a aO ciViL pbLica

E a tutELa DOs DirEitOs

inDiViDuais hOmOGnEOs
Em matria DE sEGuriDaDE sOciaL

cristhian maGnus DE marcO

Mestre em Instituies Jurdico Polticas pela UFSC. Doutorando em Direito na PUC-RS.
Professor e Pesquisador da Universidade do Oeste de Santa Catarina. Advogado.

KatianE sanDrin
Bacharel em Direito pela Universidade do Oeste de Santa Catarina. Bolsista do Programa
Institucional de Bolsas de Iniciao Cientfica da Universidade do Oeste de de Santa
Catarina.
recebido em: 07.10.2011
aprovado em: 21.10.2011

rEa DO DirEitO: Constitucional

rEsumO: O presente artigo analisa as possibilidades da Ao Civil Pblica em matria de Direitos
Sociais, restringindo-se aos aspectos concernentes Seguridade Social. Com efeito, a utilizao
da Ao Civil Pblica no mbito do Poder Judicirio brasileiro vem mostrando alguns avanos, isto , abrindo-se para a incluso de novas
matrias de tutela jurisdicional coletiva. Nesse
passo, mostra-se que eventual conceituao dos
direitos individuais homogneos deve ser sempre
provisria, viabilizando sempre possibilidades de
acordo com as necessidades novas para que se
assegure a dignidade humana. As recentes decises do STF e do STJ so importantes. Passaram
a admitir a reviso de benefcios previdencirios

abstract: This article examines the possibilities

of Ao Civil Pblica in the field of Social Rights,
restricted to the aspects concerning Security Social. Indeed, the use of Ao Civil Pblica under
the Brazilian judiciary has shown some progress,
that is opening itself to the inclusion of new
materials of judicial conference. In this step, we
show that any concept of Rights Homogeneous
Individual must always be provisional, enabling
always possibilities according to new requirements to ensure that the dignity human. The
recent decisions of the Supreme Court and the
Superior Court are important. They began to admit to review benefits of social security by Ao
Civil Pblica, considering as a matter of individu-

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em Ao Civil Pblica, considerando a matria

como de direito individual homogneo, tutelado
sempre que houver relevante interesse social.
Essa ampliao mostra-se fruto de uma interpretao evolutiva dos direitos sociais e tendente
proteo jurisdicional mais efetiva dos mesmos.

al right homogeneous protected whenever there

are social interest. This inset shows is the result of an evolutionary interpretation and social
rights designed to protect court most effective
of them.

paLaVras-chaVE: Ao Civil Pblica Interesses

KEywOrDs: Public Civil Suit Homogeneous Individual Rights Social Security Social Rights.

individuais homogneos Seguridade Social

Direitos Sociais.

sumRio: 1. Introduo 2. Da Ao Civil Pblica 3. Direitos ou interesses tutelveis em

Ao Civil Pblica: 3.1 Direitos Sociais tutelados pela Ao Civil Pblica; 3.2 Legitimados
ativos da Ao Civil Pblica 4. Precedentes em matria de Ao Civil Pblica para a proteo de Direitos Sociais Individuais Homogneos 5. Concluso 6. Bibliografia.

1. introduo
O presente texto apresenta alguns aspectos do Direito brasileiro que dizem
respeito tutela dos Direitos Individuais Homogneos no mbito da Seguridade Social, por meio da Ao Civil Pblica.
A Seguridade Social 1 compreende, no Brasil, os mbitos da sade, 2 previdncia social 3 e assistncia social.4 As normas da Constituio Federal

1. Art. 194 da CF/1988: A seguridade social compreende um conjunto integrado de

aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os
Direitos relativos sade, previdncia e assistncia social.
2. Art. 196 da CF/1988: A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo,
proteo e recuperao.
3. Art. 201 da CF/1988: A previdncia social ser organizada sob a forma de regime
geral, de carter contributivo e de filiao obrigatria, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial, e atender, nos termos da lei (...).
4. Art. 203 da CF/1988: A assistncia social ser prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuio seguridade social, e tem por objetivos:
I a proteo famlia, maternidade, infncia, adolescncia e velhice;
II o amparo s crianas e adolescentes carentes;
III a promoo da integrao ao mercado de trabalho;
IV a habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de deficincia e a promoo
de sua integrao vida comunitria;

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brasileira, com efeito, geram direitos5 e obrigaes6 nessas trs dimenses.

Por Direitos Individuais Homogneos devem ser entendidos aqueles prprios de uma coletividade que, apesar de seus membros poderem ser identificados e lhes ser facultado o exerccio individual da tutela jurisdicional dos seus
Direitos, devido ao grande interesse pblico da matria em questo, abre-se a
alternativa de tutela coletiva do Direito, por meio de instrumentos processuais
prprios previstos em lei, especialmente atravs da Ao Civil Pblica.7
Considerando que o exerccio coletivo de Direitos matria nascida h
pouco no Direito Constitucional e Processual brasileiro, torna-se importante
o registro dos principais avanos nos mbitos da efetividade social, dos precedentes jurisprudenciais e da dogmtica doutrinria.

2. dA Ao civil PBlicA
A justicializao dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos
comeou a ganhar destaque a partir do momento em que a tutela de tais interesses, por meio de um processo individual, mostrou-se insuficiente. O Cdigo
de Processo Civil vigente, em seu art. 6., expressa que ningum poder pleitear, em nome prprio, Direito alheio, salvo quando autorizado por lei.
A exceo prevista no dispositivo supracitado a legitimao extraordinria (art. 6., in fine, do CPC), que ocorre quando a lei especialmente concede a

V a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa portadora de

deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover prpria
manuteno ou de t-la provida por sua famlia, conforme dispuser a lei.
5. O presente trabalho segue alguns pressupostos a partir de Robert Alexy: se um direito [social] existe, ele justicivel (alexy, 2008, p. 514).
6. No obstante a justiciabilidade dos Direitos Sociais, Canotilho escreve que as normas
constitucionais consagradoras de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, possuem
uma dimenso objetiva dos Direitos Fundamentais que atuam de duas formas: (1)
imposies legiferantes; e (2) fornecimento de prestaes ao cidado (canOtilhO,
2011, p. 476). Mas, sempre bom constar a frase incisiva de Alexy (2008, p. 514):
um tribunal constitucional no , de modo algum, impotente em face de um legislador omisso. Por isso o autor defende que, em face da esfera objetiva de princpios
constitucionais, pode ocorrer uma subjetivao de direitos e deveres por meio da
natureza principiolgica dos Direitos Fundamentais (alexy, 2008, p. 455).
7. O manuseio de conceitos deve ser visto aqui como uma tentativa de reduo das
complexidades interpretativas inerentes ao uso da linguagem, porm, sem a iluso de
apreenso total da realidade.

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faculdade para que algum, em nome prprio, exera ao em favor do Direito

de terceiro(s).
Contudo, a legitimao extraordinria no suficiente para regular Direito ou interesse difuso, coletivo ou individual homogneo, porque o Cdigo
de Processo Civil no dispe de tais mecanismos processuais. Assim, se uma
pessoa ou entidade visasse propor uma demanda com o objetivo de tutelar
um Direito ou interesse difuso, coletivo ou individual homogneo, com base
unicamente no Cdigo de Processo Civil, o processo seria forte candidato a ser
extinto sem julgamento do mrito, diante da ausncia de uma das condies
da ao (art. 267, VI, do CPC).8
Por isso, a Lei 7.347/1985, que regulamentou essa nova espcie de ao
judicial, permite a tutela de tais interesses por meio de um substituto processual
conforme ser visto com mais detalhes a seguir.
A Lei da Ao Civil Pblica simboliza um marco para a ampliao do acesso
justia, pois que abriu a possibilidade de se postular em juzo a tutela dos
interesses metaindividuais. Vale praticar, destarte, uma releitura do art. 3. do
CPC,9 substituindo-se a viso processualista/formalista, por outra que atenda
s necessidades de uma sociedade de massa.
A Ao Civil Pblica densifica o princpio da economia processual, uma vez
que tende a evitar decises contraditrias dos rgos jurisdicionais para fatos
com mesmos pedidos e/ou causa de pedir, tendo em vista que a tutela desse
instrumento jurdico ampla, viabilizando a proteo coletiva de Direitos.10

8. Art. 267. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito:

(...)
VI quando no concorrer qualquer das condies da ao, como a possibilidade
jurdica, a legitimidade das partes e o interesse processual;
9. Art. 3. Para propor ou contestar ao necessrio ter interesse e legitimidade.
10. preciso, pois, que no se confunda defesa de Direitos Coletivos com Defesa Coletiva de Direitos (Individuais). Direitos Coletivos so Direitos subjetivamente transindividuais (sem titular determinado) e materialmente indivisveis. Os Direitos Coletivos
comportam sua acepo no singular, inclusive para fins de tutela jurisdicional. Ou
seja: embora indivisvel, possvel conceber-se uma nica unidade da espcie de
Direito Coletivo. O que mltipla (e indeterminada) a titularidade, e da a sua transindividualidade. Direito Coletivo designao genrica para as duas modalidades
de Direitos Transindividuais: o Difuso e o Coletivo stricto sensu. denominao que
se atribui a uma especial categoria de Direito Material, nascida da superao, hoje indiscutvel da tradicional dicotomia entre interesse pblico e interesse privado. Direito que no pertence a Administrao Pblica e nem a indivduos particularmente
determinados. Pertence, sim, a um grupo de pessoas, a uma classe, a uma categoria,

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A par disso, imprescindvel uma anlise mais detalhada sobre os possveis

Direitos e interesses que podem ser objeto de tutela da Ao Civil Pblica.

3. direitos ou interesses tutelveis em Ao civil PBlicA

O Direito reflete a sociedade e a sociedade reflete o Direito. Com base nisso,
as normas de Direito so instveis e complexas, pois a cada mudana social
tambm se altera a compreenso e a regulamentao dos Direitos. Apesar disso, o Direito se apresenta como esperana de segurana jurdica e locus inafastvel para busca da justia no Estado Democrtico de Direito Contemporneo.
A consagrao ou positivao de Direitos Fundamentais passou por diversas
etapas ao longo da histria. Essas conquistas no se apresentam como camadas geolgicas sedimentadas; seno como um caldo cultural borbulhante que
lentamente percebe alteraes essenciais. A classificao/evoluo dos Direitos
em geraes ou dimenso bastante conhecida, bastando aqui a mera referncia ao costumeiro enquadramento dos direito de primeira gerao/dimenso
como Direitos Liberais (liberdades pblicas), os de segunda gerao/dimenso
como Direitos Sociais (Estado do Bem-Estar Social) e os de terceira gerao/dimenso como sntese dos anteriores, ou seja, Direitos Sociais transindividuais
ou metaindividuais (coletivos em sentido amplo).11
Especificamente, em relao aos Direitos de terceira dimenso, cujas reas
mais notveis so: Direito do Consumidor e Direto Ambiental, surgem os Direitos ou interesses difusos, coletivos em sentido estrito ou Direitos Individuais Homogneos.
Direitos e interesses so palavras utilizadas na maioria das vezes como
sinnimas, porm, a categoria Direitos est nitidamente atrelada concepo
de Direitos Subjetivos. Interesse, por seu turno, surge no contexto da proteo
de bens coletivos em sentido amplo, os quais, classicamente, alm de estarem

ou prpria sociedade considerada em seu sentido amplo. (...) J os Direitos Individuais Homogneos so, simplesmente, Direitos Subjetivos Individuais. (...) Para fins
de tutela jurisdicional coletiva no faz sentido, portanto, sua verso singular (um
nico Direito homogneo), j que a marca homogeneidade supes, necessariamente,
uma relao de referncia com outros Direitos Individuais assemelhados. (...) Quando se fala, pois em defesa coletiva ou em tutela coletiva de Direitos Homogneos, o
que se est qualificando como coletivo no o Direito Material tutelado, mas sim o
modo de tutel-lo, o instrumento de sua defesa (zaVaScki, 2006, p. 41-43 ).
11. Cf. obra de Norberto Bobbio (2004) denominada A era dos direitos que se tornou
referncia obrigatria sobre o assunto.

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na esfera privada, ainda como pr-Direitos, no seriam Direitos exigveis subjetivamente, ou justicializveis, de forma direta. De todo modo, as expresses
so utilizadas indistintamente na Constituio brasileira e na legislao infraconstitucional, a nosso ver de forma correta, sendo dispensvel qualquer
diferenciao.
Os interesses e Direitos Difusos so dispersos, espalhados ou fragmentados (cappelletti; garth, 1988, p. 26). O Cdigo de Defesa do Consumidor
tratou de estabelecer um conceito operacional de Direitos Difusos em seu art.
81, pargrafo nico, I:
Art. 81. A defesa dos interesses e Direitos dos consumidores e das vtimas
poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo.
Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de:
I interesses ou Direitos Difusos, assim entendidos, para efeitos deste Cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato (...).
As caractersticas dos Direitos e interesses difusos consistem na indeterminao do sujeito e na indivisibilidade do objeto (bem jurdico). Somente se
fala em Direito Difuso quando de fato difusa a titularidade subjetiva desses
interesses tutelados, quer dizer, seus titulares so substancialmente annimos,
pois de certa forma no podem ser determinados (dinamarcO, 2001, p. 51-52).
Em suma, Direitos ou interesses difusos podem ser considerados como um
conjunto de interesses individuais, cujo objeto indivisvel, compartilhados
por pessoas indeterminveis, que se encontram unidas por circunstncias de
fato conexas (mazzilli, 2007, p. 50).
dinamarcO (2001, p. 53) afirma, ainda, que nos Direitos Difusos o bem
jurdico protegido (ou o objeto) indivisvel, porque quando se instaura uma
ao, para a sua defesa no possvel proteger somente um indivduo, sem
que a tutela no atinja automaticamente os demais membros de determinada
comunidade que se encontram na mesma situao.
Por Direito Difuso podem ser relacionados: a pretenso de um meio ambiente sadio e preservado para as presentes e futuras geraes (art. 225 da
CF/1988); o direito de respirar um ar puro; a defesa do errio; a defesa do
direito de proteo dos mananciais hdricos, entre outros.
De outra forma, os interesses coletivos so os transindividuais de natureza
indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas
entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base, conforme definio dada tambm pelo art. 81, pargrafo nico, II, in fine, do CDC.
A respeito dos Direitos Coletivos, pronunciou-se dinarmarcO (2001, p. 56,
grifos do autor):

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Quando a Ao Civil Pblica em anlise for ajuizada por uma associao ou sindicato, no raro haver a proteo de pessoas no pertencentes ao
quadro associativo do autor, tanto que a coisa julgada dar-se- ultra partes
limitadamente ao grupo, categoria ou classe (art. 103, II, do CDC). Ou seja,
no precisa ser associado do ente-autor para gozar as vantagens trazidas pelas
demandas por ele ajuizadas.
Alm disso, o interesse coletivo, a sntese dos interesses individuais e no
mera soma, sendo necessrio que haja uma alma coletiva.
Em outras palavras, Marinoni (2009, p. 299) explica que os Direitos Coletivos, tambm chamados de Direitos Coletivos stricto sensu, possuem como titular determinado grupo, categoria ou classe de pessoas que esto ligadas entre
si ou com violador ou potencial violador do Direito, por uma relao jurdica
base. Desse modo, os Direitos Coletivos admitem que haja identificao de um
conjunto de pessoas ou um ncleo determinado de sujeitos identificados como
titulares do interesse defendido.
So exemplos de Direitos Coletivos: (a) o Direitos dos alunos de determinada escola de terem o ensino de qualidade ofertada a todos; (b) o aumento
ilegal das prestaes de um consrcio. Depois de individualizada a ilegalidade,
que na origem era comum, cada pessoa poder individualizar o seu prejuzo,
ocorrendo, ento, a disponibilidade do Direito.
Apesar disso, os Direitos Coletivos devem ser analisados com cuidado, pois
fcil a sua confuso com os Direitos Individuais Homogneos. H casos em
que a indivisibilidade est somente na causa de pedir da ao e no na tutela
propriamente dita. Um exemplo o aumento ilegal das prestaes referentes
a um consrcio, em que os consorciados podem pleitear pela condenao da
ilegalidade, porm, o resultado efetivo do processo atinge somente aos consorciados de maneira individualizada. Nesse caso, direito ou interesse individual
homogneo (dinamarcO, 2001, p. 57).
Por sua vez, os Direitos Individuais Homogneos so definidos pelo CDC
como aqueles decorrentes de uma origem comum (art. 81, pargrafo nico,
III, in fine, do CDC).
Pela redao original da Lei da Ao Civil Pblica, a Ao Civil Pblica no
poderia ser utilizada na tutela dos interesses individuais homogneos. Todavia,
com a publicao do Cdigo de Defesa do Consumidor, que nas suas disposies
finais modificou o texto da Ao Civil Pblica,12 ampliou-se o campo de atuao

12. Art. 110 do CDC que modificou o texto da Lei da Ao Civil Pblica. Acrescente-se
o seguinte inciso IV ao art. 1. da Lei 7.347/1985:
(...)
IV a qualquer outro interesse difuso ou coletivo.

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para abarcar tambm os direitos individuais homogneos. O conceito de Direitos

Individuais Homogneos dado por Dinamarco da seguinte forma (2001, p. 60):
Os interesses individuais homogneos so divisveis, passveis de ser atribudos individual e proporcionalmente a cada um dos indivduos interessados
(que so identificveis), sendo essa sua grande diferena com os interesses difusos ou coletivos (esses sim indivisveis). Como j dito, essa indivisibilidade
do objeto do pedido e no da causa de pedir.
Os Direitos Individuais Homogneos compreendem os integrantes determinados ou determinveis de grupo, categoria ou classe de pessoas que compartilhem prejuzos divisveis, oriundos das mesmas circunstncias de fato
(Siqueira Jr., 2009, p. 453).
Em outros termos, os Direitos Individuais Homogneos so verdadeiros
interesses individuais, contudo, so circunstancialmente tratados de forma
coletiva, tendo em vista maior efetividade da tutela jurisdicional, o interesse
pblico e tambm o Princpio da Economia Processual.
So caractersticas dos Direitos Individuais Homogneos: (a) a determinabilidade dos sujeitos; (b) a origem ftica comum; (c) a dispensa da existncia
de uma relao jurdica-base anterior leso, podendo ser ocasionada no prprio ato lesivo; (d) atinja um nmero de pessoas que justifique a tutela coletiva como mais benfica do que em relao ao individual; e (e) a citao
de todos os interessados por edital para que intervenham no processo como
litisconsortes (art. 94 do CDC) (dinamarcO, 2001, p. 61).
So exemplos dos Direitos Individuais Homogneos: (a) investidores em
certa modalidade de aplicao financeira; (b) acidente ocorrido no meio ambiente do trabalho; (c) os compradores de uma determinada marca de carro
em que o lote apresentou defeito de fabricao; (d) alimento que venha a gerar
intoxicao em inmeras pessoas.
Ademais, apesar dessa conceituao genrica sobre os Direitos ou interesses
tutelados pela Ao Civil Pblica a Lei da Ao Civil Pblica tutelou alguns
Direitos especficos que merecem um estudo mais aprofundado.

3.1 Direitos Sociais tutelados pela Ao Civil Pblica

Com a edio13 da Lei da Ao Civil Pblica o legislador relacionou alguns
bens tutelados pela Ao Civil Pblica. Contudo, o rol previsto no art. 1.
meramente exemplificativo, como ser demonstrado neste item.

13. Em razo das evolues do direito processual civil, Jefferson Cars Guedes (2006, p.
156) apresenta interessante proposta para o estudo autnomo de um direito processual

Justia ConstituCional

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Inicialmente, preciso analisar o contedo do art. 1. da Lei 7.347/1985:

Art. 1. Regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzo da Ao Popular, as aes de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:
I ao meio ambiente;
II ao consumidor;
III a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico;
IV a qualquer outro interesse difuso ou coletivo;
V por infrao da ordem econmica e da economia popular;
VI ordem urbanstica;
Pargrafo nico. No ser cabvel Ao Civil Pblica para veicular pretenses que envolvam tributos, contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia de Tempo de Servio FGTS ou outros fundos de natureza institucional
cujos beneficirios podem ser individualmente determinados.
Observe-se o enunciado do inc. IV do art. 1. da Lei 7.347/1985, que amplia
o rol dos Direitos e interesses tutelados pela Ao Civil Pblica a qualquer outro interesse difuso ou coletivo, segundo redao dada pelo Cdigo de Defesa
do Consumidor.
Desta forma, pela simples leitura do dispositivo depreende-se que o rol
estabelecido meramente exemplificativo, pois h alguns Direitos tutelados
pela Ao Civil Pblica que no se encontram no rol previsto no art. 1. da Lei
7.347/1985.
A proteo de interesses coletivos e difusos das pessoas portadores de deficincias um desses Direitos tutelados pela legislao esparsa. Sua previso
est na Lei 7.853/1989, que dispe sobre o apoio s pessoas portadoras de
deficincias e sua integrao social.
Nos arts. 3. ao 7. da referida lei esto relacionadas s peculiaridades do
procedimento judicial da Ao Civil Pblica quando se tutela interesses coletivos ou difusos das pessoas portadoras de deficincia. Alm disso, h disposio
expressa na Lei 7.853/1989 de que a Lei da Ao Civil Pblica utilizada subsidiariamente tambm nesse procedimento.

previdencirio e assistencial social: O direito processual previdencirio e assistencial social pode ser descrito como o conjunto de princpios e regras processuais que regulam
os procedimentos com vistas aquisio dos benefcios previdencirios e assistenciais
(...). Ponderamos, com relao proposta do autor, que devido profuso de aes
relativas sade, essa dimenso tambm possa ser includa na proposta conceitual.

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Alm disso, os interesses difusos e coletivos da criana e do adolescente tambm podem ser amparados pela Ao Civil Pblica, consoante a Lei
8.069/1990, que define o Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA).
O art. 3. do mesmo Estatuto define:
Art. 3. A criana e o adolescente gozam de todos os Direitos Fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral de que trata
esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento fsico, mental,
moral, espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade.
Destarte, no Captulo VII do Estatuto da Criana e do Adolescente h disposio referente proteo judicial dos interesses individuais, difusos e coletivos das crianas e adolescentes, ressaltando a proteo ao ensino obrigatrio,
ao atendimento educacional especializado aos portadores de deficincia, ao
atendimento em creche e pr-escola s crianas de zero a seis anos de idade;
ensino noturno regular; acesso s aes e servios de sade, a escolarizao
e profissionalizao dos adolescentes privados de liberdade (art. 208 da Lei
8.069/1990).
O ECA, ainda, determina no art. 224 que se aplicam subsidiariamente, no
que couberem, as disposies da Lei da Ao Civil Pblica. Assim, a Ao Civil
Pblica o instrumento adequado na tutela de Direitos Difusos e Coletivos e
Individuais Homogneos quando se refere proteo das crianas e adolescentes.
Tambm, constitui funo do Ministrio Pblico defender judicialmente os
Direitos e interesses das populaes indgenas (art. 129, V, da CF/1988). A LC
75/1993, que define a Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio Lompu,
prev no art. 6., VII, c, a proteo dos interesses individuais indisponveis,
difusos e coletivos, relativos s comunidades indgenas e s minorias tnicas.
Embora, a defesa das minorias tnicas no esteja arrolada como uma das
funes institucionais do Ministrio Pblico pode ser enquadrada na expresso
(...) outros interesses difusos e coletivos (art. 129, III, in fine, da CF/1988),
portanto, cabe a esse rgo proteger tambm esses Direitos.
Assim, sempre que houver violao a interesse ou direito indgena e das
minorias pode ser proposta uma Ao Civil Pblica para proteger esse Direito
e punir os responsveis pelos danos causados a tais indivduos.
A moralidade administrativa tambm pode ser objeto de tutela da Ao
Civil Pblica, pois o que se busca proteger a boa administrao, segundo
as normas legais e aos princpios constitucionais previstos nos art. 37 e ss. da
CF/1988.

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Alm disso, a Lei 8.625/1993 indica:

Art. 25. Alm das funes previstas nas Constituies Federal e Estadual,
na Lei Orgnica e em outras leis, incumbe, ainda, ao Ministrio Pblico:
(...)
IV promover o inqurito civil e a ao civil pblica, na forma da lei:
(...)
b) para a anulao ou declarao de nulidade de atos lesivos ao patrimnio
pblico ou moralidade administrativa do Estado ou de Municpio, de suas
administraes indiretas ou fundacionais ou de entidades privadas de que participem.
Assim, na tutela da moralidade administrativa preciso verificar-se se o
administrador est respeitando os princpios insculpidos na CF/1988 (art. 37,
caput), alm das disposies da Lei 8.429/1992, conhecida como Lei da Improbidade Administrativa (LIA). Portanto, se o administrador age dentro dos
limites da honestidade, imparcialidade e da lealdade ao gerir os recursos de
toda a coletividade pode-se afirmar que est agindo de acordo com a moralidade administrativa. (mazzilli, 2007, p. 185).
Acrescenta-se a aqui uma possibilidade ainda olvidada de utilizao da LIA.
Ao sindicarem-se14 os atos administrativos seja pela via fiscalizatria dos legislativos (com a colaborao dos Tribunais de Contas), seja ainda pelos controles: interno, judicial ou social, os atos administrativos dolosos, tendentes
violao ou violadores dos direitos sociais podero ser punidos.
Com efeito, se o administrando pratica qualquer ato que importe em improbidade administrativa (arts. 9. a 11 da Lei 8.429/1992) o Ministrio Pblico
poder valer-se da Ao Civil Pblica para investigar tais atos, pois atua na
defesa dos interesses indisponveis da sociedade.
Enfim, a Lei 12.288/2010, que institui o Estatuto da Igualdade Racial, no
art. 55 dispe:
Art. 55. Para a apreciao judicial das leses e das ameaas de leso aos
interesses da populao negra decorrentes de situaes de desigualdade tnica,
recorrer-se-, entre outros instrumentos, ao civil pblica, disciplinada na
Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985.
Por conseguinte, sempre que uma leso ou ameaa estiver verificada em
face da populao negra decorrente em virtude de desigualdade tica, o instrumento jurdico sua proteo a Ao Civil Pblica.

14. freitaS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais. 4. ed.
So Paulo: Malheiros, 2009.

122

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Como frisado, a Ao Civil Pblica tutela quaisquer Direitos Difusos ou

Coletivos (art. 1., IV, da Lei 7.347/1985). Nesse esteio, a defesa ao Direito de
Moradia tambm pode se enquadrar como um Direito Difuso ou Coletivo.
Nesse sentido, posicionou-se o STJ em deciso no RE 1.013.153/RS, julgado pelo Min. Herman Benjamin, em 28.10.2008, ao afirmar que no Direito
Urbanstico, sobretudo quando trata da garantia do Direito Moradia Digna,
afloraram, simultnea e inseparavelmente, Direitos e interesses individuais homogneos (em relao aos sem-teto, moradores de favelas...) e outros de ndole difusa (quando diz respeito coletividade, que tambm negativamente
afetada, nos planos tico e material da qualidade de vida). Ademais, a retirada
de casas em situao irregular com o consequente remanejamento das famlias
em rea digna moradia, representa benefcio de natureza difusa, em prol da
sociedade como um todo.
Infere-se, pelo exposto, que o rol previsto no art. 1. da Lei 7.347/1985
meramente exemplificativo, uma vez que possvel por meio da Ao Civil
Pblica defender quaisquer Direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogneos.
No se deve restringir (como de fato no se restringe) o campo de atuao
da Ao Civil Pblica, pois utilizada pelos seus legitimados ativos no intuito
de defender igualitariamente os Direitos de determinado grupo, seja de pessoas determinveis ou indeterminveis.
Igualmente, a Ao Civil Pblica tem sido utilizada com a finalidade de
racionalizar a utilizao do Poder Judicirio, pois a partir do momento em que
se tutela Direitos Difusos, Coletivos ou Individuais Homogneos por meio de
uma nica demanda, evita-se que vrias outras aes individuais sejam propostas. Logo, quanto mais ampla a tutela da Ao Civil Pblica, mais eficaz
poder ser a proteo dos Direitos tutelados.
Ainda, preciso analisar quem possui legitimidade para ingressar com a
Ao Civil Pblica, uma vez que somente determinadas instituies possuem
competncia para a propositura de tal demanda.

3.2 Legitimados ativos da Ao Civil Pblica

A legitimidade ativa da Ao Civil Pblica vem insculpida no art. 5. da Lei
7.347/1985, alterado pela Lei 11.448/2007:
Art. 5. Tm legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelar:
I o Ministrio Pblico;
II a Defensoria Pblica;

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123

III a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios;

IV a autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de economia mista;
V a associao que, concomitantemente:
a) esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;
b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio
artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico (...).
No entanto, outras leis tambm estabelecem a legitimidade ativa da Ao
Civil Pblica: O Cdigo de Defesa do Consumidor, no art. 82, enumera os
mesmos colegitimados, acrescentando os rgos ou entidades sem personalidade jurdica. A Lei 7.853/198915 outorga praticamente os mesmos legitimados da Lei de Ao Civil Pblica, mas as entidades devem incluir entre suas
finalidades a proteo a pessoas portadoras de deficincias (art. 3.). O ECA,
no art. 20, trata dos colegitimados para a defesa da criana e do adolescente,
no mencionando as autarquias, empresas pblicas, fundaes e sociedades de
economia mista.
Contudo, a legitimidade ativa de uma instituio no exclui as demais,
porque quando se trata de Ao Civil Pblica, a legitimidade concorrente e disjuntiva. Concorrente porque os legitimados ativos (art. 5. da Lei
7.347/1985 e art. 82 do CDC) podem agir em defesa de interesses transindividuais. disjuntiva porque os colegitimados no precisam comparecer em
litisconsrcio. Portando, os colegitimados podem atuar judicialmente em litisconsrcio ou isoladamente. (mazzilli, 2007, p. 314).
A Constituio de 1988 deixou cristalina essa possibilidade quando estabeleceu que a legitimao do Ministrio Pblico para a Ao Civil Pblica no
impede a dos demais legitimados, nas mesmas hipteses (art. 129, 1., da
CF/1988).
mazzilli (2007, p. 290) assevera que a pertinncia temtica um requisito
imprescindvel propositura da Ao Civil Pblica, e corresponde finalidade
institucional compatvel com a defesa judicial do interesse.
J a representatividade adequada significa que determinados colegitimados
(associaes e sindicatos, por exemplo) podem estabelecer em seus estatutos

15. Que dispe sobre o apoio s pessoas portadoras de deficincia, sua integrao social,
sobre a Coordenadoria Nacional para Integrao da Pessoa Portadora de Deficincia
(Corde), institui a tutela jurisdicional de interesses coletivos ou difusos dessas pessoas,
disciplina a atuao do Ministrio Pblico, define crimes, e d outras providncias.

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finalidades secundrias que guardem relao com outros direitos difusos e coletivos, podendo tutelar direitos alm daqueles da rea primria de atuao.
No entanto, devem demonstrar a correlao entre a finalidade da entidade e o
objeto da demanda. (Siqueira Jr., 2009, p. 436).
indispensvel analisar cada caso concreto para verificar o interesse de
agir do colegitimado da Ao Civil Pblica, pois a ofensa do bem tutelado deve
relacionar-se, direta ou indiretamente, com o objeto jurdico do legitimado
atuante em juzo. (Siqueira Jr., 2009, p. 439).
O Ministrio Pblico possui legitimao ativa para propor a Ao Civil Pblica desde 1985, com a edio da Lei da Ao Civil Pblica, em face dos
interesses ou Direitos Difusos ou Coletivos. Com a edio do CDC, em 1990,
tambm os Direitos Individuais Homogneos passaram a ser tutelados pelo
Ministrio Pblico (arts. 91 a 100 do CDC).
Por meio da Ao Civil Pblica, o Ministrio Pblico pode em nome prprio e no interesse das vtimas ajuizarem uma nica demanda que poder beneficiar todos os lesados, resultando numa soluo mais rpida do conflito e
em sensvel economia de tempo e dinheiro (almeida, 2001, p. 97).
Todavia, a interveno ministerial limitada levando-se em considerao o
interesse a ser tutelado. Sobre isso, fundamental esclarecer que os interesses
podem ser disponveis, indisponveis ou de disponibilidade restrita, independentemente de quem seja seu titular (mazzilli, 2007, p. 93).
Para restringir a disponibilidade de um interesse necessria uma norma
de ordem pblica, sob o aspecto objetivo, unicamente. H casos em que a
indisponibilidade liga-se defesa de um dos titulares da relao jurdica, no
tendo conexo com a natureza jurdica, um exemplo, o interesse do incapaz
(mazzilli, 2007, p. 93).
Desse modo, mazzilli (2007, p. 83) assevera que a indisponibilidade do interesse pode ser total ou parcial. A indisponibilidade total (ou absoluta) significa a impossibilidade de que o Direito seja objeto de abdicao total ou parcial
ou de transao. Contudo, h interesses que so indisponveis, que em parte
permitem transao, permitindo ao Ministrio Pblico fiscalizar essa indisponibilidade parcial, como nos casos de guarda de filhos, alimentos, entre outros.
A indisponibilidade no esgota a possibilidades de interveno ministerial,
pois mesmo que h interesses disponveis, poder atuar o rgo ministerial
desde que sua defesa convenha coletividade (mazzilli, 2007, p. 94).
Sendo assim, a interveno ministerial na tutela de um interesse difuso
sempre cabvel, em vista de sua larga abrangncia. Diferente do que ocorre na
tutela de interesses coletivos ou individuais homogneos, em que o rgo mi-

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125

nisterial somente atuar quando: (a) haja manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou pelas caractersticas do dano, ainda que potencial, (b)
seja acentuada a relevncia social do bem jurdico a ser defendido; (c) esteja
em questo a estabilidade de um sistema social jurdico ou econmico, cuja
preservao aproveite a toda a coletividade (mazzilli, 2007, p. 170).
Segundo a opinio de Siqueira Jr. (2009, p. 453), A Ao Civil Pblica s
ter por objeto interesses individuais homogneos desde que presente o interesse pblico ou relevncia social (...).
A Ao Civil Pblica deve ser utilizada como um instrumento de tutela dos
interesses individuais homogneos socialmente relevantes, no se prestando
tutela de Direitos Individuais Subjetivos, cujos titulares, quando dispuserem
de amplas condies sociais e culturais de acesso ao judicirio devero socorrer-se das vias ordinrias para pleitear os seus interesses.
Se a defesa de um direito/interesse coletivo ou individual homogneo
convier coletividade como um todo deve o Ministrio Pblico atuar na sua
tutela. Mas, o Parquet no atua na tutela de interesses de pequenos grupos,
sem caractersticas de indisponibilidade ou sem suficiente abrangncia social
(mazzilli, 2007, p. 170).
Outros detalhes16 ainda poderiam ser desenvolvidos aqui, no concernente
s peculiaridades dogmticas quanto aos entes legitimados para a propositura
da Ao Civil Pblica. Todavia, por questo de recorte metodolgico, o presente texto passa a analisar alguns precedentes tendentes a praticar uma interpretao evolutiva17 sobre a matria.

16. Ives Gandra da Silva Martins (1994) publicou parecer concedido Prefeitura de Lenois Paulista, no qual advoga a inadequao de Ao Civil Pblica contra a cobrana
de IPTU, considerando a matria de direito individual disponvel. No mesmo sentido, conferir: STF, RE 195056/PR, Pleno, j. 09.12.1999, rel. Min. Carlos Velloso, DJ
14.11.2003.
17. Uma interpretao evolutiva dos Direitos Fundamentais Sociais deve se interessar
pelos Direitos que so acrescidos ao sistema, e por via judicial. Seu objeto deve ser
a inovao por adio judicial. Essa teoria deve identificar e compreender os fundamentos das respostas aditivas dadas pelo sistema judicial s expectativas normativas
vigentes. Isso significa que deve se dedicar a sistematizar os Direitos Fundamentais
Sociais vigentes e a investigar os parmetros adotados pelos tribunais para promover
adies de tipo, de sentido e de alcance. E isso porque as interpretaes evolutivas
de Direitos Fundamentais Sociais podem afetar os Direitos Materiais ou os Direitos
Processuais (de ao, procedimentais, de partes e de tutela jurisdicional (StrapazzOn,
2010, p. 230).

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4. Precedentes em mAtriA de Ao civil PBlicA PArA A Proteo

de direitos sociAis individuAis homogneos
A eficcia jurdica dos Direitos Fundamentais Sociais invariavelmente
motivo para ilaes e ambiguidades dogmticas, jurisprudenciais e ideolgicas. Saber se determinado Direito Social pode ser reivindicado judicialmente
e em que medida o judicirio pode determinar que os demais poderes estatais
promovam esses Direitos questo crucial no funcionamento do constitucionalismo contemporneo.18
Quando se trata de interesses difusos no h dvidas quanto ao cabimento
da ACP. Quanto aos Direitos Coletivos e Individuais Homogneos imprescindvel que o objeto tutelado transcenda a noo do indivduo, pois se a matria
versar unicamente sobre interesses disponveis, e sem relevncia social, o meio
adequado uma ao ordinria proposta pelo particular, seu legitimado ativo.
Portanto, o Ministrio Pblico possui legitimidade ativa na tutela de interesses/Direitos Coletivos e Individuais Homogneos somente quando h relevncia social e/ou Direito Indisponvel, bem como os demais legitimados,
desde que atendidas as peculiaridades de cada caso.19
Interessante perceber-se que a expresso relevncia social de notvel
abertura semntica e vagueza, no comportando qualquer conceituao excessivamente fechada. Nesse aspecto, no se correria o risco de termos uma
inclinao jurisprudencial destoante das legtimas aspiraes sociais (luta por
novos Direitos) e dos princpios consagrados no texto constitucional? Como
garantir-se, ento, que as decises proferidas nas Aes Civis Pblicas sejam
racionais e garantam a eficcia dos enunciados normativos legislados para a
proteo dos interesses individuais homogneos?
Em Alexy (2008, p. 550) encontramos a defesa de que possvel seguir-se um caminho argumentativo racional, sendo imprescindvel na soluo dos
conflitos jurdicos uma construo argumentativa que apresente justificao
suficiente que permita o controle racional da deciso. O autor prope um modelo procedimental em quatro nveis.

18. Apenas para fazer um contraponto, os autores Ricardo Lobo Torres (2009) e Cass R.
Susnstein (2009) defendem que os Direitos Sociais no so Direitos Fundamentais,
somente os Individuais.
19. Conferir artigo de Jos Maria Rosa Tesheiner e Maringela Guerreiro Milhoranza
(2009), no qual os autores propem que se no deve utilizar o critrio da disponibilidade para sonegar direitos previdencirios (individuais homogneos) postulados por
meio de aes coletivas.

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No primeiro nvel est o discurso prtico geral as razes gerais, atravs das
quais de forma alguma se poderiam chegar a uma nica soluo para cada caso.
No segundo nvel est o processo legislativo, que oferece um sistema de regras
importantes, mas que, como demonstram experincias histricas quanto reflexes conceituais, no determina, de antemo, uma soluo para cada caso.
No terceiro nvel est o discurso jurdico, cuja vinculao lei, ao precedente
e dogmtica reduz consideravelmente a incerteza com relao ao discurso
prtico geral, porm, ainda no capaz de apresentar uma soluo nica. Por
fim, o quarto procedimento (institucionalizado) o processo judicial no qual,
da mesma forma que ocorre no processo legislativo, no apenas se argumenta,
mas tambm se decide. Haver, ento, racionalidade, se, no processo judicial
decisrio houver respeito aos trs primeiros modelos de discurso (alexy, 2008,
p. 550).
O fato de as questes valorativas deixadas em aberto pelo material normativo existente serem, no processo judicial, objeto no apenas de argumentao, mas tambm de deciso, no implica uma renncia racionalidade. Em
primeiro lugar, porque essas questes, valorativas so decididas a partir de
vinculaes que, enquanto tais, e como demonstra o modelo, so racionais;
em segundo lugar, porque essas questes valorativas podem ser decididas com
base em uma argumentao prtica racional, o que confere deciso um carter racional mesmo que mais de uma deciso seja possvel nos termos das
regras da argumentao prtica racional.
Existem ainda muitas outras teorias argumentativas, mtodos e procedimentos para obter-se racionalidade na deciso de casos jurdicos.20 A virada
lingustica importante prisma para notar-se que a fundamentao dos discursos ocorre previamente, na pr-compreenso do sujeito e, que, o saber
sempre intersubjetivo. Na expresso de Gadamer (2007), o intrprete deve
livrar-se dos seus pr-conceitos ruins e assumir os bons pr-conceitos sempre

20. maccOrmick, Neil. Argumentao jurdica e teoria do Direito. So Paulo: Martins Fontes,
2006. perlman, Chaim & OlBrechtS-tyteca, Lucil. Tratado de argumentao: a nova retrica. So Paulo: Martins Fontes, 1996. tulmin, Stephen. Os usos do argumento. 2. ed.
So Paulo: Martins Fontes, 2006. Juarez Freitas sustenta que bem pensada, a interpretao jurdica interpretao sistemtica ou no interpretao. Nessa ordem de ideias,
a interpretao sistemtica deve ser concebida como uma operao que consiste em
atribuir, topicamente, a melhor significao, dentre vrias possveis, aos princpios, s
normas estritas (ou regras) e aos valores jurdicos, hierarquizando-os num todo aberto,
fixando-lhes o alcance e superando as antinomias em sentido amplo, tendo em vista
bem solucionar os casos sob apreciao (freitaS, 2010, p. 276).

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ao concretizar seus projetos hermenuticos. Com efeito, na iniciativa do hermeneuta em explicitar razes, tomando uma posio quanto ao que est sendo
posto em causa, surge a especial relevncia e inter-relao inafastvel entre a
compreenso e o discurso, entre a hermenutica e a argumentao.
Quanto possibilidade de tutela dos Direitos Individuais Homogneos em
sede de Ao Civil Pblica, deve-se notar a considervel evoluo jurisprudencial evidenciada pelos tribunais superiores brasileiros.
Veja-se que, de incio, no processo legislativo da Lei da Ao Civil Pblica
em 1985, houve veto presidencial ao inc. IV do art. 1., cuja redao ampliava
as hipteses de cabimento de Ao Civil Pblica para qualquer outro interesse difuso ou coletivo.21 J em 1990, o Cdigo de Defesa do Consumidor fez
previso expressa dos Direitos Individuais Homogneos (art. 81, IIII) e, nas
disposies, o art. 110 do CDC, incluiu o inc. IV no art. 1. da Lei 7.347/1985,
na mesma redao da proposta inicial. Ento, em 1985 a expresso foi considerada muito abrangente. A experincia jurdica demonstrava inconveniente por
razes de segurana jurdica. No ano 2000 esse motivo j no foi mais relevado
no processo legislativo.
Nesse passo ampliativo e evolutivo das causa em que a Ao Civil Pblica
pode ser manejada na defesa e proteo dos Direitos Individuais Homogneos

21. As razes do veto foram as seguintes:

(...) As razes de interesse pblico dizem respeito precipuamente a insegurana jurdica, em detrimento do bem comum, que decorre da amplssima e imprecisa abrangncia da expresso qualquer outro interesse difuso.
A amplitude de que se revestem as expresses ora vetadas do projeto mostra-se, no
presente momento de nossa experincia jurdica, inconveniente.
preciso que a questo dos interesses difusos, de inegvel relevncia social, merea,
ainda, maior reflexo e anlise. Trata-se de instituto cujos pressupostos conceituais
derivam de um processo de elaborao doutrinria, a recomendar, com a publicao
desta Lei, discusso abrangente em todas as esferas de nossa vida social.
importante, neste momento, que, em relao defesa e preservao dos direitos
dos consumidores, assim como do patrimnio ecolgico, natural e cultural do Pas,
a tutela jurisdicional dos interesses difusos deixe de ser uma questo meramente
acadmica para converter-se em realidade jurdico-positiva, de verdadeiro alcance e
contedo sociais.
Eventuais hipteses rebeldes previso do legislador , mas ditadas pela complexidade da vida social, merecero a oportuna disciplinao legislativa.
Estas as razes de interesse pblico que me levaram ao veto parcial e que ora tenho
a honra de submeter elevada apreciao dos Senhores Membros do Congresso Nacional (Mensagem 359/1985. Disponvel em: [www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/
Mensagem_Veto/anterior_98/Mvep359-85.htm]. Acesso em: 28.04.2011).

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ligados direta ou indiretamente Seguridade Social, tem ainda alguns precedentes que merecem colao. Antes disso, merece referncia a constatao de
Victor Abramovich e Christian Courtis (2004, p. 223). Para os autores o contexto brasileiro mostra exemplos interessantssimos de como a combinao
da legislao de proteo ao consumidor com as formas processuais de representao dos Direitos Transindividuais tm redundado na tutela de Direitos
Sociais com sade, educao e moradia.
Os autores ressaltam a importncia Aes Civis Pblicas ajuizadas pelo Ministrio Pblico para os contratantes de plano de sade, pais de crianas que
estudam em escolas privadas, contratantes de planos de habitao (correo
abusiva das prestaes), dentre outros casos (aBramOVich; cOurtiS, 2004, p. 224).
Com efeito, para que o presente texto tenha alguma utilizada prtica, no
basta a anlise das pretenses constantes dos pedidos nas referidas aes civis
pblicas. Interessa, sobremodo, a causa de pedir, pois, como j dito neste trabalho, a diferena entre um Direito Difuso e um Individual Homogneo muitas
vezes residir na causa de pedir. Deve-se ressaltar que, de qualquer sorte, independentemente do enquadramento que se d a determinado interesse ou Direito, o processo para a tutela de Direitos Coletivos empreendeu significativos
avanos desde a Constituio de 1988.
Alguns julgados, ento, podem ser teis para a aplicao da matria. Seguem abaixo trs precedentes do STJ. Um na rea da sade, outro da previdncia e outro da assistncia social.
No REsp 413.986/PR (5. T., j. 15.10.2002, rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, DJ 11.11.2002) o Instituto Nacional do Seguro Social recorreu ao STJ alegando que o Ministrio Pblico no detinha legitimidade para questionar uma
exigncia administrativa segundo a qual somente seriam aceitos como incio
de prova documental, para a comprovao de atividade de produtor rural em
regime de economia familiar, documentos que fizessem referncia direta ao
nome do interessado. No recurso, o INSS afirmou que os direitos previdencirios no so suscetveis de tutela mediante Ao Civil Pblica, por serem
individuais homogneos no caracterizados como relao de consumo. A tese
da autarquia foi refutada pelo STJ, constando da ementa:
Recurso especial. Previdencirio. Ao Civil Pblica. Ministrio Pblico
Federal.
O Ministrio Pblico est legitimado a defender Direitos Individuais Homogneos, quando tais Direitos tm repercusso no interesse pblico.
O exerccio das aes coletivas pelo Ministrio Pblico deve ser admitido
com largueza. Em verdade a ao coletiva, ao tempo em que propicia soluo
uniforme para todos os envolvidos no problema, livra o Poder Judicirio da
maior praga que o aflige, a repetio de processos idnticos.

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Recurso conhecido, mas desprovido.

Na fundamentao do acrdo, constou negritada a seguinte citao de Ada
Pellegrini Grinover, uma das coautoras do anteprojeto do Cdigo de Defesa do
Consumidor, deixando a impresso de que h uma tendncia um alargamento na compreenso dos direitos coletivos, especialmente os individuais homogneos, sejam eles disponveis ou no, desde que haja um interesse pblico:
Assim, foi exatamente a relevncia social da tutela coletiva dos interesses
ou Direitos Individuais Homogneos que levou o legislador ordinrio a conferir ao Ministrio Pblico e a outros entes pblicos a legitimao para agir nessa
modalidade de demanda, mesmo em se tratando de interesses ou Direitos disponveis (grinOVer, 2004, p. 554).
J no REsp 703.471/RN (2. T., j. 25.10.2005, rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJ 21.11.2005), o STJ foi instado a decidir em ltima instncia uma
Ao Civil Pblica em que o Ministrio Pblico objetivou a liberao de verbas
destinadas ao combate do mosquito aedes aegypti, o pagamento de indenizao
s vtimas da dengue ou a seus sucessores e a realizao de campanha informativa visando a preveno e o combate a essa molstia. Neste caso, o pedido
do Ministrio Pblico para que houvesse liberao de verba federal especfica
para o municpio foi julgada improcedente porque tal importncia ainda no
havia sido liberada por culpa do prprio municpio (falta de adeso ao programa federal). O Recurso Especial foi provido no que diz respeito tambm s
indenizaes a serem pagas s vtimas e seus sucessores, aduzindo que o estado
no agiu com culpa, a qual, nesse caso deveria se considerada em sua modalidade subjetiva. E, o STJ considerou que, apesar de tratar-se de direito difuso,
quando da liquidao das indenizaes passar-se-ia a tratar-se de direitos individuais disponveis, perdendo nesse aspecto, a legitimidade do Ministrio
Pblico. Quanto campanha informativa, essa perdeu o objeto em razo do
seu cumprimento no curso do processo.22

22. A deciso do TRF-3. Reg. era totalmente oposta:

Apelaes e remessa oficial. Ao Civil Pblica. Dengue. Legitimidade do Ministrio
Pblico Federal ante o Direito Sade (art. 129, III, da CF). Responsabilidade estatal
caracterizada pela faute de service. Improvimento.
I O Constituinte de 1988, em sintonia com o evolver dos Direitos Fundamentais
de terceira gerao, conferiu, no art. 129, III, de sua obra, legitimidade ao Ministrio
Pblico para a tutela judicial dos interesses difusos e coletivos, entre os quais est o
Direito Sade, o qual pertence coletividade como um todo (art. 196, caput).
II A responsabilidade estatal em decorrncia de omisso no atuar administrativo
se baliza pela Teoria da Culpa Administrativa, a qual, sem embargo de respeitveis
opinies em contrrio, de carter objetivo, reportando-se prestao insatisfatria
do servio pblico.

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Ainda no aspecto do Direito Sade h diversos precedentes do STJ, ora

tratando o Direito Sade como Direito Individual Indisponvel (STJ, REsp
948.579/RS, 1. T., j. 28.08.2007, rel. Min. Jos Delgado, DJ 13.09.2007),23
quando se trata de fornecimento de medicamento a uma pessoa, por exemplo,
ora como Direito Individual Homogneo, quando, v.g., algum rgo estatal no
est dispensando medicamentos em quantia suficiente. No AgRg 1.247.323
(2. T., j. 08.06.2010, rel. Min. Herman Benjamin, DJe 30.06.2010), constou a
seguinte lio:
No que tange alegao de ilegitimidade do Ministrio Pblico Federal
para ajuizar Ao Civil Pblica, com o objetivo de obrigar a Unio a fornecer regularmente medicamentos ao Municpio, tambm no merece prosperar.
Em se tratando de defesa a Direito Individual Homogneo, como o caso do
Direito Sade, consubstanciado no Direito ao Acesso a Medicamentos, o Ministrio Pblico est legitimado para ajuizamento de Ao Civil Pblica (art.
129, III, da CF/1988) pelo art. 82, I, do CDC e do art. 6., XII, da LC 75/1993.24

III A ausncia de ao administrativa eficiente no combate dengue, a resultar

na vertiginosa proliferao da doena, situao previsvel ante a notria notcia do
retorno daquela ao territrio nacional h onze anos antes dos fatos que originaram a
demanda, caracteriza o mau funcionamento do servio pblico de sade, cuja prestao atributo dos demandados (art. 198, 1. e 2., da CF/1988), implicando na
responsabilidade do Poder Pblico na forma do art. 37, 6., da Lei Mxima.
IV Apelaes e remessa oficial improvidas.
23. O Min. Teori Albino Zavaski tem firmado entendimento de que o direito sade e
a vida so direitos indisponveis (STJ, EREsp 819.010/SP, 1. Seo, j. 13.02.2008,
rel. p/ acrdo Min. Teori Albino Zavascki, DJ 29.09.2008): Tem natureza de interesse indisponvel a tutela jurisdicional do Direito Vida e Sade de que tratam
os arts. 5., caput e 196 da CF/1988, em favor de menor carente que necessita de
medicamento. A legitimidade ativa, portanto, se afirma, no por se tratar de tutela
de Direitos Individuais Homogneos, mas sim por se tratar de interesses individuais
indisponveis. Precedentes: STJ, EREsp 734.493RS, 1. Seo, j. 27.09.2006, rel. Min.
Castro Meira, DJ 16.10.2006; STJ, REsp 826.641/RS, 1. T., j. 20.06.2006, de minha
relatoria, DJ 30.06.2006; REsp 716.512/RS, 1. T., j. 03.11.2005, rel. Min. Luiz Fux,
DJ 14.11.2005; STJ, EDcl no REsp 662.033/RS, 1. T., j. 19.04.2005, rel. Min. Jos
Delgado, DJ 13.06.2005; STJ, REsp 856.194/RS, 2. T., j. 12.09.2006, rel. Min. Humberto Martins, DJ 22.09.2006; STJ, REsp 688.052RS, 2. T., j. 03.08.2006, rel. Min.
Humberto Martins, DJ 17.08.2006. Verifica-se que os precedentes citados tratam de
aes para fornecimento especfico de medicamentos.
24. Para melhor compreenso dos fatos, vale colacionar-se o seguinte trecho do acrdo:
Em sentido contrrio ao que alega a Unio Federal, os documentos colacionados s
f. e ss. e os depoimentos colhidos na fase de instruo processual demonstram que h
irregularidades no fornecimento de medicamentos pela Unio, ou seja, o ente estatal

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No AgRg em EDcl no REsp 1.075.839/MG (2. T., j. 04.05.2010, rel. Min.

Mauro Campbell Marques, DJe 27.05.2010) entendeu que o fornecimento de
medicamentos vivel por meio de Ao Civil Pblica ajuizada pelo Ministrio
Pblico. Porm, seu fundamento consistiu, em ltima instncia, no Direito
Vida de menor carente.
No campo da assistncia social, as Aes Civis Pblicas no tm prosperado
no STJ at o momento, encontrando sria resistncia quanto possibilidade
de reconhecimento do Direito Assistncia Social (art. 203 da CF/1988), especialmente no que diz respeito ao direito a um salrio mnimo ao portador
de deficincia ou ao idoso carente. Ainda no h precedente no STJ admitindo
Ao Civil Pblica nesses casos, o que causa estranheza, pois, justamente nos
casos de benefcios assistenciais que a atuao por meio de substituio processual seria mais necessria. Os precedentes do STJ seguem a seguinte linha:
Recurso Especial. Ao Civil Pblica. Previdencirio. Ilegitimidade do Ministrio Pblico. Assistncia social. Portador de deficincia. Benefcio de prestao continuada. Renda familiar.
O Ministrio Pblico no tem legitimidade para ajuizar Ao Civil Pblica
relativa a benefcio previdencirio, uma vez que se trata de interesse individual
disponvel.
Notadamente, o Texto Constitucional de 1988 d uma dimenso sem precedentes ao Ministrio Pblico, entretanto, conveno-me tambm de sua ilegitimidade para propor Ao Civil Pblica nas hipteses de benefcios previdencirios, uma vez que, a bem da verdade, trata-se de Direitos Individuais disponveis que podem ser renunciados por seu titular e porque no se enquadram
na hiptese de relao de consumo, uma vez que consumidor toda pessoa
fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio
final, em que no se amolda a situao aqui enfrentada (STJ, REsp 502.744/
SC (2003/0024431-2), 5. T., j. 12.04.2005, rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca,
DJ 25.04.2005).25

no vem cumprindo a Portaria 371/2002 do Ministrio da Sade, dispensando medicamentos em quantia insuficiente, o que deixa clara a inexistncia de perda de objeto
e de falta interesse de agir.
25. O mais recente precedente nesse sentido o seguinte: STJ, AgRg no REsp 1.030.065/
PI, (2007/0203013-7), 6. T., j. 07.10.2010, rel. Min. Celso Limongi (Desembargador
Convocado do TJSP), DJ 25.10.2010. Em mesmo sentido: STJ, REsp 750.443/PR,
5. T., j. 19.03.2009, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 13.04.2009; AgRg no REsp
980.899/SP, 5. T., j. 26.08.2008, rel. Min. Jorge Mussi, DJe 28.10.2008; STJ, EREsp
448.684/RS, 3. Seo, j. 28.06.2006, rel. Min. Laurita Vaz, DJ 02.08.2006; STJ, REsp

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133

Os TRFs vm admitindo Ao Civil Pblica tambm para benefcios assistenciais, com base na jurisprudncia do STJ, a qual, como se ver adiante
assenta que tal meio processual sempre legtimo para a tutela de interesses
individuais homogneos em que haja relevante interesse social.26
Ainda no que diz respeito jurisprudncia do STJ, vale assinalar mudana
de entendimento recente, em acrdo relatado pela Min. Laurita Vaz. A Ministra, na linha do STJ vinha decidindo incabvel a utilizao de Ao Civil
Pblica para a reviso de benefcios previdencirios (v.g. STJ, EDiv em REsp
448.684/RS, 3. Seo, j. 28.06.2006, rel. Min. Laurita Vaz, DJ 02.08.2006).
Porm, em recente deciso, ficou assentado entendimento totalmente diverso:
Processual Civil e Previdencirio. Recurso especial. Ao Civil Pblica
destinada tutela de Direitos de natureza previdenciria (no caso, reviso de
benefcios). Existncia de relevante interesse social. Legitimidade ativa ad causam do Ministrio Pblico. Reconhecimento.
1. Para fins de tutela jurisdicional coletiva, os interesses individuais homogneos classificam-se como subespcies dos interesses coletivos, previstos no
art. 129, III, da CF/1988. Precedentes do STF. Por sua vez, a LC 751993 (art.
6., VII, a) e a Lei 8.6251993 (art. 25, IV, a) legitimam o Ministrio Pblico
propositura de Ao Civil Pblica para a defesa de interesses individuais homogneos, sociais e coletivos. No subsiste, portanto, a alegao de falta de legitimidade do Parquet para a Ao Civil Pblica pertinente tutela de Direitos

502.744/SC, 5. T., j. 12.04.2005, rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, DJ 25.04.2005;

STJ AgRg no REsp 1.009.845/RS, 4. T., j. 04.06.2009, rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJE 15.06.2009; STJ, REsp 770.741/PA, 5. T, j. 20.04.2006, rel. Min. Gilson
Dipp, DJ 15.05.2006; STJ, REsp 700.098/SP, 5. T., j. 22.03.2005, rel. Min. Laurita
Vaz, DJ 02.05.2005.
26. Ementa: Previdencirio. Ao Civil Pblica. Benefcio assistencial. Ministrio Pblico Federal. Legitimidade. Renda familiar per capita. Art. 34 do Estatuto do Idoso (Lei
10.741/2003). (...) 2. Consoante iterativa jurisprudncia do STF, ao Ministrio Pblico dado promover, via ao coletiva, a defesa de Direitos Individuais Homogneos,
porque tidos como espcie dos Direitos Coletivos, desde que o seu objeto se revista
da necessria relevncia social. 3. A melhor interpretao do disposto no art. 34 da
Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) conduz ao entendimento de que conquanto seu
pargrafo nico se refira especificamente a outro benefcio assistencial ao idoso, no
h como restringi-lo a tal hiptese, sendo de se aplic-lo extensiva ou analogicamente
quando verificada a existncia de benefcio assistencial concedido a familiar deficiente, ou benefcio previdencirio de valor mnimo concedido a familiar idoso, seja o
postulante idoso ou deficiente (...) (TRF-4. Reg., AC 2005.72.05.001947-1, Turma
Suplementar, j. 27.05.2009, rel. Ricardo Teixeira do Valle Pereira, DE 15.06.2009).

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Individuais Homogneos, ao argumento de que nem a Lei Maior, no aludido

preceito, nem a LC 75/1993, teriam cogitado dessa categoria de Direitos.
2. A Ao Civil Pblica presta-se tutela no apenas de direitos Individuais
Homogneos concernentes s relaes consumeristas, podendo o seu objeto
abranger quaisquer outras espcies de interesses transindividuais (STJ, REsp
706.791PE, 6. T., j. 17.02.2009, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe
02.03.2009).
3. Restando caracterizado o relevante interesse social, os Direitos Individuais Homogneos podem ser objeto de tutela pelo Ministrio Pblico mediante
a Ao Civil Pblica. Precedentes do Pretrio Excelso e da Corte Especial deste
Tribunal.
4. No mbito do Direito Previdencirio (um dos seguimentos da Seguridade
Social), elevado pela Constituio Federal categoria de Direito Fundamental
do homem, indiscutvel a presena do relevante interesse social, viabilizando
a legitimidade do rgo Ministerial para figurar no polo ativo da Ao Civil
Pblica, ainda que se trate de Direito disponvel (STF, AgRg no RE 472.489RS,
2. T., j. 29.04.2008, rel. Min. Celso de Mello, DJe 29.08.2008).
5. Trata-se, como se v, de entendimento firmado no mbito do STF, a quem
a Constituio Federal confiou a ltima palavra em termos de interpretao de
seus dispositivos, entendimento esse aplicado no mbito daquela Excelsa Corte tambm s relaes jurdicas estabelecidas entre os segurados da previdncia
e o INSS, resultando na declarao de legitimidade do Parquet para ajuizar
Ao Civil Pblica em matria previdenciria (STF, AgRg no AgIn 516.419/PR,
2. T., j. 16.11.2010, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 30.11.2010).
6. O reconhecimento da legitimidade do Ministrio Pblico para a Ao
Civil Pblica em matria previdenciria mostra-se patente tanto em face do
inquestionvel interesse social envolvido no assunto, como, tambm, em razo
da inegvel economia processual, evitando-se a proliferao de demandas individuais idnticas com resultados divergentes, com o consequente acmulo de
feitos nas instncias do Judicirio, o que, certamente, no contribui para uma
prestao jurisdicional eficiente, clere e uniforme.
7. Aps nova reflexo sobre o tema em debate, deve ser restabelecida a jurisprudncia desta Corte, no sentido de se reconhecer a legitimidade do Ministrio Pblico para figurar no polo ativo de Ao Civil Pblica destinada defesa
de Direitos de natureza previdenciria.
8. Recurso especial desprovido.27

27. STJ, REsp 1.142.630/PR, 5. T., j. 07.12.2010, rel. Min. Laurita Vaz, DJe 01.02.2011.

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No caso, tratou-se de Ao Civil Pblica visando reviso de benefcios

previdencirios concedidos pelo INSS a partir de 1994, para incluir uma variao de 39,67% no ms fevereiro de 1994 nos salrios de contribuio no
perodo base do clculo. A ao foi julgada procedente em primeira instncia e
confirmada pelo TRF da 4. Regio Porto Alegre limitando-se, entretanto,
os efeitos do julgado Subseo Judiciria de Curitiba (PR). Alguns aspectos
de notvel importncia devem ser destacados na referida deciso: 1.) a inovao em permitir-se que os benefcios previdencirios possam ser revistos por
meio de Ao Civil Pblica; 2.) a proposio de que toda matria de seguridade social seja vista como direito fundamental do homem e, por isso, portadora de relevncia social; 3.) a caracterizao do Direito reviso de benefcio
previdencirio como um direito individual homogneo; e 4.) que a Ao Civil
Pblica presta-se no somente aos Direitos Individuais Homogneos Consumeristas, mas a qualquer Direito Transindividual.
No mbito do STF, h deciso recente, da lavra do Min. Gilmar Ferreira
Mendes (STF, AgRg no AgIn 516.419/PR, 2. T., j. 16.11.2010, rel. Min. Gilmar
Mendes, DJe 30.11.2010), que tambm manifesta entendimento favorvel ao
manejo da Ao Civil Pblica para a reviso de benefcios. No caso, a Ao
Civil Pblica objetivou a condenao da autarquia reviso da renda mensal
inicial de benefcios previdencirios concedidos anteriormente vigncia da
Lei Maior, com a correo dos 24 primeiros salrios de contribuio integrantes do PBC pelos ndices das ORTNs/OTNs/BTNs. Na argumentao do Min.
Gilmar Mendes restou reconhecida a legitimao ad causam do Ministrio
Pblico, assim para a tutela de interesses e Direitos Difusos e Coletivos os
Transindividuais de natureza indivisvel , como para a proteo de Direitos
Individuais Homogneos, sempre que estes, tomados em conjunto, ostentem
dimenso de grande relevo social, ligada a valores e preceitos que, hospedados
na Constituio da Repblica Federal, sejam pertinentes a toda a coletividade.
Nesses casos, a atuao do Ministrio Pblico afeioa-se a seu perfil institucional, voltado ao resguardo do interesse social e dos Direitos Coletivos, considerados em sentido amplo (arts. 127 e 129, III e IX, da CF/1988).
No que concerne ao Direito Sade, a questo j foi considerada de repercusso geral pelo STF, em pronunciamento assim ementado: Sade. Assistncia. Medicamento de alto custo. Fornecimento. Possui repercusso geral controvrsia sobre a obrigatoriedade de o Poder Pblico fornecer medicamento de
alto custo. Mas, em sede de Ao Civil Pblica e sua relao com os Direitos
Individuais Homogneos no h pronunciamento encontrado. Merece ateno, ademais:

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Direito Constitucional. Direito Sade. Agravo Regimental em Agravo de

Instrumento. Implementao de polticas pblicas. Ao Civil Pblica. Prosseguimento de julgamento. Ausncia de ingerncia no poder discricionrio
do Poder Executivo. Arts. 2., 6. e 196 da CF/1988. 1. O Direito Sade
prerrogativa constitucional indisponvel, garantido mediante a implementao de polticas pblicas, impondo ao Estado a obrigao de criar condies
objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal servio. 2. possvel ao Poder
Judicirio determinar a implementao pelo Estado, quando inadimplente, de
polticas pblicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerncia em
questo que envolve o poder discricionrio do Poder Executivo. Precedentes.
3. Agravo regimental improvido (STF, AgIn 734.487/PR, 2. T., j. 03.08.2010,
rel. Min. Ellen Gracie, DJe 20.08.2010).
Assim, destacamos alguns aspectos que constam nas decises do STF: 1.)
o Direito Sade vem sendo considerado um Direito Indisponvel cabendo ao
Estado a obrigao de assegur-lo; 2.) o Poder Judicirio no ofende o Princpio da Separao dos Poderes quando impe a implementao de polticas
pblicas, uma vez que dimanam de ordem constitucional; 3.) o Direito Sade um Direito Prestacional Social, exigvel impostergavelmente com base
no art. 196 da CF/1988 (STF, AgRg na STA 175, Pleno, j. 17.03.2010, rel. Min.
Gilmar Mendes, DJe 30.04.2010).
Diante dessas caractersticas, com base nos precedentes do STF, fica patente
a possibilidade de exigibilidade judicial de prestaes referentes ao direito
sade. Com essas qualificaes dogmticas, resta por concluir que a Ao Civil
Pblica o instrumento idneo, eficaz e econmico para a postulao judicial
dos Direitos Coletivo em sentido amplo, incluindo-se a os Direitos Individuais
Homogneos.

5. concluso
Por todo o exposto, nota-se quo judiciosa a lio de Marcelo Cattoni
(2002, p. 115) ao questionar a validade de modelos interpretativos e semnticos rigorosos. Para ele a fixao de conceitos abstratos fora do contexto de
aplicao e a extenso de sentido dos textos normativos devem ser abandonados. Modelos interpretativos, diz o autor, so bem-vindos para reduzir a
complexidade interpretativa, porm, devem sempre ser abertos e passveis de
reviso.
(...) dizer, por exemplo, que o Ministrio Pblico no poder defender
Direitos a no ser os Coletivos e Difusos, nunca os Individuais Homogneos,
que os Direitos Coletivos e Difusos so tais ou quais, previstos nos artigos tais,

Justia ConstituCional

137

fixados numa lista fechada ou s defensveis em nica perspectiva, reduzir

as possibilidades de acesso jurisdio e negar, de antemo, a tutela jurisdicional, atravs de meio processual, que poder ser o coletivo, cuja adequao
s poder ser analisada caso a caso, como questo endoprocessual (cattOni,
2002, p. 115).
As possibilidades evolutivas quanto aplicao dos Direitos Fundamentais Sociais, portanto, dependem sempre de uma abertura conceitual suficiente
para que os Direitos Materiais no sejam sufocados por questes processuais
de menor importncia.
Os Direitos Fundamentais Individuais homogneos so princpios, portanto, mandados de otimizao. Devem, assim, ser cumpridos na maior medida possvel dentro das possibilidades fticas e jurdicas existentes.
(...) a questo acerca de quais Direitos Fundamentais Sociais o indivduo
definitivamente tem uma questo de sopesamento entre princpios. De um
lado est, sobretudo, o Princpio da Liberdade Ftica. Do outro lado esto os
Princpios Formais da Competncia Decisria do Legislador Democraticamente Legitimado e o Princpio da Separao dos Poderes, alm de princpios materiais, que dizem respeito sobretudo liberdade jurdica de terceiros, mas
tambm a outros Direitos Fundamentais Sociais e a interesses coletivos.
Assim, sempre existir essa tenso principiolgica quanto s diferentes possibilidades de efetivao dos Direitos Fundamentais. Num primeiro momento
cabe ao legislativo proceder ao exame de proporcionalidade no que diz respeito aos meio empregados ao cumprimento de determinada tarefa.
No caso de proteo insuficiente por parte de que tem o dever constitucional de efetivar um Direito Social (seja ele Individual Homogneo ou no),
abre-se a possibilidade de justicializao. Nesse passo, razovel que os meios
processuais cabveis para a reivindicao cidad desses Direitos seja ampla e
acessvel, abrindo-se a possibilidade de novo exame da proporcionalidade da
pretenso para o caso concreto. Muito ainda se pode evoluir em matria processual para que a tutela dos Direitos Fundamentais seja ampla e mais efetiva.

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Ao civil pblica veculo processual imprestvel para proteo de direitos individuais
disponveis, de Ives Gandra da Silva Martins RT 707/19;
Direito processual social no Brasil: as primeiras linhas, de Jefferson Cars Guedes
RePro 142/137; e
Direitos indisponveis e legitimao do Ministrio Pblico para as aes coletivas relativas a direitos individuais homogneos de natureza previdenciria, de Jos Maria Rosa
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