II

LA SENTENCIA CONSTITUTIVA*
"Die Wissenschaft ist nicht gehindert, Begriffe ausz'upraegen, von denen das Gesetz nicht spricht".
FIELLWIG,

Klagerecht, 28.)

La comprensin sistemtica de los problemas que plantea

el derecho mediante una visin clara y de conjunto de los
conceptos, constituyen la construccin jurdica, de una importancia cientfica incalculable. En este trabajo de construccin
hay que partir de la realidad que palpita en todo ordenamiento
jurdico positivo, tal como se presenta a los ojos de un observador sereno y sagaz a un tiempo mismo. Pero realismo de
observacin y de bsqueda no quiere decir obediencia servil
a la letra de la ley y pura actitud contemplativa y dispersa ante
el complejo de las normas. Como dice Heliwig en el epgrafe
de este trabajo, la ciencia es libre de acuar conceptos de los
cuales la ley no habla.
Sistematizar el contenido del derecho en categoras jurdicas racionales; elaborar una superestructura conceptual del
mundo jurdico considerado como realidad y como representacin unitaria, es la tarea suprema y el fin nico de la ciencia
del derecho. Tal trabajo de elaboracin y sistematizacin aplicado al ordenamiento jurdico en tanto que proceso de actuacin de la tutela del derecho por los rganos jurisdiccionales,
constituye el objeto propio de la ciencia del derecho procesal.
(*) Este trabajo se public en "Cultura Jurdica", Caracas, ao II, N 9 6,
pg. 135 y sig. Se reprodujo en "La Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administracin" de Montevideo, ao XLI, N 10, pg. 289 y sig.; en la "Revista de
Derecho Procesal", Buenos Aires, ao II, 1944, Primera Parte, pg. 1 y sig.; y
fue traducido al portugus y publicado en "Revista Forense", Ro de Janeiro,
ao XLI, 1944, vol. 98, pg. 8 y sig.

78

Luis LO*ETO

La tradicin secular haba abandonado el estudio de los

modos de actuacin judicial de las normas jurdicas al cuidado
de los prcticos, quienes slo se haban preocupado del lado
externo del juicio, creando procedimientos, serie de actos de
las partes y del Tribunal, desprovisto de sentido unitario y
orgnico. La sistematizacin y estudio del proceso fue obra de
los jurisconsultos alemanes de la mitad del siglo pasado, y el
derecho procesal la ltima formacin cientfica de la cultura
jurdica mderna.
Obra de esa orientacin sistemtica es la clasificacin de
las sentencias en tres categoras fundamentales, a saber: sentencias declarativas, sentencias de condena y sentencias constitutivas. Esta divisin tripartita de las sentencias es hoy
generalmente reconocida por la mejor doctrina procesal, discutindose a veces nicamente sobre si una decisin de fondo
pertenece a una u otra categora.
Una cuidadosa observacin de nuestra jurisprudencia y
un estudio detenido del contenido jurdico de las distintas
decisiones de fondo dictadas en materia civil y comercia por
los Tribunales venezolanos, nos han conducido a afirmar, de jure
condito, que en nuestro derecho se encuentran tambin reconocidas las tres categoras de sentencias a que anteriormente se
ha hecho referencia. En este estudio nos limitaremos nicamente a considerar. las sentencia constitutivas'.
La falta de penetracin cientfica de la realidad que en el
proceso se acta y el estudio deficiente del ordenamiento jurdico que regula su formacin, presupuestos y marcha, trajo,
como era natural, una confusin de conceptos y principios
que, por, desgracia, se ha perpetuado en los Cdigos en los
cuales la disciplina del proceso se fija y se promulga. As, para
no citar sino un solo caso interesante y por lo que a nosotros y
a nuestro estudio respecta, vemos que el legislador patrio ha
establecido terminantemente en el artculo 162 del Cd. de
En varios 'trabajos hemos insistido en la afirmacin de que en nuestro
ordenamiento procesal existe la sentencia puramente declarativa como figura
autnoma de actuacin de la ley ( y. Revista Jurdica, Caracas, 1930, n9 10,
pg. 472; Gaceta Jurdica Trimestral, San Cristbal, 1935, n? 6, pg. 142).
Ella ha sido reconocida ltimamente por el Legislador en el reciente Cdigo
Civil (1942) en el cual se han establecido normas para regular sus efectos
(art. 507).

LA SENTENCIA CONSTITUTIVA

79

Proc. Civ. que "toda sentencia debe contener decisin expresa

positiva y precisa, con arreglo a las acciones deducidas y a las
excepciones o defensas opuestas, condenando o absolviendo,
en todo o en parte, nombrando la persona condenada o absuelta y la cosa sobre la cual recae la condenacin o absolucin",
sin que se hubiera tenido en cuenta para formular un principio
tan general y absoluto, la existencia de innumerables casos
legales en los cuales no se persigue con el proceso y la sentencia corresondiente la condena del demandado a una prestacin,
sino que simplemente se solicita que rente a l se declare la
existencia o inexistencia de una relacin jurdica (sentencia
mero-declarativa), o que por el fallo se cree, se modifique o
se extinga un estado de derecho concreto (sentencia constitutiva)'.
En el derecho romano clsico, segn un clebre texto de
Modestino transcrito en el Digesto, la cosa juzgada deba poner
trmino a la controversia, condenando o absolviendo'. Sin
embargo, en los iudicia divisoria en virtud de la adiudicatio
incorporada a la frmula, la funcin del iudex no se diriga
principalmente a pronunciar una condenacin en dinero, sino
que creaba estados jurdicos nuevos, de modo que su misin
tena funcin constitutiva4.
Pero el estudio sistemtico y verdaderamente cientfico
del acto del tribunal contenido en la sentencia no apareci definitivamente enfocado, sino cuando los trabajos sobre la naturaleza , estructura y funcin del proceso lograron conseguir ms
La impropiedad de expresin fue advertida ya, bien que no de manera
categrica, por nuestro eminente procedimentalista Dr. Feo, Estudios 1,
pg. 269, limitando su observacin nicamente a las sentencias declarativas
que aparecen as reconocidas por l. Guarda silencio acerca de las constitutivas.
Nuestro maestro BORJAS descuida el problema en sus importantes Comentarios.
L. 1 D.2, 1: Res iudicata dicitur, quae finem controversiarum pronuntiatione
iudicis accipit: quod vel condemnatione vel absolutione contingit. Como es
bien sabido, en el perodo formulario la condemnatio estaba concebida en
la estimacin pecuniaria del objeto del litigio: Omniurn autem formularurn,
quae condemnationem habent, ad pecuniariam aestirnationem condemnatio
concepta est. (Gai. IV. 48).
BETHMANN-HOLLWEG Der rmische Civilprozess, II, pg. 228; WENGER, Istitutionen des rmischen Zivilprozessrech, 1925, pg. 198; BETTI, Corso di
st. di Dir. Rom; pg. 725. Segn una teora muy autorizada la querela
ino[ticiosi testamenhi se diriga tambin al pronunciamiento de una sentencia
constitutivo ya que ella "rescindit testamentum" (Windscheid, Pandekten
III, 99 edicin, 584 texto y nota 71; HELLWIG, K!aregecht und Klagmblichkeit,
pg. 41, quien enumera tambin la restitutio ja integrum)

80

1Luis LORETO

alta categora y especulacin. Frente a la naturaleza normalmente declarativa de toda sentencia, los jurisconsultos de mediados de fines del siglo pasado observaron que en muchas decisiones haba un aliud que no responda al efecto declarativo que
consideraban esencial en toda sentencia y comenzaron a considerar tales decisiones como figuras anmalas. En ellas haba
una desviacin de su funcin normal, cual es declarar el derecho, condenando o absolviendo. La construccin de la teora
de las sent'encias constitutivas se canaliz luego en el terreno
cientfico en dos direcciones fundamentales que pasamos a
exponer.
Por un fenmeno admirable de incidencia especulativa,
mientras los juristas trabajaban sobre el contenido de las sentencias, el aislamiento de una categora particular de poderes
jurdicos hasta entonces desconocidos y la afirmacin cientfica de los derechos pblicos subjetivos, vinieron a proyectar
luz radiante sobre la naturaleza peculiar de un gran nmero
de decisiones judiciales que no encajaban bien dentro del marco tradicional consagrado al estudio de la verdadera sentencia.
Aquella categora de poderes es la de los derechos potestativos'.
Con esta denominacin se designa en la ciencia del derecho una
La denominacin de "derechos potestativos" ha sido dada por CHIOVENDA
quien construye sobre ellos su clebre doctrina de la accin, y la moderna
escuela italiana de derecho procesal, que lo aclama como iniciador y Maestro,
la ha adoptado constituyendo ya un comen rece ptum ( y. CHIOVENDA, L'azioce nel sistema dei diritti, en Sag.gi, 1930, 1, passim, particularmente el N? 11)
Esta categora de poderes jurdicos, aislada por la escuela alemana y
acogida unnimemente por ella, es fundamental para toda investiaci6n
verdaderamente cientfica sobre el derecho pblico y el derecho privado.
ERNESTO ZITELMANN los denomin "derechos del poder jurdico" (Rechte des
rechtlichen Koennens) y SECKEL, posteriormente, les dio el nombre de "derechos de configuracin" (Gestaltungsrechte), siendo la denominacin chiovendana la traduccin libre de la expresin alemana "Kannrechte", forma
abreviada de la frmula de ZITELMANN. Para la doctrina alemana en general,
W. OERTMANN, Aligemeiner Teil 1927, pg. 712; VON TUHR, Der Aligemeine
Teil, 1910, pragrafo 7, HELLWIG, Lehrbuch, 1, pargrafo 34, y ENNECCERUS,
en su Lehrbuch, en colaboracin con Kinn y WOLEF, arreglo NIPPERDEY, 1, 66;
y WEISMANN, Lehrbach, 1, pg. 67; FENKART, Wesen und Ausbung des Gestaltungsrrechte im schwezericbem Privatrecht, 1925. Para la doctrina italiana
favorable a la admisin de la categora CHIOVENDA, ob. cit., y los autores all
nombrados. Es importante observar que entre las voces discordantes en la
escuela italiana est la autorizadsima de CARNELUTTI, Lezioni, 1, N? 25, y IV,
N 71, y la no menos autorizada de A. Rocco, La sentenzq civile, 1936, nos.
38 y 55. La escuela francesa no ha tenido todava una visin clara de esta
categora de derechos, incorporndolos en las res merae facultatis; y se halla
bastante embarazada para explicar la uxistencia de algunas acciones que "ponen en juego un derecho de difcil determinacin" JAPOIT. Trait lmentaire

LA SENTENCIA CONSTITUTIVA

81

particular categora de poderes jurdicos (derechos subjetivos)

en virtud de los cuales se confiere a un sujeto de derecho el
poder de crear, modificar o extinguir una relacin jurdica o
derecho mediante la declaracin de voluntad o un acto del titular del poder, independientemente de la voluntad de todo obligado, que no existe: ejemplos, el del retracto legal, el
derecho a la revocacin de donaciones, el derecho a disolver
una sociedad civil a tiempo indeterminado, etc. En todos estos
casos, dice Chiovenda, nos encontramos frente a un poder del
titular para producir, mediante una manifestacin de voluntad,
un efecto jurdico al cual tiene inters o a la cesacin de un
estado jurdico desventajoso; y todo esto frente a una o ms
personas que no estn obligadas para con l, sino que solamente se encuentran sujetas al efecto jurdico, a tal punto de no
poder sustraerse a dicho efecto. El lado prcticamente importante de esta figura jurdica est en la sujecin de las personas
frente a quien corresponde el poder, sujecin de su voluntad
en cuanto que no puede querer que el efecto no se produzca'.
A veces, se dice, el poder constitutivo conferido al individuo por el derecho potestativo no se realiza con la sola declaracin de voluntad del titular, sino que es menester a tal fin
que dicho derecho sea reconocido como existente, en sus presupuestos de hecho y de derecho, por un rgano jurisdiccional,
el cual, en virtud del mismo poder, pronuncia la modificacin
en el estado jurdico. Dentro de esta construccin doctrinal la
eficacia constitutiva de la sentencia aparece como formando
parte del proceso de efectuacin del derecho potestativo que
ella declara, mostrndose as tal derecho como el poder jurdico concedido al actor para producir un efecto jurdico mediante
sentencia del juez. La sentencia constitutiva en este caso
declarara tambin una voluntad de ley preexistente, siendo en
sto idntica a las dems sentencias; pero en cuanto la ley code proc. civile et com., 1929, n t 63. Sin embargo, bien que por otras vas,
se han hecho ya en Francia trabajos de gran significacin relativa a las
sentencias constitutivas. V. LEN MAZEAUD, De la distiaction des jugerments
declaratifs et des jugements constitutifs de droit, en Revue Trimestrielle,
1929, pg. 17 y sig. Por nuestra parte, consideramos que la categora de los
derechos potestativos responde a una realidad positiva tambin en nuestro
ordenamiento jurdico y que ella es de un gran valor sistemtico.
6 CHIOVENDA, Ob. Cit., II, e Istituzioni, 1, Ng 4 B; FENKART, Ob. Cit.,
pg. 40 y sig.
7 CHIOVENDA,, Istituzioni, 1, N 15.

82

"'

Luis L0RET0

necta o condiciona la realizacin o produccin del efecto a

esa declaracin, ste es el hecho jurdico constitutivo que de
aquel efecto es causa por virtud de la ley'.
La sentencia declarativa tiene por funcin reconocer la existencia o inexistencia de situcionei de derecho (y en algunos casos de hecho) surgidas antes
de proceso. La sentencia constitutiva, por el contrario, tiene por funcin
determinar, lo que debe ser. En aqulla el juez tiene una misin declarativa
de relaciones preexistentes; en sta su misin es esencialmente creadora de
situaciones nuevas por medio de la sentencia (ferendae sententiae). En la
primefa el juez constata y fija con certeza jurdica los efectos de hecho ya
producidos por el acaecer histrico dentro del orden del derecho objetivo;
en la segunda, sus determinaciones concretas son fuentes originarias de si
tuaciones nuevas. Pero ese poder del juez, a diferencia del que se originaba
en la iurisdictio libre del pretor romano, deriva del orden jurdico positivo
a cuyos mandamientos se encuentra estrechamente vinculado.
No puede negarse que esta construccin de la funcin' de ambas sentencias (declarativa y constitutiva), tal como queda expuesta, es un tanto intelectualista y relativa, habindosela forjado para tener de ella una visin
pragmtica y positiva. La Teora-Pura del Derecho ha puesto en evidencia
que en toda sentencia hay un acto de creacin normativa individual al concretizarse en ella la voluntad de la norma jurdica general en la situacin
de especie (KELSEN, Allgemeine Staatslehre, 1925, pg. 233 y sig.; MERKEL,
Prolegomena einer Hheorie des rechtlichen Sta fenbaaes, en FESTCHRITF HANS
KELSEN, 1931, pg. 272 y sig.; Cossio, La tentencia criminal y la teora jurdica, Captulo II, en esta misma Revista). Sin embargo, no puede someterse
a duda la enseanza de MEIOCEL, acogida por el mismo KELSEN, de que el
proceso de aplicacin del derecho (subsuncin) corre paralelo al proceso de
produccin del derecho, de modo tal que mediante todo acto normativo
de aplicacin se produce una nueva norma (o un complejo de normas) (MERKEL, ob. cit., pg. 282; KELSEN, ob. cit., pg. 234 F. in fine). An dentro de
esta concepcin es igualmente evidente que la individualizacin jurdica en
uno y otro caso (declaracin y constitucin) presenta ciertas peculiaridades
del lado, externo creador a tal punto de poder hacerse de los momentos de
hecho del acto individualizador una clasificacin dogmtica prcticamente
utilizable en el sistema de las sentencias. En la creacin normativa por va
de sentencia declarativa, el acto de imputacin se realiza sobre los supuestos
de hecho (Tatbestnde) acaecidos con anterioridad al proceso y a la sentencia;
en la creacin normativa por va de sentencia constitutiva la imputacin verdaderamente creadora se realiza en el mismo acto de voluntad del juez en
virtud del cual se produce la mudanza en el estado jurdico anterior o se
..crea el nuevo estado jurdico. Aqu la funcin normativa alcanza su ms
alto grado d tipicidad constitutiva. Sera esta diferencia de grados y de
momentos en la funcin creadora normativa lo que legitimara, sub specie
iuris, la clasificacin de dichas sentencias en distintas categoras, teniendo
ambas por denominador comn la funcin constitutiva de normas individuales. La diferenciacin de los efectos jurdicos atribuidos a unos y a otros
supuestos de hecho en ambas sentencias, legitimara su sistematizacin separada en categoras distintas. Vase FRITZ SCFIREiER, Reine Rechtslebre und
Privatrecht, en FESTSCHRJFT KELSEN citado, pg. 310 y sig. para la posibilidad
de la sistematizacin jurdica en general fundada en esos dos conceptos
(Tatbestand y Rechts/olge).
La naturaleza y funcin de la sentencia de condena ha sido objeto de
detenido estudio por parte de la ciencia moderna del proceso. La doctrina
alemana, en una de sus corrientes ms importantes, ve en ella una orden
dirigida al obligado para que realice una prestacin al acreedor (Leistungsurteil). La doctrina italiana en su expresin ms avanzada considera la sentencia

LA SENTENCIA CONSTITUTIVA

83

Como se ve, en esta concepcin el actor tiene derecho a

producir la modificacin, no solamente a que se produzca; en

ltimo trmino el poder de producir el efecto nuevo remonta

al derecho del actor, siendo la sentencia el momento culminante de su efectuacin; sentencia que, al pasar en autoridad de
cosa juzgada, hace conseguir al derecho potestativo a la modificacin jurdica su acabada realizacin'.
Un inters a obrar como condicin especfica de la accin
constitutiva distinto de la existencia del derecho potestativo,
no tiene aqu significacin alguna, ya que el mismo derecho
potestativo que pertenece al actor para producir un efecto jurdico mediante sentencia, no se puede concebir ni satisfacer
de otra manera que no sea en esta forma; de all que tan pronto
como surja un derecho potestativo de esta naturaleza, exista
de condena como el momento culminante de la aplicacin de la sancin al
acto ilcito (CARNELUTTI), o como el acto preparador de la ejecucin forzada
(LIEBMAN), o en fin, como el acto por el cual se constituye un estado de
sujecin en fuerza del cual se coloca al condenado a merced del rgano ejecutivo y se le constrie a sufrir pasivamente la ejecucin forzada como un
mal inevitable (CALAMANDREI). Vase CALAMANDREI, . La Condanna, en Studi
sul processo civile, III, pg. 199 y sig.
En nuestro . sentir, la sentencia de condena tiene indudablemente una
funcin mixta: declarativa de relaciones preexistentes y constitutiva de
relaciones nuevas. El momento constitutivo de ella consiste en la creacin
de un ttulo ejecutivo por el cual se confiere al Estado el poder concreto
de proceder coactivamente a la . realizacin del derecho del acreedor reconocido en la sentencia contra el patrimonio del deudor, poder ste de
ejecucin que no exista concretamente antes del proceso y que se constituye
por la sentencia. En cambio, en la sentencia tpicamente constitutiva el nuevo estado o situacin creado por ella no se dirige a conferir poderes de
ejecucin al Estado para la realizacin de un - derecho anterior, sino que esa
creacin de relaciones nuevas agota en s misma la virtualidad constitutiva.
El elemento constitutivo de la sentencia de condena tendra por objeto crear
concretamente el poder procesal a la ejecucin forzada. Sobre esta especie
de sentencia constitutiva a contenido procesal, vase KISCH, Beitrage zur
TJrteilslehre, 1903, 8. Para una breve y docta exposicin sobre la teora
de la sentencia en general, Couture, Fundamentos del derecho procesal civil,
1942 1 N 136 y sig. Vase, adems CARNELLI, Cuestiones de procedimiento civil,
1933, pg. 237 y sig.; PODETTI, Teora y tcnica del proceso civil, 1942, N9 65.
HELLWIG, Lebrbuch, 1903, 1, 34 V, quien ve en la sentencia constitutiva
slo el ltimo acto de realizacin del derecho potestativo material. Para SECKEL,
quien construye tambin la sentencia constitutiva sobre la titularidad en el
actor de un derecho potestativo material, la sentencia viene a constituir un
elemento de hecho que se une al de la demanda actora y de all que, en su
sentir, el efecto jurdico nuevo o modificacin sea el resultado de un doble
elemento de hecho (Doppeltatbestand): la demanda y el acto del Estado. Para
la crtica de estas concepciones, GOLDSCHMIDT, Zivilprozesserecht, 1932, 15,-.
NI 3. VON TUHR, Der allgemeine Teil,. II, pg. 156, admite que la introduccin
de una accin constitutiva es tambin ejercicio de un derecho potestativo, pero
no un negocio jurdico como afirma SECKEL quien ve en el ejercicio de todo
derecho potestativo un negocio jurdico.

Luis LOETO

84

tambin el derecho de accin, lo que no excluye que la accin

y el derecho potestativo sean nociones distintas.
El anlisis de la sentencia de divorcio, ejemplo tpico de
sentencia constitutiva, permitir captar mejor Ja estructura conceptual de la doctrina expuesta. Tan luego como se realizan los
hechos que dan origen a una de las causales de divorcio admitidas por la ley, surge en la esfera jurdica del cnyuge inocente
el derecho potestativo (material) de producir el divorcio mediante la sentencia del Tribunal. Aqu la sentencia, al pronunciar el divorcio, acta y reconoce el derecho del actor, preexistente al proceso, a la disolucin del vnculo. Ella no tiene nada
de excepcional con respecto a las otras sentencias declarativas;
pero en cuanto la ley misma ha hecho depender la disblucin
del vnculo matrimonial de la declaracin del tribunal, ste es
el hecho jurdico que del divorcio es causa, por virtud de la ley.
As, pues, en esta concepcin la sentencia sera un acto absolutamente jurisdiccional. En la concepcin de los otros autores
que construyen igualmente la teora de la sentencia constitutiva sobre los derechos potestativos (Seckel, Hellwig, Rosenberg), a la demanda en la cual el derecho potestativo al divorcio se hace valer, demanda que aparece como un elemento de
hecho (negocio jurdico), se viene a agregar otro elemento de
hecho, el pronunciamiento por parte del tribunal; doble elemento ste, privado y jurisdiccional, del cual surgir el efecto
jurdico de la disolucin del vnculo matrimonial.
Esta construccin es indudablemente artificiosa. Contra
ella se ha levantado otra que, desechando el postulado bsico
del derecho potestativo material, tiene ms en cuenta la realidad del sistema positivo. Consideramos que ella encuentra
aplicacin en nuestro derecho.
La falta de inters a obrar como condicin especfica de
la accin constitutiva distinto del inters a la modificacin mediante sentencia (lo que constituye el ncleo del derecho potestativo material) ha hecho pensar justamente a algunos
autores que la anterior teora es falsa, ya que si el inters a
obrar existe nicamente cuando la constitucin del nuevo estaIst., N9 51. HELLWING habla de derechos potestativos que se hacen
valer "por va de accin", Lehrbuch, 1, pg. 237.

10 CHIOVENDA,

LA SENTENCIA CONSTITUTIVA

85

do jurdico slo puede alcanzarse mediante sentencia, tal inters

falta absolutamente cuando el titular del derecho a la constitucin del nuevo estado jurdico tiene un derecho potestativo
privado, as lo haga valer por va de accin.
El estudio de los derechos pblicos subjetivos y particularmente la adquisicin cientfica que consiste en considerar
la accin como un derecho contra el Estado a fin de que otorgue al titular de ella la garanta y tutela mediante sentencia
favorable (Urteilsanspruch), vino a fijar los derroteros precisos por los cuales deba enrumbarse toda actividad especulativa que se propusiera tener de las sentencias en general y en
particular las constitutivas una visin clara y armoniosa".
Para los autores que se orientan en este ltimo sentido no
existe un derecho privado material (potestativo) que sea objeto del proceso y reciba en l su realizacin, sino que objeto
suyo es el derecho subjetivo pblico del individuo contra el
Estado para que ste, mediante sentencia favorable, pronuncie
la creacin, modificacin o extincin de una relacin o estado
jurdico`.
Dada la importancia social de algunas relaciones jurdicas,
generalmente de naturaleza familiar, el Estado se ha reservado
si as puede decirse, un preciso y definido poder de control en
las mismas, ya que ha condicionado su nacimiento, modificacin
o extincin, a la comprobacin por parte de un rgano pblico,
11 La teora fundamental para la ciencia del derecho procesal que considera la
accin como una pretensin a la tutela jurdica (Rechtsschutzispruch) del
individuo contra el Estado, despus de haber sido fundamentada por ADOLFO
WACH y otros, ha encontrado en la moderna doctrina alemana y extranjera
una expresin definida y una denominacin adecuada en la frmula de la pretensin a la sentencia favorable (Urteilsanspruch). Los ms autorizados representantes de esta corriente cientfica son STEIN, GOLDSCHMIDT, LANGHEINEKEN,
SCHLER, OERTMANN y muchos otros. En sentido contrario, de manera terminante, ROSENBERG, BINDER, PANGENSTECHER, SAUER, y NEUNER.
La evolucin posterior de las ideas cientficas llev a la doctrina del proceso
a ver en la accin un "derecho abstracto de obrar" (DEGENKOLB), con una
direccin publicstica. Luego esta concepcin ltima sufri modificaciones en
su expresin originaria, y partiendo de ella las doctrinas ms recientes han
presentado frmulas distintas de las cuales la ms satisfactoria, en nuestro
sentir, es aquella que concibe la accin como una pretensin a la justicia
(Justizansprucb), (ROSEMBERG), o como el poder jurdico de provocar la presprestacin de la jurisdiccin (BETTI ALSINA, COUTURE).
12 GOLDSCHMDT, ob. cit., ibdem; STEIN-JONAS, Kommentar, 1934, 1 Vor. S 235,
3; CHLER, Der TJrteilsanspruch, 1921, 10 III: STEIN, Grundriss, S 8, 3;
POLLAK, System, 1932, 5; LANGHEINEKEN, Der Urteilsanspruch, 1899,
pg. 220 y sig; KIscH, ob. cit., 5 3.

86

Luis LORETO

normalmente jurisdiccional, del estado de hecho al cual el ordenamiento civil positivo ha vinculado el efecto de producir
una accin a favor del individuo contra el Estado para que ste,
mediante una determinacin apropiada, generalmente preestablcida en su contenido, pronuncie el acto soberano del cual
surgirn los efectos. La funcin de la sentencia constitutiva
responde substancialmente a este poder de control en la produccin del efecto jurdico.
Hay algunos efectos que las personas interesadas en que
se realicen no pueden conseguir ni aun en el caso de que exista
entre ellos acuerdo en tal sentido, siendo menester ocurrir al
rgano jurisdiccional competente para que surja el efecto perseguido con el pronunciamiento del tribunal. Tales son los
casos de divorcio, nulidad de matrimonio, impugnacin de
paternidad, etc. En ellos la sentencia es el nico medio puesto
a disposicin de los interesados por el orden jurdico para conseguir la extincin o modificacin de la relacin jurdica concreta. En otros casos, aun existiendo la posibilidad de que la
sentencia tenga idntica finalidad y contenido, pueden los interesados mediante acuerdo unnime de ellos obtener por otra
va jurdica el mismo resultado a que la sentencia tiende. Esta,
prcticamente, no tiene sino una finalidad jurdica subsidiaria,
en el sentido de que las partes normalmente no ocurren a ese
instrumento de realizacin del efecto jurdico, sino cuando el
acuerdo negocial, mutuus dissensus, se ha mostrado ineficaz.
As, el socio de una sociedad civil a tiempo determinado, puede
ocurrir a la va judicial para obtener por la sentencia que el
Estado disuelva la sociedad (Art. 1.679, C.C.); pero la va
judicial no es el nico camino que se ha permitido a los interesados, sino que tambin el acuerdo contractual de los socios
puede conducir a la misma finalidad. Lo propio pasara, segn
nuestro criterio, con la disolucin de las sociedades mercantiles irregulares. (Art. 225, Cd. Com .) y en los casos de resolucin del contrato por incumplimiento (pacto comisario tcito,
Art. 1.167 C. C., etc.) En las situaciones de la primera especie
el legislador ha establecido de manera terminante e imperativa
que el nico medio para conseguir la produccin del efecto
perseguido por el interesado es el pronunciamiento judicial,
apareciendo en estos casos la decisin como el presupuesto de
hecho y de derecho necesario a su produccin. En las otras

LA SENTENCIA CONSTITUTIVA

87

situaciones la sentencia es uno de los caminos que conducen

a la meta, pero no el nico.
En todos estos casos en que del acto del Tribunal surgen
los efectos jurdicos la sentencia es constitutiva. Ella reconoce
el derecho subjetivo pblico del actor a solicitar la produccin
del nuevo estado de cosas, presentndose as la sentencia como
constitutiva del efecto, no por un acto arbitrario del Juez, sino
como actuacin de la voluntad de la ley que se lo ordena. Frente
al titular de la accin se halla el deber-poder del Estado a la
produccin del efecto jurdico.
Fcil es observar que en estos casos de acciones tendientes
a la consecucin de la tutela jurdica constitutiva por parte del
Estado, el actor no tiene un derecho subjetivo material distinto
de la accin, sino que el poder realizado en el proceso es el
mismo contenido en la accin que se ejercita, siendo el Estado
el nico obligado a satisfacer el inters del derecho d accin
y nadie ms. Los particulares pueden en algunos casos privar
a la accin de sentido y objeto, pero jams pueden satisfacerla`.
Al realizarse el hecho o suceso que da origen a la causal
del divorcio o de separacin de cuerpos, por ejemplo, surge al
mismo tiempo la accin de divorcio o de separacin como pretensin legtima del cnyuge inocente a que el Estado, por sentencia firme, disuelva o relaje el vnculo conyugal. Esta pretensin del cnyuge es un derecho pblico subjetivo contra el
Estado que da a su titular el poder jurdico de solicitar el
divorcio o la separacin de cuerpos, derecho que se pierde por
la reconciliacin (Art. 1.194, C.C.). El cnyuge no tiene derecho al divorcio o a la separacin de cuerpos sino que su derecho se resuelve y tiene por nico contenido el poder de "solicitar del Juez el divorcio o la separacin de cuerpos" (confor13 Esta afirmacin de que en estos casos de procesosque tienden a una sentencia
constitutiva la accin es el nico derecho que se hace valer, y constituye el
objeto del proceso, contradice el principio fundamental de la doctrina clsica
segn el cual la accin judicial nunca es fin a s misma, sino medio legtimo
para la actuacin de otro derecho material de que la accin no es sino su metamorfosis. La naturaleza y funcin de las acciones constitutivas vienen a echar
por tierra este postulado y a confirmar una vez ms el principio afirmado por
la nueva ciencia del derecho procesal de que la accin no es solamente un
derecho distinto del derecho subjetivo material que generalmente hace valer,
sino que es tambin un derecho autnomo, con presupuestos y finalidades propias. V. STEIN-JONAS. Ob. cit., ibi; GOLDSCHMIDT, ob. cit.;
1 y. 12.

88

Luis LORETO

me Carnelutti). Tal derecho le confiere el poder de demandar

del rgano jurisdiccional competente la produccin de un efecto
jurdico por sentencia, produccin sta que saca su vigencia del
ordenamiento jurdico que directamente se lo confiere, no del
derecho del actor, puesto que dicha produccin no forma parte de su contenido. El derecho del demandante en divorcio no
va hasta producir la disolucin del vnculo mediante sentencia, como se ensea por la concepcin privatstica anteriormente e'xpuesta, sino que est limitado al poder de demandar
del jue`z que dicte una sentencia que tenga por contenido el
estado de derecho constituido por el divorcio, lo que es muy
distinto.
Precisando conceptos podemos decir que la sentencia
constitutiva contiene dos pronunciamientos: a) el reconocimiento del derecho del actor frente al Estado para demandar
judicialmente la constitucin del nuevo estado jurdico que el
ordenamiento civil le garantiza, lo que es pura accin; b) el
acto del Estado por el cual se constituye en virtud de su poder
soberano el nuevo estado jurdico de que se trata, en acatamiento al contenido de aquel derecho que le impone una obligacin de pronunciar una decisin de determinado contenido.
La sentencia se presenta as como "el motor jurdico de hecho" (Sperl) o como el "hecho jurdico material" (Carnelutti) del cual surgen inmediatamente los efectos deseados".
14 La mayora de los autores ven en el primer pronunciamiento (a) el elemento
caracterstico del acto jurisdiccional, ya que el Tribunal declara la existencia
del derecho del demandante que se reconoce preexisttiendo al proceso (GLA550N,
TJSSIER y MOREL, Trait de procdure civile, 1929, III, N 770). Sin embargo,
un atento y penetrante anlisis de esta categora de sentencias puede conducir
a ver realmente en ellas no un acto estrictamente jurisdiccional, sino ms bien
las caractersticas propias de un acto administrativo, presentndose como sentencia en un sentido puramente formal. Los elementos esenciales de la jurisdiccin propia (actuacin de una voluntad concreta de ley entre particulares y
preexistencia de tal voluntad al proceso) no se encuentran reunidos en el acto
del Tribunal que se realiza en la sentencia constitutiva. Partiendo de nuestra
construccin y si no nos equivocamos, en los procesos que tienden al pronunciamiento de tales sentencias la voluntad de ley que se acta no existepropia mente hablando entre las partes, sino que se dirige al Juez, quien es el destinatario de ella. Los interesados en la relacin material que trata de constituirse

podrn discutir si se realizaron o no las circunstancias de hecho que, segn
la afirmacin actora, dieron origen a la accin (causal de divorcio, por ejemplo),
accin que no existe entre ellos, sino contra el Estado. Adems, la voluntad
concreta de ley que constituye el ncleo y funcin de la sentencia no preexiste
al proceso, sino que es en l y por l que se cristaliza y hace realidad operante.
Encuentra aqu perfecta aplicacin la ilustre enseanza de CALAMANDREI (Limiti
Ira ginrisdizione e amministrazione nella sentenza civile, en Studi sul proc. civ.

LA SENTENCIA CONSTITUTIVA

89

Debemos precisar que el efecto constitutivo de la sentencia se presenta como un efecto primario, esto es, como contenido inmediato y directo de la decisin, que no debe confundirse con los efectos secundarios de la misma. La sentencia
constitutiva produce un resultado que ha sido determinado directamente por la voluntad de la ley y qi.ie el jzgador ha
tenido nicamente en consideracin, de manera consciente y
querida. As, en la sentencia de divorcio, es objeto inmediato
de la decisin el derecho del actor a solicitar el divorcio y el
acto del Estado por el cual pronuncia la disolucin del vnculo. En esto ltimo est su eficacia constitutiva que pasa en
autoridad de cosa juzgada. Aqu el efecto es primario ya que
la decisin dictada tiene por nico objeto y contenido la disolucin del vnculo matrimonial. Al lado de este efecto constitutivo (Gestaltungswirkung) que es materia de la decisin
de fondo, existe un efecto secundario de la misma (Nebenwirkung) cual es el de disolver la comunidad conyugal (Arts.
173 y 187, Cd. Civ.). Este efecto de la sentencia no ha sido
objeto inmediato y directo de ella habindose limitado el ordenamiento jurdico a vincular a la disolucin del vnculo matrimonial la virtud de producir el efecto material, secundario,
de la disolucin de la comunidad conyugal, por lo cual aparece
la sentencia como un hecho jurdico en sentido estricto. La
doctrina alemana habla en estos casos de efectos de hecho de
la sentencia (Tatbestandswirkun gen,) y cuando el efecto opera' contra terceros, los califica de efectos reflejos (Re/lexwirkungen).
1, pg. 241) segn la cual "siempre que en un proceso civil el tema de la decisin est constituido por voluntades concretas de ley de las cuales sea destinatario el mismo Juez llamado a decidir, la decisin no es un acto de jurisdiccin". El ilustre procesalista florentino, sin tomar una determinacin precisa
acerca de la existencia o inexistencia de las sentencias constitutivas, observa
que si se acepta dicha categora tal como se construye por sus sostenedores,
dichas sentencias resultan de la suma de una actividad jurisdiccional con una
consiguiente actividad no jurisdiccional (bid, pg. 247), sentencias que en
otro estudio y por tales razones calific de "objetivamente complejas" (Linee
fondamentali del proceso civile inquisitorio, Studi, II, pg. 333). Por lo dems,
debemos precisar que, en nuestra modesta opinin, la expresin de "divorcio
declarado en sentencia firme" empleada en el artculo 188 del Cod. Civ. derogado, no es correcta, ya que, la sentencia no "declara" el divorcio sino lo
"constituye"; a lo ms podr decirse que declara el derecho del actor a la constitucin del estado de divorcio. Lo propio podra decirse de muchas otras dicciones empleadas erradamente por el legislador, como sucede con las usadas en
los artculos 186 y 187 del Cod. Civ. vigente,

90

Luis LORETO

Al estudiar el Profesor Satta ,ios efectos secundarios de

la sentencia ha dicho justamente que en todos estos casos en
la que la doctrina atribuye a la sentencia un efecto constitutivo secundario no es propiamente la sentencia la que funciona
como causa material del efecto sino el estado o relacin jurdica constituida por la sentencia`. As, segn la enseanza
del maestro de Macerata, la disolucin de la comunidad conyugal no es un efecto secundario de la sentencia de divorcio
sino del divrcio constituido en la sentencia`.
La sentencia constitutiva no es susceptible de ejecucin
forzada, o, expresndonos con ms precisin conceptual diremos que ella lleva en el mismo pronunciamiento constitutivo
el acto de su ejecucin. Sin embargo, se ha sostenido por uno
de los ms ilustrados maestros italianos contemporneos, Carnelutti, que las sentencias de "accrtamento constitutivo", por
ejemplo, la que declara (segn su teora) resuelto un contrato
de venta y constituye la obligacin del comprador de restituir
la cosa recibida, puede servir de base a la ejecucin 17 . Con todo
el respeto debido a la enseanza del maestro paduano, consideramos con una doctrina eminente que en este caso y otros
semejantes, a la accin constitutiva va acumulada una accin de
condena, siendo esta ltima la que recibe ejecucin autnoma;
acumulacin que slo existe cuando ambas acciones se dirigen
contra el contratante inmediato`.
De las anteriores consideraciones acerca de la funcin de
la sentencia constitutiva aparece lgicamente que el estado
que se pretende modificar o extinguir con ella, existe intacto
entre los interesados mientras la sentencia no se pronuncie y
quede definitivamente firme. Los efectos de dicha sentencia
15 Rivista di Diritto Processuale Civile, 1934, 1, pg. 251. El profesor DIAZ PAIRO en su interesante libro El divorcio en Cuba, 1935, N? 292, parece compartir esta misma opinin cuando dice que la posibilidad de contraer nuevas nupcias y la separacin de los bienes de los cnyuges son una consecuencia del
pronunciamiento bsico y fundamental de la disolucin del vnculo matrimonial entre las partes. Para otros efectos materiales secundarios del pronunciamiento del divorcio, vase el libro ltimamente citado a los nmeros 209 y sig.
16 Para una amplia exposicin sobre los efectos secundarios, Rosenberg, ob. cit. S
152, II, 2 y 3; POLLAIC, System, 1932, 109 C., y particularmente KUTTNER,
Die privatrechtlichen Nebenwirkun.gen der Zivilurteile, 1903; CALAMANORRI,
Appunti sulla sentenza come fatto giuridico, en Studi, III, pg. 131.
17 Processo di esecuzione, 1, n 111 b).
18 CONFORME BIGIAVI, en Riv. Dir. Com ., 1934, N? 6; CHIOVENDA, ob: Cit., 1,
pg. 12.

LA SENTENCIA CONSTITUTIVA

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se operan normalmente para el futuro (ex nunc); a veces, por

expresa disposicin de ley, la sentencia tiene efecto retroactivo (ex tunc), ya el da del registro de la demanda (Arts. 177,
1.466, Cd. Civ., 225 Cd. Com .), ya al momento mismo en
que naci la relacin o estado jurdico que la sentencia extingue o modifica".
La sentencia constitutiva crea, modifica o extingue la
relacin jurdica entre los sujetos de la misma, y, por lo tanto,
19 Sobre los efectos en general de las sentencias constitutivas, vase CHIOVENDA,
ob, cit., N' 53; MAZEAUD, ob. cit., pg. 44; GLASSON, TIssIER y MOREL, ob. cit.,
ibdem COUTURE, ob. cit., N 149. En el sistema jurdico anterior a la vigencia
del actual Cdigo Civil, las sentencias relativas al estado y capacidad de las
personas surtan sus efectos legales independientemente de toda insercin en
los registros del estado civil. El novsimo Cdigo Civil que entr en vigor
el 1 de octubre de 1942 introdujo en esta materia importantes innovaciones,
particularmente aquella que consiste en disponer que las sentencias constitutivas
de un nuevo estado y las de supresin de estado o capacidad, como disolucin o nulidad del matrimonio, separacin de cuerpos, interdiccin, inhabilitacin, extincin de la patria potestad, producen sus efectos una vez insertadas
en los registros respectivos (Art. 507, ordinal 1?) En estos casos los efectos
jurdicos de la sentencia no se producen en el momento en que ha quedado
firme, como es el principio generalmente reconocido por la doctrina, sino desde
aqul en que la sentencia qued insertada en los respectivos registros del estado
civil. Aun en estos casos, segn nuestra manera de pensar, los efectos constitutivos primarios y secundarios de la sentencia surgen del acto mismo jurisdiccional que se inserta de la sentencia, funcionando slo el acto de insercin
de ella en los registros corno un presupuesto de eficacia. El nuevo sistema
consagrado por el artculo 507 es generalmente rechazado en doctrina y en
legislacin. Si lo referimos a la sentencia de divorcio, l consagra el rgimen
francs anterior a la Ley de 26 de junio de 1919, que fue muy criticado en
doctrina. Vase al respecto C0LIN y CAPITAT Cours lmentaire de droit civil
francais, 7? ed., 1, n9 202; Garsonnet y CzarBru, Trait thorique et practique
de procedure et commerciale, 31 ed., VII, pg. 695 y sig. Entre nosotros ese
sistema ya haba sido justamente calificado de "inaceptable" por el Dr: BASTIDAS, Comentarios y reparos al Proyecto de Cdigo Civil, 1, pg. 385 y sig. El
sistema adoptado por el novsimo Cdigo Civil en materia de sentencias constitutivas relativo al estado y capacidad de las personas, tal como aparece formulado en el Art. 507, 1 9 , adems de las contradicciones manifiestas que presenta con muchas otras normas del mismo Cdigo (ejemplo, Art. 403), habr
de traer gran desconcierto y graves perjuicios en sus aplicaciones prcticas.
La sentencia que produce la resolucin judicial de un contrato por incumplimiento (Art. 1.231 del Cod. Civ. derogado) tiene, segn la opinin dominante en la doctrina, retroactividad real y no simplemente obligatoria como ha
sido sostenido por BIGIAvI, estudio citado, pg. 695 y sig. Vase en el sentido
de la opinin dominante el reciente estudio de L. C0vIELL0 Jr., en Riv. Din.
Civ., 1935, pg. 3 y sig. La colocacin y el contenido del artculo 1.231 citado
sufri alteraciones en el Cdigo vigente, correspondiendo ahora al artculo
1.167, y en el cual no se hace referencia alguna a la condicin resolutoria implcita, como en el derogado, y se le coloca en el pargrafo relativo a los
efectos de los contratos. Parece ser, por estas innovaciones, que se ha acogido
el sistema que atribuye eficacia obligatoria y no real a la sentencia que pronuncia la resolucin,

92

Luis LORETO

normalmente son ellos los nicos investidos de la cualidad a

obrar, activa y pasiva (legitimatio ad causam).
A veces se confiere tambin cualidad a un extrao a la
relacin como sucede, por ejemplo, en caso de nulidad del
matrimonio y en l de interdiccin, a los ascendientes, al
Sndico Procurador Municipal y a los terceros interesados.
Como quiera que la sentencia tiene por finalidad constituir
un nuevo estado de derecho distinto del que exista anteriormente, es natural que cuando existan varias personas activa
y pasivamente interesadas, la demanda deba proponerse necesariamente por todos y contra todos los sujetos de la relacin
que trate de crearse, modificarse o extinguirse presentndose
entonces un caso tpico de litis-consorcio necesario`. As, por
ejemplo, la ley determina expresamente que la accin para
impugnar la paternidad debe intentarse "conjuntamente" contra
el hijo y contra su madre en todos los casos" (Art. 205 Cd.
Civ.) Aqu la sentencia es constitutiva y el litis-consorcio es
necesario.
En cuanto a los efectos de la sentencia constitutiva desde
el punto de vista subjetivo, ella se encuentra sometida, como
toda otra sentencia, al principio ulpineo segn el cual res
inter alios iudicatae nullum aliis praeiudicium faciunt (fr. 1,
D. 44, 2) acogido por nuestro derecho (Art. 1.935 Cd. Civ.)
Cuando la sentencia constitutiva tiene por objeto el estado
y la capacidad de las personas se suele decir que sus efectos
se producen excepcionalmente erga omnes, doctrina sta generalmente recibida y que no es sino el desarrollo del principio
enumerado por Bartolo segn el cual "sententia lata in causa
filiationis inter patrem et filium fidem /acit quod ad omnes".
La doctrina francesa y la italiana menos reciente, seguida por
la nuestra, afirman el carcter excepcional de este efecto absoluto de la cosa juzgada en materia de estado y capacidad y
tratan de legitimarlo por distintas razones. La moderna doc20

CiIOVENDA, Sul

litisconsorcio necessario, en Saggi, II, pg. 427 y sig.; HJtLLWIG,

System, 1, 121, III. No juzgamos que el hecho de apartarnos de la concepcin que construye la sentencia constitutiva sobre los derechos potestativos,
quite valor cientfico indiscutible a la afirmacin de que la accin constitutiva
que tiende a conseguir una sentencia de esta naturaleza, deba proponerse
necesariamente por todos los litisconsortes o contra todos ya que de lo contrario
la sentencia sera inutiliter data. Vase GOLSCHMIDT, Ob. Cit., 69, 5 b.

LA SENTENCIA CONSTITUTIVA

93

trina del proceso niega este carcter excepcional de las sentencias de estado, y ensea, en cambio, que tales sentencias,
como toda otra, tienen efecto entre las partes y todos los terceros jurdicamente indiferentes, erga omnes, como cosa juzgada entre las partes. Para los terceros jurdicamente interesados en ellas, las sentencias de estado son res inter alios
iudicata. La sentencia que se dicta entre los sujetos del estado
jurdico de que se trate, esto es entre los legtimos contradictores, obliga a todos los terceros a reconocer el estado declarado, modificado o constituido siempre que de ella no deriven
un perjuicio jurdico. El legitimus vel iustus contradictor
tiene en materia de estado y capacidad la legitimatio ad causam
y la sentencia dictada entre l y la persona de cuyo estado o
capacidad se trate existe erga omnes en el sentido arriba expuesto, slo que ella no puede perjudicar jurdicamente a
todo otro legtimo contradictor`.
La doctrina alemana preponderante tiene especial cuidado en distinguir y separar la cosa juzgada material de los otros
efectos de la sentencia, como son los de su ejecutoriedad
(Vollstreckbarkeit) y el de su eficacia constitutiva (Gestaltungswirkung). Para ella la eficacia constitutiva no constituye,
con respecto a los terceros, una extensin excepcional de los
efectos de la cosa juzgada, sino que esa eficacia es un efecto
propio y autnomo de la sentencia que nada tiene que ver con
la cosa juzgada. La eficacia constitutiva de la sentencia opera
para todos y contra todos (/r und ge gen alle), siempre que
el proceso se haya seguido entre los verdaderos y legtimos
interesados en la relacin por constituir. La doctrina austraca
sostiene la misma teora sustentada por la escuela alemana.
Por lo que respecta al derecho venezolano no dudamos en
afirmar que la sentencia constitutiva surte efectos erga omnes
de cuyo principio se encuentran aplicaciones interesantes.
21 BETTI, Trattato dei limiti soggettivi della cosa giudicata in dirito romano, 1928,
particularmente a la pg. 476 y sig.; CHIOVENDA, Ob. Cit., 1, N? 133 y sig.
Vase el estudio de LIEBMAN,, A. Coisa julgada nas questoes de estado, en Revista Forense, Vol. 82, pg. 272 y sig. en el cual expone una teora original.
Para el derecho alemn, R. SCHMIDT, Lehrbuch, 1910, pg. 761. Para el derecho
francs, MAZEAUD, Ob. Cit., pg. 46 y si.
22 Para la doctrina alemana ROSENBERG, Ob. Cit., pgs. 268, 513 y 533; para la doctrina austraca, EHRENZWEIG, System des ostereichschen allgemeznen Privatrechts, 1925, 1, pg. 333 b); SPERL Lehrbuch der Brgerlichen Rechtsflege,
1930, 1. pg. 832.

94

Luis LoRETo

Es dentro de esta doctrina que debe entenderse la disposicin contenida en el artculo 507, 1? del Cdigo Civil de
que las sentencias Constitutivas que all se indican "producen
inmediatamente efectos absolutos para las partes y para los
terceros 'o extraos al procedimiento" 23 . La validez erga omnes
de estas sentencias est fundamentada, adems, en la razn
de que en el proceso que conduce a ellas la sociedad se encuentra siempre representada por el Fiscal del Ministerio Pblico y el Juez mismo tiene dentro del proceso amplios y definidos poderes inquisitivos.
En un sistema jurdico como el nuestro, liberal e individualista, la admisin de la sentencia constitutiva como figura
de actuacin de la ley es excepcional, y su significacin terica
y prctica se encuentra limitada a aquellas situaciones cuyos
efectos trascienden ms all de los intereses privados que integran la relacin que se pretende crear, modificar o extinguir.
De all que, como ha advertido Kisch24, la institucin de la
sentencia constitutiva deba emplearse, de lege ferenda, con la
mayor cautela. El inters a la produccin del efecto constitutivo mediante sentencia deriva especficamente de la ley, a diferencia de lo que sucede con el inters a la mera declaracin
que deriva genricamente de ella. Las normas que garantizan
el inters a la constitucin mediante sentencia no son susceptibles de interpretacin analgica, como pasa con las que confieren el inters a la declaracin, bien que pueden interpretarse extensivamente, de conformidad con los principios generales sobre la interpretacin de las normas jurdicas excepcionales`.
La delimitacin precisa de la finalidad declarativa o constitutiva de una accin, es de una profunda significacin prctica puesto que si se trata de aqullas que dan vida a un proceso por medio del cual el actor pretende conseguir que se
dicte una sentencia creadora de estados jurdicos nuevos y unitarios entre varios interesados, ellas daran origen a un litisconsorcio necesario, debiendo rechazarse de plano la demanda
23 Sobre esta disposicin del novsimo Cdigo Civil, vase BASTIDAS, Ob. Cit., 1,
pg. 385 y sig.
24 Ob. cit., pg. 50.
25 KIscH, Ob. Cit., pg. EE y sig., PONTES DE MIRANDA, A. acao rescisoria, 1934,
pgs. 35 y 59.

LA SENTENCIA CONSTITUTIVA
/

95

por carencia de accin si falta el concurso en el juicio de todos

los interesados (defecto de cualidad a obrar o a sostener
el juicio`.
De las consideraciones que hemos hecho en este modesto
estudio aparece indudable la existencia en nuestro ordenamiento jurdico positivo de sentencias que tienen un contenido
tpicamente constitutivo, como as lo ha consagrado recientemente el Cdigo Civil ; esto es, sentencias que, en vez de limitarse a declarar puramente relaciones jurdicas preexistentes,
las crean, modifican o extinguen, y las cuales, ms bien que
reflejar la claridad intacta de las relaciones de la vida colectiva,
la quiebran en mil pedazos iridiscentes, y, como un espejo
ustorio, la proyectan hecha calor y luz de nuevas realidades
hacia otras esferas del mundo jurdico.

Prncipii, 3 9 Ed., pg. 1048; BATISTA MARTINS, Cornentrios ao Cdigo de Processo Civil 1, n 230 y sig. En nuestro derecho no se admite, como
en el derecho procesal comn, una exceptio plurium litisconsortium con el
carcter dilatorio que all tena. Sobre esta excepcin en el derecho comn,
vase WETZELL, System des ordentlichen Zivilprozesses, 1878; pg. 833; Lux,
Die Notwendigkeit der Streitgenossenschaft, 1906, 2 y sig.

26 CHIOVEDA,