzo sobre o mrito visto como dogma e a sentena, em regra, s tem
valor depois de reafirmada pelo tribunal. De modo que apesar de todos os
esforos mencionados e da expressa opo ideolgica de adeso a Teria do
direito processual constitucional, o novo Cdigo de Processo Civil no foi
capaz de corrigir a principal disfuno do Cdigo de 1973, ou seja, diante
do instituto da tutela antecipada (1994) e da tutela de evidncia (2015), ainda deixou pendente a soluo quanto falta de executividade imediata da
sentena na pendncia da apelao.
MARINONI, Luiz Guilherme. Novo CPC ainda deixou pendente garantia sobre durao razovel do processo. Disponvel em: http://www.conjur.com.br/
2015-abr-13/direito-civil-atual-cpc-deixou-pendente-garantia-duracao-razoavel-processo. Acesso em: 20 de Maio de 2015.
sua matriz energtica para energia eltrica, com energias renovveis, ditas limpas.
Em que pese essa matriz constar fontes como energia elica,
de biomassa, solar, a principal composio feita por hidroeltricas, o
que ainda um avano frente a perspectiva internacional, todavia, esta
matriz tambm possui impactos negativos, que so significativamente
danosos, principalmente a flora, fauna, comunidades locais menos informadas, que perdem no s sua posse propriedade, como seu patrimnio, muitas vezes sua cultura e identidade cultural, seus laos afetivos
e memrias, alm da degradao da paisagem e monumentos naturais.
Estes impactos so velados, pela fora econmica que traveste o
discurso desenvolvimentista, e os contrapontos de ausncia de uma matriz energtica vivel mais ecolgica, apresentando uma escolha entre
privilegiar os direitos fundamentais de primeira e segunda gerao ou
os direitos fundamentais de terceira gerao.
Ao final, de fato necessrio um novo pensamento de modelo de sociedade, principalmente na forma do consumo, superando as
ideias utilitaristas de sustentabilidade, e buscando o real desenvolvimento sustentvel, e a efetivao do paradigma do estado democrtico
de direito.
Enquanto permanecer este modelo de sociedade, haver uma
batalha entre os direitos fundamentais civis e sociais contrapondo-se a
proteo e manuteno do equilbrio ambiental, batalha esta que exigir
a soluo habitualmente levada ao judicirio, para solucionar o conflito
aparente de normas constitucionais, at a reforma dos modelos de consumo e vida da sociedade atual.
Assim, o presente trabalho aborda o discurso internacional de
que necessria a reformulao das matrizes energticas globais, a luz
do protocolo de Quioto, com o ideal de reduo da emisso dos gases
de efeito estufa, e que elegeu o Brasil como modelo de pas que adotou
em sua matriz energtica, fontes renovveis de energia dita limpa, como
exemplo a usina hidroeltrica; Contudo, revelou-se o lado renegado dos
impactos dessa matriz, em especial no momento de sua implantao,
que, conforme dados colhidos, so por vezes equiparveis s termoeltricas, causando uma migrao forada, e violando essencialmente no
s o ambiente mas tambm o equilbrio ecolgico do meio, restando a
ponderao entre os direitos fundamentais de primeira e segunda gerao em conflito aparente com o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
pela celeridade de toda a cadeia processual, uma vez que, quanto maior
o nmero de conflitos submetidos aos meios extrajudiciais, menor ser a
quantidade de processos judiciais. Prosseguindo pela busca de democratizar a estrutura do Poder Judicirio, importante instrumento a E.C n
45/2004, responsvel pela criao do Conselho Nacional de Justia, rgo
que exerce o controle da atividade jurisdicional, tornando-o mais clere
e eficaz. Cita-se ainda, a criao dos novos mecanismos que atuam para
a celeridade e eficcia processual, quais sejam, o Processo Judicial Eletrnico, pelo qual os atos processuais passam a ser realizados digitalmente,
atravs de sistemas prprios que so desenvolvidos diretamente nos sites dos tribunais e, inclusive, regulamentados pela Lei 11.419/2006, bem
como pelo novo CPC/2015. Todos esses mecanismos instrumentalizam a
celeridade processual insculpida no art. 5, LXXVIII, da CFRB/88. Conclui-se que, mesmo o Brasil passando por uma constitucionalizao processual, e possuir tantos mecanismos para uma prestao jurisdicional eficaz,
esta ainda to eficaz quanto necessita ser, devendo outros mecanismos
serem pensados, aperfeioamento dos j existentes.
brasileiro.
Para Barroso (2004, p. 146-149), as mudanas histricas, a dinmica poltica e social requerem uma interpretao evolutiva da norma
constitucional, atribuindo contedos diferenciados, ao tempo, em que
se deve resguardar os limites e princpios fundamentais constitucionais
essa interpretao evolutiva se concretiza, muitas vezes, atravs de
normas constitucionais que se utilizam de conceitos elsticos ou indeterminados (...) que podem assumir significados variados ao longo do
tempo.
A histria da constitucionalizao do direito, segundo Barroso (2005), tem como marco a Alemanha, ps segunda guerra mundial, com a instituio da Lei Fundamental de 1949 (Grundgesetz fr die
Bundesrepublik Deutschland) que estabeleceu os direitos fundamentais
do cidado, pautados na dimenso subjetiva de proteo de situaes
individuais e na instituio de uma ordem subjetiva de valores. Esta
valorao do contedo da Lei Fundamental permitiu posteriormente
que o Tribunal Constitucional Alemo desenvolvesse a impregnao
do direito com os princpios constitucionais e a adequao ou extino
de legislao que colidisse com os direitos fundamentais preconizados
na Carta.
O princpio de garantia dos direitos fundamentais est profundamente ligado a constitucionalizao do direito, tal aspecto evidencia-se no caso Lth (BVerfGE 7, 198-230 apud Guedes, 2014), que por
meio de posicionamento jurdico, na Alemanha, em 1958, foi defendido
o direito fundamental liberdade de expresso do pensamento, desdobrando-se na obrigatoriedade de o Estado proteger a dignidade da
pessoa humana (Martins, 2005, p. 83). Baseava-se na questo objetiva
dos direitos fundamentais (Sarmento, 2004) e influenciou as relaes
jurdicas dos Estados Constitucionais, bem como o direito brasileiro e
a dogmtica jurdica, definindo novos paradigmas para a interpretao
constitucional e dos direitos fundamentais e, por conseguinte, sua infiltrao na legislao infraconstitucional.
A CF ao abarcar um tema to relevante para povo brasileiro, os
direitos fundamentais, evidenciou mudanas de paradigmas, influenciando a judicializao das grandes e pequenas questes nacionais, ou
seja, a populao iniciou uma maior procura ao poder judicirio, trazendo questes com ampla repercusso social e jurdica ao Supremo
Tribunal Federal (Barroso, 2005). Temas referentes aos direitos fundamentais e outros princpios constitucionais foram argumentados nesta
Corte ao longo das ltimas dcadas, que detm, dentre outras funes,
A NO CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO
PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO:
UMA ANLISE DO PLS 402/2015
Ramon Alves Silva
Adalberto Antonio Batista Arcelo
O discurso jurdico-constitucional caracterstico do Estado Democrtico de Direito brasileiro implica uma filtragem hermenutico-constitucional. Por tal prisma, a constitucionalizao de garantias individuais como o acesso justia, o devido processo legal e a presuno
de inocncia deveriam culminar em uma principiologia delineadora da
dinmica jurdico-penal no Brasil contemporneo. Contudo, nota-se
na sociedade brasileira do presente que tal principiologia no parece
orientar a dinmica jurdico-penal. Problematiza-se, por tal perspectiva, a fora normativa dos princpios constitucionais, tendo como parmetro a dinmica jurdico-penal no Brasil atual. Nossa hiptese a de
que a baixa normatividade dos princpios fundamentais garantidores
do acesso justia e do devido processo legal deteriora o projeto democrtico-constitucional de um direito penal garantista e mnimo. Como
desdobramento da mesma hiptese, possvel indicar que a fragilidade normativa e institucional por trs da (no) constitucionalizao do
direito penal brasileiro deve-se a uma (sub)cultura fortemente colonizadora e autoritria. O fenmeno da constitucionalizao simblica,
neste contexto, ilustra o cenrio brasileiro atual: se ao indivduo so
garantidos direitos tidos como fundamentais, essas mesmas garantias
caem no vazio na poltica da vida que constitui a rotina de expressiva
parcela da sociedade brasileira. Uma amostra o que ocorre no Projeto
de Lei do Senado 402/2015. Tal Projeto emerge como um exemplo concreto do processo de corrupo do sistema do direito pelo sistema da
poltica, em que o direito, antes de se mobilizar orientado-se por princpios constitucionais, dinamizado por interesses de poder. O populismo penal decorrente de tal situao relativiza a garantia fundamental
da presuno de inocncia. Isso porque o indivduo condenado a uma
pena privativa de liberdade superior a quatro anos, em caso de crimes
considerados graves, deve ser preventivamente preso. A priso preven-
ta para tal, a saber, um modelo que preconizasse por liberdades civis amplas e liberdades polticas limitadas.
Tal modelo se embasava em dois argumentos principais: o primeiro, defende que o povo de maneira geral no seria capaz de gerir as
questes estatais e, em razo disto, reivindica que as instituies polticas
deveriam ser gestadas pela elite intelectual esclarecida; a segunda, partindo do pressuposto que as novas naes apresentariam maior instabilidade
institucional e poltica ameaando a ordem estabelecida, seria necessrio
dotar o Poder Executivo de faculdades especiais de maneira a possuir preponderncia expressiva frente aos outros poderes. Por decorrncia lgica da
sntese dessas duas razes tem-se que a estrutura das primeiras constituies latino-americanas tiveram forte carter autoritrio.
O contexto histrico brasileiro do surgimento das instituies polticas no perodo ps-independncia no difere muito do descrito acima. Basta lembrar que no Imprio o Poder Moderador protagonizava praticamente
todos os atos e decises polticos, desequilibrando de maneira determinante
o equilbrio dos Poderes constitudos. Em detrimento dos constitucionalismos tradicionais (notadamente o ingls) onde o rei reina, mas no governa, no Brasil o rei reina, governa e administra, segundo sntese feita por
Visconde de Itabora, no Imprio. Mesmo a Repblica nasce com carter
significativamente autoritrio, na medida em que se origina de um golpe
militar.
Gargarella em sua obra La sala de mquinas de la Constituicin analisa essa realidade no contexto jurdico e poltico latino-americano e assevera
que a correlao fundamental que havia nos primeiros movimentos constitucionais entre a limitao do poder poltico e a garantia de direitos individuais assume configurao diversa nesses movimentos constitucionais, e a
relao entre esses elementos passa a ser de dissonncia e distanciamento.
Certamente o constitucionalismo latino-americano convergiu no sentido
de gradativamente ampliar o rol de direitos os quais o Estado deveria primar por suas respectivas efetividades; em contrapartida a seo das Cartas
Constitucionais que tratavam da organizao do poder persistiram inalteradas. da que surge a sua principal tese: as normas jurdicas que positivaram direitos fundamentais viram seu mbito de eficcia definitivamente
limitado pelas prticas de um Poder Executivo centralizado e hipertrofiado,
por sua vez fruto da resignao da classe poltica de alterar a seo de organizao do poder, chamada por Gargarella de a sala de mquinas da
Constituio. O autor, entretanto, silencia em relao ao Brasil, que possui
especificidades histricas que fazem seu contexto destoar ligeiramente do
resto dos pases do continente.
do trabalho, por ter livro especfico sobre o tema [O recurso de graa segundo a legislao brasileira...] e representar a postura dominante), Brs
Florentino Henriques de Souza (Poder Moderador: Ensaio de direito constitucional, contendo a anlise do tit. V, cap. I da constituio poltica do Brasil),
Zacarias Gis de Vasconcelos (Da natureza e limites do Poder Moderador)
e pelo Visconde do Uruguai (Ensaio sobre o Direito Administrativo). Para
eles, a lei no poderia ser plenamente adequada ao caso concreto, de
modo que deveria haver uma margem de discricionariedade que permitisse exceptuar a aplicao do direito estrito, uma viso refratria ao
legalismo moderno que se casava melhor com a natureza pr-moderna
do instituto. Alm disso, sobretudo para Gis de Vasconcelos, a possibilidade de abusos estaria refreada pela responsabilizao dos ministros.
Do outro lado, havia a posio de Jos Antnio de Magalhes Castro
(O direito de graa: com um brado em favor dos encarceirados), o qual acreditava que o Direito de Graa era usado despoticamente pelo Imperador como mero instrumento de engrandecimento da coroa. Para evitar
essa situao, acreditava na necessidade de se efetuar uma densificao
normativa do instituto, buscando apreend-lo nas garras da lei e fazer
com que ele cumprisse o que, na viso de Magalhes Castro, era sua
nica funo: estimular a regenerao do Condenado. Essa funo seria cumprida pelo recurso de graa at que fosse em grande medida
ocupada pelo livramento condicional e pelo sursis. A problemtica do
direito de graa, no entanto, se relacionava a uma outra questo muito
debatida no mbito da doutrina jurdica da poca: a questo da responsabilidade dos ministros. Tratava-se de saber se estes agentes pblicos
poderiam ser resposabilizados criminalmente pelos atos tomados pelo
imperador, como uma forma de refrear a atuao deste. Os principais
argumentos que eram lanados do lado da defesa, representada sobretudo po Zacarias Gis de Vasconcelos, afirmavam que tal expediente
era fundamental para impedir o arbtrio do imperante, e que a proposio de que a assinatura dos ministros nos atos do poder moderador
fosse mera autenticao consistiria em rebaixamento daqueles funcionrios; e, do lado da rejeio, opinavam que essa proposta destruiria a
ciso estabeleceida pela constituio entre poder moderador e poder
executivo, alm de que, j que responsabilidade pressuporia liberdade, favorecer a ao dos ministros sobre a esfera de deciso pessoal do
monarca. Em jogo, estaria a prpria capacidade do soberano atuar, por
meio do quarto poder, como chave da organizao poltica brasileira, e
de at que ponto sua liberdade poderia ser reforada como forma de
favorecer sua atuao como garante do equilbrio entre os outros po-
convocada uma Assembleia Constituinte por meio da Emenda Constitucional 86. Eleitos os seus membros, observa-se que, num universo
de 559 membros, 26 eram mulheres. At ento, apenas uma mulher,
Carlota Pereira de Queirs, havia participado dos trabalhos de uma Assembleia Constituinte brasileira. A presena feminina vinha fortalecida
tanto pela sua ativa participao no combate ditadura quanto pelo
renascimento do feminismo no mundo ocidental, a partir da dcada de
60. Essas 26 mulheres, em atitude que lembrou a luta sufragista de Bertha Lutz e suas colegas da Federao Brasileira pelo Progresso Feminino, uniram-se em torno de demandas comuns, formando um grupo de
presso que abrangia as prprias deputadas e outras mulheres ativistas
da causa feminina. Protagonistas de uma campanha pblica pelos direitos femininos, elas elaboraram uma Carta das Mulheres, dirigidas
aos Constituintes de 1987, que continha uma srie de reivindicaes a
serem incorporadas no texto constitucional, das quais cerca de 80% foram aceitas. Pode-se afirmar que, nesse momento, o movimento feminista alcanou uma interferncia indita nos campos poltico e jurdico.
A participao de mulheres enquanto grupo de presso na Assembleia Constituinte da redemocratizao rendeu muitas vitrias no
campo da afirmao positiva de direitos s mulheres. Questes como
a igualdade geral entre homens e mulheres, direitos trabalhistas femininos, sade da mulher e planejamento familiar foram acolhidas na
constituio em consequncia da organizao coletiva de mulheres. A
prpria presena feminina no Parlamento, com aumento to expressivo
em relao a perodos anteriores, pode ser em si considerada um xito.
Traado um paralelo entre esse momento e o contexto da luta sufragista no comeo do sculo XX, percebe-se que a organizao poltica de
mulheres enquanto grupo de presso, observada em momentos-chave
da Histria brasileira, com o uso da imprensa, de campanhas de conscientizao e da prpria fora enquanto grupo organizado, se mostra
como um caminho poltico eficiente para a busca de direitos femininos.
Por fim, compreende-se que a afirmao de direitos no equivale sua
efetiva fruio, e que, nesse campo, o movimento feminista ainda tem
muito a contribuir.
dos assuntos humanos, constitudo pelas aes dos homens e permeada por suas palavras. Domnio pblico onde os homens iniciam novos
processos histricos e as vidas se entrecruzam, dando lugar a novas estrias tematizadas pelo storyteller, que as livra do esquecimento, imortalizando-as.
Ao se aproximar, de maneira nada nostlgica, de uma perspectiva clssica de Histria, Hannah Arendt acaba por se afastar do conceito moderno de Histria, sem, no entanto, aderir a um conceito antigo
de Histria. A operao que parece levar adiante a de uma filtragem
seletiva de elementos que compem esse conceito como as noes de
autoevidncia e significao dos eventos ou a de que a narrao salva
do esquecimento as aes dos homens. O resultado dessa operao no
uma nova concepo de Histria, mas um novo olhar filosfico sobre
o passado, que encontra sua voz e sua forma na narrativa.
Neste artigo, pretendemos abordar os conceitos de histria,
evento e narrativa, tal qual delineados por Hannah Arendt. Essa
abordagem adquire relevncia no apenas por evidenciar um arcabouo terico-metodolgico capaz de orientar pesquisas voltadas histria
do constitucionalismo. Marcelo Cattoni de Oliveira, em artigo intitulado Democracia sem espera e processo de constitucionalizao, ressalta ainda
sua pertinncia conceitual face s disputas em torno da legitimidade da
Constituio de 1988. Ao lanar luz sobre a importncia da rememorao narrativa dos tesouros perdidos da tradio revolucionria, a filsofa nos convida a recolher, na nossa prpria memria constitucional,
fragmentos de experincias democrticas inscritas no processo de constitucionalizao brasileiro, sublinhando a legitimidade da Constituio
frente a tentativas autoritrias de coloc-la em questo.
VARGAS:
REVIRAVOLTAS POLTICAS E SEUS REFLEXOS CONSTITUCIONAIS
Gabriel Frias Arajo1
Cezar Cardoso de Souza Neto2
Poucos perodos na Histria do Brasil produziram desdobramentos to duradouros, importantes e ambivalentes como o perodo
que compreende o governo de Getlio Vargas de 1930 o 1945. Levado
ao poder por uma revoluo, as primeiras controvrsias surgiram j
com convocao da Assembleia Nacional Constituinte pelo governo de
Vargas por decreto do poder executivo, debates que envolveram at
mesmo uma consulta ao rbitro internacional Hans Kelsen, que foi favorvel alegando no haver como diferenciar governo de fato de governo de direito. Importante ressaltar que Kelsen o fazia de um ponto
de vista tcnico como deixa claro no documento: respondo aos quesitos, no do ponto de vista poltico ou de direito natural, mas exclusiva e
unicamente do ponto de vista do direito positivo (KELSEN, 1995, p. 5).
pergunta sobre uma possvel violao da soberania da
Assemblia ao submeter-se a um regimento editado pelo presidente,
para o jurista alemo, haveria uma distino entre a limitao da competncia e a violao da soberania, estando assim a Assemblia Constituinte obrigada ao Regimento de 1933, decretado por Vargas, o qual lhe
regularia suas funes e sua competncia. Afirma ainda no existir diferena entre um governo de jure e um governo de fato. Desse modo,
sendo o Governo Provisrio a mais alta autoridade legislativa que saiu
diretamente da revoluo, dele dependeria determinar a convocao
e a competncia da Assemblia Nacional Constituinte (KELSEN, 1995,
p. 6).
Aps 4 anos de governo provisrio, em julho de 1934 finalmente promulgada uma nova Constituio. Era um momento de grandes
tenses sociais e agitao poltica, no apenas no Brasil como em todo
o mundo, assistindo o ocaso de um Estado liberal diante de um Estado
Mestrando em Direito pela Universidade Estadual Paulista Jlio de Mesquita
Filho - UNESP/Franca
2
Doutorando em Direito pela UFMG
1
vivendo sua precarizao. Portanto, a questo social produzida e reproduzida na sociedade capitalista de forma ampliada, em decorrncia
das relaes de produo que se constituem com base na estrutura da
sociedade e que, em determinadas circunstncias histricas, com a criao de um excedente possibilitou a apropriao privada dos meios de
produo, culminando com o aparecimento de classes sociais desiguais
e contraditrias.
Dessa forma, o chamado Estado de Bem-Estar Social foi a sada
encontrada pelos pases para sustentar as reformas demandadas pela
populao. Proteo social constitui-se em medidas que atendam aos
indivduos diante dos problemas e riscos sociais, decorrentes das vicissitudes da vida natural ou social, tais como velhice, doena, infortnio
e privaes, alm da distribuio e redistribuio de bens materiais e
culturais.
Para os liberais, o direito proteo social, garantido por leis,
era antinatural e nocivo liberdade individual, porque induzia os pobres a submeterem-se tutela estatal e a enredar-se cada vez mais nas
malhas da pobreza, ou seja, a pobreza era resultante do mau funcionamento e do paternalismo das instituies de proteo social. Entretanto,
somente no sculo XXI, ocorreu o fortalecimento dos trabalhadores e de
sua organizao, pacificando-se o entendimento de que a pobreza tinha
causas sociais e se dava em meio a uma riqueza sem precedentes.
No Brasil, as polticas sociais tiveram sua trajetria influenciada
pelas mudanas econmicas e polticas ocorridas no plano internacional
e pelos impostos reorganizadores dessas mudanas na ordem poltica
interna, configurando-se um sistema de proteo social perifrico.
A proteo social no Brasil no se apoiou no pleno emprego e
nos servios sociais universais, tendo como principais caractersticas:
seletividade dos gastos sociais e da oferta de benefcios e servios pblicos, heterogeneidade e superposio de aes, desarticulao institucional, intermitncia de proviso e restrio e incerteza financeira.
Assim, o sistema de proteo social brasileiro consiste em um misto de
medidas autoritrias e desmobilizadoras dos conflitos sociais e estabelecimento de esquemas universais e no contributivos de distribuio
de benefcios e servios, caractersticas dos regimes social-democrticos.
Todavia, somente na dcada de 30, perodo do governo Vargas,
o Estado passa a considerar a Questo Social como um problema poltico (caso de poltica), porm diversos aspectos so reprimidos pela
polcia. Nesse momento, foi criado um sistema de proteo social bsi-
especialmente suas teses Sobre o Conceito de Histria e seu ensaio Para uma
Crtica da Violncia serviro como fonte adequada para o desenvolvimento
do trabalho. A metodologia e a fundamentao terica, a partir de seus textos, ensaios e obra fragmentria, possibilitaro uma abordagem adequada
para a devida compreenso dos embates entre passado e presente, considerando toda complexidade e riqueza deles decorrentes, sem a qual no ser
possvel a efetiva transio e (re)democratizao para o futuro.
A IGREJA DO DIABO:
LEGALIDADE E REPRESSO NO BRASIL DE 1964
Rafael Dilly Patrus1
A legalidade autoritria, intimamente ligada s noes de Constituio semntica2 ou constitucionalizao instrumental,3 diz respeito
manipulao do sistema jurdico pelo aparato ditatorial, com o intuito de
reforar o poder e revesti-lo de uma roupagem de legitimidade.4 Trata-se
de dimenso que envolve uma srie de aspectos da institucionalidade material de um regime autoritrio, tais como a preservao controlada (ainda
que parcial) de instituies prprias do Estado de Direito, a judicializao
dos processos por crimes polticos e a relao entre a represso e o sistema
de justia.5
No Brasil, dada a heterogeneidade da aliana social que permitiu a
vitria do golpe em 1964,6 e em vista da tentativa bem-sucedida do amlMestre em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Consultor Legislativo na Assembleia Legislativa do Estado de Minas Gerais. Brasil. Endereo
eletrnico: rdpatrus@gmail.com
2
3
gama burocrtico-judicial-militar de impor solues institucionais aos problemas da organizao da represso,7 o manejo do aparato jurdico atingiu
um grau relativamente elevado de estabilidade. Tal estabilidade, at certo
ponto, teria permitido a desmobilizao da contestao poltico-social, angariado legitimidade ao regime, estabelecido imagens positivas em favor
do governo e negativas oposio, alm de contribudo para a consolidao
da represso.8
Embora decisiva para a formulao de uma srie de importantes
narrativas a respeito da ditadura civil-militar brasileira, a anlise em questo
merece um esmiuamento quanto prpria gnese da ideia de uma legalidade autoritria (ou de uma Constituio semntica/instrumental). Diferentemente do que parcialmente pressupe a leitura historiogrfica prevalente,
na percepo do paradoxo inesgotvel de um direito no-jurdico que se
pode compreender, ao mesmo tempo com e alm de Anthony Pereira, a
estrutura altamente seletiva da represso no Brasil de 1964.9
Com isso mente, defende-se que a legalidade autoritria instituda pelo regime civil-militar no Brasil entre 1964 e 1985 consistiu em uma
contradio performativa.10 Tal avaliao decorre da percepo de que, a
despeito da roupagem de juridicidade de que se revestiu a ditadura, uma
legalidade autoritria no projeta um verdadeiro aparato jurdico-estatal,
porquanto no pode existir legalidade fora da dimenso da igualdade. A legalidade s legalidade se o for para todos. O paradoxo de uma legalidade
Pereira, 2010, pp. 283-295.
Este livro, portanto, sugere uma dupla resposta pergunta sobre por que os
regimes autoritrios se do ao trabalho de judicializar a represso. Em primeiro
lugar, todos os outros fatores permanecendo constantes, vantajoso para os regimes autoritrios legitimar seu poder com algum grau de embasamento legal. (...).
A segunda parte da resposta que os regimes autoritrios judicializam a represso
porque tm condies de faz-lo. Uma vez que a judicializao traz vantagens para
os regimes autoritrios, os que conseguem judicializar a represso so aqueles que
podem contar com tribunais dignos de confiana tribunais civis ou militares
cujos veredictos se harmonizam com a concepo de legalidade adotada pelo regime, e que no iro contestar as bases do poder autoritrio (Pereira, 2010, p. 284).
9
A expresso Brasil de 1964 designa, neste resumo, a integralidade do perodo
de experincia de ditadura civil-militar no Brasil entre 1964 e 1985. A mesma nomenclatura utilizada por Marcos Napolitano (2014).
10
Tambm chamada de paradoxo, palavra que, no Dicionrio Houaiss, tem os significados de pensamento, proposio ou argumento que contraria os argumentos
bsicos e gerais que costumam orientar o pensamento humano, ou desafia a opinio consabida, a crena ordinria e compartilhada pela maioria; aparente falta de
nexo ou de lgica; raciocnio aparentemente bem fundamentado e coerente, embora esconda contradies decorrentes de uma anlise insatisfatria de sua estrutura
interna (2009, p. 1430).
7
8
REVISITANDO A GENSIS DO
CONSTITUCIONALISMO NO BRASIL:
A CONSTITUIO DE 1824
Tatiane Alves Macedo1
Hitalo Vieira Borges2
O presente trabalho tem por objetivo revisitar o nascimento do
constitucionalismo no Brasil, a partir do estudo das ideias que antecederam e influenciaram a elaborao da Constituio Imperial de 1824,
bem como analisar os direitos assegurados na primeira constituio e
seus reflexos na histria constitucional brasileira.
Concernente ao tipo de pesquisa, quanto aos objetivos, utilizou-se ao longo desse trabalho a pesquisa exploratria. Quanto aos procedimentos tcnicos, adotou-se a pesquisa bibliogrfica e documental. O
mtodo de abordagem utilizado ser o dialtico.
Paulo e Alexandrino definem constitucionalismo como o movimento poltico, jurdico e ideolgico que concebeu ou aperfeioou
a ideia de estruturao racional do Estado e de limitao do exerccio
de seu poder, concretizada pela elaborao de um documento escrito destinado a representar sua lei fundamental e suprema (PAULO;
ALEXANDRINO, 2012, p.1).
Ao passar os olhos pela Histria, possvel identificar o surgimento do constitucionalismo na Antiguidade, especialmente entre
os povos hebreus, j que o Estado teocrtico assegurava aos profetas a
legitimidade para a fiscalizao dos atos governamentais que extrapolassem os limites bblicos, limitando o poder poltico (LOEWENSTEIN,
1970, p. 154). Na Grcia e em Roma tivemos a primeira experincia de
liberdade e democracia constitucional, que a participao popular
nas decises polticas (FERREIRA, 2013).
J durante a Idade Mdia, a Carta Magna inglesa de 1215 inauTatiane Alves Macedo: Mestranda em Direito, pela Pontifcia Universidade Catlica de Gois (PUC-GO), Professora do Curso de Direito no Centro Universitrio
de Mineiros (UNIFIMES). Brasil. tatiane@fimes.edu.br.
2
Hitalo Vieira Borges: Acadmico de Direito do Centro Universitrio de Mineiros
(UNIFIMES). Brasil. hitalovieira@hotmail.com.
1
ARGUMENTAO SIMBLICA:
A HIPERTROFIA DO EFEITO SIMBLICO NO MBITO DA DECISO JUDICIAL
Ana Maria Moreira de Sousa Mendes Bezerra1
Tendo como ponto de partida a tese de Marcelo Neves a respeito da predominncia, em alguns casos, do sentido latente poltico da
legislao, em detrimento da sua funo jurdica manifesta, caracterizando o efeito simblico de determinadas leis e emendas Legislao
e Constitucionalizao Simblicas , pretende-se, nesta pesquisa, refletir sobre os limites e as possibilidades de uma aplicao desse efeito
tambm no mbito do judicirio, mais especificamente no que tange
s fundamentaes de decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, a tipologia proposta por Neves no contexto do
legislativo pode ser adequada para caracterizar algumas posies na
esfera da argumentao jurdica, gerando o que se pode denominar de
Argumentao Simblica.
Faz-se necessrio, em um primeiro momento, reconstruir, ainda
que superficialmente, os principais pensamentos de Neves a respeito
desse efeito simblico. Nesse sentido, importante ressaltar a ateno
que o autor dedica delimitao semntica do termo simblico, destacando que este se aproxima do que fora proposto por Freud: casos em
que h uma hipertrofia do sentido latente de determinada ao, em deGraduanda em Direito pela Faculdade 7 de Setembro (Fa7). Fortaleza CE / Brasil. Endereo eletrnico: anamaria.mbezerra@gmail.com
trimento do seu sentido aparente. Neves diz que esse efeito simblico
acontece, no mbito do legislativo, quando a funo poltica que est no
pano de fundo da elaborao de leis ou de emendas constitucionais
extremamente mais relevante que a sua funo normativo-jurdica manifesta, gerando uma efetividade poltica s custas de uma ineficcia social generalizada do produto legislativo, o que pode ser um problema.
Nesse contexto, o constitucionalista pernambucano explica,
lembrando Kindermann, os trs tipos de Legislao/Constitucionalizao Simblica, quais sejam (1) Confirmao de Valores Sociais, (2)
libi e (3) Frmula de Compromisso Dilatrio. O primeiro tipo ocorre
quando a sociedade exige do Estado um posicionamento em relao a
um conflito de valores, o que representaria, a nvel poltico, a glorificao do grupo beneficiado e a degradao do(s) outro(s). Desse modo,
o Estado, por meio de um ato legislativo que beneficie ou no prejudique determinado grupo social, afirma, indireta e mediatamente, de
qual lado se encontra, deixando a funo imediata e manifesta desse ato
com um carter secundrio, ou seja, no so levadas em considerao
as condies estruturais para a concretizao de sua finalidade jurdica.
A legislao-libi ou constituio-libi, por sua vez, acontece quando
a funo poltico-simblica latente e que predomina em relao finalidade jurdica a de fortificar a confiana do povo no Estado ou em
seu respectivo governo. A produo legislativa aparece, nesse sentido,
como reao a uma presso feita pela sociedade por causa de um problema social ou simplesmente como forma de convencer a sociedade
das boas intenes do legislador, tendo um papel ideolgico. O terceiro
tipo Frmula de Compromisso Dilatrio tem como funo latente a
de adiar a soluo de conflitos sociais, abrandando as suas decorrncias
na sociedade, por meio de compromissos dilatrios, nos quais a impossibilidade estrutural de concretizao normativa se mostra previsvel e,
muitas vezes, evidente.
Aps uma breve anlise do que foi explicitado por Marcelo Neves no contexto de sua tese sobre a Constitucionalizao Simblica, chega-se ao cerne da pesquisa, qual seja demonstrar que o efeito simblico,
de modo semelhante ao do proposto pelo autor, pode ultrapassar os
limites do legislativo, sendo encontrado, tambm, na esfera do judicirio. Algumas argumentaes utilizadas pelos juzes em suas decises
podem ser caraterizadas como simblicas, ou seja, o seu sentido latente
mais relevante que o seu sentido manifesto. Para fazer essa demonstrao de forma eficiente, sero analisados trs casos julgados pelo STF
HC 98898/SP, sobre pirataria; ADI 1442/DF, sobre salrio-mnimo e
sido utilizados de forma abusiva, com vias de sanar a utilizao equivocada das virtudes passivas pelo STF. Dentre as perspectivas de continuidade da pesquisa, pensa-se em estudar como os mecanismos de
no-decises tem sido desenvolvidos em outras Cortes Constitucionais
e se eles realmente esto auxiliando o dilogo institucional.
mais ainda quanto aos ltimos, que por tal razo possuem efetividade reduzida, pois de quando em vez os meios polticos ordinrios se
escusam a implement-los, sob o plio de que o oramento escasso.
Quando isso ocorre, se acentua o fenmeno do ativismo judicial, o qual
deve ser controlado para que no origine problemas mais graves, como
o do desequilbrio entre os poderes.
Lus Roberto Barroso, ao tratar do assunto sublinhou que cada
vez mais o Judicirio tem sido chamado a se manifestar sobre assuntos
novos, para os quais ainda no h previso na legislao existente e a
resposta para muitos desses casos acaba sendo construda pelos juzes
de forma argumentativa, com fulcro nos princpios da Constituio Federal.
O ativismo judicial, portanto, pode ser encarado tanto sob o aspecto positivo, quanto sob o negativo, a depender do ngulo atravs
do qual o fenmeno observado. A propsito dessas diferenciaes,
observa-se que os Ministros do STF interpretam-no positivamente, pois
consideram o ativismo necessrio e inescapvel, ao passo que os integrantes das categorias profissionais mais ligadas defesa do Estado,
sustentam o lado pernicioso do fenmeno.
Elival da Silva Ramos, por exemplo, visualiza o ativismo judicial
sob o prisma negativo, no conferindo a esse movimento o sentido de
salutar jurisprudncia criativa. Diz que o direito moderno est baseado em textos escritos, que so pautas sob as quais o julgador deve
trabalhar, evitando a discricionariedade, que se aplicada abusivamente
extravasar tal pauta. Em sua anlise o ativismo uma disfuno, caracterizada pela ultrapassagem de limites, portanto um fenmeno de
ruptura com o Estado de Direito.
Ronald Dworkin, em sua obra Imprio do Direito, a despeito de
ser considerado antipositivista, se posiciona contrariamente ao ativismo judicial, afirmando que o ativismo uma forma virulenta de pragmatismo jurdico.
Noutro giro, h quem defenda que o ativismo judicial bem-vindo no contexto da proteo dos direito fundamentais das minorias,
funcionando como correo de disfunes do processo poltico majoritrio. Essa corrente exige uma atuao enrgica do Judicirio para a
concretizao dos valores supremos entabulados na Constituio, sem
embargo de aceitar que o ativismo excessivo prejudicial democracia,
na medida em que asfixia as funes dos demais poderes. Nesse contexto, no atingindo o Judicirio o espao dos outros poderes, diz-se
que o ativismo serviria democracia.
primeira escolha, uma nova barreira precisa ser suplantada para que o processo tenha seu mrito julgado: o recurso precisa ser includo em pauta de
julgamento. A incluso em pauta, no entanto, solicitada ao presidente do
tribunal que por meio de ato discricionrio e sem ter de atender a qualquer
critrio objetivo regimental, poder ou no incluir o processo na agenda. O
acesso do cidado ao Supremo Tribunal Federal depende, portanto, da obteno de duas decises favorveis que no dependem do atendimento de
qualquer tipo de critrio objetivo, e so irrecorrveis. A delegao de poder
pelo poder legislativo ao poder judicirio evidente e intrigante, uma vez
que sendo vinculante a deciso tomada em sede de recurso extraordinrio
afetado pela repercusso geral, em ltima anlise, torna o Supremo Tribunal Federal um legislador positivo, em detrimento da atuao das prprias
casas legislativas representativas. Assim, tendo a prerrogativa constitucional de escolher quais matrias sero eventualmente apreciadas pela Corte, e a prerrogativa regimental de escolher quando os casos sero julgados,
evidencia-se a face poltica do Supremo Tribunal Federal, que atualmente
j estudado como um ator que decide e interfere efetivamente nos rumos
tomados pela nao, inclusive no que se refere a atuao do executivo (por
exemplo, ao julgar casos relativos aplicao ou no polticas pblicas) e do
legislativo (ao retirar do ordenamento jurdico uma lei ou um artigo de lei
aprovado pelos representantes do povo), seja em uma atuao ativista ou
auto contida.
sua representao subjetiva[44], vista que o julgador se limita a ser o aplicador da lei como intrprete das articulaes lgico-jurdicas produzidas pelas partes
construtoras da estrutura procedimental[55]. Se assim fosse, estar-se-ia nutrindo
o Ativismo Judicial, anunciado por Kantorowicz em 1906 como Escola do
Direito Livre, e o sistema jurdico brasileiro fadado ao retrocesso da insegurana jurdica.
STRECK, Lenio. O que isto Decido conforme minha conscincia?. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 19.
5
LEAL, Rosemiro.Teoria Geral do Processo:primeiros estudos.Rio de Janeiro:
Forense, 2010, p. 63.
4
DIREITO SADE:
O PAPEL PROATIVO DO JUDICIRIO DIANTE DA
POLTICA PBLICA DE MEDICAMENTOS.
Gilsely Barbara Barreto Santana1
Israel Pedro Ribeiro2
O reconhecimento do direito sade pela Constituio Federal
de 1988 como um direito fundamental, indispensvel na satisfao dos
interesses individuais e coletivos, ocasionou uma srie de implicaes
na ordem jurdica. A exigncia de prestaes positivas do Estado, por
meio de polticas pblicas, para a sua concretizao, fez surgir questionamentos quanto aplicabilidade e eficcia do referido direito e ao papel dos Poderes da Repblica no cumprimento dos preceitos constitucionais. O contexto brasileiro das polticas de sade, marcado pela m
prestao e deficincia dos servios, tem motivado o crescente nmero
de demandas judiciais envolvendo matria. Diante das omisses do
Executivo e do Legislativo no tocante a implementao e execuo das
polticas integrantes do Sistema nico de Sade (SUS), o Judicirio tem
Mestre em Direito, Estado e Constituio (UnB), professora de Direito Constitucional da Universidade do Estado da Bahia (UNEB), Brasil, e-mail: barretogilsely@
gmail.com
2
Graduando em Direito na Universidade do Estado da Bahia (UNEB), Campus
XV, Brasil, email: israelphn@hotmail.com
1
sido demandado a concretizao do direito sade nos casos concretos objeto de judicializao. Assim sendo, reflete-se acerca do papel
do Judicirio na efetivao do direito fundamental sade diante da
possibilidade de interveno judicial nas polticas pblicas. De outro
modo, objetivou-se analisar o fenmeno da judicializao da sade,
tendo por objeto a poltica de medicamentos. Para tanto, foi realizado
o levantamento da matria a partir da reviso bibliogrfica e de fontes
jurisprudenciais, com o desafio de adequar conceitos e significaes,
problematizamdo questes referentes aos direitos sociais, sade, polticas pblicas e controle jurisdicional, tendo como diretriz a seguinte
pergunta: quais os limites e desafios do papel do Judicirio na poltica
pblica de sade?
O presente artigo foi dividido em trs partes, na primeira parte,
tratou-se da construo do direito fundamental sade, isto , a anlise
da consolidao do Direito Sanitrio no Brasil, a partir da promulgao
da Constituio Federal de 1988, que reservou um tratamento especial
ao referido direito, em destaque um conceito amplo de sade e sua
conceituao como direito fundamental. Na segunda parte, refletiu-se
sobre as polticas pblicas de sade no contexto brasileiro, analisando
a estrutura normativa do Sistema nico de Sade (SUS) e da poltica
de medicamentos, como parte integrante deste sistema, explicitando a
construo do Legislativo e Executivo, as responsabilidades de materializao para o Poder Executivo e os termos da fiscalizao do Poder
Legislativo. Na terceira parte, ocupou-se precipuamente do estudo da
judicializao do acesso medicamentos no Brasil, sendo apresentadas as modificaes da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal
(STF) e Superior Tribunal de Justia (STJ) e as medidas tomadas pelo
Poder Judicirio (enunciados, audincias pblicas e smulas) na busca
por padres orientadores no trato das questes envolvendo o direito
sade. Ressalte-se tambm que a ttulo de limites e desafios judicializao fez-se a anlise da reserva do possvel e da separao dos Poderes. Por fim, atentou-se para a realidade da judicializao da sade e do
ativismo judicial, como resultado do processo de redemocratizao do
pas, sendo apontadas as peculiaridades na nossa ordem constitucional
brasileira, afirmando que o Judicirio possui legitimidade para atuar
nas polticas de sade, assumindo um papel proativo em uma ordem
constitucional que refora a autoaplicabilidade e a necessidade de concretizao dos direitos fundamentais.
cial complexa a partir de diferentes pontos de vista (externo e o interno) sobre a obrigao jurdica, chegando a identificar o sistema jurdico
como a unio de regras primrias e secundrias.
Num segundo momento, Hart descreve a textura aberta da linguagem, tambm presente em seu conceito de direito. Assim, possvel
identificar: 1) casos fceis em que a aplicao de regras realizada de
forma praticamente mecnica e; 2) em face da multiplicidade das circunstncias fticas, da indeterminao das palavras, os casos difceis
com relao ao sentido e aplicao da regra. Neste ltimo sentido,
cabe ao aplicador do direito a atribuio de significados em casos, por
exemplo, em que as palavras so vagas e/ou ambguas. Nesta hiptese,
possvel o exerccio de uma espcie de ao discricionria que cria o
direito em relao quele caso concreto.
Feitas essas consideraes, o foco se volta forma como
Dworkin entende e, principalmente, critica a discricionariedade judicial descrita na obra de Hart. Esta crtica encontra-se na obra Levando os
direitos a srio, sobretudo nos captulos 2 e 4 (O modelo de regras I e Casos
difceis).
O presente estudo divide-se em duas partes. Primeiro, aborda-se os sentidos (fraco e forte) com que Dworkin descreve o poder
discricionrio e a respectiva abordagem positivista. Segundo, examina
o argumento de Dworkin de que o sistema jurdico no se compe apenas por regras, mas tambm por princpios e polticas.
Para Dworkin, o direito consiste em uma atividade interpretativa, tendo na figura do juiz Hrcules seu intrprete de maior potencial, cujo dever no o de criar o direito discricionariamente, mas o de
fornecer a cada caso difcil uma nica deciso coerente e correta, com
base em uma teia inconstil de direitos estabelecidos (pr-existentes ao
caso).
Cabe, aqui, levantar duas hipteses crticas aos argumentos
dworkianos. 1) O sentido estabelecido por Dworkin ao poder discricionrio de Hart compatvel com a prpria definio dada por este
ltimo? 2) Em Levando os direitos a srio, Dworkin argumenta satisfatoriamente sobre a nica deciso coerente e correta, consideradas as limitadas possibilidades de se alcanar tal julgamento?
Ao final, sero traadas concluses sobre os primeiros elementos do debate Hart/Dworkin no tema da discricionariedade judicial, cotejando as duas crticas apresentadas.
que o STF, como a mais alta Corte do Pas, exerce alguma hierarquia
no que tange s suas decises, seja no plano persuasivo (como exemplo
o art. 557 do Cdigo de Processo Civil), seja no plano vinculativo, a
exemplo das smulas vinculantes e das decises em controle abstrato
de constitucionalidade.
Assim, a tese denominada concretista geral encontra apoio na
ordem jurdica ptria, tornando o Judicirio capaz de conferir segurana jurdica e previsibilidade ao jurisdicionado, quando na soluo dos
conflitos decorrentes da inrcia legislativa na edio de normas constitucionais de eficcia contida.
meiramente a transio paradigmtica do Estado Legislativo para o Estado Constitucional, buscando a compreenso das principais caractersticas de cada Estado, assim como o perodo histrico e o cenrio poltico
em que se deu a referida transio. Em seguida, feita uma anlise do
protagonismo do Poder Judicirio em detrimento de outros poderes estatais, abordando principalmente o deslocamento do centro de poderes
e de como temas da poltica passam a ser submetidos apreciao do
judicirio, visto que, conforme afirma CLEV3, Justia Brasileira talvez assegurado um grau de independncia superior a qualquer Judicirio no mundo, quando analisado na dimenso unicamente normativa.
Para a anlise desta interferncia do Poder Judicirio em outras esferas polticas, mostra-se necessria a diferenciao da atuao
judicial, posto que os fenmenos de judicializao e ativismo judicial
so distintos, sendo o ativismo uma atitude, uma escolha de um modo
proativo de interpretar a Constituio, e a judicializao um resultado
do controle de constitucionalidade difuso por vontade do legislador4.
Deste modo, tem-se uma expressa importncia da jurisdio constitucional na democracia brasileira, desde que estudados e respeitados
seus limites.
Aps a anlise da questo conceitual da pesquisa, privilegia-se
a relao entre direito e poltica, abordando os elementos e circunstncias que influenciam as decises de um juiz, identificando diversos fatores extrajudiciais capazes de repercutir sobre um julgamento, como
valores pessoais do juiz e a opinio pblica, porquanto a cultura jurdica tradicional, ao defender a racionalidade judicial frente s paixes
pblicas, sempre se utilizou da independncia do Judicirio em relao
aos rgos propriamente polticos de governo e a vinculao ao direito,
pela qual os juzes e tribunais tm a atuao determinada pela Constituio e leis5.
Para a anlise, volta-se a pesquisa ao problema prtico, com a
anlise de casos concretos de grande repercusso decididos pelo Poder
Judicirio Brasileiro e suas implicaes no arranjo poltico institucioCLEV, Clmerson Merlin. Temas do direito constitucional. So Paulo: Acadmica, 1993. p 38.
4
BARROSO, Lus Roberto. Constituio, democracia e supremacia judicial: direito e
poltica no Brasil contemporneo. Revista Jurdica da Presidncia, Vol. 12, n96, Fevereiro e maio 2010. Sobre o tema, ver tambm BARBOZA, Estefnia Maria de Queiroz; KOZICKI, Katya. Jurisdio Constitucional brasileira: entre Constitucionalismo e
democracia. Revista Seqncia, n 56, p.151-175, junho 2009.
5
BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica.
Revista de Direito do Estado, Rio de Janeiro, n. 13, p. 71-91, jan/mar 2009.
3
6
CARVALHO, Ernani Rodrigues de Carvalho. Em busca da judicializao da poltica no
Brasil: apontamentos para uma nova abordagem. Revista de Sociologia e Poltica, n 23,
p. 115-126, novembro 2004.
retas, para anlise da pesquisa, atravs de pesquisa bibliogrfica e pesquisa documental, em vista da necessidade de conceituao, descrio
e explicao desses instrumentos, visto encontrarem-se no campo jurdico e no no campo ftico do Direito.
A abordagem do problema ser qualitativa, visto a necessidade
de explicao dos efeitos do ativismo judicial no ordenamento jurdico
e as possveis implicaes de utiliz-lo junto a Teoria do Valor de Desestimulo. O mtodo dedutivo foi escolhido, visto a ampla aplicao do
ativismo judicial nos ordenamentos jurdicos, mostrando-se adequado
o estudo da indenizao punitiva nos casos concretos, analisados neste
trabalho.
Analisando as decises proferidas pelos tribunais a respeito do
tema, busca-se concluir pela possibilidade de utilizao dos institutos
do desestmulo e do ativismo judicial para coibir o dano ao meio ambiente no Brasil hoje.
DE ALEXY A WALDRON:
PERSPECTIVAS SOBRE O ATIVISMO JUDICIAL E OS
LIMITES DA ATUAO DOS PODERES
Rafael Carrano Lelis1
Paola Angelucci2
O presente trabalho procura confrontar marcos tericos diametralmente opostos no que diz respeito anlise do ativismo judicial e da possvel interferncia entre dois poderes, a saber, Judicirio
e Legislativo. Para alm disso, intenta-se criar uma ponte de dilogo
entre dois autores que no se encontram em discusso e nem mesmo
so usualmente abordados em conjunto. Para tanto, parte-se das ideias
construdas por Robert Alexy, em oposio viso de Jeremy Waldron,
destacando a linha de pensamento dos dois autores com relao atuao (e os limite de tal atuao) de cada um dos poderes anteriormente
mencionados. Pretende-se esclarecer, primeiramente, a diferena entre os termos judicializao e ativismo judicial, comumente empregados
como sinnimos; ainda mais: demonstrar a dificuldade de se definir
Graduando em Direito na Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF), Brasil,
e-mail: rafael.carrano.lelis@gmail.com
2
Mestre em Direito e Inovao pela Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF),
professora da Universidade Federal Fluminense (UFF/Maca) e pesquisadora associada do Centro de Direitos Humanos e Empresas (HOMA), da Universidade
Federal de Juiz de Fora, Brasil. E-mail: paolangelucci@yahoo.com.br
1
1988. Com o novo contexto o Estado Democrtico de Direito a Jurisdio ganha uma nova configurao, no mais se pautando unicamente
na resoluo de conflitos, mas tambm na implementao dos Direitos
Fundamentais, que antes eram preocupao unicamente dos Poderes
Executivo e Legislativo. Assim, tem-se uma Judicializao da Poltica, de modo que a proteo e implementao de Direitos Fundamentais passa a ser tambm uma atribuio do Poder Judicirio, por meio
das decises judiciais. Entretanto, isso no pode significar uma assuno deste Poder em detrimento dos demais. A Constituio consagra,
em seu art. 2, a Harmonia e Independncia entre os Poderes, sendo os
dois primeiros compostos por representantes eleitos diretamente pelos
cidados para elaborarem as leis e gerenciarem as polticas pblicas,
e o terceiro formado por profissionais com conhecimento tcnico, na
direo de uma Capacidade Institucional que manuseie o Ordenamento Jurdico. A proteo e implementao dos Direitos Fundamentais
uma tarefa que deve ser assumida e efetivada por todos os Poderes, de
modo a garantir que todos os cidados sejam abarcados pelas decises
polticas, visto que a real Democracia s existe quando todos tm seus
direitos e opinies garantidos, no se norteando apenas pela vontade
de uma maioria. Nestes termos, tem-se um Judicirio cuja misso primordial a proteo dos Direitos Fundamentais quando estes forem
violados ou ento quando no forem devidamente aplicados, buscando
a devida justificao nos princpios mais elementares daquela comunidade, o chamado Direito da Integridade, de Ronald Dworkin. Para
este jurista, as polticas pblicas devem ser fundamentadas e aplicadas
a partir de noes polticas dos administradores e legisladores, visando
implementao para toda a coletividade que os elegeram. J o Judicirio, seria o responsvel por garantir a devida aplicao dos Direitos
aos cidados, protegendo, sobretudo as classes contramajoritrias com
base nos princpios, que vo muito alm das regras positivadas e que
expressam os verdadeiros valores que norteiam aquela comunidade,
visto que a consagrao dos Direitos na Constituio consiste em um
dos princpios da integridade. Assim, o Poder Judicirio dever se pautar por anlises mais casusticas de implementao e guarda dos Direitos Fundamentais j que eles esto consagrados no mais alto degrau
da pirmide das normas jurdicas enquanto que as decises que criam
e aplicam polticas pblicas devem ser tomadas pelos poderes polticos,
que possuem a Capacidade Institucional ao serem eleitos. Quando h
a quebra desta diviso de tarefas, possivelmente, haver uma postura
ativista por parte do Judicirio, se este comear, por si s, a criar e deter-
do Euro, onde pacotes econmicos impostos por instituies internacionais foram em alguns casos encarados com resistncia pelas Cortes
Constitucionais dos pases membros.
Esse dilogo tem especial relevncia para o Brasil, que em face
da mais grave crise econmica aps a novel Constituio de 1988, marcada por um quadro de piora das finanas do Estado, tem o seu Supremo Tribunal Federal proferido decises ativistas obrigando o Poder
Pblico a realizar dotaes para promoo de bens constitucionalmente
fundamentais.
Dito isso, no primeiro captulo do artigo ser realizado um resgate do histrico da crise europeia, explicando em que medida a crise
na Zona Euro o resultado de uma complexa combinao de fatores
que tornou difcil o refinanciamento da dvida pblica de diversos pases, tornando necessrio o recurso entidades como a Troika, comit
formado pela Comisso Europeia, pelo Banco Central Europeu e pelo
Fundo Monetrio Internacional.
Ocorreu que para receberem o resgate do fundo, os governos
foram obrigados a realizar reformas estruturais, com o fim de se evitar
o retorno do desequilbrio fiscal anterior. Teve incio ento uma poltica
continental de austeridade que mirou no aumento de impostos e na
reduo do gasto pblico com servidores, penses e polticas pblicas.
Tais medidas foram respondidas pela populao atravs de protestos
polticos e judicializao.
Partindo dessa judicializao, no segundo captulo ser examinado o comportamento das Cortes Constitucionais diante desse estado
de coisas, especialmente as decises do Tribunal Constitucional Portugus que julgaram inconstitucionais diversos artigos da Lei do Oramento do Estado para 2012 e 2013 (LOE 2012 e 2013) , considerando
as previses de corte dos subsdios de frias de funcionrios pblicos
e criao de contribuies para os pensionistas como medidas em desconformidade com os princpios da igualdade e da proporcionalidade.
Todavia, enquanto que no julgamento de 2012 a corte decidiu pela modulao prospectiva dos efeitos da deciso, eis que os juzes receavam
que o cumprimento das metas do dficit pudesse ficar em risco; na deciso de 2013 a corte tomou uma postura mais ativista, entendendo pela
nulidade dos dispositivos desde a entrada em vigor da Lei Oramentria (1/1/2013), significando milhes de euros de passivo para o Estado.
Essas duas decises demonstram a virada na avaliao da corte
portuguesa quanto ao seu papel numa democracia constitucional em
crise econmica, passando de deferente s escolhas da Administrao
ativista na defesa das garantias constitucionais. Em situaes parecidas, as Cortes Constitucionais da Romnia e da Grcia produziram
igualmente precedentes de que as redues das penses e a supresso
de certos direitos dos trabalhadores violavam a Lei Fundamental. Nos
trs casos Portugal, Romnia e Grcia os governos foram obrigados
a renegociar planos com a Troika, sob o risco de no receberem novas
injees financeiras, desvelando em um debate pblico sobre conseqencialismo das decises, de justia geracional e de legitimidade institucional.
Nessa toada, o terceiro captulo se dar no sentido de questionar
qual deve ser a postura a ser adotada pela corte constitucional quando
confrontada com polticas regressivas impostas em desconformidade
com a Constituio, contudo, sem as quais a poltica macroeconmica
periga falir e produzir efeito cascata. Devem os juzes agir com deferncia e autoconteno s escolhas polticas dos agentes eleitos pelo sufrgio popular, bem como em humildade quanto s suas prprias limitaes tcnicas, ou devem adotar uma postura de elevado resguardo da
fora normativa da Constituio, protegendo o povo, e suas minorias,
das consequncias malficas do medo e das paixes momentneas?
No captulo quarto se sustentar que nesse dilema deve a Corte
Constitucional ponderar com cautela a sua atuao, no podendo pecar
nem pelo excesso nem pela omisso. Como horizonte de sada se sugerir que as Cortes devem se valerem de: (a) dilogos institucionais com
as instncias majoritrias, onde a ltima palavra deve decorrer sempre
que possvel de uma reciprocidade de legitimidades; e (b) de uma interpretao aberta e pluralista da Constituio, que se legitima ao expandir e atomizar o universo de intrpretes.
Na derradeira concluso se far um apanhado dos temas trabalhados, traando-se um paralelo com a situao da presente crise fiscal
brasileira, estabelecendo uma ponte para troca de experincias constitucionais.
mudana de conscincia.
Alm disso, seria possvel afirmar, com Waldron, a partir de
um modelo puramente ideal de democracia direta, que o procedimento majoritrio se legitima a partir da institucionalizao do respeito aos
indivduos e s suas diferentes vises sobre direitos e justia, desconsiderando as relaes desiguais de poder que operam na sociedade?
Por mais que Waldron esteja correto em quanto na sociedade moderna
no seja mais possvel que o direito goze de autoridade seno a partir de um procedimento de autolegislao democrtica, no qual os cidados podem decidir por si prprios sobre as regras que regularo
sua convivncia recproca, no suficiente pressupor que esse imenso
desafio possa ser resolvido com recurso a um modelo ideal concebido
em circunstncias completamente abstratas como se o procedimento
majoritrio, apenas por dar um peso supostamente igual a cada viso
individual no processo em que a opinio do grupo ser definida, fosse
capaz de institucionalizar um processo poltico respeitoso com todos os
envolvidos. A soluo de Habermas tambm procedimental: o exerccio da autonomia pblica, em um processo de autolegislao democrtica em que uma comunidade regula sua convivncia por meio do
direito, depende de um sistema de direitos fundamentais que garanta
a autonomia privada dos sujeitos juridicamente associados embora
a teoria no possa antecipar o contedo desse sistema de direitos, cuja
configurao deve ser deixada a cargo dos prprios sujeitos associados. A incluso e respeito dependem de alguma garantia mnima de
institucionalizao epistmica no prprio procedimento o que pode
comear pela referncia comum a um mesmo sistema de direitos fundamentais, ainda que pensados, a nvel terico, de modo tambm puramente procedimental.
segundo os dados do Tribunal Superior Eleitoral o nmero de Deputadas Federais eleitas no ultrapassa 10% do nmero total de cadeiras)
e a desvantagem, enquanto grupo social, na conquista e debate acerca
de aes polticas que considerem as peculiaridades do universo psicolgico, social, biolgico, antropolgico e jurdico feminino. Para alm
dos nmeros, analisar-se-o os projetos normativos que envolvam direitos femininos (especialmente a PEC n98/2015, recm aprovada no
Senado Federal e encaminhada Cmara dos Deputados, que visa a
acrescer ao Ato das Disposies Constitucionais Transitrias o artigo
101, assegurando a cada gnero, masculino e feminino, percentual mnimo de representao nas cadeiras da Cmara dos Deputados, das
Assembleias Legislativas, da Cmara Legislativa do Distrito Federal e
das Cmaras Municipais, nas 3 (trs) legislaturas subsequentes promulgao desta Emenda Constitucional, nos termos da lei; bem como a
novel Lei n 13.165, de 29 de setembro de 2015, que visa a, dentre outros
objetivos, incentivar a participao feminina nos processos eleitorais,
mediante a introduo na Lei n 9.504/1997. Utilizar-se-o como fundamentos as obras de Jacques Derrida, especialmente, O Perdo, A Verdade,
A Reconciliao: Qual Gnero, apresentada pelo referido autor no Colquio Internacional Jacques Derrida 2004: Pensar a Desconstruo questes
de poltica, tica e esttica, organizado pela Universidade Federal de Juiz
de Fora, em parceria com o Consulado Geral da Frana, entre os dias
16 e 18 de agosto de 2004. Na referida obra, o autor indaga: Onde est
a verdade? De que gnero de verdade se fala? O que a verdade? Qual a sua
essncia?. A partir dessas indagaes, verificar-se- o dficit representativo na poltica brasileira, utilizando-se tambm a anlise da Teoria
Democrtica de Roberto Gargarella, e a quem compete perdoar a sociedade brasileira pelo tratamento das mulheres (injustias, privaes e
abusos dirios) sob a restrio de dois olhares: ora como me, ora como
prostituta, o que anula a complexidade de papis sociais por ns/elas
desempenhados. Finalmente, verificar-se-o as propostas de reforma
poltica brasileira que considerem a ausncia de representao feminina e os projetos de aes afirmativas com o objetivo de sanar tal dficit,
bem como a nova onda feminina brasileira, a partir da criao, no ano
de 2015, do primeiro partido feminista brasileiro PartidA, quais as
possveis repercusses dessa segmentao: a amplitude representativa
ou a segmentao, a partir da reiterao da negao da desigualdade.
PARTICIPAO E REPRESENTATIVIDADE:
A DESVINCULAO ENTRE O DISCURSO DE CRISE E A AMPLIAO
DOS INSTRUMENTOS DE DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
Desire Cavalcante Ferreira1
Crise de representatividade tem sido uma expresso largamente utilizada para descrever o quadro de contestaes por que tem passado as instituies polticas ocidentais. De fato, visualizam-se manifestaes e protestos em vrias partes do mundo, bem como modificaes
constitucionais que buscam reestruturar as instituies polticas.
Em meio aparente apatia de grande parte dos eleitores e desconfiana acerca da moralidade das instituies e da capacidade de elas
atenderem s demandas de uma sociedade cada vez mais complexa,
passou-se a clamar pela falncia do sistema representativo e pela ascenso de um modelo de democracia que prestigie a participao direta
dos cidados.
Ao mesmo tempo, so rememoradas as dificuldades prticas
de um modelo de democracia direta e visualizadas reaes negativas
implantao de medidas que buscam ampliar os espaos de participao da sociedade na poltica estatal, chegando-se, muitas vezes, a
tratar a democracia representativa e a democracia participativa como
realidades incompatveis ou opostas.
Ademais, mesmo entre os defensores do modelo participativo
de democracia, muitas vezes os discursos so trabalhados no sentido de
apresent-lo como uma superao da representatividade, o que norteado sob o discurso de crise.
Ocorre que os instrumentos de democracia participativa no
so servveis apenas a realidades polticas em corroso; ao contrrio,
experincias de pases com acentuado nvel de desenvolvimento humano e institucional apontam a ampliao da participao popular
como estgio renovado da representatividade, no qual os cidados
buscam maior identificao com as prticas da vida comum, indicando
Mestranda em Direito (Ordem Jurdica Constitucional) pela Faculdade de Direito
da Universidade Federal do Cear. Graduada em Direito pela Faculdade 7 de Setembro (FA7) - Brasil. desireecavalcantef@gmail.com.
Rawls3 como inspirao, ou seja, os aspectos da vida humana, especificamente, a escassez moderada e altrusmo limitado, que fazem com
que seja necessria e mesmo possvel a justia enquanto virtude e prtica. Com isso, Rawls quer dizer que reflexes acerca da justia somente
so necessrias e possveis diante de tais circunstncias. Por sua vez, as
circunstncias da poltica de Waldron so as mesmas de Rawls, mas o
resultado delas a necessidade/possibilidade que os membros de certa
comunidade tm de que se chegue a um quadro comum de ao, ou
seja, a ao coletiva organizada (poltica). Em outras palavras, h um
profundo desacordo em relao a qual deciso se tomar, mas um profundo acordo que a coletividade deve tomar alguma deciso.
Refora-se a pluralidade da sociedade contempornea inicialmente. Contudo, a grosso modo, a tradio liberal tende a no encarar
muito bem o desacordo nos pontos em que acreditam ter que haver
uma viso comum, restando a convico de que o consenso possvel.
Nesse sentido, argumenta-se que nas questes de justia deve haver
essa viso comum, o que, na viso de Waldron no pode ser o fundamento para que o desacordo desaparea. A proposta deste que a base
de ao comum seja forjada no calor do desacordo. O nvel de complexidade dos problemas e as diferentes vises de mundo (a pluralidade
da sociedade) no apenas tornam o desacordo previsvel, mas tambm
justificado nas deliberaes polticas, espao reservado para que a sociedade possa, democrtica e conjuntamente, decidir as suas mais profundas questes, os seus hard cases.
O critrio majoritrio, ou seja, que a deliberao, em ltima instncia se d por meio de uma contagem de votos sobre qual o melhor
curso de ao coletiva faz com que todos sejam levados em considerao, alm de receberem tratamento igualitrio, pois trazer valor para
determinados votos necessariamente carece de resposta questo seguinte: qual valor? A valorao necessariamente favorece a viso de um
grupo em detrimento da de outro.
Finalmente, parte-se da deliberao parlamentar como formada por duas etapas: o debate e a tomada de deciso. Parece interessante
um compromisso poltico dos agentes parlamentares, em que eles se
respeitam e chegam a compreender os motivos e os argumentos uns
dos outros no debate. bem verdade que, para Waldron, o debate ser
marcado pelo calor de seus argumentos. Embora isso seja incompatvel
RAWLS, John. A theory of justice. Harvard University Press. Cambridge, MA.
1999. Pgs. 109-122.
CONSIDERAES ACERCA
DA VERDADE E DO POLTICO NA TEORIA
DA AO DE HANNAH ARENDT
Geraldo Adriano Emery Pereira1
H na obra de Hannah Arendt um clssico debate sobre filosofia e poltica. Nele, a autora se posiciona numa postura de crtica
tradio da filosofia poltica ocidental. Para ela, h limites e at mesmo
um rebaixamento da dignidade e autonomia do domnio da poltica
no percurso intelectual de vai de Plato a Marx. O texto em questo
prope indicar a verdade como uma categoria que no pode ser negligenciada no debate arendtiano, justamente por sinalizar uma relao
que, nos seus textos, parece ser contraditria,mas fundamental na
poltica, qual seja, o binmio instabilidade/estabilidade no mbito da
ao. O tema da verdade traz para a reflexo o matiz da tenso entre
essas categorias, bem como os riscos envolvidos. A verdade nesse tipo
de tensionamento, figura como uma estratgia da filosofia poltica clsDoutorando em Filosofia Poltica - UFMG. Professor Efetivo do Colgio de Aplicao da Universidade Federal de Viosa - MG. Brasil. E-mail: geralfilemery@
gmail.com
CIBERDEMOCRACIA:
A IMPORTNCIA DA DEMOCRACIA DIGITAL PARA A
AMPLIAO DA PARTICIPAO POPULAR
Jssica Ramos Saboia1
O Estado Democrtico brasileiro, nos termos em que foi institudo
pela Constituio de 1988, adota a representatividade como modelo de democracia. Todavia, diante da atual conjuntura poltica, este sistema parece
estar em crise. Pode-se dizer que dentre as possveis causas dessa crise estariam a absoluta delegabilidade de poderes por todo o mandato eletivo com
pouca ou nenhuma possibilidade de interveno direta do eleitor; a alienao poltica de parcela considervel da sociedade; a corrupo e a inrcia do
Executivo e do Legislativo quanto s polticas pblicas e questes de grande
relevncia social.
No entendimento de Bonavides (2012, p. 524), o sistema representativo no s no atende s demandas sociais de forma satisfatria, como
as prejudica, sustentando que, ao longo de quatro repblicas, por mais de
um sculo, no eliminou as oligarquias, no transferiu ao povo o comando e a direo dos negcios pblicos, no fortaleceu nem legitimou nem
tampouco fez genuna a presena dos partidos no exerccio do poder..
Acrescentando, ainda, que esse sistema proporcionou a essncia de uma
poltica guiada no interesse prprio de minorias refratrias prevalncia da
vontade social.
Diante da pluralidade de vozes dissonantes na sociedade no sistema participativo, o que dificulta a responsabilizao e a apurao de decises em prol do bem comum, o sistema representativo ainda se mostra
como um necessrio canalisador das foras polticas, possibilitando a plenitude dos direitos e garantias fundamentais.
At mesmo quem defende o exerccio da democracia na forma
mais direta possvel, no prope a abolio das formas representativas.
(BONAVIDES, 2012, p. 529). Com efeito, tem-se buscado a ampliao dessa
participao democrtica como forma de suprir as lacunas e falhas do sisGraduada em Direito pela Universidade de Fortaleza (UNIFOR). Ps-graduanda
em Direito de Famlia e Sucesses pela Damsio Educacional. Advogada. Brasil.
E-mail: jessicarsaboia@gmail.com.
4
5
A ideia de democracia hoje se encerra em um discurso universalista, mas carente de efetivao prtica justamente porque sua vivncia real seria bice aos objetivos do capital. Situada no nvel meramente
retrico, segundo o qual a positivao constitucional de direitos garante mais direitos, a democracia das sociedades ocidentais contemporneas se amalgamaram em procedimentos estabelecidos pelo poder
constitudo que permitem planificar as aes de resistncia de forma
homognea, somente sendo possvel resistir dentro da lgica do que
se combate mediante representao. Por fim, observa-se que a ideia de
resistncia constitucional cabvel dentro de uma normalidade jurdica
com fundamento institucional e constitucional correspondente e no
um mtodo efetivo na desativao do poder alienado pela exceo. A
resistncia constitucional uma forma de resistncia incapaz de causar
ruptura com a lgica exceptiva dominante.
IMPEACHMENT OU GOLPE?
CONSIDERAES SOBRE O CONCEITO DE LEGITIMIDADE
DEMOCRTICA E O ENCERRAMENTO DO MANDATO ELETIVO
Lara Marina Ferreira1
Saulo Antunes Carvalho2
Nosso momento atual convida a refletir sobre importantes
questes da teoria democrtica contempornea. As manifestaes de
julho de 2013, passando pelas disputadas eleies de 2014, pela reconfigurao das relaes entre o Executivo e o Legislativo em 2015, pelos recentes escndalos de corrupo e pelo agravamento da situao
econmica, todos esses episdios tm desafiado anlises tericas que
Mestre em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Especialista em Temas Filosficos pela Universidade Federal de Minas Gerais. Professora de Direito
Constitucional e de Filosofia do Direito na Escola Superior Dom Helder Cmara.
Professora de Ps graduao na PUC Minas Virtual e na Faculdade Milton Campos. laramarinaf@gmail.com
2
Graduando em Direito pela Escola Superior Dom Helder Cmara. Discente integrante do grupo de Iniciao Cientfica A efetividade dos Direitos Humanos
enquanto projeto de sociedade.
1
O marco terico do trabalho a teoria institucional que complementa a teoria democrtica do final do sculo XX, especialmente os
modelos propostos por Rawls e Habermas. O Liberalismo Poltico e a
teoria da ao comunicativa que embasa a teoria de democracia deliberativa enfocam o desenvolvimento de um marco epistemolgico sobre
o sujeito de direitos, porm negligenciam a anlise acerca da atuao
das instituies bsicas da estrutura democrtica. A literatura que apresenta a Teoria Institucional chama essa desconsiderao de cegueira
institucional e revela que a maior parte das teorias jurdicas e polticas
contemporneas desenvolvem suas anlises sem apreciar aspectos institucionais decisivos para a coerncia e eficcia das teses que defendem.
A pesquisa adota como referencial a teoria dos professores Cass
Sunstein e Adrian Vermeule, que evidencia como a dimenso do juzo
deliberativo interpretativo no suficiente para contemplar a complexidade do fenmeno deliberativo, caso no se considere uma adequada
anlise da capacidade e potencial das instituies. Tal anlise parte de
uma demarcao terica institucionalista, em especial, a abordagem a
respeito das chamadas questes institucionais esclarecidas por meio
dos conceitos de (i) capacidades institucionais e de (ii) efeitos sistmicos. Esse novo paradigma atribui atuao das instituies uma maior
capacidade de anlise das matrias que lhes so inerentes, em virtude
de serem compostas por membros com expertise. Dessa forma, as mesmas seriam mais qualificadas a partir de sua capacidade institucional para decidirem sobre determinadas questes, bem como estarem
aptas a verificar os efeitos desencadeados, de forma sistmica, a partir
de determinadas decises. Esse novo plano de imediato torna-se mais
eficiente para a manuteno da eficcia dos direitos que o sujeito deliberativo de direito idealizado pelos projetos de teoria democrtica de
Rawls e Habermas perseguem.
O CONTRATO E O BANDO:
A RELAO DE EXCEO NAS DEMOCRACIAS MODERNAS.
Paula Braccini Gonalves Pereira1
Samuel Rodrigues Batista Ferreira2
O presente trabalho pretende contribuir para uma reflexo crtica
acerca da teoria contratualista de democracia, que teve entre seus primeiros impulsionadores, o ingls Thomas Hobbes, cujos desdobramentos fundamentaram a formao do chamado Estado Moderno. Busca-se problematizar atravs do conceito biopoltico do poder soberano, elaborado por
Michel Foucault e aprofundado pelo filosofo italiano Giorgio Agamben, os
preceitos tericos que possibilitaram a construo de uma Teoria da Democracia, que tem como pressuposto fundamental a vontade livre dos sujeitos.
Segundo a Teoria Contratualista, a soberania se legitima atravs de
um pacto entre todos os homens, onde parte da liberdade natural destes
cedida-restringida, visando efetivao de um estado de conformao
social, tendo em vista o bem estar dos contratantes. Como se pode observar, tal teoria expe como elemento central a livre disposio por parte dos
sditos, de ceder sua parcela de liberdade natural, que seria entregue ao
soberano para que este pudesse zelar pelo bem comum, ou seja, a noo de
um contrato social. Isto significa que o ordenamento jurdico surge atravs
da supresso do estado de natureza, por meio da delegao por parte dos
sditos, de sua liberdade natural ao soberano, legitimando-se ento, a violncia soberana com vistas segurana da sociedade.
Por outro lado, Foucault revela, no processo histrico que perpassa
a transio entre o antigo regime e a modernidade, o investimento poltico sobre a sexualidade, fenmeno que ramifica a irradiao de controle do
soberano sobre os seus sditos, chegando ao ponto de dissolv-lo em uma
rede complexa de relaes de poder. Neste processo, a sexualidade se revela
objetificada em um constructo poltico, que assujeita os indivduos atravs
da elaborao da ideia do sexo. O que est por trs dessa forma moderGraduanda no curso de Direito Pontifcia Universidade Catlica / MG Brasil
paulinhabraccinigp@hotmail.com.
2
Graduando no curso de Direito Escola Superior Dom Helder Cmara Brasil
srbferreira90@gmail.com.
1
tado no discurso civilizatrio e etnocntrico europeu. Neste contexto o outro sempre um desconhecido, tido como inferior, selvagem, que precisa
fortalecer e evoluir. Para tanto, o evolucionismo, como teoria clssica predominantemente aplicada s teorias sociais, tratou de estabelecer um marco,
uma eleio paradigmtica para que os problemas e solues pudessem ser
diagnosticados na sociedade, o que se transformou na contemporaneidade,
de maneira banalizada e tambm institucionalizada, no Estado democrtico de direito. A desconstruo deste paradigma passa pela percepo crtica
dos processos sociais de burocratizao dos direitos da mulher que, sobretudo, acabam por demonstrar a relao instrumental da Razo de Estado
(FOUCAULT). Afastar qualquer possibilidade de coisificao do outro que
merecedor de igual respeito e considerao somente pode ser possvel a
partir das lentes do olhar crtico. Nesse sentido, o objetivo deste resumo
encarar a biopoltica colonizadora e alienadora dos saberes que so sujeitados por tcnicas de formao da identidade muito bem sofisticadas
(FOUCAULT) e apresentar uma alternativa para o movimento feminista,
que seja a partir da participao poltica e de um constitucionalismo democrtico (RAWLS, DWORKIN). Ento, a partir dessa perspectiva atuante, crtica e, sobretudo, desconstrutivista e de resistncia (DERRIDA, BUTHER),
considera-se o movimento feminista como um movimento de participao
popular que visa desconstruir o discurso alienador da biopoltica e atribuir s prprias mulheres, o papel de autodeterminao (DWORKIN). A
desconstruo um caminho comum para a formao do direito, da realizao da justia. O feminismo est neste lugar, da diferena que necessita
desconstruir como um movimento de reconstruo e reposicionamento do
direito, mas sempre na perspectiva das denuncias de injustia. A resistncia
a permanncia e o reconhecimento deste lugar, do incomum, do que institucionalmente indecidvel (DERRIDA). A desconstruo do processo de
colonizao faz parte das contingncias explicitas que advm da sociedade,
portanto, nada mais interessante que seguir na contramo dos processos
burocrticos, institucionais, estabelecendo as diretrizes de uma redemocratizao. O feminismo deve ser o lugar do no direito, j que o direito no d
conta dos direitos, a desconstruo desse saber sujeitado, deste sujeito de
direito, no s torna importante movimento da sociedade, mas uma necessidade para a concretizao da justia, para mostrar o indecidvel, o no caminho, para ressaltar o pluralismo jurdico e a interculturalidade que aflora
nas veias dos movimentos sociais de rua que reivindicam o reconhecimento
de direitos, por isso, torna-se necessrio a insero dos movimentos minoritrios no projeto democrtico e constitucional de um Estado de Direitos.
truto terico, razo porque Aurlio se posiciona de forma contrria, embora tambm se utilize da filosofia poltica de Espinosa tal qual Negri:
A potentia, sive jus, da multido, longe de significar o desaparecimento da normatividade, de tal maneira que a potncia
se entendesse unicamente como liberdade, e a potestas como
pura negao e ausncia de ser, maneira de Negri, significa
pelo contrrio a impossibilidade de a potncia da multido
existir sem o direito. Politicamente, o ser ou potncia da multido o direito.
Espinosa, como sabem todos os seus leitores, repete insistentemente que o sentido da poltica reside no fato de os homens
se conduzirem menos pela razo que pelos afetos. Se a multido de fato um conceito de maior importncia na sua filosofia, porque ela permite pensar o direito como expresso
e ordenao da coexistncia de multiplicidade de indivduos, cada um deles com seu direito natural. [...]6 (grifo nosso)
Eis, ento, que se apresenta a conturbada relao entre multitudo e imperium. De acordo com Chau, Espinosa passa a considerar, a
partir da obra Tratado Poltico, que a segurana uma virtude do imperium, pois, segundo Espinosa, o objetivo da poltica refrear tanto
quanto possvel o receio individual e coletivo, superando, assim, a condio natural em que os homens esto submetidos fortuna e potncia de um outro.7
Outrossim, Aurlio assevera que a razo de ser do poltico consiste na criao de condies para que cada um preserve o mais possvel a sua natureza, a qual definida como energia em que em cada
momento se esfora por se libertar de tudo quanto se lhe ope e limita
o poder de agir, ou seja, sob este aspecto o poltico se identifica com a
liberdade. Aurlio expe, ademais, que a liberdade apenas se concretiza em comunidade, sendo a liberdade individual afirmada em face da
liberdade alheia, razo porque o imprio ou estado o meio para que
a repblica realize o seu fim natural, isto , a liberdade de cada um.8
Por este motivo, Aurlio, a partir da leitura da obra de Espinosa,
destaca que o fato de a potncia da multido se afirmar atravs de direito pblico, exatamente porque a liberdade s pode existir, coletivaOp. cit, 2009, p. LXII e LXIII.
CHAU, Marilena. Poltica em Espinosa. So Paulo: Companhia das Letras, 2003,
p. 182.
8
Op.cit., 2009, p. LVIII.
6
7
10
sido tambm, ao mesmo tempo, momentos em que o Estado chamado a se pronunciar, por meio do poder executivo, do poder legislativo
ou do poder judicirio. Da posio do CNJ em face dos smbolos sacros
em reparties do poder judicirio aos debates contemporneos sobre
o chamado estatuto da famlia, o argumento do esprito nacional, da
religiosidade predominante, da tradio cultural brasileira, da soberania popular, enfim, aparecem como ponto de apoio na busca de uma
determinada resposta estatal para os problemas postos em discusso.
Em geral, porm, a resposta buscada com base nesses argumentos viola expectativas normativas de grupos sociais minoritrios, expectativas
legitimamente fundadas na Constituio de 1988 e no conjunto de direitos fundamentais por ela assegurados. Frente a esse quadro, emerge
de modo inevitvel a seguinte questo: afinal, em que consiste o cerne
da democracia? No seria esta exatamente a expresso da vontade nacional, da nao soberana no exerccio da autodeterminao? Ou esse
cerne estaria consubstanciado, na verdade, em um rol de direitos e garantias fundamentais que asseguram aos indivduos proteo inclusive
contra eventuais pretenses da maioria social e poltica? Essas distintas
compreenses foram e ainda so propagadas por duas das principais
tradicoes tericas do pensamento poltico moderno: enquanto os liberais sustentaram o primado dos direitos fundamentais, ou dos direitos
humanos, e a nfase na protecao da autonomia privada dos individuos,
os republicanos enveredaram-se na defesa da vontade autorrealizavel
da coletividade e na nfase dada autonomia publico-politica. Dessa
maneira, o pensamento poltico moderno foi, em boa parte, dominado
por uma contraposicao acirrada entre direitos fundamentais e soberania popular, o que acabou resultando em consequncias prticas para
a vivncia da democracia na modernidade. Entretanto, diferentemente
do exposto por tais correntes de pensamento politico, o que se evidencia
a partir de uma leitura habermasiana sobre o tema e que existe uma relacao imbricada entre o sistema de direitos e a autodeterminao popular, entre direitos fundamentais ou humanos e soberania popular, nao
sendo possivel que se dissociem no processo de realizacao democratica.
O motivo simples: para que haja uma expressao livre e racional da autonomia dos individuos no plano pblico, requisito fundamental para
o exerccio da soberania popular na democracia, e necessario que esses
indivduos se encontrem resguardados de ameaas no mbito privado
de suas vidas. Ao mesmo tempo, esse indivduos somente estaro de
fato protegidos na esfera privada se puderem ir a pblico defender a
qualquer tempo prerrogativas e expectativas prprias dessa esfera pri-
KRAMER, LARRY. The people themselves: popular constitutionalism and judicial review. Oxford: Osfor University Press, 2004.
Os exemplos apontados acima tambm foram desenvolvidos apenas em linhas gerais. O argumento de que as tericos de
filosofia poltica devem ter maior contato com debates cientficos
sobre a natureza humana. Apresentamos a concepo de indivduo em Rawls, que serve como premissa para a sua de consenso
sobreposto, e depois indicamos suas falhas e necessidade de atualizao. Por sorte, acreditamos que o dilogo possvel, e que
o contato entre os dois campos do conhecimento o da filosofia
poltica e o das cincias da natureza humana ser mutuamente
benfico.
HAIDT, Jonathan. The emotional dog and its rational tail: a social intuitionist
approach to moral judgment. Psychological review, v. 108, n. 4, p. 814, 2001.
7
HAIDT, Jonathan. The emotional dog and its rational tail: a social intuitionist
approach to moral judgment. Psychological review, v. 108, n. 4, p. 814, 2001.
8
GREENE, Joshua. Moral tribes: emotion, reason and the gap between us and
them. Atlantic Books Ltd, 2014.
6
gresso Nacional cujo objetivo era esta promoo de uma ampla reviso do
atual texto constitucional. Como forma de contornar os obstculos dos limites formais ao poder constituinte revisor, apresentado o recurso ao plebiscito ou referendo como uma forma capaz de obter a opinio do povo, o soberano titular do poder constituinte, o nico que seria capaz de autorizar
uma reforma constitucional de modo to amplo.
Estas propostas em geral propem que seja permitida a formao
de uma Assembleia Constituinte Revisora distinta daquela realizada em
1993 por fora do dispositivo do art. 3 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT). Em grande parte os argumentos acerca de uma
nova constituinte revisora se fundamentam nas mudanas sociais, polticas
e econmicas que a constituio do Estado brasileiro no consegue dar conta, bem como do fato de que a Assembleia prevista inicialmente foi bastante tmida, no vindo a realizar as alteraes devidas e necessrias para o
bom andamento do Estado.
Dentre as propostas de emendas constituio que envolvem
a questo do poder constituinte revisor, h que se destacar quatro delas
em funo de seus argumentos. As PECs 50/1996, 554-B/1997, 157/2003 e
193/2007 trazem como elemento central a discusso apresentada na constituio jacobina de 1793 acerca da possibilidade de vir o povo a alterar, a
qualquer tempo, a sua constituio.
O objetivo deste trabalho justamente analisar a natureza dos argumentos justificadores destas PECs, em especial, a forma como lidam com
a relao entre povo e exerccio de poder. A questo do paradoxo da
soberania popular se torna fundamental para tratar de questes constitucionais como essa.
O recurso a manifestaes populares em casos de reviso constitucional intentam solucionar esta contradio intrnseca entre o povo e o
exerccio do poder. Entretanto, ainda que justificadas pelo poder popular e,
essencialmente, pelas disposies jacobinas sobre as possibilidades constantes de alteraes constitucionais por meio do seu titular, ou seja, o povo, no
do conta de solucionar o fato real de que o povo no decide.
O se pretende neste trabalho demonstrar, a partir dos argumentos
justificadores destas PECs fato de que h uma incompreenso do sentido
de democracia contempornea, soberania popular e representao poltica. Muitas das crticas que so feitas a estes sistemas esto fundadas nos
seus elementos ideais. A democracia ideal aquela em que o povo decide,
efetivamente, onde ele o real soberano e onde os representantes tomem
medidas que vo ao encontro dos anseios populares. Entretanto, a contemporaneidade no mais comporta tais anlises idealizadas. Os povos no se
constituem em entidades unitrias. Assim, a prpria noo de povo na democracia perde a sua essncia.
A compreenso da democracia aos moldes da teoria das elites
(Schumpeter) e da poliarquia (Dahl) faria luz a esta instabilidade. Sabe-se
que o povo um universo extremamente plural e que, alm disso, os seus
membros podem escolher participar ou no da vida poltica. Ademais, seu
poder limitado por duas ordens. Uma, pela necessidade de representao,
o que faz com que, inevitavelmente, aqueles que desejam participar da poltica por via de partidos polticos detenham um poder decisrio maior do
que o popular e, outra, pelo fato de que existem questes na ordem constitucional onde nem a maioria, quer do povo, quer de seus representantes,
pode modificar.
do regime ditatorial. Mas o que se deve reivindicar que no h a possibilidade de se conceber a existncia e manuteno de um Estado Democrtico
de Direito que tolere graves violaes de direitos Humanos, ainda mais elevando-as categoria de condicionantes do processo constituinte.
preciso, portanto, assumir uma postura constitucionalmente engajada que se coloque contra a assuno institucional (no Legislativo e no
Judicirio) de uma concepo autoritria de poder constituinte. preciso
superar a noo de submisso do projeto constituinte de 1987 e 1988 a supostos ditames da ordem autocrtica anterior. Caso esteja o poder constituinte
submisso s ambies de auto-anistia do regime anterior admitiramos, de
antemo, que nossa ordem fundar-se-ia em uma lgica violadora dos direitos humanos tendo como clusula ptrea a anistia em branco. Prope-se
que o conceito de patriotismo constitucional pode reinterpretar a teoria do
poder constituinte sem recair na falcia de uma condio autoritria para o
exerccio do mesmo.
alcanar concluses epistemicamente justificadas levando em considerao o mrito do que est sendo argumentado por um expert justamente pela ausncia da capacidade epistmica essencial para fazer esse
julgamento. Todavia, existe uma polmica em torno da pergunta: como
avaliar se uma pessoa ou no um expert?
possvel identificar defensores para a avaliao acima ser feita
com a observncia em ttulos acadmicos. Dessa maneira, um ps-doutor teria uma maior expertise do que um mestre na matria X. Existe
tambm uma outra corrente a qual adota a posio de que o que deveria ser levado em considerao como expertise seria muito mais amplo
do que meramente ttulos acadmicos uma vez que habilidades e conhecimento no podem ser mensurados por certificados e titulaes.
No entanto, percebe-se que ainda que se fosse levar em conta tal raciocnio, poderiam esmiuar esse procedimento e questionar, por exemplo,
se seria feito distino entre um expert que estudou na Universidade A
e entre um que estudou na B. Um expert no pode ser avaliado apenas
por ttulos ou certificados tendo em vista que um profissional com 20
anos de experincia em determinada funo, por exemplo, possui mais
conhecimento e vivncia do que quem fez uma especializao de 18
meses. Sendo assim, esse segundo grupo entende que julgar as credenciais de um expert no um critrio objetivo.
Esta pesquisa tem como tema o significado de expertise no STF
e como escopo verificar qual o conceito de expertise adotado pelo STF
nas AP. A hiptese levantada que o STF possui um entendimento
mais amplo sobre expertise, ou seja, no admite que a escolha de um
expert seja feito por um critrio meramente objetivo. O problema identificado que a ausncia de uma clareza a respeito do que o Supremo
entende por expertise nas AP causa uma expectativa por parte daqueles
que pensam que podem solicitar participao nessas audincias, como
tambm uma frustrao daqueles que tm o seu pedido indeferido pelo
Relator sem qualquer justificativa.
Para atender ao propsito desse trabalho, utilizou-se como
opo metodolgica a reviso bibliogrfica de doutrinas e artigos dos
principais autores brasileiros e estrangeiros, envolvendo ainda um estudo emprico da jurisprudncia do STF, tendo como base os despachos convocatrios, vdeos e notas taquigrficas das AP convocadas e/
ou realizadas, alm de uma anlise dos votos j disponveis dos ministros do STF.
mas e Dworkin. Contudo, o ministro se afasta de tais autores ao sustentar que a resposta correta aos casos jurdicos difceis deveria ser buscada em sede subjetiva, sendo que, no caso de Habermas e Dworkin,
tal resposta seria melhor classificada como intersubjetiva, ou mesmo,
objetiva. Como opinio de um dos ministros da suprema corte brasileira, tal tese ganha envergadura, exigindo uma resposta crtica, qual
o presente trabalho ir se dedicar, ainda que, em linhas gerais, como
ser visto no decorrer do texto, haja concordncia entre os argumentos
levantados neste artigo e a maior parte dos argumentos levantados na
conferncia do ministro. Ainda assim, dada a importncia do tema da
legitimidade do poder poltico numa democracia, um refinamento na
argumentao do ministro se faz necessrio, sob o risco de, em caso
contrrio, recairmos numa supremacia judicial irrestrita, que em muito
se afasta do ideal de governo democrtico.
Afinal, uma resposta correta inscrita na tradio de uma comunidade poltica fraterna, como quer Dworkin, ou uma resposta correta
decorrente de deliberaes intersubjetivas, como quer Habermas, so
respostas corretas a serem encontradas no seio do povo, valorizando o regime democrtico, cuja defesa aparece em destaque dentre as
atribuies das cortes constitucionais. Contudo, se esta resposta encontrada em uma subjetividade, ou mesmo em um conjunto de subjetividades sem dilogo valendo lembrar que os ministros do STF, ao
menos oficialmente, no deliberam entre si a respeito de suas decises
temos que ela ser encontrada em um, ou em alguns poucos. E, como
se sabe, o governo de um, ou de poucos, no faz jus ao nome de democracia, sendo chamado por termos que o ministro Barroso mesmo, no
enxergaria no horizonte iluminista, do qual ele quer se fazer arauto.
No toa, Dworkin, de quem Barroso visa se aproximar em
vrios momentos, mas acaba se afastando em pontos cruciais, ir delegar importncia maior filosofia do que prtica jurdica na tarefa
de empurrar a histria, quando esta precisar de novos profetas. Pois,
de acordo com Dworkin, os tribunais so as capitais do imprio do
direito, e os juzes so seus prncipes, mas no seus videntes e profetas.
Segundo ele, compete aos filsofos, caso estejam dispostos, a tarefa de
colocar em prtica as ambies do direito quanto a si mesmo e sua forma mais pura, dentro e alm do que j se possui.
Portanto, o presente trabalho pretende analisar a concepo ciceroniana de constituio mista, em especial as relaes de equilbrio
entre os poderes. Ao final, tentando identificar o seu legado para a
Modernidade, particularmente para a Filosofia Poltica e como fundamento poltico-filosfico para as teorias sobre a separao dos poderes,
buscar-se- fazer uma conexo com o primeiro grande expoente moderno desta matria, Montesquieu, por meio da identificao de possveis influncias recebidas por este da cultura romana e do pensamento
tuliano.
A RECONSTRUO HABERMASIANA DO
CONCEITO DE CONSTITUIO
DIGNIDADE, AQUISIO CIVILIZADORA, PROJETO EMANCIPATRIO
Jos Ivan Rodrigues de Sousa Filho3
O objetivo deste artigo empreender uma interpretao do
conceito de constituio incorporado no pensamento poltico habermasiano recente: uma interpretao segundo a qual Habermas opera uma
reconstruo crtica do conceito de constituio destinada a clarificar
os potenciais emancipatrios nsitos aos processos de aprendizagem
poltica constitucionalmente orientados. Tal reconstruo crtica realizada em trs plataformas distintas, mas interligadas, o que implica que
o conceito habermasiano de constituio no simples, mas complexo,
isto , tridico: Habermas concebe a constituio como (i) juridificao
dignificante, (ii) aquisio civilizadora e (iii) projeto coletivo de autonomizao permanente.
Em primeiro lugar, Habermas concebe a constituio no como
uma juridificao reificadora, no como um tentculo estrangulador
do avano colonizador dos sistemas sobre o mundo vivido, mas como
3
Brasil. Docente para Teoria Geral do Direito e Direitos Humanos e Fundamentais
(Centro Universitrio Christus). Mestre em Direito Constitucional (Universidade
Federal do Cear), bacharel em Cincia Jurdica (Universidade Federal do Cear),
licenciado em Letras Vernculas (Universidade Estadual do Cear). E-mail:
ivanrsfilho@hotmail.com.
to estejam em consonncia com os direitos fundamentas e, se no estiverem, tem a prerrogativa de afastar ou mitigar sua aplicao em favor de
sua insero na common law. Assim, vemos no continente, uma concepo
de direitos fundamentais como meros reflexos da ordem jurdica e, na Ilha,
como a reiterao da tradio de origens imemorveis, bices substanciais
atuao estatal (inclusive, Pablo Lucas Verd os associa ao jusnaturalismo).
A comparao da posio do Judicirio nas experincias histricas
nos mostra que ele tornou-se mais forte no Rule of Law do que no Estado de
Direito. Na Frana, a magistratura era composta pela nobreza prxima a
monarquia que caiu em 1789 de forma que os desenvolvimentos constitucionais exigiram, politicamente, o enfraquecimento do Judicirio, restando
a ele a posio monteusquiana de bouche de la loi. Na Inglaterra, todavia, as
cortes foram aliadas do Parlamento na tomada do poder e, assim, mantiveram sua fortssima posio historicamente sedimentada de defensoras dos
direitos dos ingleses. Na Amrica, a judicatura se fez forte o suficiente para
instituir o judicial review sem qualquer previso constitucional.
Do outro lado da separao dos poderes vemos o Legislativo. Os
parlamentos eram entendidos como rgos supremos contra quem no
caberiam limitaes, e observamos isso nas duas acepes constitucionais,
todavia cada qual elabora sua justificao. No continente, o mito rousseauniano acreditava na lei como a maior expresso da volont general. Restringir
a lei importaria em restringir a soberania popular. Na Inglaterra, porm,
cremos que a razo da soberania do parlamento muito mais poltica e histrica do que propriamente terica muito em funo do contexto poltico da
revoluo gloriosa que demandou o fortalecimento do Legislativo contra o
Rei.
O cotejo desses resultados comparativos, ainda que sumariamente,
leva a percepo de que cada experincia constitucional tem origem em sua
prpria histria e cultura. Significa dizer que os modelos no resultam de
uma previso racional e terica levada a cabo, mas de uma intrincada construo conduzida na realidade. Nesse sentido, v-se que o Estado composto da dialtica de fatos, valores e normas, cujo resultado nico em cada
pas. Isso fica ainda mais evidente no constitucionalismo ingls. Uma teoria
totalizante desse cenrio s seria possvel pela Filosofia do Estado. Assim, o
Estado de Direito a forma poltica que atribui primazia aos direitos fundamentais. Ele o Estado tico Mediato legitimado, na origem, pela democracia, na tcnica, pela legalidade e, na finalidade, pelos direitos fundamentais.
Essa misso tica toma forma quando sai da idealidade e aparece na histria, ao gosto das experincias culturais de cada Estado.
SUPERANDO O TRIBALISMO:
O PRAGMATISMO PROFUNDO DE JOSHUA GREENE
Renato Csar Cardoso1
Pmela de Rezende Crtes2
Desde a descoberta da evoluo, a cincia est tentando entender
o comportamento humano considerando-o parte da natureza, e tem feito
vrios avanos (BUSS, 2005, p. XXIII). Um dos tpicos mais relevantes do
comportamento moral. Joshua Greene, filsofo de formao e professor de
psicologia, apresenta algumas bases razoavelmente estabelecidas no estudo cientfico da moralidade: a moralidade um conjunto de capacidades
psicolgicas desenhadas pela evoluo biolgica e cultural para promover
a cooperao, implementada primariamente atravs de emoes morais intuitivas que diferem de grupo para grupo (GREENE, 2013, p. 334-335). Ele
tambm apresenta uma possvel soluo: seu pragmatismo profundo (deep
pragmatism).
Temos uma tendncia ao tribalismo, tambm chamado de altrusmo paroquial, que a ideia de que cooperamos mais com as pessoas que
esto prximas a ns do que com aquelas que so diferentes ou distantes
(GARCA et al, 2011, p. 277) e que favorecemos membros do nosso grupo
em detrimento de pessoas de fora. Os grupos, uma vez formados, compartilham valores e objetivos que podem conflitar com os de outros grupos
(KAMEDA, VUGT, TINDALE, 2015, p. 250). Essa tendncia tribalista traz
consigo um problema para o estabelecimento de sistemas de cooperao de
larga escala, e pode ser considerada um dos empecilhos para o desenvolvimento da democracia (GREENE, 2013, p. 175).
Nesse sentido, preciso tentar controlar ou superar nossa tendncia
tribalista. Greene prope uma metamoralidade que ajudaria a fazer as escolhas e trocas entre os valores conflitantes dos grupos. Embora tenhamos
intuies divergentes e valores grupais conflitantes (HAIDT, 2013, p. 221),
Greene defende que temos tambm a capacidade de utilizar o nosso crebro moral de duas formas: o modo automtico, no qual os juzos morais
so feitos de forma automtica, utilizando nossas intuies e emoes; e o
Professor da Faculdade de Direito e Cincias do Estado da UFMG.
Mestranda em Direito pela UFMG, Bolsista CAPES/REUNI. Bacharel em Cincias
do Estado pela UFMG. Brasil. Contato: pamela.recortes@gmail.com.
1
2
A INVERSO DO REAL:
O ESPETCULO COMO DESVIO DA POTNCIA
REVOLUCIONRIA DO PODER CONSTITUINTE
Rodrigo Wagner Santos Ribeiro Filho1
O poder constituinte, na definio de Norberto Bobbio, uma
vontade absoluta primria, pois tira apenas de si mesma, e no de outra fonte, o seu limite e a norma da sua ao. , ainda, absolutamente
livre no fim e nas formas atravs das quais ele se explica. Essa vontade
considerada como sendo capaz de dar origem aos ordenamentos jurdicos, que respaldam os Estados e os modelos de organizao social na
atualidade. Em ltima instncia, no poder constituinte originrio que
as democracias modernas vo buscar sua legitimao, sendo o povo
seu titular, e baseando nele o sistema de legalidade-legitimidade, como
exposto por Carl Schmitt, que serve de sustentculo para o Estado Democrtico de Direito.
Nessa perspectiva, alguns autores, como Antonio Negri, acreditam na potncia revolucionria do poder constituinte, que carrega a
fora de destituir as estruturas e instituies vigentes, e erigir novos
modelos de governo e organizao social, ou at mesmo negar em absoluto tais conceitos. Inserir a produo poltica na realidade social,
para concretizar a democracia real como governo absoluto, o objetivo
do poder constituinte da multido enquanto fora criadora. Multido
Graduando em direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Membro do
Grupo de Pesquisa O estado de exceo no Brasil contemporneo coordenado
pelo Professor Doutor Andityas Soares de Moura Costa Matos. Pas: Brasil. E-mail:
rodrigo.wsrf@hotmail.com
esta que, de forma diversa da concepo povo, trata-se de uma alternativa viva e no unitria, que no separada do exerccio do poder constituinte. A partir do momento em que o exerccio do poder
alienado da multido, a perpetuao das exploraes e desigualdades
consolida a separao entre representantes e representados, ou seja, os
representantes se apropriam de todos os poderes decisrios.
Elementos como o constitucionalismo, a legitimidade do direito
e do Estado, e a democracia representativa, so formas de subsunes
do poder constituinte, esvaziando-o de suas caractersticas definidoras
e revolucionrias, como a onipotncia e seu carter expansivo temporal
e espacialmente. So, por tanto, impeditivos institucionais da concretizao de toda capacidade transformadora. Desnaturar a essncia do
poder constituinte premissa bsica em quase todas as teorias que a
ele se referem, mas talvez esse no seja o nico problema envolvendo
o tema.
O presente trabalho pretende abordar outro fator determinante
para a impotncia do poder constituinte. Este elemento o espetculo,
que transcende os prprios mecanismos de controle formais e sociais, e
que permeia a formao do pensamento e do agir do indivduo, sendo
indissocivel da atual percepo de realidade pela multido. O espetculo a produo de representaes e mediaes que distorcem a realidade, transformando a negao do real no prprio real. Est presente
a priori na potncia latente constitutiva, e impe o peso da falsa conscincia em cada ato ou pensamento que poderiam gerar o desencadeamento das foras constitutivas dinmicas e criadoras. O espetculo tem
por objetivo anular a potncia revolucionria antes mesmo que esta seja
gestada.
No mundo realmente invertido, a verdade um momento do que falso. Esta impactante frase de Guy Debord, na Tese 9
do livro A Sociedade do Espetculo, permite-nos um vislumbre da
magnitude da ao espetacular sobre a produo de subjetividades.
Encontrando distorcido o prprio horizonte de sentido da multido,
uma sociedade espetacularizada perde a capacidade de utilizar a potncia do poder constituinte como uma fora revolucionria, por estar
dominada pela negao de si mesma, pela abstrao universal e pela
ditadura efetiva da iluso do consumo. No mais tero centralidade
os valores de construo do novo atravs da unio de subjetividades
livres, uma vez que s h valor no que no-vida: o dinheiro, a mercadoria, a produo de desejos.
No obstante, pretende-se analisar o complexo e inconcebvel
devir inerente potncia do movimento inesgotvel do poder constituinte, que talvez seja a nica forma possvel de escapar da espetacularizao do mundo. Pensar a multido como o sujeito poltico segundo
o qual s o mltiplo pode realizar a democracia e afastar o poder poltico unitrio que se harmoniza com as teorias e prticas capitalistas da
gesto econmica dos seres humanos imprescindvel. Por fim, trazer
tona o debate sobre a potncia revolucionria do poder constituinte
se faz necessrio nas atuais democracias para que se observe que poder
constituinte no se confunde com poder soberano, ou seja, no se confunde com uma estrutura representativa e alienante prpria do espetculo na qual a relao entre governantes e governados se resume em
cumprimento de direitos e obrigaes.
do perodo, pela Resoluo 22.610/2007 do Tribunal Superior Eleitoral8, foi reconhecida recentemente pela Minirreforma Eleitoral (Lei n
13.165/2015)9.
Acontece que, embora a Lei se refira a detentor de cargo eletivo, o Supremo Tribunal Federal possui recente entendimento10, de
maio de 2015, no sentido de que a perda do mandato eletivo no se
aplica s eleies majoritrias. Assim, apesar de toda a discusso desenvolvida doutrinria e jurisprudencialmente sobre os parmetros em
que poderia ser exigida, sua aplicabilidade continua sendo um tema
de grande discusso, uma vez que dvidas ainda pairam sobre a sua
legitimidade e constitucionalidade11.
Dessa forma, prope-se tanto uma anlise dos argumentos levantados quanto uma reflexo sobre a legitimidade e constitucionalidade da fidelidade partidria a luz do dilogo institucional que se consolidou de forma to intensa e direta entre Legislativo e Judicirio. Como
h claramente um desacordo institucional, um procedimento decisrio
se impe12, a fim de que se decida qual entendimento ser dotado de
autoridade13.
normas de disciplina e fidelidade partidria (Art. 17, 1, CR/88). Alm disso, o rol
do art. 55 da CR/88, que prev as hipteses da perda do mandato, era entendido
como rol taxativo, no qual no h a previso de infidelidade partidria.
8
A referida Resoluo foi objeto da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.999/
DF (de autoria do Partido Social Cristo) e 4.086/DF (de autoria do Procurador-Geral da Repblica), sendo que ambas foram julgadas improcedentes pelo Supremo
Tribunal Federal, reconhecendo-se a constitucionalidade da Resoluo. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/. Acesso em: 14 out. 2015.
9
Minirreforma eleitoral de 29/09/2015, que regulamentou o art. 22-A da Lei
9.096/95: Art. 22-A - Perder o mandato o detentor de cargo eletivo que se desfiliar, sem justa causa, do partido pelo qual foi eleito Disponvel em: <http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9096.htm>. Acesso em: 14 out. 2015.
10
Proferido na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 5.081/DF. Aplicabilidade
distinta quando se tratar de mandato representativo decorrente de eleio pelo
sistema proporcional ou pelo sistema majoritrio explicitada no voto do Min. Lus
Roberto Barroso. Disponvel em: < http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=292424>. Acesso em: 14 out. 2015.
11
Ressalta-se, inclusive, que uma Ao Direta de Inconstitucionalidade foi proposta logo aps a publicao da Minirreforma com a finalidade de que seja declarada
a inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto do art. 22-A, da Lei 9.096/95,
introduzido pela Lei 13.165 de 2015. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 5.398/
DF, proposta em 15 de outubro de 2015. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4867933.
12
MENDES, Conrado Hbner. Direito Fundamentais, Separao de Poderes e Deliberao. So Paulo: Saraiva, 2011. v. 1, p. 207.
13
DWORKIN, Ronald. Freedoms Law: The Moral Reading of the American Cons-
Supremo Tribunal Federal ocupava uma posio institucional secundria no sistema poltico. A atual Constituio brasileira, no entanto,
promoveu uma mudana drstica no seu papel poltico, optando claramente por uma tendncia juriscntrica (HIRSCHL, 2007). Para um
analista, criou-se, entre ns, uma supremocracia (VIEIRA, 2008).
oportuno, portanto, retomarmos a discusso travada poca
da Assembleia Constituinte para compreender os motivos que fizeram
os constituintes optar por colocar o STF no centro da poltica brasileira
e os objetivos perseguidos com esse realinhamento de foras institucionais.
tpicos atos de governo ou atos polticos, sobre os quais recairia somente a responsabilizao poltica, no a jurdica. Segundo esta concepo, so atos de polticos, sobretudo aes de Estado referentes
relao entre o Executivo e o Legislativo e questes de poltica externa.
A partir da questo poltica foi desenvolvida a noo de que no se
pode exercer controle jurisdicional de constitucionalidade das questes
internas s casas legislativas, as quais ficaram conhecidas como questo
interna corporis. Na segunda parte do trabalho, a noo de democracia deliberativa desenvolvida pelos constitucionalistas Carlos Santiago
Nino e Roberto Gargarella usada como marco terico para refletir
sobre o tema. Essa concepo serve, em primeiro lugar, para problematizar a relao sempre tensa e complexa entre constitucionalismo e
democracia. A partir da problematizao desta relao tensa, so estabelecidos os pressupostos bsicos da democracia deliberativa para os
autores: a igualdade de todas as pessoas, a possiblidade de que todos
os possveis afetados possam participar do debate livre e robusto de
ideais que deve preceder a implementao de uma deciso poltica e
o carter epistmico das decises provenientes deste debate. Expostos
os pressupostos, ficam mais evidentes algumas crticas feitas ao arranjo institucional dominante em muitas democracias e, especialmente, a
democracia brasileira. So apresentadas tambm as hipteses excepcionais nas quais o controle de constitucionalidade pode contribuir para o
fortalecimento do carter epistmico das decises pblicas e com isso
fortalecer a prpria democracia. O respeito s condies necessrias
para a tomada de uma deciso com valor epistmico uma das hipteses nas quais, segundo Nino, legtimo o exerccio do controle de
constitucionalidade. Esta hiptese serve como primeiro ponto de partida para refletir sobre a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal
a respeito das questes interna corporis. Na terceira parte do trabalho,
apresentada uma reflexo a partir das consideraes feitas na primeira
parte, e, sobretudo, dos pressupostos expostos na segunda parte do trabalho. Para que a reflexo seja mais aprofundada, foi estabelecido um
recorte. Assim, estuda-se o caso do Mandado de Segurana n 225033, no qual o Supremo Tribunal Federal teve que enfrentar a discusso
sobre a possvel violao do 5, do art. 60 da Constituio por disposies do regimento interno da Cmara dos Deputados. Aps a anlise dos principais posicionamentos dos ministros, feita uma reflexo
tomando como referencia as contribuies de Nino e de Gargarella a
respeito da necessidade do controle de constitucionalidade em hiptese de desrespeito ao devido processo legislativo. Com o objetivo de
JUSTIA ELEITORAL:
UM DESAFIO SEPARAO DE PODERES
Joo Andrade Neto16
Roberta Maia Gresta17
A presente pesquisa busca redefinir a separao de Poderes e
propor um modelo adequado ao sistema jurdico brasileiro a partir do
estudo das funes estatais desempenhadas pela Justia Eleitoral. O tema
da separao de Poderes vem sendo estudado, no Brasil, de forma acrtica
e artificialmente abstrata, a partir de um modelo europeu inspirado em
Kelsen e Montesquieu, mas em crise na prpria Europa (SWEET). Partindo desse modelo, h quem chegue a afirmar que no difcil distinguir as
funes estatais judicial, legislativa e administrativa (SILVA). Entretanto,
por ser incapaz de explicar como as instituies brasileiras realmente funcionam, tal modelo no resiste a um teste de adequao. Uma concepo
de separao de Poderes adequada ao sistema jurdico brasileiro tem que
levar em conta as particularidades desse sistema e responder ao desafio
representado pela Justia Eleitoral.
Doutorando em Direito pela Universitt Hamburg (UHH), Alemanha; mestre
em Direito pela UFMG; analista judicirio lotado na Assessoria Jurdica do Juiz
Membro V e instrutor interno do TRE-MG. E-mail: andradeneto.joao@gmail.com.
17
Doutoranda em Direito (UFMG). Mestre em Direito Processual (PUC Minas).
Especialista em Direito Processual (IEC- PUC Minas). Professora Universitria (Faculdade Arnaldo Janssen) e de Ps-Graduao Lato Sensu (PUC Minas). Assessora
Jurdica no Gabinete de Juiz Membro e instrutora interna (TRE/MG). Membro-fundadora da Academia Brasileira de Direito Eleitoral e Poltico (ABRADEP). Brasil.
E-mail: robertamg@ufmg.br.
16
O FINANCIAMENTO DE CAMPANHAS
ELEITORAIS POR PESSOAS JURDICAS:
UMA ANLISE PELAS LENTES DA LEGITIMIDADE DAS
ELEIES E DA IGUALDADE POLTICA
Joo Henrique Alves Meira1
Deivide Jlio Ribeiro2
O financiamento de campanhas tem sido tema recorrente na
recente democracia brasileira. Tendo transitado pelo financiamento exMestrando em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais, Brasil. Endereo eletrnico: <jhalvesmeira@gmail.com>
2
Mestrando em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais, Brasil. Endereo eletrnico: <deividej@gmail.com>
1
SPECK, Bruno Wilhelm. O financiamento de campanhas eleitorais. In: AVRITZER, Leonardo; ANASTASIA, Ftima (Org.). Reforma poltica no Brasil. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2007.
maioria dos pases que possuem um sistema misto as contribuies privadas so muito maiores que as pblicas, ou o contrrio, o que faz com que os
problemas tpicos do financiamento exclusivamente privado ou exclusivamente pblico ocorram.
Tendo em vista a relevncia e as repercusses que a forma de contribuio eleitoral possui dentro de um sistema democrtico, as Supremas
Cortes se encontram envolvidas nesta discusso e nela interferem diretamente. Em muitos dos casos as Supremas Cortes contribuem para a consolidao e criao do sistema de financiamento de campanha adotado, como
no caso dos Estados Unidos da Amrica e da Espanha.
Debates e pesquisas sobre este assunto devem ocorrer sempre, uma
vez que nos sistemas democrticos representativos a soberania pertence ao
povo, sendo delegada aos representantes, logo o Estado deve sempre pensar formas que permitam que o povo se sinta devidamente representado. O
subsdio eleitoral interfere nisso, j que ele pode fazer com que se diminua a
rotatividade, alm de poder aumentar a influncia de foras internacionais,
ou seja, pode contribuir para que um governo se torne menos democrtico
e representativo. Entretanto ele pode contribuir para o contrrio, a forma
de financiamento de campanha pode servir como um impulsionador da
democracia e da representatividade.
O assunto aqui tratado uma questo que se apresenta a todas as
democracias e cada uma delas desenvolveu formas de lidar com ela, dentre
estas formas podemos destacar a utilizada pela Alemanha. O sistema alemo de contribuio eleitoral bastante peculiar e graas a isso ele um dos
que mais evidencia as contribuies que um bom sistema de financiamento
pode gerar.
A partir do exposto acima, este estudo se dedicar ao sistema eleitoral alemo, tendo sempre como foco o seu modo de subsdio eleitoral,
sendo que em um primeiro momento ser observada mais especificamente
sua criao, consolidao, fundamentos jurdicos, assim como suas contribuies para o sucesso da democracia alem. O segundo momento ser dedicado anlise das contribuies e interferncias da Suprema Corte no sistema de financiamento de campanha, buscando entender como este tema
se posiciona frente jurisdio constitucional segundo a interpretao deste
rgo do judicirio alemo.
A carta Constitucional Alem, e de legislaes ordinrias sobre seu
sistema eleitoral como a lei eleitoral de 1956 e a de 1987, bem como as decises da Suprema Corte Alem e a bibliografia existente sobre o assunto sero as fontes principais deste estudo. Desta forma a anlise qualitativa destas fontes ser sua base, tendo em vista sempre os objetivos acima expostos.
11
13
do pas.
Por isso a importncia de se debater essas questes e estudar
os fenmenos polticos que faz parte de nossas vidas, e que o analfabeto poltico seja apenas um poema do Poeta e dramaturgo alemo,
Bertold Brecht14, e no a realidade de nosso Pas.
Em seu poema O Analfabeto poltico, Bertold Brecht sustenta a tese de que o
cidado que se aliena das discusses polticas o maior responsvel pela vitria
dos corruptos e dos maus polticos.
14
Estados que se dizem erigir sobre regimes democrticos e bases institucionais slidas. O princpio democrtico exige a participao livre e
igual daqueles sobre cujas vidas as decises podem repercutir. Uma
das formas de utilizao do poder diretamente pelo povo a iniciativa
popular, prevista nos artigos 14, III e 61, 2, da Constituio Federal.
A leitura do artigo 60, do texto constitucional, nos revela que no existe
previso expressa de alterao da Constituio por meio de iniciativa
popular, fato que no se repete em diversas constituies estaduais. As
constituies de 17 (dezessete) estados, bem como a Lei Orgnica do
Distrito Federal, estabelecem a possibilidade de alterao dos respectivos textos por meio de emenda oriunda da vontade direta do povo.
Existiria, ento, nos estados (e no Distrito Federal) que permitem a alterao da Constituio por meio de iniciativa popular, vedao alterao da forma de escolha dos Conselheiros de Tribunais de Contas? O
artigo 75, da Constituio Federal, impede, ento, que nos Estados do
Acre, Alagoas, Amap, Amazonas, Bahia, Cear, Esprito Santo, Gois, Par, Paraba, Pernambuco, Rio Grande Norte, Rio Grande do Sul,
Roraima, Santa Catarina, Sergipe, So Paulo e no Distrito Federal haja
a alterao da forma de escolha dos Conselheiros dos respectivos Tribunais de Contas, a partir da provocao do povo? A resposta, obtida a
partir de uma intepretao tradicional e restritiva seria sim, contudo,
ao se buscar uma interpretao sintonizada com os fundamentos da
Repblica Federativa do Brasil e com os princpios constitucionais ser
possvel constatar a real possibilidade de exerccio direto de poder pelo
povo, de modo que a forma de escolha dos membros das Cortes de
Contas possa ser alterada por meio de proposta oriunda da direta vontade popular. Exige-se, assim, uma interpretao que surja para atender
s demandas de uma sociedade que se tornou muito complexa, imune interpretao tradicional do texto constitucional. O artigo 71, da
Constituio Federal, nos revela que os Tribunais de Contas so rgos
tcnicos que exercem auxlio ao Poder Legislativo. Infelizmente pode
ser observado, principalmente, em nvel estadual, que os Tribunais de
Contas, ao longo da histria recente, foram ocupados por polticos de
carreira, com inobservncia aos critrios objetivos fixados no artigo 73,
da Constituio. Nesse contexto, cria-se um claro problema: deixa-se de
lado o critrio tcnico para o exerccio das atribuies constitucionais
dos Tribunais de Contas, prevalecendo sempre a influncia poltica, fato
que leva fragilizao e estigmatizao das Cortes de Contas. A soluo para a situao apontada no pode e at hoje no foi alcanada por
meio de uma interpretao tradicional do texto constitucional. Torna-se
DEMOCRATIZAO DO ORAMENTO E
BLINDAGEM DA DVIDA PBLICA
Claudia Beeck Moreira de Souza1
Visando obter o encurtamento da distncia entre a proposta
constitucional e o cotidiano a doutrina se ocupou da construo de uma
teoria slida da jurisdio constitucional. Ao se verificar a incompatibilidade entre a previso constitucional da realizao de um direito e a realidade da sua inobservncia, o Judicirio est autorizado a motivadamente condenar os poderes polticos. Todavia, a mencionada produo
acadmica faz ressaltar outra constatao: a vivncia da Constituio
depende de instrumentos de concretizao que esto a cargo dos poderes polticos, do organizador e do fiscalizador do oramento.
O oramento pblico deve ser considerado o programa em que
se firma a ideia de Constituio dirigente2, visando determinar os rumos econmicos, definir prioridades e realizar o plano de governo dos
eleitos3. A Constituio determina, inclusive, que o oramento pblico seja construdo em forma de legislao, de iniciativa do Executivo,
discutida, emendada e aprovada no Legislativo4. Portanto, destaca-se,
no plano constitucional, a existncia terica de um procedimento que
intenta permitir a participao e o controle do oramento5.
Acontece que existem objees a transparncia da ordem oramentria. Isso porque importante parcela do oramento destinada as
Mestre em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paran, Professora
de Direito Constitucional do Centro Universitrio UniBrasil, Brasil, contato: claudia_beeck@yahoo.com.br
2
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador: contributo para a compreenso das normas constitucionais programticas. 2
ed. Coimbra: Coimbra, 2001.
3
O oramento pblico em sua definio clssica era considerado como mero inventrio de recursos, com relao das receitas e despesas. Na atualidade o oramento
se converteu em ferramenta para o desenvolvimento. Nesse sentido: BERCOVICI,
Gilberto e MASSONETTO, Luis Fernando. A Constituio dirigente invertida: a
blindagem da Constituio Financeira e a agonia da Constituio Economica. In:
Boletim de cincias econmicas, Coimbra, V. LXIX, p. 57-77, 2006.
4
Ttulo VI, Captulo II, Finanas Pblicas, art. 163 a 169.
5
MENDONA, Eduardo Bastos Furtado de. A Constitucionalizao das Finanas
Pblicas no Brasil Devido Processo Oramentrio e Democracia. Rio de Janeiro:
Renovar, 2010.
1
denominadas despesas obrigatrias6, alm de que o oramento considerado autorizativo, o que permite que recursos discricionrios possam ser contingenciados, especialmente para a manuteno da meta do
supervit primrio. Ou seja, existe uma parcela dos gastos que no est
disposio do Executivo e nem pode ser modificada pelo Legislativo.
Especialmente, veja-se o caso das despesas obrigatrias destinadas ao pagamento da dvida pblica, bem como dos juros sobre o endividamento. Essa verba est blindada pelo sistema financeiro constitucional e a reiterada contratao de novas dvidas impe limites para a
realizao de polticas de direitos fundamentais7. Segundo a legislao
oramentria anual de 2015, por exemplo, da receita total estimada de
oramento fiscal, no valor de R$ 1.278.744.997.530,00, sero destinados
ao refinanciamento da dvida pblica R$ 904.541.594.997,008. Isto significa que o montante mencionado est blindado do manejo do Executivo
e do controle do Legislativo.
preciso conciliar o dever de cumprir a Constituio, adimplindo com as despesas obrigatrias, com o dever de cumprir a Constituio, possibilitando que o oramento seja debatido nas instituies e
revelado com transparncia9.
Sobre o tema, ver: ROCHA, Francisco Srgio Silva. Controle do oramento pblico e o juzo de constitucionalidade: problemas na execuo e na inexecuo oramentria. 341 f. Tese de Doutorado em Direito. Instituto de Cincias Jurdicas.
Universidade Federal do Par, Belm, 2010.
7
Nessa linha: um oramento que preveja uma dotao referente compra de automveis importados para servirem de carros oficiais, qualitativamente desproporcional, pois a sua prpria existncia contrasta com a necessidade da medida.
Enquanto milhes esto abaixo da linha da pobreza, os polticos eleitos escolhem
os carros mais caros para trabalharem. ANJOS, Pedro Germano. Limitaes processuais e critrios jurdicos ao controle jurisdicional do oramento pblico. Revista de direito pblico, Londrina, volume 4, n. 2, p. 99-116, mai/ago. 2009. p. 113.
8
Os dados apresentados foram extrados da Lei Oramentria Anual, Lei n.
13115/2015, que instrumentaliza o oramento pblico anual, tomando por conta as
propostas do Plano Plurianual e das Leis de Diretrizes Oramentrias.
9
Nesse sentido: WILDAVSKY, Aaron e CAIDEN, Naomi. The new politics of the
budgetary process. Pearson Longman, 1997 e RUBIN, Irene S. The politics of public budgeting. 6 ed. Washington: CQ Press, 2006, alm de BARROSO, Lus Roberto. MENDONA, Eduardo. O sistema constitucional oramentrio. In MARTINS,
Ives Gandra; MENDES, Gilmar Ferreira e NASCIMENTO, Carlos Valder (Coords).
Tratado de Direito Financeiro. Saraiva: So Paulo, 2013.
6
mais reduzida pela agenda de direitos fundamentais propostos constitucionalmente. E esse dado respinga na escolha oramentria. A atuao jurisdicional neste espao tem crescido agora tambm em termos
de mrito administrativo, haja vista a socializao do direito e a judicializao da poltica.
Observamos que o contexto que est a indicar a normatividade
da lei oramentria foi tomando forma tambm pelas questes inerentes efetividade dos direitos sociais, estatudos como programas constitucionais a serem obedecidos. Acompanhamos o aumento incessante
e desmesurado da demanda social pela prestao jurisdicional. No h
como enfrentar um caso sobre direitos sociais e efetividade sem passar
pelo exame substantivo (de mrito) do oramento pblico.
Destacamos o recm julgado RE 592.581, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, em que se analisou a interveno do Poder
Judicirio em polticas pblicas, no sentido de determinar ao Poder
Executivo a realizao de obras em estabelecimentos prisionais. Sobreleva-se a questo do estado de coisas inconstitucionais, onde se estabelece
o controle de constitucionalidade no sobre a norma abstrata ou sobre
a omisso stricto sensu, mas sobre um estado de coisas inconstitucionais. O
teor do julgamento considerou ser lcito ao Judicirio impor Administrao Pblica obrigao de fazer para dar efetividade ao postulado
da dignidade da pessoa humana, no sendo oponvel o argumento da
reserva do possvel nem o princpio da separao dos poderes. O entendimento pela legitimidade de interveno jurisdicional foi considerado a partir da perspectiva de direito individual emanada das aes
do Estado, contrapondo-se ao argumento de se tratar de uma questo
social e, portanto, discricionria. Observou-se, por exemplo, que o reconhecimento da responsabilidade civil imputada ao Estado em casos
que chegam ao STF parece pressupor o direito subjetivo incontrastvel
de integridade fsica e moral, portanto numa primeira dimenso individualizada dos direitos fundamentais.
Entendemos restar esvaziada a famigerada clusula da reserva do possvel, justificadora de polticas pblicas sociais admissveis ao
que financeiramente estabelecido. Da mesma forma, a discricionariedade poltica legislativa e administrativa tambm passam a sujeitar-se ao crivo jurisdicional da normatividade consentnea com a Constituio da Repblica, reduzindo-se a escolhas burocrticas to-somente.
Os direitos sociais so mensurados individualmente, a partir da dignidade humana dimensionada casualmente. E em termos de lacunas oramentrias, entendeu-se tratar de questo burocrtica procedimental,