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No se desconhecem as diversas alegaes de inconstitucionalidade que pairam sobre tal Decreto. Nesse
sentido, a ADI n 3239, da relatoria do aposentado Ministro Csar Peluso, ataca os seguintes pontos daquela
regulamentao: 1) inconstitucionalidade formal do Decreto autnomo, havendo necessidade de lei para regular
o tema; 2) inconstitucionalidade dos critrios de identificao postos, notadamente a auto-atribuio, devendo-se
prestigiar os rgidos critrios objetivos do Decreto anterior; 3) desnecessidade de desapropriao da rea
demarcada. O presente artigo parte da premissa de que tal Decreto constitucional, forte nos seguintes
argumentos, todos sintetizados no Parecer, da lavra de Daniel Sarmento, apresentado pelo Ministrio Pblico
Federal na mencionada ADI: 1) formalmente, o Decreto em vigor simplesmente regulamenta norma de direito
fundamental, o qual tem aplicabilidade imediata; alm disso, tal decreto no seria autnomo, por regulamentar a
Lei 9.784/99, bem como a Conveno 169 da OIT; 2) materialmente, o critrio da auto-atribuio, adiante
analisado aprofundadamente, prestigia o direito diferena, levando em conta a viso de mundo da minoria, no
se admitindo uma interpretao hegemnica dos conceitos alheios. Em relao necessidade de desapropriao,
entende-se que ADI deve ser julgada procedente, pois a Constituio, de fato, no condicionou a emisso do
ttulo de propriedade desapropriao, sendo necessria, no entanto, indenizao ao antigo proprietrio. As
questes em torno da inconstitucionalidade formal e da desnecessidade de desapropriao no sero abordadas
no presente estudo, ante a completa falta de pertinncia com o objeto da investigao ora proposta. Para um
aprofundamento no tema, ver: SARMENTO, Daniel. Territrios quilombolas e Constituio: a ADI 3.239 e a
Constitucionalidade do Decreto 4.887/03. Disponvel em: http://6ccr.pgr.mpf.gov.br/documentos-epublicacoes/docs_artigos/Territorios_Quilombolas_e_Constituicao_Dr._Daniel_Sarmento.pdf. Acessado em: 23
de novembro de 2012.
conceito de quilombo. Nesse ponto, uma breve anlise sobre as diversas concepes do direito
propriedade e igualdade ser lanada, chegando-se s contemporneas concepes
fraternais.
Em seguida, os critrios de identificao acima elencados sero analisados
luz do multiculturalismo, com especial ateno para a auto-atribuio, numa perspectiva,
principalmente, voltada para a proteo dos direitos humanos. Demonstrar-se- como o
referido critrio de identificao converte-se no ponto de partida do dilogo intercultural
proposto por Boaventura, realando-se, ainda, que os demais critrios identificatrios esto
todos previstos na Conveno n 169 da Organizao Internacional do Trabalho (OIT), em
plena vigncia no Brasil.
Finalmente, buscar-se- sustentar que a concretizao do art. 68 do ADCT
somente ser possvel se o paradigma acerca da busca arqueolgica da reconstruo de fatos
for substitudo pelo paradigma da construo argumentativa da verdade. Parte-se, assim, da
premissa bsica cada vez mais repetida de que a verdade substancial algo inatingvel pelo
homem.
2. Os quilombos e a Constituio fraternal ressignificando o direito de
propriedade e a isonomia
2.1 O constitucionalismo liberal, social e fraternal
Uma das marcas mais belas da Constituio Federal de 1988 seu ntido
carter fraternal2. A primeira ideia que vem mente quando se pensa em fraternidade a de
ajuda desinteressada ao prximo, reconhecendo-se alguma dificuldade deste em se manter,
pelo menos momentaneamente, atravs de suas prprias foras. Esse o fundamento bsico,
por exemplo, das aes afirmativas.
A Constituio usa de modo indistinto, as expresses solidariedade e fraternidade. Logo no prembulo esto
consignadas certas aspiraes que compreendem valores supremos de uma sociedade fraterna. O termo
qualifica, portanto, a sociedade. Em seguida, no famoso art. 3, quando a Constituio fixa os objetivos da
Repblica Federativa do Brasil, tem-se, em seu inciso I, a meta de se construir uma sociedade, livre, justa e
solidria. Percebe-se, agora, que no mais a expresso fraterna que qualifica a sociedade, mas sim a palavra
solidria. Quisesse a Constituio dotar de significado diverso ambas as expresses, teria, tanto no prembulo,
como no art. 3, colocado as duas expresses conjuntamente, nestes termos: construir uma sociedade, livre,
justa, solidria e fraterna. Pensar de modo diverso levaria ao absurdo de se sustentar que a Constituio quer
uma sociedade solidria, mas no fraterna, em total contradio com o prembulo, o qual, apesar de no ser
norma jurdica, deve ser levado em conta como vetor interpretativo do texto constitucional. Como no fez tal
distino, sua inteno foi de apresentar os vocbulos como sinnimos. No presente texto, ambas as expresses
sero aplicadas indistintamente. Para um estudo sobre a evoluo histrica dos conceitos ver: FERREIRA,
Emanuel de Melo. A evoluo da solidariedade: das sociedades clssicas principiologia constitucional. In:
Anais do XIX Congresso Nacional do CONPEDI, Florianpolis/SC: Fundao Boiteux, 2010, p. 5985-5993.
DALLARI, Dalmo de Abreu. A Constituio na vida dos povos da idade mdia ao sculo XXI . So Paulo:
Saraiva, 2010. p, 35
4
BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social. 10 edio. So Paulo: Saraiva, 2011. p, 40. Segundo
o autor: Na doutrina do liberalismo, o Estado foi sempre o fantasma que atemorizou o indivduo. O poder, de
que no pode prescindir o ordenamento estatal, aparece, de incio, na moderna teoria constitucional como o
maior inimigo da liberdade.
uma postura ativa, prestacional, do Estado no sentido de promover, por exemplo, a igualdade
material entre os indivduos.
na terceira fase dessa evoluo, no entanto, quando se vai encontrar a
justificativa para o reconhecimento de direito s minorias, como mulheres, crianas, idosos, ndios
e remanescentes das comunidades dos quilombos. O constitucionalismo fraternal aquele que
reconhece a diferena entre os homens e no tenta assimil-lo, mas sim respeit-lo. Fixam-se
regras bsicas de convivncia, como o respeito aos direitos fundamentais e democracia e, uma
vez cumpridas essas condies, aquela minoria, substancialmente diferente da maioria, tem total
direito de viver sua vida de acordo com suas crenas e convices.
Carlos Ayres Britto sintetiza o constitucionalismo fraternal do seguinte modo:
Efetivamente, se considerarmos a evoluo histrica do Constitucionalismo,
podemos facilmente ajuizar que ele foi liberal, inicialmente, e depois social.
Chagando, nos dias presentes, etapa fraternal da sua existncia. Desde que
entendamos por Constitucionalismo Fraternal esta fase em que as Constituies
incorporam s franquias liberais e sociais de cada povo soberano a dimenso da
Fraternidade; isto , a dimenso das aes estatais afirmativas, que so atividades
assecuratrias da abertura de oportunidades para os segmentos sociais
historicamente desfavorecidos, como, por exemplo, os negros, os deficientes fsicos
e as mulheres (para alm, portanto, da mera proibio de preconceitos). De par com
isso, o constitucionalismo fraternal alcana a dimenso da luta pela afirmao do
valor do Desenvolvimento, do Meio Ambiente ecologicamente equilibrado, da
Democracia e at de certos aspectos do urbanismo como direitos fundamentais.
Tudo na perspectiva de se fazer da interao humana uma verdadeira comunidade.
Isto , uma comunho de vida, pela conscincia de que, estando todos em um
mesmo barco, no tm como escapar da mesma sorte ou destino histrico.
Se a vida em sociedade uma vida plural, pois o fato que ningum cpia fiel de
ningum, ento que esse pluralismo do mais largo espectro seja plenamente aceito.
Mais at que plenamente aceito, que ele seja cabalmente experimentado e
proclamado como valor absoluto. E nisso que se exprime o ncleo de uma
sociedade fraterna, pois uma das maiores violncias que se pode cometer contra
seres humanos negar suas individualizadas preferncias estticas, ideolgicas,
profissionais, religiosas, partidrias, geogrficas, sexuais, culinrias, etc. Assim
como no se pode recusar a ningum o direito de experimentar o Desenvolvimento
enquanto situao de compatibilidade entre a riqueza do Pas e a riqueza do povo.
Autosustentadamente ou sem dependncia externa.5 (destaques no original)
BRITTO, Carlos Ayres. Teoria da constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p, 216-217.
habitam ou pretendem habitar torna ainda mais necessria a existncia do art. 68, pois, como se
sabe, muitas das consequncias nefastas da escravido perduram at hoje.
2.2 A ressignificao do direito igualdade e de propriedade
O tema se insere no estudo das geraes de direitos fundamentais e da recorrente crtica a essa nomenclatura,
preferindo-se a expresso dimenses, a fim de afastar qualquer interpretao que leve concluso de que a
nova gerao revoga as conquistas da gerao anterior, de acordo o principal terico brasileiro sobre o assunto,
Paulo Bonavides. Evidentemente, o objeto do preste artigo no analisar as diversas dimenses de direitos
fundamentais. Sobre o tema, conferir: BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 15 edio. So
Paulo: Malheiros, 2004. p, 560-577.
7
Flvia Piovesan assim sintetiza essa evoluo: Destacam-se, assim, trs vertentes no que tange concepo da
igualdade: a) a igualdade formal, reduzida formula todos so iguais perante a lei (que, a seu tempo, foi crucial
para a abolio de privilgios); b) igualdade material, correspondente ao ideal de justia social e distributiva
(igualdade orientada pelo critrio socioeconmico); c) a igualdade material, correspondente ao ideal de justia
enquanto reconhecimento de identidades (igualdade orientada por critrios como os de gnero, orientao sexual,
idade, raa, etnia e demais critrios). PIOVESAN, Flvia. Direito internacional dos direitos humanos e
igualdade tnico-racial. In.: Ordem jurdica e igualdade tnico-racial. PIOVESAN, Flvia; SOUZA, Douglas
Martins (coord.). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p, 30.
8
SARMENTO, Daniel. A igualdade tnico-racial no direito constitucional brasileiro: discriminao de
facto, teoria do impacto desproporcional e ao afirmativa. In: Livre e iguais: estudos de direito
constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p, 143.
Idem. p, 144.
Idem. p, 145.
10
determinado quem pode ser titular do direito, deve-se analisar quais os poderes, direitos e deveres
agora submetidos ao proprietrio e ao restante da sociedade. 11 12
Como ser visto adiante, no constitucionalismo de terceira gerao que a
diferena entre o direito propriedade e direito de propriedade ganha mais relevo. Nesse
terceiro paradigma, at mesmo grupos tnicos historicamente discriminados tero reconhecido
seu direito propriedade.
Iniciando a linha evolutiva, tem-se que propriedade liberal concebida como
absoluta. Atravs dela, o sujeito pode usar, gozar, dispor da coisa, bem como persegui-la de quem
injustamente a possua ou detenha sem qualquer limitao de ordem interna. Eventuais restries
decorreriam, unicamente, de imposies administrativas, como as decorrentes do poder de polcia,
sendo, portanto, externas ao direito de propriedade. 13 Essa concepo informou a declarao de
direitos do homem e do cidado de 1789, o Cdigo Civil Napolenico e o Cdigo Civil brasileiro
de 1916.
ROCHA, Carmn Lcia Antunes. O princpio constitucional da funo social da propriedade. In.: Revista
Latino-Americana de Estudos Constitucionais, nmero 2, julho/dezembro de 2003, p, 543-594. Direito de
propriedade o regime jurdico que incide sobre a propriedade, quer dizer, sobre a ligao havida entre o
proprietrio e o bem objeto submetido sua vontade e disposio, nos termos juridicamente havido como
vlidos. O que se denomina direito de propriedade , pois, um regime de direito, conjunto de deveres, direitos e
responsabilidades decorrentes do uso (ou do no uso), do dispor ou do fruir de algo que se sujeita a uma
destinao e que, afetando determinada finalidade havida como prpria no sistema jurdico, h que se cumprir
segundo os desgnios do proprietrio e os ditames da norma jurdica. Em relao ao direito propriedade: Na
segunda expresso se contm o direito que determinado sistema assegura a todos os que cumpram os requisitos e
condies previstos no ordenamento de virem a se tornar proprietrios de bem, ou seja, de vir a titularizar o
direito de propriedade. A autora ainda aponta a diferenciao entre aqueles conceitos e o de propriedade em si
considerado. Nesse sentido: Do latim proprietas, propriedade significa algo inerente a uma pessoa ou objeto
especificado, quer dizer, atributo que singulariza, identificando a pessoa ou o bem, aquilo que configura
caracterstica determinante e distintiva concernente a algum ou a alguma coisa. Desse sentido etimolgico
surgiu a compreenso de ser a propriedade algo que identifica, distingue e caracteriza um bem ou a relao deste
com outro, ou o cuidado de uma pessoa sobre um bem.
12
Joo Luis Nogueira Matias, partindo do texto constitucional, tambm faz a diferenciao estudada. Como se
sabe, a Constituio prev o direito de propriedade no artigo 5, caput e incisos XXII e XXIII, bem como no
artigo 170, incisos II e III. A partir dessa diviso possvel entender a diferenciao discriminada, no sentido de
que se protege a propriedade como forma de realizao pessoal (direito propriedade) e como instrumento para
exerccio da atividade econmica (direito de propriedade). MATIAS, Joo Luis Nogueira. O fundamento
econmico e as novas formas de propriedade. In: Estudos de direito de propriedade e meio ambiente. MATIAS,
Joo Luis Nogueira; WACHOWICZ, Marcos (coord.) Florianpolis: Fundao Boiteux, 2009. p, 107-108.
13
TEPEDINO, Gustavo. A funo social da propriedade e o meio ambiente. Revista Trimestral de Direito Civil,
v. 37. p. 133, 2009.
322-323. No mesmo sentido, partindo da anlise dos mencionados autores, Gilmar Mendes, Paulo Gustavo
Gonet Branco e Inocncio Coelho, referindo-se ao direito de propriedade, sustentam seu carter institucional e de
direito subjetivo: Como essa categoria de direito fundamental apresenta-se, a um s tempo, como garantia
institucional e como direito subjetivo, confia-se ao legislador, primordialmente, o mister de definir, em
essncia, o prprio contedo do direito regulado. Fala-se, nesses casos, de regulao ou de conformao em
lugar de restrio. (destaques no original). MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires;
BRANCO, Paulo G. Gonet. Curso de direito constitucional. 2 Ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p, 423.
18
Deve-se ter sempre em mente a crtica antes relembrada em torno da nomenclatura geraes de direitos.
19
Havia certa polmica sobre quem deve ser o titular de tais ttulos, os indivduos ou a comunidade em si.
Prevalece o entendimento de que a titulao da terra deve ser feita de modo coletivo, conforme adiante abordado.
ALMEIDA, Alfredo Wagner Berno de. Os quilombos e as novas etnias. In: Quilombos identidade tnica e
territorialidade. ODWYER, Eliane Cantorino (Org.). Rio de Janeiro: Fundao FGV, 2002. p, 47.
21
Idem. p, 48-49. O intuito de Alfredo Wagner Berno de Almeida, no seu artigo ora em estudo, desconstruir
esse conceito frigorificado de quilombo. Para tanto, o autor lana diversas impugnaes ao longo do texto,
demonstrando que, mesmo antes de se pensar as comunidades quilombolas como entidades tnicas sujeitas
proteo estatal, aquele conceito clssico j no se sustentava, ante, por exemplo, as transformaes econmicas
para sua subsistncia, no se afiguram, em si mesmas, incorretas. Nesse sentido, como ser
analisado adiante quando da proposio de releitura daquele conceito, a especial forma de
interao entre as comunidades quilombolas e a terra configura-se um trao marcante para a
caracterizao delas como entidades tnicas, cujos direitos culturais devem ser protegidos.
3.2 O moderno conceito de quilombo
J se demonstrou que o conceito clssico de quilombo no resiste s crticas
antes apontadas, concernentes na origem exclusiva na fuga dos escravos, na necessria
distncia entre o quilombo e a casa-grande e na fixao fechada de um nmero mnimo de
ocupantes do territrio.
A ressignificao do conceito de quilombo culmina com a caracterizao das
comunidades a ele ligada como entidades tnicas, ou seja, minorias com prprias maneiras de
fazer, viver e criar que bem as diferenciam da sociedade que a circunda. Jorge Miranda aponta
a dificuldade em se definir o termo cultura. Mesmo assim, o autor aponta o contedo do
mesmo: tudo aquilo que tem significado espiritual e, simultaneamente, adquire relevncia
coletiva; tudo que se reporta a bens no econmicos; tudo que tem ver com obras de criao
ou de valorao humana, contrapostas s puras expresses da natureza.26
No difcil encontrar nos direitos dos remanescentes das comunidades de
quilombos e no prprio termo quilombos a caracterizao apresentada pelo autor portugus
mencionado. Inicialmente, deve-se consignar que a relao daqueles sujeitos com a terra em
que ocupam ou exploram no caracterizada pela marca individual, mas sim coletiva. Nesse
sentido, o prprio art. 17 do Decreto n 4.887/2003 reconhece, corretamente, que os ttulos de
propriedade sero expedidos de forma coletiva, cabendo s associaes legalmente
constitudas a representao das comunidades.27
Alm disso, o intuito da propriedade quilombola no o aumento do
patrimnio de seus membros. A tais comunidades, na sua ampla maioria formada por pessoas
pobres, deferido, unicamente, o direito de propriedade para fins de explorao para sua
prpria subsistncia. nesse sentido que o mencionado art. 17 determina a obrigatoriedade de
clusula de inalienabilidade em tais ttulos de propriedade, fortalecendo a ideia de que o
26
MIRANDA, Jorge. Notas sobre cultura, Constituio e direitos culturais. Disponvel em:
http://www.fd.ul.pt/Portals/0/Docs/Institutos/ICJ/LusCommune/MirandaJorge.pdf. Acessado em: 30 de
novembro de 2012.
27
Art. 17. A titulao prevista neste Decreto ser reconhecida e registrada mediante outorga de ttulo coletivo
e pr-indiviso s comunidades a que se refere o art. 2 o, caput, com obrigatria insero de clusula de
inalienabilidade, imprescritibilidade e de impenhorabilidade. Pargrafo nico. As comunidades sero
representadas por suas associaes legalmente constitudas.
ODWYER, Eliane Cantorino. Introduo - os quilombos e a prtica profissional dos antroplogos. In:
Quilombos identidade tnica e territorialidade. ODWYER, Eliane Cantorino (Org.). Rio de Janeiro:
Fundao FGV, 2002. p, 18-19. No mesmo sentido, Daniel Sarmento aponta que: Para comunidades
tradicionais, a terra possui um significado completamente diferente da que ele apresenta para a cultura ocidental
hegemnica. No se trata apenas da moradia, que pode ser trocada pelo indivduo sem maiores traumas, mas sim
do elo que mantm a unio do grupo, e que permite a sua continuidade no tempo atravs de sucessivas geraes,
possibilitando a preservao da cultura, dos valores e do modo peculiar de vida da comunidade tnica.
SARMENTO, Daniel. A garantia do direito posse dos remanescentes de quilombos antes da desapropriao.
Disponvel
em:
http://6ccr.pgr.mpf.gov.br/institucional/grupos-de-trabalho/quilombos1/documentos/Dr_Daniel_Sarmento.pdf. Acessado em: 29 de novembro de 2012.
SANTOS, Boaventura de Souza. Uma concepo multicultural de direitos humanos. In.: Contexto
Internacional,
n
23.
p,
7-34.
Disponvel
em:
http://www.boaventuradesousasantos.pt/media/pdfs/Concepcao_multicultural_direitos_humanos_ContextoIntern
fria, assim, foi palco de uma ciso at mesmo no campo dos direitos humanos. O tema assim
desenvolvido por Malcolm Shaw:
De modo geral, a viso ocidental (dos Pases do Primeiro Mundo) dos direitos
humanos no contexto do direito internacional tende a concentrar-se mais nos direitos
civis e polticos bsicos dos indivduos, ou seja, naqueles direitos que tomam a
forma de limitaes ao poder que o governo pode exercer sobre os governados.
Entre esses direitos incluem-se o devido processo legal, as liberdade de expresso,
de reunio e de religio e a participao poltica no processo de governo. O
consentimento dos governados visto como um elemento crucial nesse processo. A
abordagem sovitica, por sua vez, tambm reconhecia quanto os direitos e liberdade
bsicas eram importantes para a paz e segurana internacionais, mas dava grande
nfase ao papel do Estado. Com efeito, este era visto como a prpria fonte dos
princpios de direitos humanos.
(...)
Em outras palavras, o ponto focal no era o indivduo (como nas concepes de
direitos humanos dos pases ocidentais de Primeiro Mundo), mas unicamente o
Estado. Os direitos humanos no eram diretamente regulados pelo direito
internacional, e os indivduos no eram sujeitos de direito internacional. Os direitos
humanos, implementados pelo Estado, eram um assunto pertencente essencialmente
ordem interna dos Estados.
(...)
Em outras palavras, a Unio Sovitica estava perfeitamente disposta a assinar os
mais diversos acordos internacionais sobre direitos humanos, pressupondo que a
obrigao recairia somente sobre o Estado, sem nenhum vnculo direito com o
indivduo, e que a mesma obrigao poderia ser interpretada pelos diversos pases
luz de seus diversos sistemas socioeconmicos. A chave dessa abordagem era a
supremacia ou centralidade do Estado. Alm disso, a abordagem sovitica dava
salincia aos direitos econmicos e sociais, minimizando a importncia tradicional
dos direitos civis e polticos.33
Apesar dessa reafirmao do carter universal dos direitos humanos, fato que
ambas as posies podem ser usadas retrica e ideologicamente, como arma para esconder a
real motivao dos beneficirios de tal uso. Assim, o discurso universalista pode ser usado de
maneira hegemnica, para impor concepes de mundo aos mais fracos. Por outro lado, o
relativismo pode ser usado para esconder as mais brutais violaes aos direitos humanos, as
quais restariam invisveis e incontrolveis pela sociedade internacional em nome da proteo
33
SHAW, Malcolm N. Direito internacional. Traduo de: Marcelo Brando Cipolla, Lenita Ananias do
Nascimento, Antnio de Oliveira Sette-Cmara. So Paulo: Martins Fontes, 2010. p, 206-207.
falaciosa da cultura de certo povo. a partir dessa constatao que Boaventura de Souza
Santos vai pensar numa concepo multicultural de direitos humanos, com forma de superar o
debate entre universalismo e relativismo cultural.
4.2 O multiculturalismo de Boaventura de Sousa Santos
Idem. p, 13-15.
Idem. p, 18.
Idem. p, 28. O autor nomeia essas duas construes como imperativos interculturais, estudando-as no contexto
da hermenutica diatpica, como premissa bsica para que este modelo interpretativo seja utilizado, de fato, com
finalidade emancipatria e no como uma fraude hegemnica. Adiante o tema ser novamente abordado, mas,
para fins de esclarecimento acerca das duas ltimas premissas emancipatrias dos direitos humanos, fez-se
necessrio esse pequeno adiantamento.
40
Idem. p, 21. Os topoi so os lugares comuns retricos mais abranges de uma determinada cultura. O autor
aponta, ainda, que: compreender determinada cultura a partir dos topoi de outra cultura pode revelar-se muito
difcil, se no mesmo impossvel. Idem. p, 20.
Deborah Duprat bem analisou essas inconstitucionalidades nestes termos: Ao dispor que aos remanescentes
das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras reconhecida a propriedade definitiva,
devendo o Estado emitir-lhes os ttulos respectivos, o art. 68 do ADCT no apresenta qualquer marco temporal
quanto antigidade da ocupao, nem determina que haja uma coincidncia entre a ocupao originria e a
atual. O fundamental, para fins de se assegurar o direito ali previsto, que de comunidades remanescentes de
quilombos se cuide e que, concorrentemente, se lhe agregue a ocupao das terras enquanto tal. Assim, os dois
termos remanescentes de comunidades de quilombos e ocupao de terras esto em relao de
complementaridade e acessoriedade, de tal forma que a compreenso de um decorre necessariamente do alcance
do outro. E estes, e apenas estes, so necessrios interpretao do comando constitucional. O que no se
admite, certamente, que um mero decreto o que sequer lei se autoriza , numa viso unilateral, opere um
reducionismo no contedo de sentido da norma. (destaques no original). PEREIRA, Deborah Macedo Duprat de
Brito. Breves Consideraes sobre o Decreto No 3.912/01. In.: Quilombos identidade tnica e territorialidade.
ODWYER, Eliane Cantorino (Org.). Rio de Janeiro: Fundao FGV, 2002. p, 283.
43
SANTILI, Juliana. Socioambientalismo e novos direitos proteo jurdica diversidade biolgica e cultural.
So Paulo: Editora Peirpolis. p, 172.
44
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O Controle de Convencionalidade das Leis. Disponvel em:
http://www.lfg.com.br. Acessado em: 30 de novembro de 2012.
45
RE 466.343.
minoria tnica. A busca por essa verdade deve ser tambm ressignificada, partindo-se da
premissa, hoje cada vez mais difundida no direito processual, de que a verdade algo em si
inatingvel.
Provar um fato ocorrido contemporaneamente, tentando reconstru-lo a partir
dos meios de prova admitidos pelo Direito j algo problemtico, imagine-se buscar,
unicamente por critrios estritamente objetivos, provar um fato ocorrido h mais de 100 anos.
Esses problemas reconstruo dos fatos, no processo civil, so de diversas ordens, como a
subjetividade do testemunho de quem os tiver presenciado ou mesmo a vedao posta pelo
ordenamento acerca da admissibilidade de provas ilcitas. Evidentemente, tal vedao
correta, mas, juntamente com o problema anterior, ela leva a uma concluso inafastvel: no
se pode alcanar uma verdade absoluta atravs de qualquer procedimento. O que se deve
buscar, assim, uma verdade possvel, construda argumentativamente pelas partes
envolvidas no litgio.46
O alcance a essa verdade possvel, negado pelo Decreto anterior, garantido
pelo atual. Como dito anteriormente, o art. 2 do Decreto n 4.887/2003 fixa os seguintes
critrios para identificao dos remanescentes: Consideram-se remanescentes das
comunidades dos quilombos, para os fins deste Decreto, os grupos tnico-raciais, segundo
critrios de auto-atribuio, com trajetria histrica prpria, dotados de relaes territoriais
especficas, com presuno de ancestralidade negra relacionada com a resistncia opresso
histrica sofrida.
Como ser estudado adiante, a atual regulamentao, alm de fixar aqueles
critrios subjetivos e objetivos para a identificao dos remanescentes das comunidades de
quilombos, prev a participao de eventuais prejudicados no procedimento de demarcao,
garantindo-se o contraditrio necessrio para a construo dialogada da verdade. 47A busca por
essa verdade possvel na caracterizao dos quilombolas, no entanto, no pode se converter
em instrumento para acobertar fraudes, devendo essa preocupao ser levada a srio quando
da anlise dos critrios postos para identificao.
4.3.1 A auto-atribuio como ponto de partida do dilogo intercultural
A auto-atribuio consiste na oitiva prvia do grupo beneficirio de
determinado direito, normalmente consagrado para minorias, como forma de legitimar a
caracterizao destes como sujeitos de direito, dando especial destaque para essa declarao
46
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Prova. 2 Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais. p,
48-50.
47
Art. 7, 2. Alm do mais, tratando-se de processo administrativo, incidem as normas constitucionais
garantidoras do devido processo legal e as disposies da Lei n 9.874/99, a qual regulamenta o processo
administrativo no mbito federal.
como forma de no se impor uma verdade hegemnica da maioria sobre a vida dessa minoria.
A auto-atribuio est prevista no art. 1, item 2 da Conveno 169 da OIT, o qual
expressamente consigna que: A conscincia de sua identidade indgena ou tribal dever ser
considerada como critrio fundamental para determinar os grupos aos que se aplicam as
disposies da presente Conveno.
Aps lanadas as consideraes anteriores sobre o multiculturalismo e,
principalmente, sobre as condies para os direitos humanos atingirem seu potencial
emancipatrio, fica fcil justificar a legitimidade do presente critrio. Ele assume o carter de
ponto de partida necessrio para o dilogo intercultural, o qual decorre, como visto, da
constatao de que as culturas apresentam diferentes e incompletas concepes de dignidade
da pessoa humana.
No se desconhece a diferenciao que a doutrina constitucional faz entre
direitos fundamentais e direitos humanos, situando os primeiros na ordem interna de
determinado Estado (como previsto na Constituio) e os segundos na ordem internacional
(como consagrado nos tratados). Nesse sentido, poder-se-ia objetar que a questo de
identificao dos quilombolas, por ser assunto de direito interno, no deveria sofrer os
influxos da teoria multicultural dos direitos humanos, a qual, na prpria formulao de
Boaventura de Sousa Santos, est situao no contexto da globalizao e internacionalizao
do discurso daqueles direitos.
Essa eventual objeo, de carter meramente formal, no poderia proceder.
certo que a questo quilombola, numa anlise a partir unicamente do art. 68, poderia se
apresentar como questo de direito de unicamente interno, no atraindo as preocupaes do
multiculturalismo. No entanto, toda questo de direito fundamental (analisada, portanto, sob o
ngulo interno) tambm se afigura como um problema de direitos humanos medida em que,
caso o Estado em questo no atue, ser possvel o acionamento de cortes internacionais de
direitos humanos. Alm disso, o paradigma da soberania absoluta dos Estados est superado,
admitindo-se intervenes internacionais (no meramente estrangeiras) com a finalidade de
proteger os direitos humanos.
Mas no s. certo que a concepo multicultural dos direitos humanos,
como formulada por Boaventura de Sousa Santos, preocupa-se com o desenvolvimento dos
direitos humanos no contexto da globalizao, num cenrio que coloca em jogo dominadores
e dominados, tendncias hegemnicas e contra-hegemnicas. Ora, qual seria a situao dos
remanescentes das antigas comunidades de quilombos, aqui no Brasil, seno a de um grupo
historicamente dominado e excludo, como se a maioria da sociedade brasileira impusesse,
ROTHENBURG, Walter Claudius. Direitos dos descendentes de escravos (remanescentes das comunidades
de quilombos). Ob. cit. p, 459.
49
Sobre o tema, Daniel Sarmento assim se manifesta: importante ressaltar que a auto-definio um dos
critrios adotados pelo Decreto 4.887/03, mas no o nico. Trata-se de um critrio extremamente importante, na
medida em que parte da correta premissa de que, na definio da identidade tnica, essencial levar em conta as
percepes dos prprios sujeitos que esto sendo identificados, sob pena de se chancelarem leituras etnocntricas
ou essencialistas dos observadores externos provenientes de outra cultura, muitas vezes repletas de preconceito.
A idia bsica, que pode ser reconduzida ao prprio princpio da dignidade da pessoa humana, de que na
definio da identidade, no h como ignorar a viso que o prprio sujeito de direito tem de si, sob pena de se
perpetrarem srias arbitrariedades e violncias, concretas ou simblicas. SARMENTO, Daniel. Territrios
quilombolas e Constituio: a ADI 3.239 e a Constitucionalidade do Decreto 4.887/03. Disponvel em:
http://6ccr.pgr.mpf.gov.br/documentos-e
publicacoes/docs_artigos/Territorios_Quilombolas_e_Constituicao_Dr._Daniel_Sarmento.pdf. Acessado em: 23
de novembro de 2012.
50
De acordo com o art. 13.1 da Conveno 169 da OIT , tem-se a consagrao do critrio da territorialidade e do
coletivismo, adiante analisado: Na aplicao das disposies desta Parte da Conveno, os governos respeitaro
a importncia especial para as culturas e valores espirituais dos povos interessados, sua relao com as terras ou
territrios, ou ambos, conforme o caso, que ocupam ou usam para outros fins e, particularmente, os aspectos
coletivos dessa relao.
SUNDFELD, Carlos Ari. Comunidades quilombolas direito terra (artigo 68 do ato das disposies
constitucionais transitrias). Braslia: Fundao Cultural Palmares/Ministrio da Cultura: Editorial Abar, 2002.
p, 78-79.
52
Idem. p, 79.
art. 68. Eventualmente, o grupo poder ser caracterizado como populao tradicional, a
merecer proteo a partir do art. 215 e 216 da constituio.
4.3.4 Presuno de ancestralidade negra relacionada com a resistncia
opresso histrica sofrida
O ltimo critrio objetivo elencado enuncia uma presuno. E nem poderia ser
diferente, pois buscar uma comprovao cabal sobre um fato ocorrido, possivelmente, h mais
de 100 anos, qual seja, a luta negra relacionada com a resistncia opresso histrica sofrida,
53
53
Esse passado de perseguies, como evidente, contribuiu para a formao das tradies do grupo,
encontrando tal critrio guarida no art. 1.1 da Conveno 169 da OIT: A presente Conveno aplica-se a povos
tribais em pases independentes cujas condies sociais, culturais e econmicas os distingam de outros
segmentos da comunidade nacional e cuja situao seja regida, total ou parcialmente, por seus prprios costumes
ou tradies ou por uma legislao ou regulaes especiais.
54
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