Anuario Precedente (2010) - Universidad de Cali

PRECEDENTE
ANUARIO JURDICO
2010
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Derecho y Ciencias Sociales
Universidad Icesi
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Precedente es el Anuario jurdico de la Facultad de Derecho y Ciencias

Sociales de la Universidad Icesi de Cali. Es una publicacin de carcter reflexivo,
crtico y sobre todo constructivo que aborda temas inherentes al derecho. Su
objetivo principal es aportar elementos para el anlisis comparado de problemas y
fenmenos que ocupan a la academia mundial. Es por esto que Precedente contina
en su esfuerzo de reunir el trabajo de intelectuales nacionales y extranjeros a
travs de un ejercicio editorial arbitrado, que asegura, durante todo su proceso,
el anonimato de autores y evaluadores.
Precedente se propone contribuir a la construccin del debate jurdico, en este
sentido el pblico al que se dirige est compuesto por estudiantes, profesores
e investigadores nacionales y extranjeros pertenecientes a las diferentes ramas
del derecho, pero adems por profesionales interesados en contar con una
actualizacin permanente en los anlisis e investigaciones contemporneas en el
campo jurdico. Precedente tiene claro que siempre habr un pblico por conquistar,
de manera que concentra importantes esfuerzos en las estrategias de difusin de
la publicacin en su soporte material y electrnico.
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to the discipline of law. Its primary objective is to contribute items of interest for
a comparative analysis of problems and issues that concern academics around the
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TABLA DE CONTENIDO
PRESENTACIN
HISTORIA DEL DERECHO
Antonio Carlos Wolkmer
Para una historicidad de los derechos sociales en el Brasil
For a historicity of social rights in Brazil
17
La Constitucin Republicana de 1934 en El Brasil, al introducir

las primeras y fundamentales directrices de la legislacin laboral,
materializ un momento culminante en la evolucin del constitucionalismo brasilero, por haber formalmente esbozado la comprensin
de los problemas econmicos y sociales, rompiendo con el riguroso
individualismo republicano de 1891 y por haber consignado la proposicin de medidas eficaces para la resolucin de los mismos. Aqu
se discute la dificultad para que la Constitucin, como instrumento
formal, garantice que los derechos sociales y econmicos se conviertan
en una cuestin fundamental del Estado.
Palabras clave: Brasil, Constitucionalismo brasilero, Derechos sociales
Artculo de reflexin recibido el 07/02/2010 y aceptado el 07/07/2010
Breezy Vizeu
La formacin de la cultura jurdica brasilera en la segunda mitad del siglo XIX
Formation of the brazilian juridical culture in the second half of the XIX century
29
Este estudio tiene por objeto identificar la existencia de una

efectiva cultura jurdica brasilera en la segunda mitad del siglo XIX;
nos preguntamos cules fueron las efectivas contribuciones para la
formacin de esta cultura jurdica en nuestro pas. Para lograr nuestro
objetivo fue significativa la bsqueda de los juristas destacados en este
periodo, de su formacin acadmica, sus obras, as como tambin la
influencia recibida para la formacin de produccin cientfica de la
poca, la existencia de las facultades universitarias en este periodo
y la formacin de los abogados en nuestro pas. En este contexto, lo
que se observa a partir del anlisis emprendido es que, a pesar de no
haber sido elaborada una codificacin en el siglo XIX, no significa
afirmar la permanencia inmvil de la antigua legislacin portuguesa

en nuestro pas, pues la profusin legislativa en el mbito privado
contribuy tanto para regular los problemas especficos de nuestra
sociedad como para, a partir de ah, delimitar los contornos de nuestra
cultura jurdica en la segunda mitad del siglo XIX.
Palabras clave: Siglo XIX, Historia, Derecho, Cultura jurdica, Enseanza jurdica
Andrs Botero Bernal

Presupuestos epistemolgicos y metodolgicos de la iushistoria
Epistemological and methodological assumptions of iushistoria
45
Este artculo propone y aclara conceptos bsicos para la iushistoria.

En primer lugar, diferencia la iushistoria de la historia del derecho. En
segundo lugar, seala que la iushistoria es una disciplina jurdica con
autonoma relativa frente a la historiografa general o profesional,
primer paso para un dilogo entre ambas. En tercer lugar, sostiene que
la funcin de la iushistoria es la memoria de lo jurdico y del jurista, lo
que implica un dilogo constante con el dogmtico del derecho. En
cuarto lugar, plantea que el mtodo de la iushistoria es, fundamental
pero no exclusivamente, la historia de textos jurdicos en sus contextos
inmediatos, esto es, el mtodo documental-histrico. En quinto lugar,
recuerda la importancia de estar atento al uso de ciertos anacronismos.
Y, en sexto lugar, sugiere el uso de un concepto: el espacio-tiempo
vital, el cual sera muy til para una historiografa del derecho en
Amrica Latina.
Palabras clave: Iushistoria, Historia del derecho, Historiografa profesional, Espaciotiempo vital, Memoria
Julin Garca Ramrez

Algunas reflexiones sobre el estatuto epistemolgico de la historia del derecho
Some reflections of epistemological statute of the history of law
71
La necesidad de repensar el estatuto epistemolgico de la Historia

del Derecho, remite a la necesidad de volver sobre sus tres aspectos
basilares: el ser memoria del jurista (como del derecho), el ser una
especial historia de textos y, finalmente, el ser un discurso jurdico
de esencial importancia en la orientacin de sus estudios. Desde este
aspecto, en particular, se espera definir las condiciones bsicas que
permitan aprehender la Historia del Derecho como una disciplina
autnoma, sin desconocer con ello la necesidad de su comprensin
a nivel interdisciplinario.
Palabras clave: Historia del derecho, Discurso jurdico, Historiador del derecho,
Amrica Latina contempornea
Hernn Alejandro Olano Garca

La declaracin de independencia del Socorro y la monarqua en Dante y Santo Toms
The declaration of independence of Socorro, and monarchy according to Dante and
Saint Thomas
89
Diez das despus de presentarse la independencia de Santa Fe de

Bogot, la Provincia del Socorro, expidi su Acta de Independencia,
en la cual el Cabildo de la ciudad desconoci al Consejo de Regencia
y al Monarca, que en ese momento no era Soberano.
Palabras clave: Constitucin, Monarqua, Historia Constitucional, Absolutismo
Jacqueline Blanco Blanco

Derechos civiles y polticos para negros e indgenas despus de la independencia
Civil and political rights of black and indigenous communities after independence
121
Las denominadas minoras tnicas en Colombia corresponden a

un sector de la poblacin al que los beneficios del Estado liberal y
la democracia llegaron con absoluta lentitud. La concepcin de los
derechos a la igualdad y a la libertad, ciertamente concebidos como
fundamentales e inherentes al ser humano, no fueron igualmente
interpretados por los hombres libres y de bien que habitaron y pensaron la repblica; como una prolongacin del coloniaje la esclavitud
continu siendo una institucin mientras la manumisin no logr ser
a plenitud un sinnimo de libertad en razn a los condicionamientos
polticos, sociales y econmicos que le asistieron. La igualdad fue
el principio que dio lugar a la libertad, pero tanto la igualdad como
libertad propiciaron el acceso a los dems derechos, para el caso, ni
los negros ni los naturales fueron iguales a los blancos, la libertad fue
restringida, y los dems derechos civiles y polticos inevitablemente
esquivos.
Palabras clave: Libertad, Igualdad, Derechos, Garantas, Participacin
Artculo corto recibido el 3/02/2010 y aceptado el 07/07/2010
DERECHO Y FILOSOFA
Thomas Pogge
Cosmopolitismo
Cosmopolitanism
143
El autor del artculo, tras un somero anlisis etimolgico y semntico, distingue cuatro tipos de cosmopolitismo. Primero, se centra en la
consideracin del cosmopolitismo legal, apoyndose en formulaciones
criticas de Kant y de Rawls, quienes advierten sobre los riesgos de
un Estado mundial posible; despus en el cosmopolitismo de justicia

social, a partir de las hiptesis de Rawls sobre el particular; luego, en
el cosmopolitismo monsta, apelando a autores como Cohen, Murphy
y Rawls; finalmente, en el cosmopolitismo tico, concluyendo que una
concepcin cosmopolita de la tica no es plausible.
Palabras clave: Cosmopolitismo, Orden mundial, Justicia, tica
Oscar Meja Quintana

Del liberalismo racional al republicanismo razonable
From rational Liberalism to reasonable Republicanism
A partir de los ochenta Rawls introduce una serie de reformulaciones en su planteamiento inicial de Teora de la Justicia, subsumiendo,
de una parte, las crticas comunitaristas y, de otra, incorporando a su
corpus conceptual la influencia tarda tanto de la tradicin republicana como de la filosofa hegeliana. Uno de los puntos claves de
este replanteamiento lo constituye la distancia que toma del modelo
171
racional procedimental terico y el acento que empieza a poner en
los trminos polticos de razonabilidad prctica en Liberalismo Poltico.
Este escrito busca ilustrar la mediacin terica que la nocin de democracia deliberativa le proporciona para estos efectos.
Palabras clave: Rawls, Hegel, Liberalismo, Republicanismo, Racional, Razonable,
Democracia deliberativa.
DERECHO CONSTITUCIONAL
Miguel Carbonell
Desafos del nuevo constitucionalismo en Amrica Latina
The challenges of new constitutionalism in Latin America
207
En este artculo el autor hace una revisin histrica de las cartas

constitucionales expedidas a partir de finales del siglo XVIII. Luego
se centra en la consideracin de experiencias constitucionales de
algunos pases lationamericanos. Por ltimo, aborda los que llama
desafios para el constitucionalismo del siglo XXI en Amrica Latina:
a) el conocimiento pblico del contenido de las Constituciones, b)
su aplicabilidad efectiva, c) la formacin de profesionales en materia
constitucional y d) la interiorizacin de las normas jurdicas por parte
de la sociedad.
Palabras clave: Constitucin, Historia constitucional, Amrica Latina
Artculo de revisin de tema recibido el 04/05/2010 y aceptado el 07/07/2010.
Juan Pablo Sarmiento Erazo

La modulacin de sentencias de la Corte Constitucional: juez natural para la
responsabilidad del Estado legislador?
Modification of Constitutional Court rulings. A natural judge of the responsibility of a legislating State?
227
Este artculo expone la investigacin efectuada sobre la jurisprudencia constitucional en torno a efectos de sentencias distintas a
los fallos ex nunc, que se dimensionan en el tiempo o que adicionan
a beneficiarios de la norma declarada inconstitucional, y en fin, los
distintos tipos de sentencias de constitucionalidad que tienen efectos patrimoniales, tanto para el Estado como para el individuo. Se
argumenta que, ciertos fallos dotados de amplio margen de activismo
judicial pueden conducir a la reparacin de perjuicios causados al
individuo por normas inconstitucionales insertas en la disposicin
evaluada por el Tribunal Constitucional.
Palabras clave: Constitucin, Historia constitucional, Amrica Latina
Artculo de revisin de tema recibido el 11/12/2009 y aceptado el 07/07/2010
Jorge Augusto Tirado

La funcin poltica del control constitucional en Colombia 19101930
The political role of constitutional control in Colombia (19101930)
251
Algunas de las conquistas democrticas alcanzadas con la reforma constitucional de 1910 en Colombia fueron la creacin de la
accin pblica de inconstitucionalidad, la separacin de los poderes
pblicos, la independencia de las entidades administrativas, las garantas electorales y la libertad de prensa. El presente artculo analiza
la funcin del control constitucional colombiano entre 1910 y 1930,
concluyendo que la mayora de los casos litigados y decididos en ese
periodo no correspondieron a las grandes preocupaciones y discusiones
que tuvo el constituyente de la poca.
Palabras clave: Reforma constitucional, Jurisprudencia, Asamblea Nacional, Corte
Suprema de Justicia
Luz Elena Figueroa Gmez y Paula Andrea Cern Arboleda

La eficacia de las acciones populares y sus indicadores
The effectiveness of popular actions and their indicators
295
En este artculo se presentan algunos resultados de investigacin

sobre la eficacia de las acciones populares en la ciudad de Cali, entre
los aos de 1998 y 2008. Tambin se describe brevemente el concepto
de eficacia desde la doctrina y la jurisprudencia constitucional, y se

exponen los hallazgos de investigacin en lo referente a cada uno de
los investigadores.
Palabras clave: Constitucin poltica, Acciones polulares, Eficacia, Derecho
NOVA ET VETERA
Reseas, notas y noticias

La muerte de la ciencia poltica, Csar Cansino (Carlos E. Moreno
Len)
311
The Signature of All Things: On the Method, Giorgio Agamben (Andrs

Felipe Castellar)
City of Translation. Poetry an Ideology in Nineteenth-Century Colombia,
Jos Mara Rodriguez Garca (Gilberto Loaiza Cano)
Gnero y teora del derecho, Robin West (Isabel Cristina Giraldo
Quijano)
335
AUTORES DE LOS ARTCULOS
339
INDICACIONES PARA TRABAJOS
PRESENTACIN
El primer nmero de Precedente, Anuario Jurdico, apareci en el

2001 y surgi como una publicacin abierta a distintas aproximaciones al derecho. Su aparicin acompaaba la creacin de un proyecto
acadmico que se propona renovar los estudios jurdicos desde su
contexto regional. Ambos nacan y creceran en un ambiente de
franca expansin del neoconstitucionalismo y del Nuevo Derecho. Sin
duda, todo esto marcara el carcter que Precedente ha consolidado a
travs de los aos siguientes.
Destacados autores nacionales han aportado a la revista frescas y
novedosas perspectivas sobre distintas problemticas que involucran
al derecho. Con ellos han aparecido las ediciones en lengua hispana
de los principales trabajos de juristas transnacionales. Autores latinoamericanos contribuyen con sus interpretaciones de la realidad
regional o con lecturas desde ambientes ms locales: los puntos de vista
comparados cada vez resultan ms comunes, aunque su apariencia sea
domstica. A cada volumen se suman los resultados de investigacin
y las reflexiones crticas de los investigadores de la Universidad Icesi.
Hoy son apreciables las mutuas interdependencias de los trabajos
publicados por unos y otros.
La tendencia de los primeros volmenes se inclinaba a la teora
jurdica y al derecho constitucional, ambos en sentido amplio. Era tal
vez el resultado del inters acadmico por descubrir o integrar nuevas
herramientas tericas, metodolgicas y argumentativas que ayudaran
a renovar o a seguir renovando el derecho local.
Las pginas de Precedente son un espacio para puntos de vista sobre
el derecho que cuentan con importante difusin. Tambin lo es para
aquellos que an no tienen suficiente y merecida atencin, pese a su
importancia en otros contextos o a la influencia en el nuestro. As,
los volmenes suelen apartarse de las unidades temticas para privilegiar la diversidad de enfoques a distintas cuestiones que importan
al derecho.
Aunque diversas aproximaciones, que de manera genrica se ubican como historia del derecho, han pasado por estas pginas, un mayor
nmero de ellas est presente en este nmero. Brasil y Colombia, sus
culturas jurdicas y algunas trayectorias de sus instituciones ocupan
una buena parte de Precedente 2010. Es un modo de contribuir al
impulso de los estudios sobre historia del derecho que en el pas an
son pocos y de aparicin espordica.
Derecho y Filosofa, en su expresin amplia son espacio para reflexiones sobre complejos asuntos tales como la justicia, la democracia o los
derechos. Estos a su vez encuentran profundas interrelaciones con cuestiones o

temas que interesan a la teora constitucional y al derecho constitucional. Los
trabajos de Derecho y Filosofa, y de Derecho Constitucional que aparecen en esta
oportunidad son invitaciones a continuar la reflexin sobre los propsitos que
animaron la creacin de Precedente y del proyecto acadmico que lo justific
una dcada atrs.
HISTORIA DEL DERECHO

Para una historicidad de los derechos sociales en el Brasil
For a historicity of social rights in Brazil
Breezy Vizeu
La formacin de la cultura jurdica brasilera en la segunda
mitad del siglo XIX
Formation of the brazilian juridical culture in the second half of the
XIX century
Andrs Botero Bernal

Presupuestos epistemolgicos y metodolgicos de la iushistoria
Epistemological and methodological assumptions of iushistoria
Julin Garca Ramrez

Algunas reflexiones sobre el estatuto epistemolgico de la
historia del derecho
Some reflections of epistemological statute of the history of law

La declaracin de independencia del Socorro y la monarqua
en Dante y Santo Toms
The declaration of independence of Socorro, and monarchy according
to Dante and Saint Thomas

Derechos civiles y polticos para negros e indgenas despus
de la independencia
Civil and political rights of black and indigenous communities after
independence
Universidade Federal de Santa Catarina, Brasil

wolkmer@yahoo.com.br
Para una historicidad de los derechos sociales en el

Brasil1
Abstract
By introducing the first fundamental guidelines of labor legislation, the
Brazilian Republican Constitution of 1934 materialized a capstone moment in the evolution of Brazilian constitutionalism. Not only did it formally outline an understanding of social and economic problems, thus
setting itself apart from the rigorous Republican individualism of 1891,
but it also set out proposals for efficient measures to resolve these kinds
of problems. This article provides a discussion of the difficulties of using
the Constitution, as a formal instrument, to guarantee that social and
economic rights become a fundamental matter for the State.
Key words: Brazil, Brazilian constitutionalism, Social rights
Introduccin
La expresin Constitucin seala, en general, los parmetros de un momento histrico privilegiado para abordar el sistema poltico en un determinado
tiempo y espacio. Sin embargo, ms que una matriz de procesos socio-polticos, la
Constitucin es el resultado de correlaciones de fuerzas y mltiples intereses en
un momento especfico del desenvolvimiento de la sociedad. En cuanto acuerdo
poltico consensuado, la Constitucin expresa una forma de poder ideolgico
que se legitima por la naturaleza de la representacin, del compromiso y de la
idealizacin regulatoria fundamental para la oficialidad de una poca.
1 Se trata aqu del rescate y de la adaptacin de ideas expuestas con anterioridad en nuestra
obra agotada, Constitucionalismo e Direitos Sociais. So Paulo: Acadmica, 1989. Este artculo fue
traducido del portugus al espaol por Hctor Segura Rmirez.
ISSN 1657-6535
PRECEDENTE, AO 2010, 17-28. CALI COLOMBIA
PARA UNA HISTORICIDAD DE LOS

DERECHOS SOCIALES EN EL BRASIL
Naturalmente, el pacto poltico-constitucional no se agota en los lmites

de la realidad formal y de la validez normativa, ya que las relaciones de su eficacia estn ms ntimamente ligadas con lo social, lo econmico, lo poltico y
lo cultural. El texto constitucional al definir los fundamentos estructurales de
un sistema poltico intenta no solo disciplinar el ejercicio del poder, sino que
tambin refleja los condicionamientos histricos, recomponiendo las bases de
legitimidad de una organizacin social. Los factores socio-econmicos y polticos
determinantes en la elaboracin y en la composicin de un texto constitucional
de derechos permiten precisar tanto los valores elegidos por una Constituyente
como los mltiples intereses materiales y las tendencias culturales predominantes, en la singularidad de un proceso histrico particular.
Vale la pena, a partir de un nivel ms amplio y terico de verificacin acerca
del papel de la Constitucin como instrumento formal de materializacin de
derechos, traer para la discusin el marco temporal y poltico en que se crearon, por primera vez en el pas, las condiciones para que los derechos sociales
y econmicos se convirtieran en una cuestin fundamental del Estado. Tales
derechos surgidos en el seno de una modernizacin conservadora, impuesta
por las condiciones revolucionarias que sucedieron en el Brasil en 1930, fueron
oficializados en los horizontes formalistas e institucionalizados en la Constitucin
de la Republicana de 1934. Dicha Constitucin inaugur las bases doctrinarias
de los derechos de los trabajadores, e introdujo la preocupacin profundamente
social en la evolucin del constitucionalismo brasilero. En sntesis, esa Constitucin tambin devino, histricamente, el instrumento de compromiso entre
la estructura de poder del Estado que intentaba afirmar su modelo autoritario
y centralizador y las crecientes manifestaciones polticas de los nuevos actores
que aparecan en el escenario nacional.
18
Etapas histricas del constitucionalismo occidental

En primer lugar, es necesario mencionar que las Constituciones polticas del
siglo XVIII marcadas por la naturaleza enunciativa y declaratoria reflejaron
el constitucionalismo como producto de la ascensin hegemnica de parcelas de la sociedad sobre la estructura de dominacin absolutista del Estado.
Posteriormente, las Constituciones tipificadoras de un orden direccionado a
las transformaciones sociales y econmicas, que evidencian la dinmica del
compromiso mediador y del dirigismo estatal, se caracterizan por la marca de
la conciliacin y del compromiso, en otro horizonte poltico de interacciones
entre el Estado y segmentos societarios emergentes.
Las necesarias y emergentes condiciones socio-econmicas de finales del
siglo XIX e inicios del siglo XX propiciaron, en el contexto de innmeros
sistemas occidentales, el nivel real para el surgimiento de Constituciones ideolgicas, marcadas por otra propuesta poltico-jurdica y que, en cierto grado
PRECEDENTE
2010
ANTONIO CARLOS WOLKMER
de abstraccin, acostumbran ser incluidas en un contexto mayor, denominado

constitucionalismo social. Por lo tanto, este cuerpo de ideas jurdicas refleja la
transicin poltica y el establecimiento de un orden econmico-social que, en
algunas sociedades contemporneas, se tipificaron a partir de la segunda mitad
del siglo XIX, y, en otras, solamente en el transcurso del siglo XX. Dentro de
los principales factores del Constitucionalismo Social se puede, genricamente,
constatar una cierta racionalizacin de los poderes viabilizados por las Constituciones que reproducen una forma singular de conciliacin y compromiso
entre fuerzas sociales en erupcin.
Ms especficamente, sobre la peculiaridad de este proceso, se deben considerar las profundas modificaciones sociales y econmicas ocurridas en Europa
y en Occidente: en parte, debido a la amplitud de los conflictos sociales y al
consecuente ampliacin de la cuestin social; al crecimiento de las reivindicaciones de las masas urbanas trabajadoras, asociadas en un determinado momento
a las representaciones socialistas y anarco-sindicalistas; a la contribucin de la
Iglesia catlica en la afirmacin de una doctrina de justicia social; y, por otro
lado, a los nuevos rumbos del desarrollo del capitalismo industrial y financiero;
a los efectos de la Gran Guerra de 1914-18 y al decisivo impacto ideolgico
de la Revolucin Rusa de 1917. Hay que sealar que los derechos sociales y
toda la temtica concerniente a la cuestin social se vena constituyendo en
razn de discusiones, maniobras y acuerdos entre agremiaciones representativas
de luchas victoriosas de la sociedad occidental industrializada, desde el siglo
XIX. Esto acab propiciando el cuadro para el surgimiento de algunos de los
ms importantes pactos polticos edificadores del Constitucionalismo de tipo
social que, incorporando el problema del orden econmico y social, legitiman
las inmediatas relaciones entre la estructura de poder estatal y la estructura de
dominacin societaria.
Tales transacciones y desdoblamientos se particularizan en prcticas de
acentuada tendencia socializante, como es el caso de la Constitucin Social
Mexicana de 1917, de la Declaracin Rusa de los Derechos del Pueblo Trabajador y Explotado de 1918, de la Ley Fundamental de la Repblica de Weimar
de 1919, del Tratado de Versalles (que establece las bases de una Organizacin
Internacional del Trabajo) y, finalmente, de la Constitucin Poltica Espaola
de 1931. En una interpretacin ms exacta, se verifica que la Constitucin
Social Mexicana fue el primer Pacto Poltico moderno al fijar una declaracin
ideolgica de derechos sociales y econmicos, como consecuencia de un proceso
revolucionario. El ncleo central de los debates y de las negociaciones de la
Constitucin Mexicana fue la discusin acerca de las nuevas condiciones legales
econmico-sociales, como implicacin del triunfo de segmentos ms radicales
y progresistas, delante de la resistencia de los sectores legalistas y moderados.
(Torre Villar de la, 1976 : 241).
ISSN 1657-6535
PRECEDENTE
2010
19

Las palabras del publicista Trueba Urbina tambin revelan, con elocuencia,
el reconocimiento de que aquella Constitucin
marca indeleblemente la era de las Constituciones poltico-sociales,
iluminando el universo con sus textos rutilantes de contenido social;
en ella no solo se formulan principios polticos, tambin normas
sociales, en materia de educacin, economa, trabajo, etc.; es decir,
reglas para la resolucin de problemas humano-sociales (Correa,
1977: 48; Trueba, 1971 : 33-5).
20
Por su parte, la Constitucin de la Repblica de Weimar fue el punto de mayor

influencia en el contexto del constitucionalismo occidental contemporneo:
una especie de marco inicial del propio constitucionalismo social. El texto transmite la creciente dificultad que en aquel momento experimentaba la sociedad
alemana, pues intentaba vincular los adeptos de una monarqua demcrata
y los de espritu bismarckiano con los adeptos del rgimen de los obreros y de
la democracia parlamentaria, aspiraciones de socialistas y cristianos (Tenorio,
1976 : 342). De esta forma, la Ley Fundamental de 1919, no solo se configura
en el adecuado exponente del constitucionalismo social de pos-guerra, sino que
tambin expresa la modernidad y extensin de sus objetivos que transcienden al
propio espritu socializante de su texto. La Constitucin alemana, al integrar el
orden poltico-institucional a los inmediatos objetivos econmicos de la sociedad, busc definir un proyecto alternativo social-democrtico que satisficiera
los diversos segmentos sociales, presos, de un lado, a las concepciones de la
clsica democracia burgus-individualista, y, de otro lado, al creciente fluir de
principios y proposiciones socialistas.
En otro contexto de ordenacin jurdica el pacto poltico-social Espaol de
1931, el constitucionalismo traduce tambin una forma de equilibrio y compromiso ideolgico entre diversos actores sociales que, de modo controversial,
ora intentaba el poder, ora prefiguraban la edificacin de una Repblica de los
trabajadores de todas las clases, consagrando, en estos horizontes de transiciones, declaraciones formales de un orden social y econmico (Skidmore, 1976;
Trindade, 1976; Dozer, 1974; Schwartzman, 1975; Faro, 1979).
En algunas sociedades occidentales, como en el proceso poltico ingls, el cuadro institucional del constitucionalismo social corresponde al trnsito para una
etapa subsecuente al desarrollo propiamente econmico, generado sin ningn
esfuerzo de programacin y constituido en el complejo del montaje espontneo
de un capitalismo industrial, donde la clase burguesa ya se encontraba en una
fase distributivita. En otras experiencias societarias, como en el caso mexicano
y ruso, el constitucionalismo social resulta de un proceso social cuyos desdoblamientos no siempre son idnticos y similares. Adems, se puede delimitar
tambin el curso de otra modalidad no-espontnea, cual sea el resultado de un
constitucionalismo social configurado como un elemento tctico y concomi-
PRECEDENTE
2010
tante, en el centro de un esfuerzo ms amplio de lograr, autoritariamente, el

arranque para el desarrollo industrial y la integracin de la sociedad nacional
burguesa. Se trata aqu de la prctica bismarckquiana (o prusiana) de finales
del siglo XIX.2 As siendo, el constitucionalismo puede instrumentalizar no solo
una etapa estratgica del avance de la modernizacin de las instituciones, sino
tambin un cierto grado de consenso y socializacin en la disyuncin poltica
entre estructura autnoma de poder (Estado) y la estructura subordinada de
dominacin (Sociedad Civil).
Teniendo en cuenta los modelos diferenciados y la espontaneidad peculiar
(o no) de los dems niveles histricos por los cuales pas el constitucionalismo,
se torna imposible la demarcacin de un paradigma absoluto y exclusivo para
el constitucionalismo occidental como un todo, fundamentalmente cuando se
mentaliza el reordenamiento y el compromiso en las conexiones de fuerzas y
mltiples condiciones econmico- sociales. Esto aparece, grande e integralmente, cuando se busca identificar, como se ver a continuacin, la especificidad del
constitucionalismo perifrico brasilero y su capacidad generadora de derechos
sociales, mucho ms como la expresin de cierto modelo de intervencionismo
estatal despus de 1930 que la conquista y avances histricos de una sociedad
nacional consolidada.
Los orgenes de los derechos sociales en el Brasil
Una nueva estructura de poder se instaura en el Brasil con la Revolucin
de Octubre de 1930. Este proceso revolucionario debe ser comprendido como
una consecuencia de algunos factores esenciales, entre los cuales se destacan
la depresin econmica mundial de 1929 y la crisis del mercado interno agroexportador. Adems, se suma la divisin y el conflicto en el interior del ncleo
oligrquico y hegemnico, la consecuente alianza entre sectores de las clases
medias (el caso del tenientismo y de las facciones disidentes descartadas de la
estructura de poder); la ineficacia del texto constitucional de 1891, con las emergentes perspectiva sociopolticas del pas; el debilitamiento de las instituciones
republicanas, marcadas por una administracin (Washington Luis) cubierta de
errores, abusos y proteccionismos a los intentos de las dominaciones regionales; y el gradual aumento de una conciencia poltico social junto a las masas
proletarias. Se pueden tambin anotar ciertos factores claves que distinguen los
acontecimientos de 1930 de todas las luchas por el poder en el periodo anterior,
entre ellos el hecho de que [] la Revolucin del 30 puso fin a la estructura
republicana creada en la dcada de 1830 y que, por otra razn, exista []
2 Sobre los diversos modelos de desarrollo histrico-social, consultar las interpretaciones de:
Giusti Tavares (1982); Jaguaribe (1972); Chasin (1978). Entre los anlisis clsicos, recordamos:
Moore, (1975).
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una concordancia diseminada, antes de 1930, en cuanto a la necesidad urgente

de una revisin bsica en el sistema poltico jurdico.3
En estas circunstancias, parece prioritario cualificar expresamente que la
Revolucin del 30 es:
[] el punto de partida de una fase de la historia brasilera en la
que se asiste a un complejo desarrollo histrico poltico, cuyos
trazos dominantes son las tendencias de liquidacin del Estado
oligrquico, anclado en una estructura social a la base de la
gran propiedad agraria volcada para el mercado externo, y de
formacin de un Estado democrtico apoyado principalmente en
las masas populares urbanas y en los sectores sociales ligados a la
industrializacin (Weffort, 1980 : 45).
22
La revolucin del 30 acaba extinguiendo la preponderancia de la burguesa

cafetera, la nica clase nacional a lo largo de la Primera Repblica. De esta
forma, siendo victoriosa la Revolucin [] se abre una especie de vaco de
poder, por fuerza del colapso poltico de la burguesa del caf y de la incapacidad
de las dems fracciones de clase para asumirlo, en carcter exclusivo (Fausto,
81: 112-3).
Adems, para Boris Fausto, en posicin innovadora, no fue el conflicto
de clase, pero s la divisin en la clase dominante (alianza temporaria entre
facciones burguesas no vinculadas al caf, las clases medias y el sector militar
tenientista) que caracteriz la Revolucin del 30. Esta no fue una revolucin
burguesa, ni tampoco una disidencia agraria, y s un compromiso entre los
grupos hegemnicos. Se trataba de la negociacin poltica en un Estado que
gradualmente se fortaleca delante del debilitamiento de las camadas sociales,
con la exclusin visible de las clases trabajadoras.
El factor esencial en toda constatacin fue el que esta modalidad especfica
emprendida desde arriba, tena como empresario el propio Estado y se apoyaba
en los segmentos sociales y regionales ms aislados y atrasados. Estos, aliados
a los sectores medios urbanos tradicionales, prcticamente preindustriales y
clientelistas [], derrotaba polticamente la propuesta de los sectores ms
liberales y avanzados, representados por la burguesa agro exportadora e industrializante de San Paulo.4
La dinmica resultante de la Revolucin del 30 y de las nuevas correlaciones
de fuerzas posibilitan las bases iniciales para la edificacin de una estructura
de poder totalizador, construida estratgicamente a lo largo de una legislacin
econmico-social (Rowland, 74: 7) y concomitante con el desencadenamiento
adecuado de una re-constitucionalizacin del pas. Esta se realiza, en primer
3 Sobre algunas de estas interpretaciones es conveniente verificar: Skidmore (1976); Trindade
(1979 : 8-18); Dozer (1974); Schwartzman (1975); Faoro (1979).
4 Esta perspectiva es analizada con mayor precisin y riqueza por Tavares (1982).
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lugar, mediante una profunda reforma electoral y, posteriormente, con la convocatoria de una Constituyente y con la composicin de un nuevo pacto poltico.
Desde el inicio, mltiples y complejos problemas surgen por el proyecto de
Gobierno Provisorio, en el espacio de 1930-1934, entre ellos el arranque para la
industrializacin del pas, el incentivo y proteccin a la produccin y al mercado
interno con el control de la poltica de exportacin, la formacin de un orden
burgus nacional y la plena modernizacin de las instituciones poltico sociales;
adems, dos objetivos primordiales ocupan rpidamente un lugar especial. El
problema de una nueva poltica social como cuestin fundamental del Estado
y, consecuentemente, la elaboracin de un orden jurdico constitucional que,
ms all de incorporar algunos de los ms importantes principios del ideario
revolucionario, pueda tambin instrumentalizar una forma de negociacin y
compromiso entre las facciones hegemnicas en el poder.
Afortunadamente, una de las metas ms apreciadas para los revolucionarios
de la Alianza Liberal ser consolidar la transicin para una especie de Estado
intervencionista que ir a construir y asegurar, hbilmente, mediante la tctica
de un paternalismo tutelar y dirigista, una avanzada poltica de derechos
sociales para las masas urbanas emergentes.
A lo largo de la institucionalizacin implementada en 1930, un dato relevante
no puede ser olvidado: las camadas populares, en cuanto clase o fuerza social
autnoma, no tuvieron una participacin y un compromiso ms activo en la
revolucin. No obstante, minimizada
[...] por su presencia y por el desarrollo del proletariado el nuevo
bloque en el poder ser obligado a encarar sus aspiraciones en
la elaboracin de la nueva poltica. La necesidad sentida por el
gobierno, nacida de la revolucin, de otorgar una legislacin social
que correspondiese a innmeras reivindicaciones antiguas del
movimiento obrero, ser sentida como un reconocimiento del peso
del proletariado en la estructura social (Pinheiro, 1977 : 160-161).
Vale la pena resaltar la controversia existente entre los diversos intrpretes

sobre la originalidad de la problemtica social de este periodo. Tanto Evaristo
de Moraes Filho, en su clsico y desmitificador O Problema do Sindicato nico no
Brasil, como ngela de C. Gomes, en Burguesia e Trabalho: Poltica e Legislao
Social no Brasil, 1917-1937, se posicionan tericamente en el sentido de que
la Revolucin de 1930 no debe ser vista como el punto inicial de una poltica
social y de una legislacin previdenciaria. Ms all de esto, carece de mayor
consistencia la idea de la exclusiva ddiva estatal de la reglamentacin del
mercado de trabajo en el Brasil, pues, la verdad sea dicha, el problema social
ya haba sido desarrollado en el periodo anterior a 1930 (Leyes sobre Accidente
de Trabajo y de Vacaciones, y la existencia de un Cdigo de Menores), consti-
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tuyndose en temas de luchas y debates incansables de los trabajadores desde

la Repblica Vieja. As siendo, habra ocurrido en el periodo post 30 tan slo
un claro aceleramiento, una continuidad de esfuerzos y de articulaciones de
amplios sectores del movimiento obrero, provenientes de los ltimos aos de
la dcada de los treinta.
En todo caso, es preciso aadir el aspecto polmico de la temtica y una
mayor ausencia de consenso entre los diversos autores. Parece que, mismo admitiendo algunas iniciativas legales de seguro y asistencia a los trabajadores antes
de 1930, la verdad, se trata apenas de medidas legislativas asistemticas, es
decir escasas concepciones benevolentes de las clases dominantes, que pautaban
por la mera proteccin y seguridad fsica de los trabajadores, amenazados por
las psimas condiciones de trabajo y por los bajos salarios. Fue, sin duda, con la
ddiva paternalista del periodo provisorio que se promovi todo un conjunto
gradual de Derechos sociales, abarcando las reglamentaciones laborales de la
innmeras y diversas categoras de profesionales (Rodrigues, 1981).
Claro est que la legislacin social y del trabajo, en cuanto cuestin fundamental del Estado, representar la condicin necesaria tanto para el crecimiento
econmico y el desarrollo industrial como para la estabilidad poltica en las
relaciones entre los aparatos de Estado y el universo ideolgico de las clases
hegemnicamente dominantes.
Es importante recordar que sobre tales posiciones se pronunci tambin
Oliveira Vianna (1951), el ms importante idelogo del problema social en aquel
momento histrico. Entre sus aseveraciones, que clarifican casi enteramente el
pensamiento oficial de la poca, est la de que cupo a la Revolucin de 1930 el
mrito insigne de elevar la cuestin social a la dignidad de un problema fundamental del Estado y darle un conjunto de leyes en cuyos preceptos domina con
un profundo sentido de justicia, un alto espritu de armona y colaboracin.
Se desprende de Oliveira Vianna que la poltica social no fue una conquista
realizada por las masas trabajadoras y s una iniciativa exclusiva de la propia
Revolucin, una concesin generosa de los dirigentes polticos, pues aquellas
no posean ninguna ideologa, ni solidaridad, ni ninguna organizacin que les
facultasen la fuerza y el prestigio necesario para imponer al Estado una direccin favorable a sus intereses: de all la cuestin social haber surgido entre
nosotros no como un problema debido a una lucha abierta entre los patronos y
la clase trabajadora, sino, con un imperativo puramente moral, que se impuso a
la conciencia de los responsables a la direccin del pas desde 1930 (Oliveira,
1951 : 14).
Objetivando asegurar las nuevas directrices, no slo fue creado el Ministerio del Trabajo, Industria y Comercio (Decreto N. 19.433, de 26.11.1930),
sino tambin el Gobierno Provisorio instauraba con el Decreto N. 19.770, de
19.03.1931, la sindicalizacin de las clases patronales y trabajadoras. La sindi-
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calizacin de las clases patronales y trabajadoras, no obstante ser facultativa,

adquira un carcter compulsorio, en la medida en que solamente los sindicalizados podran usufructuar de una gama de privilegios sociales.
Sin embargo, se debe crticamente reconocer que, en el periodo post 1930,
los derechos sociales sern vinculados a los nuevos aparatos de Estado, donde
la cuestin social se torna reconocida y legitimada, principalmente a travs
del Ministerio de la Revolucin que, transformndose en un poderoso aparato
ideolgico estatal, conducir los derechos sociales a un discurso esencialmente
integrador y paternalista.
Independientemente de toda controversia sobre el pionerismo de una legislacin, se debe subrayar que el problema social y toda la legislacin trabajadora
no solo gan mayor importancia y legitimidad; tambin el Gobierno Provisorio
tuvo el mrito de desencadenar y promover la sistemtica elaboracin de una
normatividad volcada para los derechos sociales.
En sntesis, partiendo de estas proposiciones se busc patentar la relevancia
de los marcos iniciales y evolutivos del periodo que sigue a la Revolucin de
1930 en el esbozo de una modalidad especfica de intervencionismo autoritario
competente para reordenar las estructuras y funciones del poder e imponer
dinmicamente, en el centro de un proceso de avances y retrocesos, un
proyecto nacional de integracin de la sociedad burguesa y una plataforma de
desarrollo poltico social moderno. En el espacio circunscrito de 1930 a 1934,
el nuevo paradigma de Estado procurar determinar dentro de su amplia gama
de objetivos, concomitantes a la incorporacin estratgica de una poltica
social, los cuadros y delimitaciones reales de una transaccin, objetivando la
re-constitucionalizacin del pas. Esta cuestin ir paulatinamente transformndose en el ncleo de [...] convergencia y de expresin del conflicto, capaz
al mismo tiempo de unificar facciones oligrquicas y de contraponerlas a los
sectores revolucionarios del tenientismo (Gomes, et al, 1981 : 25)
As, es importante reconocer un modelo brasilero perifrico de revolucin
por lo alto que se propone la modernizacin conservadora de la sociedad
burguesa y la edificacin gradual de una variante de Estado social intervencionista. Igualmente, se configuran los medios necesarios para que en un horizonte
de oposiciones y resistencias, de un lado, se consolide, pioneramente, todo
un complejo de derechos sociales y, de otro lado, se materialice, mediante el
compromiso entre las facciones sociales heternomas y el aparato burocrticoestatal, el universo de un constitucionalismo del tipo social que surgir en el
eclecticismo de la Constitucin brasileira de 1934.
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Conclusin
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Teniendo en consideracin las afirmaciones examinadas, se ve que la transposicin del constitucionalismo liberal-republicano a un constitucionalismo de
tipo social, comprendido como etapa estratgica a lo largo de una coyuntura de
reordenacin del Estado, no se efecta en la materializacin del pacto poltico
del 14 de julio de 1934. Este, en cuanto instrumento ideolgico de poder, por
un lado, demuestra la dinmica del equilibrio y la oficialidad de un compromiso
entre la resistencia liberal-oligrquica y el dirigismo autoritario-modernizante; por otro lado, deja, en la ineficacia de su hibridismo, de resolver la
complejidad de contradicciones con la historicidad del momento. Es importante
sugerir otro dato subyacente, pero no menos significante: la expansin de las
masas urbanas trabajadoras es obstaculizada por la forma paternalista con que
el nuevo referencial del Estado acta en relacin con el problema social. As,
la Revolucin del 30 inaugur el rgimen jurdico intervencionista en materia
de los derechos sociales, en la medida en que, buscando evadir al radicalismo,
establece una estrategia de equilibrio entre el capital y el trabajo, [...] Impidiendo la lucha de clases, conteniendo las reivindicaciones de los sindicatos
que pasaron a girar en la rbita del Estado, con sus rganos consultivos y de
colaboracin (Moraes, 76: 194).
El proceso de re-constitucionalizacin, que configur las lneas de una
filosofa poltica de cuo socio-econmico reformista, desencaden no slo
la formulacin del Cdigo Electoral de 1932, sino tambin los trabajos de la
Comisin Itamarati (1932-1933) y los horizontes demarcadores de la Asamblea Constituyente (1933-1934). Lo cierto es que la Constitucin de 1934,
al introducir las primeras y fundamentales directrices de nuestra legislacin
trabajadora, materializ un momento culminante en la evolucin del constitucionalismo brasilero, por haber formalmente esbozado la comprensin de los
problemas econmicos y sociales, rompiendo con el riguroso individualismo
republicano de 1891 y por haber consignado la proposicin de medidas eficaces
para la resolucin de los mismos. Para tener una idea exacta de cunto esta
filosofa poltico-social fue revolucionaria para la estructura tradicional del
constitucionalismo poltico brasileiro en vigor hasta 1930, es necesario constatar,
histrico-comparativamente, la presencia y el mantenimiento de sus principales
conquistas socio-econmicas en el cuerpo de las Constituciones posteriores.
Finalmente, los derechos sociales en su historicidad no aparecieron de forma espontnea y acabada mediante procesos democrticos, luchas populares
y avances de la sociedad civil, siendo, por lo tanto, mucho ms la resultante
de imposiciones y resistencias, concesiones y favores en el juego estratgico de
las viejas elites oligrquicas. Se comprueba as la inexistencia en la evolucin
poltica-jurdica del pas de una tradicin participativa de base popular-burguesa,
ya que el constitucionalismo brasilero, sea poltico o social, ha sido casi siempre
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la expresin en la trayectoria republicana, de la conciliacin-compromiso

entre el autoritarismo social modernizante y el liberalismo burgus conservador.
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Breezy Vizeu
FAPAR - Faculdade Paranaense, Brasil

breezyvizeu@yahoo.com.br
La formacin de la cultura jurdica brasilera en la

segunda mitad del siglo XIX1
Abstract
The purpose of this study is to document the existence of an effective Brazilian juridical culture which arose during the second half of the
nineteenth century. In order to attain our objective, it was important
to search for the distinguished jurists of this period, to examine their
academic training and their writing, as well as to understand how they
were influenced by the scientific production and training of the time.
In addition, we investigated the existence of the university faculties in
this period and the training of lawyers in this country. In this context,
an analysis of this period revealed that, the fact that the law was not
codified in the nineteenth century, did not mean that the old Portuguese legal system was maintained unchanged in Brazil. The profusion of
laws in the private sector contributed as much to regulating the specific
problems of our society as to defining the boundaries of our legal culture
in the second half of the nineteenth century.
Key words: Nineteenth century, right, history, juridical culture, juridical teaching.
Introduccin
La presente investigacin tuvo por objetivo reflexionar acerca de la existencia
de una efectiva cultura jurdica brasilera en la segunda mitad del siglo XIX; para
lograr dicho objetivo, indagamos cules fueron las efectivas contribuciones para
la formacin de esta cultura jurdica en nuestro pas. Por lo tanto, partimos del
presupuesto de que el derecho constituye un fenmeno social, es decir, es fruto de
1 Este artculo fue traducido del portugus al espaol por Hctor Segura Ramrez.
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LA FORMACIN DE LA CULTURA JURDICA

BRASILERA EN LA SEGUNDA MITAD DEL SIGLO XIX
una construccin a partir de relaciones sociales entre personajes inmersos en una

determinada sociedad y en un tiempo especfico. As, al proponerse el estudio del
derecho, este debe ser hecho a partir de dos presupuestos condicionantes en los
cuales est inmerso. Sobre este asunto, considera Ricardo Marcelo Fonseca que:
El anlisis de los institutos, conceptos o teoras solamente puede
ser efectuado a partir de sus inscripcin en un determinado tiempo,
considerando todos los condicionamientos sociales, econmicos,
polticos, mentales, etc., que los circundan, delimitan y condicionan
(Fonseca, 2000 : 574).2
30
Tales condicionantes, de hecho, son importantes para el estudio del perodo

histrico escogido, en nuestro caso la segunda mitad del siglo XIX, en el contexto
de la realidad brasilera, por los importantes y significativos acontecimientos.
De hecho, en breves lneas, apenas para citar aquellos acontecimientos que
tuvieron mayor impacto en la vida de las personas de este perodo, tenemos: en
el mbito poltico, la Independencia, en el ao de 1822, y la proclamacin de la
repblica, en el ao de 1889; ya en el mbito jurdico, tenemos la promulgacin
de dos Constituciones: la Constitucin Imperial, en 1824, y la Constitucin de
la Repblica, en 1891, as como la promulgacin del Cdigo Criminal, en el
ao de 1830, y del Cdigo Comercial, en el ao de 1850.
Sin embargo, a pesar de la importancia de tales acontecimientos para el Estado
brasilero, el siglo XIX se muestra muy peculiar cuando intentamos comprender
el funcionamiento de su estructura jurdica, as como el funcionamiento de las
fuentes disponibles. As, todo indica que el perodo relativo a este siglo se muestra
como un perodo de transicin entre lo pre-moderno y el absolutismo jurdico;
en otros trminos, lo pre-moderno en el esfuerzo de modernizacin jurdica
Hechas estas consideraciones inciales, la propuesta de la reflexin acerca
de la existencia o no de una cultura jurdica brasilera3 en la segunda mitad
del siglo XIX tuvo como parmetros el anlisis de cules fueron las efectivas
contribuciones para la formacin de esta cultura jurdica en nuestro pas.
Teniendo en cuenta este objetivo, fue realizada una bsqueda de los juristas
destacados en este periodo, de su formacin acadmica, de sus obras, as como
2 Sobre la importancia de la insercin del derecho en un determinado tiempo y espacio, Antnio
Manuel Hespanha afirma que el derecho existe siempre en sociedad (situado, localizado) y
que, cualquiera que sea el modelo usado para describir sus relaciones con los contextos sociales
(simblicos, polticos, econmicos, etc.), las soluciones jurdicas son siempre contingentes en
relacin a un dado entorno (o ambiente). Son en este sentido, siempre locales (Hespanha, 2005
: 21).
3 Es importante resaltar que la cultura jurdica que en este tpico nos proponemos buscar consiste
en una cultura jurdica genuinamente brasilera, disociada de la influencia extranjera. Para este
estudio, tomamos como parmetro, especialmente, el estudio de Fonseca (2006a; 2006b).
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BREEZY VIZEU
de la influencia recibida para su formacin por la produccin cientfica de la

poca. En este estudio ser importante, tambin, considerar la existencia de
las facultades de derecho en este periodo y la formacin de los abogados en
nuestro pas. En sntesis, para el objetivo de este estudio fueron realizadas dos
modalidades de anlisis: los cursos jurdicos y los profesionales del mbito
jurdico, as como la produccin cientfica y legislativa en la segunda mitad del
siglo XIX en este pas.
Formacin de la cultura jurdica en la segunda mitad del siglo XIX y la
educacin jurdica en el Brasil
En este sentido, para dar inicio a tal empresa es importante recordar que,
hasta la Independencia, en el ao de 1822, el aparato jurdico fue impuesto por
la metrpoli portuguesa; de esta manera, toda la legislacin existente hasta aquel
momento era oriunda de Portugal. Basta recordar que las Ordenaciones Filipinas,
del ao 1603, todava continuaban en vigor4 en el Brasil (y continuara por ms
de tres siglos, inclusive resistiendo despus de la promulgacin de la Repblica,
en el 1889, con presencia en la Constitucin brasilera de la Repblica). 5As,
a partir de la Independencia, el Brasil se vio obligado a organizarse a partir de
la legislacin portuguesa trasplantada aqu por imposicin de la Corona. Es en
este escenario, que el Brasil independiente comienza a dar sus primeros pasos,
a construir su propia historia jurdica independiente de Portugal.
Sin embargo, a pesar de haber alcanzado la Independencia, el Brasil
necesitaba de ms tiempo para consolidar y construir su propio aparato jurdico.
As, el 20 de octubre de 1823 es promulgada una ley determinando la observancia
de las ordenaciones, leyes, regimientos, licencias, decretos y resoluciones hasta
4 Tal hecho realmente merece destacarse, por su peculiaridad: cmo una legislacin ultrapasada,
que ni siquiera en su pas de origen permaneci tanto tiempo en vigor, dur tanto tiempo en nuestro
pas? Sobre tal peculiaridad, argumenta Pontes de Miranda: Destino singular el de las Ordenaciones
Filipinas: hechas y promulgadas bajo reyes intrusos, que no figuran en las galeras, como si la historia
todava insistiese en no reconocer la usurpacin espaola, fueran revalidadas y confirmadas por
el nuevo rey nacionalista (1643) y victorioso; y en el suelo americano con la Independencia
del Brasil y, despus, con la Repblica, dos veces se confirmaron y persistieron. Como en 1640, el
Cdigo de 1603 resisti al rompimiento de los lazos polticos entre Portugal y el Brasil, que se hizo
independiente, y todava despus de revocado en Portugal, al desmoronamiento del trono imperial
brasilero. Es de verdad admirable que la codificacin considerada de innecesaria, intempestiva
y publicada con dolo (Lei de 25 de mayo de 1773), superflua y maquinada por astutos e infieles
compiladores movidos por mutuos y particulares intereses, segn deca otra Ley, la de 25 de enero
de 1775, permaneciese en vigor, fuera de Europa, de 1603 hasta el 31 de diciembre de 1916. Resisti
a tres mudanzas polticas radicales la de 1640, la de 1822 y la de 1889 (Miranda, 1981 : 42).
5 El artculo 83 de la Constitucin de la Repblica as lo dispona: Continan en vigor hasta que
no sean revocadas las leyes del antiguo rgimen, en lo que explcita o implcitamente no sea contrario
al sistema de gobierno afirmado por la Constitucin y por los principios en ella consagrados.
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el 25 de abril de 1821, en cuanto no fuese confeccionado un Cdigo, o hasta

cuando tales diplomas normativos no fueran alterados. Adems, la Constitucin
Imperial brasilera del 25 de marzo de 1824 determin, en su artculo 179,6
XVIII, la organizacin de un Cdigo Civil, fundado en las bases slidas de la
justicia y de la equidad, reconociendo las Ordenaciones Filipinas7 como un
ordenamiento jurdico brasilero hasta la promulgacin de un Cdigo Civil. As,
este hecho comprobaba que el inicio del proceso de construccin jurdica del
Brasil independiente tuvo como punto de partida la cultura jurdica portuguesa
existente hasta entonces, y el esfuerzo de superacin de esta independencia,
as como el esfuerzo para el nuevo Estado independiente de construir su propio
aparato jurdico, y, a partir de all, su propia cultura jurdica.
As, la tarea de construccin de una cultura nacional parece no haber sido de
las ms fciles. Basta recordar dos factores importantes que dificultaron mucho
ms esta consolidacin cultural en nuestro pas: en primer lugar, vale la pena
recordar, no exista ninguna Facultad de derecho hasta la Independencia; en
segundo lugar, y como consecuencia del primer factor, es decir, de la ausencia
de cursos superiores, nuestros abogados eran todos formados por la Facultad
de Combra. Tales factores, como lo veremos con mayor profundidad en este
tpico, tornaron ms difcil la delimitacin de los contornos de una cultura
brasilera, hasta en la primera mitad del siglo XIX. En este sentido, se trata de
un momento de transicin, en el cual las circunstancias no se muestran tan
favorables8, lo que sin embargo no constituy un obstculo insuperable para la
bsqueda de esta conquista, como veremos ms adelante.
32
6 La constitucin del Imperio del Brasil as prescribi, en su artculo 179, N XVIII: Se organizar,
cuanto antes, un Cdigo Civil y uno Criminal, fundado en las slidas bases da justicia y la equidad.
7 Es importante sealar el hecho de que las Ordenaciones Filipinas tuvieron vigencia por ms
tiempo en nuestro pas que en Portugal. De hecho, a pesar de colonia y metrpoli haber caminado
juntas durante un buen tiempo, despus de la Independencia del Brasil, ambas comienzan a
caminar caminos diferentes. En este sentido, Portugal, influenciado por las ideas iluministas de la
codificacin napolenica, promulga su Cdigo Civil en 1867. El Brasil, a pesar de necesidad de la
reformulacin legislativa, solo consigui su Cdigo Civil medio siglo despus, con poca influencia
de la codificacin francesa.
8 De hecho, Ricardo Marcelo Fonseca refleja que, especialmente en la primera mitad del siglo
XIX, se torna difcil definir los contornos de una cultura jurdica brasilera; al mismo tiempo,
pondera que progresivamente es perceptible el hecho de que la tradicin europea recibida en el
Brasil va siendo progresivamente trabajada, burilada y adaptada a las inmeras particularidades y
contradicciones vividas por el joven Estado, de modo que dio contornos no arbitrarios y bastante
tpicos al derecho. Y no poda ser diferente: el Brasil entra en la poca liberal como un pas que
busca estructurase jurdica y polticamente en un contexto de tensin. Por un lado, estn presentes
las sombras del viejo mundo del antiguo rgimen que, en el caso brasilero, implican una estructura
social colonial profundamente centralizada, oligrquica y montada en la explotacin a partir del
uso masivo del trabajo esclavo. En el mbito jurdico, esta estructura social particular es aprobada
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De hecho, cuando el Brasil alcanz su Independencia, hasta entonces no

haba ninguna Facultad de derecho9 instalada en nuestro territorio, al contrario
de la Amrica espaola que ya contaba con 23 universidades.10 Este hecho se
debe a intereses de la propia Metrpoli, que tena como poltica una formacin
centralizada con el objetivo de mantener una masa de personas alienadas y
sin ninguna formacin, de modo que el establecimiento de escuelas superiores
perturbara su inters de una formacin centralizada, es decir, el establecimiento
de universidades en el Brasil (y como se ve, de modo particular, la creacin
de facultades de derecho) era considerado una amenaza al dominio colonial
Fonseca, (2006b : 339-369).
Luego, despus de la independencia, comenz un largo debate legislativo para
la instalacin de Facultades en nuestro pas, para formar una lite independiente,
desvinculada de los moldes del modelo colonial. De esta manera, la idea era
sustituir la hegemona extranjera fuera ella francesa o portuguesa
por la creacin de establecimientos de enseanza de calidad, como
las escuelas de derecho, que se responsabilizaran por el desarrollo de
un pensamiento propio y daran a la nacin una nueva Constitucin
(Schwarcz, 93: 141-188).
As, en este contexto social, de una voluntad de consolidacin de ideas

propias, en 1828 se inician los primeros cursos de derecho; con el proyecto
de ley del 31 de agosto de 1826, convertido en ley el 11 de agosto 1827, se
dispuso sobre la formacin de dos Facultades11 para atender dos conjuntos de
poblacin: una para atender la regin Norte, representada por la Facultad de
con la vigencia de las viejas Ordenaciones Filipinas y de la legislacin portuguesa colonial (sobre
todo en el derecho privado) (Fonseca, 2006b).
9 En realidad, es solo en el ao de 1808, en virtud de las invasiones napolenicas, cuando la
familia real portuguesa llega y establece la corte en el Brasil, que fue permitida la instalacin de
escuelas superiores en nuestro territorio; sin embargo, como ser visto a continuacin, la primera
Facultad de derecho solo ser instalada en 1827, despus de un largo debate legislativo, luego de
la Independencia del Brasil.
10 Tal afirmativa puede ser encontrada en las palabras de Jos Murilo de Carvalho: En contraste
con Espaa, Portugal nunca permiti la creacin de universidades en su colonia. Al final del perodo
colonial haban por lo menos 23 universidades en la parte espaola de Amrica, tres de ellas en
Mxico. Unas 150 mil personas haban sido formadas en esas universidades. Solo la Universidad
de Mxico form 39.367 estudiantes. En la parte portuguesa, escuelas superiores solo fueron
admitidas despus de la llegada de la corte en 1808. Los brasileros que quisieran y pudiesen seguir
un curso superior tenan que viajar a Portugal, sobre todo a Combra. Entre 1772 y 1872, pasaron
por la Universidad de Combra 1242 estudiantes brasileros. Comparado con los 150 mil de la
colonia espaola, el nmero es ridculo (Carvalho, 02: 23). Sobre este asunto ver: Cunha (1980).
11 Segn Lilia Moritz Schwarcz, de las dos Facultades existentes, San Pablo tuvo una mayor
influencia en el modelo poltico liberal, ya que la facultad de Recife recibi influencia de las escuelas
darwinista social y evolucionista, teniendo como objetivo su preocupacin con el anlisis social
as como el carcter doctrinador de sus intelectuales (Schwarcz, 1993).
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Olinda, despus transferida en el ao de 1854 para Recife; y otra facultad para

atender la regin Sur, localizada en la ciudad de San Pablo.
Es a partir de este escenario, con la instalacin de dos facultades de derecho,12
que comienzan a ser delineados los primeros contornos de nuestra cultura
jurdica, en un proceso de lenta e insistente transformacin. Efectivamente, a
pesar de haber dado el primer paso de emancipacin, en la primera mitad del siglo
XIX, de acuerdo con Ricardo Marcelo Fonseca, la cultura jurdica brasilera era
formada por un puado de hijos de las lites con formacin en la Universidad
de Combra y otro contingente (ciertamente no significativo) de estudiantes
formados a partir de la dcada de los 30 en los jvenes y pragmticos cursos de
derecho de Recife y San Pablo (Fonseca, 2006: 71). As, la primera mitad del
siglo XIX aparece como un periodo de transicin, donde las cosas ya comenzaron
a suceder; hay una voluntad en este sentido, pero el proceso es lento. Es el caso
de esos primeros cursos jurdicos que, en el inicio, estaban ms preocupados
por la formacin de una lite apta substituir a la antigua burocracia oriunda
de Portugal que con la formacin de juristas preocupados con lo social, con los
problemas de su tiempo. En este sentido, acerca de la formacin del abogado
en el Brasil, Sergio Adorno concluye que:
Desde muy temprano, los cursos jurdicos nacieron orientados
mucho ms por la preocupacin de constituir una elite poltica
unida, disciplinada, devota a las razones del Estado, que se pusiera
al frente de los negocios pblicos y pudiese, poco a poco, substituir
la tradicional burocracia heredada de la administracin joanina,
de que por la preocupacin en formar juristas que produjesen la
ideologa jurdico-poltica del Estado Nacional emergente (Adorno,
88: 236).13
34
As, todo parece indicar que en la primera mitad del siglo XIX los primeros
cursos jurdicos instituidos en nuestro pas estaban mucho ms preocupados
por las necesidades polticas del Estado que por los problemas sociales o por la
12 Segn Antonio Carlos Wolkmer, la formacin de los cursos jurdicos en el Brasil tuvo como
elementos norteadores el individualismo y el liberalismo econmico: la implementacin de los
dos primeros cursos de derecho en el Brasil, en 1827, uno en San Pablo y otro en Recife, reflej la
exigencia de una sucesora de la dominacin colonizadora, que buscaba concretizar la Independencia
poltico-cultural, recomponiendo ideolgicamente la estructura de poder y preparando una nueva
camada burocrtico-administrativa, sector este que asumira la responsabilidad de gerenciar el
pas (Wokmer, 2003: 80).
13 Tratando acerca de la profesionalizacin de la poltica, el autor afirma: la profesionalizacin
de la poltica, iniciada en el interior de las academias de derecho, otorg un papel determinante
al abogado. Operando en el contexto de una monarqua patrimonial, los abogados se apropiaron
de las oportunidades de acceso y promocin en las carreras directivas de los rganos centrales y
regionales del gobierno (Adorno, 1988 : 78).
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formacin de juristas que contribuyesen a la formacin de una cultura jurdica

genuinamente brasilera, es decir, sin que la misma estuviera impregnada de las
ideas de la cultura jurdica europea, especialmente portuguesa. En este sentido,
Ricardo Marcelo Fonseca concluye que en este perodo: no hubo un ambiente
intelectual adecuado para la formacin de una cultura jurdica nacional slida y
que se puede afirmar con vigor la existencia de una tipicidad que la distinguiese
de la herencia portuguesa (Fonseca, 2006 : 339).14
Es importante sealar que, en esta primera mitad del siglo XIX, el inicio de
las actividades de las dos facultades de derecho no fue nada fcil; en realidad,
este inicio fue marcado por varios problemas con las instalaciones, toda vez
que la estructura fsica se constitua de casonas muy viejas; adems, este inicio
estuvo marcado, por un lado, por la falta de respeto de los alumnos; por el otro,
por la falta de autoridad de los profesores, en un ambiente marcado sobre todo
por la poca importancia de su contribucin y por la pronunciada influencia
de la Iglesia (Schwarcz, 1993: 144). A pesar de los problemas comunes entre
las dos Facultades, la de Recife15 qued marcada especialmente por preparar y
conducir la formacin de doctrinadores en el mbito del derecho nacional: la de
So Paulo,16por su parte, fue responsable por la formacin de grandes polticos
y burcratas del Estado.
14 En efecto, varios autores han relatado la forma precaria de la educacin en la primera mitad del
siglo XIX. En este sentido, Srgio Adorno afirma que: Las permanentes crticas dirigidas contra la
mala calidad de la educacin y contra la propia habilitacin del cuerpo docente, formuladas hasta por
acadmicos que vivieron ese proceso educativo en aquella poca, sugieren que la profesionalizacin
del abogado se oper fuera del contexto de las relaciones didcticas establecidas entre el cuerpo
docente y el cuerpo discente, a pesar de las doctrinas jurdicas difundidas en el saln de clase
(Adorno, 1988 : 93). Todava sobre la crtica de la educacin en este perodo, Amrico Jacobina
Lacombe, citado por Venncio Filho, as concluy: Que las facultades fueron focos de cultura es
verdad, como se ve en la Escuela de Recife, que es un hecho. Pero nunca ensearon, lo que es
otra cosa (Venncio, 1982 : 164).
15 De hecho, segn Lilia Moritz Schwarcz, la facultad de Recife, inaugurada en 1828, represent la
penetracin directa de las viejas ideas portuguesas, las costumbres, en la mayora de los profesores,
como en buena parte de los alumnos. As, todo recordaba la escuela de Combra, inclusive los
trajes. La facultad, con sede inicial en Olinda, en el inicio de su existencia qued marcada por
su poca contribucin y por la influencia de la Iglesia. Adems, los profesores, debido a la baja
remuneracin que reciban, acababan relajndose, y se ausentaban con frecuencia. Las ausencias
de los alumnos tambin eran frecuentes (Schwarcz, 1993).
16 En relacin con las caractersticas de la Academias de San Pablo, afirma Srgio Adorno: Si la
histria de la Academia de San Pablo hace sobresalir la ausencia de una efectiva educacin jurdica
en el Imperio, que apenas produjo juristas de notoriedad nacional y doctrinadores del derecho,
hace tambin destacar su lado reverso: fue cantera de un verdadero mandarinato imperial de
abogados. Bajo esta perspectiva, el estudio de las condiciones sociales, culturales e intelectuales
que inician la formacin del abogado en San Pablo se impone como requisito para desenredar los
nexos sociolgicos entre los intelectuales brasileros en el Siglo XIX, la organizacin de la cultura
jurdico-poltica, la profesionalizacin de la actividad poltica en el horizonte del liberalismo y,
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En este sentido, de acuerdo con las contingencias vividas en el inicio de sus

instalaciones por las dos Facultades de derecho, y por las inmeras dificultades
por las que pasaron, no es posible visualizar una cultura jurdica en esta primera
mitad del siglo XIX, que se dijera divorciada de las ideas e influencias de la
antigua Metrpoli. Adems, tal cuadro comienza a dar seales de mudanza
a partir de la segundad mitad del siglo XIX, con la edicin de la reforma de
la educacin, en 1854, en un periodo marcado tambin por la transferencia
de la Facultad de Olinda para Recife,17cuando comienzan a surgir nombres
importantes para la construccin de la doctrina jurdica nacional;18 siendo as,
no ser por mera coincidencia que el inicio de la segundad mitad del siglo
XIX pase a ser sealado como el de la consolidacin y apogeo del Imperio,
correspondiendo tambin a una fase de grandes transformaciones jurdicas
(Venncio, 1982 : 64).
En efecto, la Reforma de la educacin instituida en 1854 (Decreto
1386) objetivaba poner orden en los cursos con la intencin de contener la
desobediencia que se haba instalado en el ambiente acadmico, instituy
exmenes preparatorios, impuso calendarios ms rgidos, limit el nmero de
reprobaciones, y teniendo como objetivo poner fin a los casos de violencia
registrados en el interior de las facultades, fue instaurado un riguroso sistema
de castigos, pudiendo la punicin ir de una simple reprimenda a la expulsin de
clase por el profesor, o a la prisin correccional por el director (Schwarcz, 1993
: 147). Otro punto significativo fue el registro de varias propuestas de reforma
curricular.19 Todos estos acontecimientos contribuyeron para la formacin de
la cultura jurdica nacional.
36
finalmente, la gnesis del modelo de ciudadana en esa sociedad, durante el surgimiento del orden
social competitivo (Adorno, 1988 : 79).
17 De hecho, la transferencia de la Facultad para Recife en 1854 representar un cambio tanto
geogrfico como intelectual. Es solo a partir de entonces que se puede pensar en una produccin
original y en la existencia de un verdadero centro creador de ideas y aglutinador de intelectuales
comprometidos con los problemas de su tiempo y de su pas (Schwarcz, 1993 : 146-147).
18 Sobre el surgimiento de estos intelectuales, Lilia Moritz Schwarcz concluye: Pero, si la
transferencia no result en un mejoramiento de la instalaciones, lo mismo no se puede decir de
la produccin intelectual. Es a partir de ese momento que se percibe el surgimiento de un nuevo
grupo de intelectuales, cuya produccin traspasar los estrechos lmites regionales (Schwarcz, 1993).
19 Como un ejemplo de tales propuestas, tenemos la reforma de reforma de 1879 que establece la
educacin libre, abole la obligatoriedad de la frecuencia y divide el curso en dos secciones distintas:
ciencias jurdicas y ciencias sociales. A partir de esta fecha, al programa de ciencias jurdicas
corresponderan los cursos de derecho natural, romano, constitucional, civil, criminal, comercial,
legal, teora y prctica del proceso. El curso de ciencias sociales sera compuesto por las ctedras
de derecho natural, pblico, universal, constitucional, eclesistico, de las gentes, administrativos,
y diplomacia, historia de los tratados, ciencia de la administracin, higiene pblica, economa,
poltica (Schwarcz, 1993 : 147).
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Al lado de los acontecimientos narrados anteriormente, surga una nueva

figura de intelectuales, ms preocupados con el estudio cientfico del derecho,
alejndose de las convicciones de los primeros juristas, influenciados por la
orientacin y religiosa metafsica. De estos ltimos, merecen destaque dos
grandes profesores de la escuela de So Paulo: Jos Mara de Avelar Brotero
(1829), y Jos Mara Correia de S e Benevides (1887). En la facultad de Recife,
Jos Soriano de Souza (1871) a pesar de haber ingresado en la facultad apenas
en 1891, sus teoras se asemejan a las de los profesores arriba mencionados, con
una fuerte carga de pensamiento religioso. En este sentido, este primer perodo
de la cultura jurdica brasilera acaba siendo embutido en una concepcin
escolstica de derecho natural. Se nota, as, que la modernidad brasilera, cuya
Constitucin es tan deseada desde la Independencia, acaba siendo introducida
por la mitad (Fonseca, 2006b : 339-369)
Por otro lado, en la segunda mitad del siglo XIX, segn Lilia Moritz Schwarcz,
especialmente en la dcada de 70 de este siglo, comenzaran a surgir nuevas ideas
en el ambiente acadmico, que vienen a cuestionar la teora del derecho natural
hasta entonces difundido; se trata, de una propuesta, de una visin laica del
mundo, en oposicin al pensamiento religioso,20 representando, en este sentido,
un marco para la historia cultural brasileira, en la medida en que representa el
momento de la entrada de todo un nuevo ideario positivista evolucionista de base
racional (Fonseca, 2006b : 339-369). Varios juristas fueron representativos para
esta nueva generacin de ideas como Silvio Romero, Tobas Barreto, Francisco
de Paula Batista (1872), Teixeira de Freitas, Lafayette Rodrigues Pereira. Para
afirmar esta premisa, ser tratada a seguir, en breves lneas, la contribucin en
la construccin de la cultura jurdica nacional, as como el pensamiento de cada
uno de los autores mencionados.
De esta forma, damos inicio a este asunto comenzando con Silvio Romero.
De acuerdo con Lilia Moritz Schwarcz (1993), Silvio Romero fue ejemplo
de homem de sciencia; su produccin se destac por el radicalismo de las
posiciones, el apego al positivismo francs, viendo en el mestizaje la solucin
para la posible homogeneidad nacional, basando su solucin en una postura
terica que encontraba en el criterio etnogrfico el modo de desvelar los
problemas nacionales, a pesar de no defender la igualdad de las razas. De
cualquier forma, es a partir de Silvio Romero que el derecho pasa a combinarse
con la antropologa, gana status de sciencia y tiene el derecho de hablar y
determinar los destinos y los problemas de la nacin. Silvio Romero tiene el
derecho de hablar y determinar los destinos y los problemas de la nacin. Es
importante destacar que Silvio Romero fue uno de los representantes de esa
20 De hecho, segn esta autora: [...] a partir de ese momento toma fuerza un movimiento de
contestacin a la teora del derecho natural en el cual el orden social era comprendida como
absolutamente rgida e inmutable (Schwarcz, 1993 : 150).
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generacin responsable de esa mudanza terica, y que tambin contribuy para

la formacin de nuestra cultura jurdica. Citacin interesante para demostrar
tal afirmativa es el prefacio que el autor escribe al libro de Tobas Barreto:
El decenio que va de 1868 a 78 es el ms notable de cuantos en
el siglo XIX constituyeron nuestra vida espiritual De repente
la inmutabilidad de las cosas mostr [] Un conjunto de ideas
nuevas se agit sobre nosotros de todos los puntos del horizonte
[] Positivismo, evolucionismo, darwinismo, crtica religiosa,
naturalismo, cientificismo en la poesa y en la novela, nuevos
procesos de crtica e historia literaria, transformacin de la
instruccin del derecho y de la poltica, entonces todo se agit y el
grito de alarma emergi de la Escuela de Recife. (Schwarcz, 1993
: 148).
En efecto, en este prefacio, Silvio Romero representa muy bien las nuevas
ideas de esa nueva generacin que viene, por lo tanto, a romper con los antiguos
padrones de los primeros tiempos de instalacin de las facultades de derecho
en nuestro pas, representando, por lo tanto, una mudanza terica y cultural
para el Brasil en el siglo XIX.
Otro autor destacado en el escenario jurdico nacional en la segunda mitad
del siglo XIX fue Tobas Barreto, autor de varias obras de carcter cientfico
y otras de literatura y filosofa; fue combatiente declarado de la metafsica,
conforme se desprende de sus propias palabras:
Con excepcin de media docena de ignorantes o de perezosos que
una vez escondidos y resguardados dentro de la cueva de una vieja
teora, hecha y acabada, nunca ms salen de la choza y con la cabeza
canosa, hoy nadie est dispuesto a perder intilmente su tiempo
con las infelices investigaciones de la metafsica jurdica (Bareto,
1962 : 77).
38
En seguida critica a los autores del derecho natural:

Es necesario de una vez por todas acabar con semejantes
antigedades. El derecho es una obra del hombre, al mismo tiempo
una causa y un efecto del desarrollo humano. La historia del
derecho es una de las formas de historia de la civilizacin. Los tercos
teoristas de un derecho natural son figuras anacrnicas, estn fuera
de su tiempo. Si ellos poseyesen ideas ms claras sobre la historia de
tal derecho, no se atreveran, todava hoy, a tener en cuenta una ley
suprema, pre-existente a la humanidad y al planeta que ella habita.
(Bareto, 1962 : 84).
A partir de tales ideas, es fcil percibir las crticas de Tobas Barreto al

pensamiento metafsico y a la teora del derecho natural. Tales ideas atraviesan
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todo el trabajo del autor. Aliado al pensamiento de superacin de estos ideales,

Tobas Barreto tambin fue representante del cientificismo jurdico21 que perme
a esta nueva generacin, as como tambin del evolucionismo (de la misma
forma que Silvio Romero):
Lo que se quiere, y lo que importa principalmente, es hacer el

derecho entrar en la corriente de la ciencia moderna, resumiendo,
debajo de estas letras, los hallazgos ms plausibles de la antropologa
darwiniana. Y esto no es solamente una exigencia lgica, es ms una
necesidad real para el cultivo del derecho; porqu no hay nada ms
pernicioso a las ciencias del hombre que mantenerlas enteramente
aisladas (Bareto, 2001 : 11).
Francisco de Paula Batista fue otro importante autor y profesor de la Facultad

de Recife, que va mas all de las teoras del derecho natural; no obstante, no
lo elimina del todo. En lo que difiere, en realidad, es en el modo como trata
el derecho natural. Segn Ricardo Marcelo Fonseca, lo que el autor entiende
por derecho natural, parece identificarse con una orden racional y universal,
bien sea en los moldes de una razn subjetiva moderna que tanto se propalaba
en este mismo periodo por Europa (Fonseca, 2006b : 339-369).22 Aliado a esta
nueva visin laica del derecho natural, se desprende tambin la necesidad del
elemento cientfico en la actividad jurdica. En este sentido, encontramos en
todos estos autores el cambio de referencial terico desplazndose en direccin
a la bsqueda de un parmetro cientfico racional, que se va alejando, en fuerte
tono polmico, de las anteriores teoras embebidas de una interpretacin
teolgica de la ley (Fonseca, 2006b).
El prximo autor a ser estudiado es el jurista Augusto Teixeira de Freitas,23
que recibi influencia de Savigny y de la ideas alemanas. De hecho, Teixeira
21 Tal afirmacin puede ser retirada del siguiente trecho de la obra del autor: El espritu
cientfico tiene un principio regulador. Este principio es la Idea de desarrollo, concebido como
ley que domina todos los fenmenos siderales y telricos: seres de todas las especies inorgnicos y
orgnicos, razas, pueblos, estados e individuos. Es en virtud de esta misma ley que el derecho, con
todas sus apariencias de constancia e inmovilidad, tambin se encuentra como todo lo dems en un
perpetuo tiempo, sujeto a un proceso de transformacin perpetua. La inmutabilidad del derecho, ya
sea como idea o como sentimiento, es una verdad temporal y relativa (Fonseca, 2006b : 339-369).
22 Tal afirmacin se encuentra en la obra del autor: Algunos niegan la existencia del derecho
natural, y dicen que el derecho positivo en sus lagunas se completa por s mismo en virtud de su
fuerza orgnica, derivada de los atributos de su universalidad y unidad, y de esta opinin es Savigny
en su tratado de Derecho Romano 1 46. Pero, qu es el derecho en su universalidad y unidad,
si no el mismo derecho natural? (Bareto, 2001 : 44).
23 Pontes de Miranda hace un resumen representativo de lo que signific la figura y la obra de
Teixeira de Freitas para la cultura jurdica brasilera del siglo XIX: Teixeira de Freitas fue, en el
siglo XIX, el genio del derecho civil en Amrica. La Consolidacin de las Leyes Civiles, cuyas notas
son magnficas fuentes de doctrina, y el Esbozo del Cdigo Civil, representan lo que de mejor se
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de Freitas es conocido hasta los das de hoy como el mayor jurisconsulto del
Imperio, por sus obras y por sus ideas, que influyeron las codificaciones y leyes
esparcidas tanto en nuestro pas como en las codificaciones extranjeras, entre
ellas Argentina y algunas naciones latinoamericanas, elogiado por los autores
de su poca y los de hoy, como Lafayette, afirmando que los trabajos de este
jurista por la profundidad de las investigaciones, por la audacia del pensamiento
y por la riqueza y erudicin, compiten con lo mejor que se ha publicado en el
extranjero (Pereira, 1956 : 25). En los das, encontramos una importante obra
que retrata no apenas la vida sino tambin las ideas de Teixeira de Freitas, del
profesor Silvio Meira, bajo el ttulo Teixeira de Freitas: el jurisconsulto del Imperio.
(Meira, 1983). Es importante destacar tambin que a pesar de haber tenido una
formacin europea, Teixeira de Freitas consigui adaptar y aplicara sus estudios
observando, por encima de todo, las peculiaridades de la vida brasilera.24
De hecho, sus trabajos no se limitaron a una mera reproduccin de lo
extranjero; fue ms all, de tal forma que contribuy para la formacin de nuestra
cultura jurdica. Tal hecho puede ser observado en la explicacin presente en la
introduccin de la Consolidacin: examinar las leyes en sus propios textos sin
influencia de opiniones ajenas, comparar atentamente las leyes nuevas con las
antiguas, medir la precisin, el alcance y las consecuencias de unas y de otras,
ah se encuentra el laborioso proceso, que hemos empleado para conocer la
substancia viva de la Legislacin (Freitas, 2003 : X).25 Para la confeccin de
la Consolidacin, adopt la sistemtica alemana, dividiendo el trabajo en dos
partes: una general y otra especial. Adems, ms all de la sistemtica de la
legislacin portuguesa, la obra de Teixeira de Freitas tambin fue marcada por
la originalidad y la visin de futuro presente en su obra. El esbozo del Cdigo
Civil que, a pesar de no haber sido utilizado en nuestro pas, fue aprovechado
40
tena, en derecho civil, y que aparecieron despus de 1860, y si bien es cierto es superior al Cdigo
Civil de 1916, fue ese proyecto malogrado para el Brasil y exitoso fuera de l, en Argentina, en
Uruguay, en Paraguay. Muchas disposiciones que se encuentran en el Brgesliches Gesetzbuch y
en el Zivilgesetzbuch se encuentran en l; tal vez lo supieran los nuevos legisladores (Miranda,
1981 : 63).
24 Segn Gilberto Freyre, tal hecho bastara para que l mismo fuera considerado, al lado de
Jos Bonifcio y Villa Lobos mximos por su creatividad y por su brasileidad, como autores de
obras originales reconocidas por extranjeros. [...]. En la obra de Teixeira de Freitas, segn Slvio
Meira, se revela el jurista, el observador, o hombre prctico. Creo que podra haber calificado el
jurista como jurista-socilogo y como socilogo del derecho como futurlogo, hasta a quien
el tiempo social proyectado sobre el futuro procur lidiar de modo tan filosfico-cientfico, como
prctico. Pero sin que prctico significase para l apenas atender a lo inmediatamente til [...].
Para Teixeira de Freitas el casi socilogo, las leyes, siendo apenas legislativas, por encima de
ellas estaban lo que llam actos jurdicos que, considerados en el contexto de sus ideas, serian
actos jurdicos-socilogos (Meira, 1983 : xxxi).
25 La Introduccin de la Consolidacin es extremadamente rica y profunda, y deja entrever, por
lo tanto, el carcter original de su trabajo.
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en otras naciones latinoamericanas,26como mencionamos antes. As, por toda

esa significativa contribucin, Teixeira de Freitas fue figura importante para la
formacin de nuestra cultura jurdica.
Otros profesores juristas y doctrinadores fueron importantes para el
delineamiento de nuestra cultura jurdica en la segunda mitad del siglo XIX, tales
como Lafayette Rodrigues Pereira, Perdigo Malheiros27 y Clvis Bevilqua. Por
hora, nos quedamos con estas cuatro figuras exponentes de su poca, que fueron
osados por quebrar las antiguas tradiciones dominantes en su tiempo. Sabemos
que tal tarea de ruptura nunca es fcil, en la medida en que son precedidos por
la fuerte resistencia de los tradicionalistas. Lo importante de estos autores es
la contribucin que los mismos ofrecieron para la formacin de los contornos
de nuestra cultura jurdica, yendo ms lejos de las influencias extranjeras hasta
entonces fuertemente arraigadas en nuestro ambiente jurdico.
Sin embargo, ms all de la importancia de la creacin de las facultades de
derecho instaladas en la primera mitad del siglo XIX y los juristas y profesores
de la segunda mitad del siglo, otro factor importante que debe ser considerado
al intentar comprender la formacin de la cultura jurdica nacional consiste en
el proceso de elaboracin de la legislacin en este periodo, que a continuacin
trataremos.
La formacin de la cultura jurdica y la produccin legislativa independiente
De hecho, despus de la Independencia del Brasil, es importante recordar
aqu que fue editada la Ley del 20 de octubre de 1823, determinando que
continuasen en vigor las Ordenaciones, as como la legislacin hasta entonces
divulgada, hasta que no fuese confeccionado un Cdigo o no fuesen alteradas.
En seguida, la Constitucin Imperial de 1824 determin la necesidad de
confeccionar un Cdigo civil y Criminal, lo ms pronto posible. Como se sabe,
el Cdigo Civil todava demorara mucho tiempo en ser organizado (solo en
1916); el Cdigo criminal, al contrario, es promulgado en 1830,28 y en 185029
26 Silvio Meira apunta algunos pases que fueron influenciados por el Esbozo de Cdigo Civil en
sus codificaciones: Argentina, Uruguay, Paraguay, Nicaragua, inclusive algunos pases de Europa,
como Alemania, Suiza, Italia, as como pases del Oriente, como Japn y China (Meira, 1983).
27 Sobre Perdigo Malheiro, escribe Lafayette: Los diversos escritos del Sr. Perdigo Malheiros
se recomiendan por el estudio concienzudo y profundo de las materias, por la justicia de las ideas
y por la concisin del estilo (Pereira, 1956 : xxv).
28 Antonio Carlos Wolkmer refiere que el Cdigo Criminal de 1830 era no solo redactado segn
la mejor doctrina clsica penal, tambin, se afirmaba con el espritu liberal de la poca. Representaba
un avance, si lo comparamos a los procesos crueles de las Ordenaciones (Wolkmer, 2003 : 85-86).
29 Es interesante notar la organizacin del Cdigo Comercial antes del Cdigo Civil. Tal hecho
es explicado por Antonio Carlos Wolkmer: Las necesidades inmediatas, las actividades de
negociacin y el desarrollo comercial hicieron que la principiante burguesa latifundista priorizase
la reglamentacin de la vida econmica sobre la vida civil. Teniendo en cuenta que, para la
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41

el Cdigo Comercial. En este sentido, las Ordenaciones, que eran para ser algo
provisional, continuaron entre nosotros hasta el inicio del siglo XX, con sus
debidas cautelas dictadas por la Ley de la Buena Razn, es claro.
Analizando la Constitucin Imperial de 1824, un hecho que merece destaque
es que, a pesar de la propuesta liberal, con influencia de la Revolucin Francesa
y del constitucionalismo francs, la misma no termin con el rgimen de trabajo
esclavo (implantada en el Brasil por los portugueses, la esclavitud solo termina
en 1888), reduciendo la persona
a la cosa, la renitencia de estructuras arcaicas en las propias
instituciones poltico jurdicas, que se sumaron, a cada paso de las
transformaciones institucionales brasileras, con una forma muy
peculiar de adaptacin de los principios liberales venidos sobre
todo de Francia y de los Estados Unidos, siempre adecuados a los
intereses de las elites (Fonseca, 2006b : 339-369).
42
Sin embargo, no obstante la permanencia de las Ordenaciones Filipinas

entre nosotros, hubo, a partir de la Independencia, una creciente produccin
legislativa regulando ms las relaciones privadas en nuestro pas, por ejemplo,
la Ley de Tierras (Fonseca 2005 : 97-112) de 1850, la reforma hipotecaria de
1864, (Varela 2005) el decreto 1144 de 1860 (que instituye el matrimonio no
catlico), y el decreto 181 de 1890, gran marco para el derecho de familia en el
siglo XIX. As, delante de tanta profusin legislativa, vamos dando contornos
propios a nuestra cultura jurdica, distancindose cada vez ms de la antigua
metrpoli.
En este sentido, era tal el volumen de la produccin legislativa que en la
segunda mitad del siglo XIX, cuando se inicia el proceso de codificacin en
nuestro territorio, sera necesario realizar un trabajo de Consolidacin de la
legislacin vigente en nuestro pas, trabajo este otorgado a Teixeira de Freitas,
seguido de la elaboracin del Esbozo del Cdigo Civil, iniciado en 1860 por
Teixeira de Freitas, pero rescindido en 1872, sin que el Esbozo hubiese sido
concluido, a pesar de haber servido de inspiracin para diversas naciones, como
fue mencionado.
Consideraciones finales
As, a pesar de todo el esfuerzo de modernizacin jurdica realizado en este
periodo, no conseguimos elaborar una codificacin en el siglo XIX, lo que
vendra a acontecer en el inicio del siglo XX. Sin embargo, tal hecho no es
motivo para afirmar la permanencia inmvil de la antigua legislacin portuguesa
burguesa, ordenar el comercio y la produccin de la riqueza era ms imperiosa que la proteccin
y la garanta de los derechos civiles, nada ms natural que el Cdigo Comercial precediese en 67
aos al Cdigo Civil (Wolkmer, 2003 : 88).
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2010
BREEZY VIZEU
en nuestro pas, pues, como vimos, la profusin legislativa en el mbito privado

contribuy tanto para regular los problemas especficos de nuestra sociedad como
para, a partir de all, delimitar los contornos de nuestra cultura jurdica en la
segunda mitad del siglo XIX. En este sentido, podemos encontrar las efectivas
contribuciones para la formacin de la cultura jurdica brasilera a partir de
varios profesionales del rea jurdica, sean ellos juristas o profesores, as como
las inmeras leyes extravagantes editadas especialmente en la segunda mitad
del siglo XIX.
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PRECEDENTE
2010
Andrs Botero Bernal
Universidad de Medelln, Colombia

botero39@gmail.com
Presupuestos epistemolgicos y metodolgicos de la

iushistoria1
Abstract
This article proposes and clarifies basic concepts for an understanding
of iushistoria. First of all, it makes a distinction between iushistoria and
the history of law. Secondly, it points out that iushistoria is a relatively
autonomous juridical discipline as compared to general or professional
historiography, which provides the first step for a dialogue between
these two disciplines. Thirdly, it contends that the role of iushistoria is
the memory of the juridical and of the jurist, which implies a constant
dialog with dogmatic law. Fourthly, it posits that the method of iushistoria is fundamentally, yet not exclusively, the history of juridical texts
in their immediate contexts; in other words, the historical documentary
method. Fifthly, it reminds us of the importance of being attentive to
the use of certain anachronisms. And, lastly, it suggests the use of the
concept of vital time and space, which would be very useful for historiography of law in Latin America.
Key words: Iushistoria, history of law, professional historiography, vital
time and space, memory.
Introduccin
El presente texto est basado en un trabajo indito, de carcter descriptivo,
sobre el estado del arte de la historiografa del derecho en Amrica Latina. Ese
estudio se realiz a principios del 2007 con el objetivo de conformar el Instituto
Latinoamericano de Historia del Derecho (ILAHD). Se trat de un primer
barrido de la cuestin, que deber ser complementado, paulatinamente, por
otros investigadores.
Con este trabajo tratamos de ofrecer algunas pautas de lo que, segn nuestra investigacin, podra ser una historiografa del derecho pertinente que, a su
ISSN 1657-6535
PRESUPUESTOS EPISTEMOLGICOS Y
METODOLGICOS DE LA IUSHISTORIA
vez, fuese posible, especialmente (aunque no de manera exclusiva) en el marco

latinoamericano, ya que, en esta regin, los retos de la iushistoria son algo diferentes a los que deben afrontar los colegas europeos o norteamericanos, por
citar slo dos casos. En fin, se trata de una propuesta genrica para ser discutida
en el seno del ILAHD.
El trabajo se divide en tres acpites, que responden a tres problemticas concretas. El primero versa sobre las tensas relaciones entre la disciplina histrica
y la disciplina jurdica en torno a la historia del derecho. El segundo aclara el
objeto, la funcin y la finalidad que podra tener una historiografa del derecho
pertinente y posible en el contexto latinoamericano. El tercero, y ltimo, es una
propuesta conceptual en torno a la iushistoria en nuestra regin (el espaciotiempo vital) y una aclaracin epistmica (los anacronismos).
Por ltimo, tenemos que agradecer a los queridos colegas que han ledo este
trabajo y nos han dado sus comentarios y sugerencias, en especial a los profesores
Eric Eduardo Palma (Universidad de Chile), Faustino Martnez (Universidad
Complutense de Madrid), Andrea Maca Morillo (Universidad Autnoma de
Madrid), Federico Escobar Crdoba (Universidad Javeriana, Cali) y Julin Garca (Universidad de Medelln), a quienes les estamos muy agradecidos por sus
comentarios crticos y correcciones lingsticas al presente texto. No obstante,
la responsabilidad de lo aqu dicho recae exclusivamente en el autor.
Derecho e historia o historia y derecho: una discusin en torno al carcter
histrico o jurdico de la disciplina iushistrica
46
Dentro de las principales discusiones que ha debido afrontar la historiografa del derecho en el escenario acadmico se encuentra la que ha centrado su
inters en precisar la condicin epistemolgica de la disciplina; es decir, si se
ha de asumir como una manifestacin de la historiografa profesional2 ocupada
del estudio de algunos asuntos de connotacin jurdica o si, por el contrario, se
ha de aprehender como el resultado de un anlisis del pasado jurdico, desde
y en funcin del discurso cientfico del derecho. En igual sentido, a la vez que
importa determinar el carcter de la disciplina iushistrica, interesa establecer
el tipo de formacin necesaria para emprender estudios sobre la historia del
derecho. En otras palabras, al igual que se discute si la iushistoria es esencialmente histrica, o si se enmarca en los contornos del derecho, del mismo modo
se debate si el iushistoriador debe ser necesariamente historiador profesional, o
si no es imprescindible que lo sea, asunto que, adems, cabe plantearlo en va
contraria: el iushistoriador debe ser licenciado en derecho?
En ese orden de ideas, con el fin de esclarecer las posibles relaciones subyacentes al encuentro de la historiografa profesional con la historiografa del
derecho, debemos, antes que nada, dejar en claro los conceptos bsicos que
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2010
ANDRS BOTERO BERNAL
por un uso poco prudente han terminado por enmaraar an ms el escenario

y con ello dificultar la resolucin de los diferentes problemas epistmicos y
metodolgicos como el que acaba de presentarse.
De la misma manera como se diferencia historia (procesos pretritos) con
historiografa (interpretacin de dichos procesos, interpretacin que puede ser,
entre otras posibilidades, profesional o disciplinaria), debemos diferenciar historia del derecho con historiografa del derecho o jurdica. As, la historiografa
jurdica es la interpretacin de la historia del derecho, interpretacin que si tiene
el ribete de discurso disciplinario cientfico-jurdico denominaremos iushistoria.
En consecuencia, el objeto de la iushistoria es la historia del derecho. Adems,
si queremos ser muy precisos, toda iushistoria es una historiografa jurdica, pero
no toda historiografa jurdica es una iushistoria. Ahora bien, nos referiremos en
este escrito fundamentalmente a la iushistoria, entendida pues como la disciplina
jurdica que estudia (interpreta) la historia del derecho.
Agreguemos en este momento una explicacin tanto para juristas como para
historiadores. El trmino derecho es multifactico, por lo que su uso debe ser muy
cuidadoso, puesto que con l podemos designar muchas cosas, como la disciplina
cientfica que estudia un sistema normativo, o al mismo sistema normativo que
determina lo legal/ilegal (en su sentido ms amplio) en una sociedad concreta,
entre otras posibilidades de significacin. Para evitar malentendidos, en un texto
que pretende dirigirse a un pblico amplio, designaremos aqu por derecho
el sistema normativo (sin llegar a creer que slo es norma la norma escrita).
Cuando queramos referirnos a la disciplina, utilizaremos otras expresiones, tales
como Ciencia del derecho, Disciplina jurdica, etc.
Ya aclarado lo anterior, pasemos a indagar por las relaciones entre la iushistoria y la historiografa profesional. Al respecto podemos, por lo menos, formular
tres situaciones determinadas:3 en primer lugar, considerar la iushistoria como
una parte integrante de la historiografa profesional;4 en segunda instancia,
aislar completamente el estudio de la iushistoria de los campos disciplinarios
comprendidos por la historiografa profesional; y, por ltimo, pensar la historiografa profesional y la iushistoria de un modo recproco, es decir, a partir de
un paradigma interdisciplinario que se oriente a generar dilogos conjuntos
en torno a un objeto determinado.5 Segn la forma en que se aprehenda la
relacin entre ambas disciplinas, podr hacerse referencia a tres escenarios: i)
el de la sujecin disciplinaria (una por encima de la otra); ii) el de la comunicacin inter pares fruto del reconocimiento de la autonoma de cada cual; y iii)
el de la incomunicacin si se parte del presupuesto de que ambas disciplinas se
constituyen en esferas irreductibles (al que llamaremos tesis aislacionista).
Sin embargo, pese a la claridad de cada una de las propuestas encaminadas
a tratar la problemtica de las relaciones entre la historiografa general y la iushistoria, es factible advertir en su formulacin algunas deficiencias que dificultan
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an ms defender la tesis que promueve la fusin o, incluso, el distanciamiento

radical entre ambos rdenes disciplinarios. En consecuencia, asumir la historiografa profesional y la iushistoria desde los lineamientos bsicos de una tesis
reduccionista (esto es, connotar la relacin entre ambas bajo un paradigma de
sujecin de una frente a la otra) implica perder de vista la autonoma relativa
de ambas disciplinas y sus intereses legtimos para explicar de maneras diferentes situaciones jurdicas y socio-jurdicas que se forjaron en espacios-tiempos
determinados o, en su caso, determinables.6 Ahora bien, compartir las ideas
centrales de la tesis aislacionista supondra ignorar, al decir de Paolo Grossi,
que el Derecho no est escrito en un paisaje fsico que espera an una insercin humana, est escrito en la historia (Grossi, 2003). Por tanto, pretender
distanciar la iushistoria de la historiografa profesional traera, como efecto
subsiguiente, la negacin del tiempo (incluso del espacio) en la construccin
(aunque no lineal) del derecho.7 En consecuencia, la propuesta de una iushistoria
para el derecho sin contacto alguno con la historiografa profesional es igual o
ms excesiva que una iushistoria del derecho pensada exclusivamente desde y
para la historiografa profesional.
Finalmente, si bien parece necesario afirmar la autonoma relativa de ambas
disciplinas iushistoria e historiografa, asunto que se defender ms adelante,
no es posible compartir con igual certeza la idea de su radical separacin. Por
tanto, con el fin de guardar la correspondencia entre la historiografa profesional y la iushistoria (eso s, sin llegar a confundirlas), debemos aprehender su
relacin a partir de la diferencia y en funcin de un dilogo interdisciplinario
puesto que slo as podra darse cuenta del derecho entendido ste como
un fenmeno cultural (Lattore, 1985; Crdoba, 2008; Villegas, 2009), en la
medida que el derecho (y su historia) no es, ni puede ser, un objeto exclusivo
del discurso jurdico (lo que legitima completamente que el derecho y su
historia sea objeto de estudio de otras disciplinas cientficas) y que lo jurdico no se agota en el Estado.8 De esta forma, ser el objeto su naturaleza el
que determine la necesidad de conjugar stas y otras disciplinas con el fin de
facilitar la labor del iushistoriador que precise acudir al contexto amplio (que
est mejor soportado en la historiografa profesional), o bien, la del historiador
profesional que debe aproximarse al ser jurdico (pormenorizado de mejor
manera por el iushistoriador jurista) para comprender lo que supone describir
y explicar el campo en su estructura macro. En esencia, se trata de acoger
el modelo (paradigma) de la complejidad9 para ilustrar la forma en que deben
acercarse la historiografa profesional y la iushistoria en la intencin conjunta
de comprender, de la manera ms integral posible, un objeto determinado que
requiere, por lo menos, de ambos enfoques sustancialmente distintos, aunque
en ningn caso irreconciliables para una explicacin suficientemente compleja
y en mayor medida completa.
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En ese sentido, para que pueda establecerse una relacin entre la iushistoria
y la historiografa profesional, una y otra deben reconocerse como disciplinas
autnomas relativamente, con objeto y mtodos ms o menos propios (aunque
en ningn momento nicos) y con funciones distintas; es decir, con formas
de actuar diferenciables que permitan vislumbrar el encuentro entre el ser
histrico y el ser jurdico en el desarrollo de estudios historiogrficos o de
condicin iushistoriogrfica. De esta forma, si se quiere comprender en su
complejidad un fenmeno cultural comn (como lo es el derecho), se tiene
que reconocer la interdependencia de las disciplinas para lograr tal cometido
y si stas previamente se reconocen como tales y, por tanto, se legitiman para
el dilogo fraterno se allana el camino para la interdisciplinariedad, tal como
lo explica Villegas:
[L]a interdisciplinariedad debe entenderse como una herramienta
para facilitar dilogos disciplinares, pero de ninguna forma significa
la anulacin o el desconocimiento de las caractersticas propias de
las distintas reas del conocimiento (Villegas, 2009 : 3-22)
Tambin tenemos las palabras de Zorraqun Bec, quien insiste a nuestro

modo de ver en la necesidad de encuentros epistemolgicos de naturaleza
relativa (desde el objeto y a partir de l) y no jerrquica, entre la disciplina
jurdica y la historiografa:
La historia del derecho es historia por su mtodo y es derecho por
su objeto [] No olvidemos que en nuestra materia [] tanto la
historia como el derecho son dos ciencias que si bien tienen mtodos
y objetivos diferentes, se conjugan en una sola aportndole algo que
es propio de cada una (Zorraqun, 1978).
Sin intencin de condensar en pocas lneas la problemtica alusiva al carcter epistemolgico de la iushistoria, es preciso indicar que, entre los ms
destacados representantes de la tesis que niega o pone bajo sospecha (segn cada
caso) la autonoma de la iushistoria con respecto a la historiografa profesional,
encontramos a Eduardo de Hinojosa, Toms y Valiente (Zorraqun, 1978)10 J.
M. Prez-Prendes (quien considera que la iushistoria slo puede aprehenderse
dentro de la historia general-total), (Toms y Valiente, 2001)11 y Emilio Lecuona, entre otros. Entre ellos, merece resaltar la reflexin que el profesor Emilio
Lecuona hace del carcter historiogrfico de la iushistoria:
Esta cuestin, que a priori parece sencilla de resolver, pues
es evidente que la Historia del Derecho es una especialidad
histrica, es, sin embargo, una de las cuestiones que en general
han sido ms descuidadas por los historiadores del derecho, no
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slo norteamericanos. El hecho de que la Historia Jurdica como

disciplina claramente delimitada en la Contemporaneidad se
haya desarrollado fundamentalmente por juristas en el entorno
de la Ciencia del Derecho, ha provocado que stos hayan siempre
tratado de justificar su actividad para esta ciencia en lugar de
para la histrica, de manera que por ejemplo se ha insistido
constantemente en la utilidad de ella para los juristas e incluso se
ha pedido su entrada en el currculo de los estudios de Derecho,
mientras que se ha insistido poco o nada en su utilidad para los
historiadores. Todo lo cual ha implicado un alejamiento general
entre historiadores e historiadores del derecho que en pases como
Estados Unidos, donde se desarroll en un primer momento una
Historia Jurdica totalmente volcada a los juristas y a la prctica de
los Tribunales, se convirti, como ya se indic anteriormente, en un
autntico abismo entre ellos.12
Igualmente, est el trabajo del profesor Palma, quien seala:
50
Es posible que una investigacin que se ocupa del pasado no

sea historiografa?, o, dicho de otro modo, que una investigacin
histrico-jurdica siga siendo derecho y no historia. Nos parece que
no [] Resulta de suma relevancia para la investigacin histricojurdica que lo estudiado tenga proyeccin en el tiempo, porque
es el estudio de la proyeccin temporal lo que transforma dicha
investigacin en histrica [] En la perspectiva polifactica la
disciplina histrico-jurdica es histrica, por lo mismo se ocupa
de la dimensin temporal del derecho. Lo que le interesa es su
historicidad no su derogabilidad. No es un factor de carcter
estrictamente jurdico lo que determina su objeto de estudio, sino
su calificacin como fenmeno histrico (Palma, 1997).13
Por el contrario, fortalecen los esfuerzos tericos de las tesis aislacionistas

(en algunos casos) o diferenciadoras (en otros), los aportes de Jess Lalinde,
Jos Antonio Escudero, Carlos Petit, Bartolom Clavero y, con mayor fuerza,
los de Alfonso Garca-Gallo. Dice as este ltimo:
El Derecho es una ordenacin de la vida social que posee fuerza
vinculante. Es slo una ordenacin, no la vida social misma en toda
su complejidad; esto independientemente de la importancia que
aqulla pueda tener para sta. El objeto de la ciencia de la Historia
del Derecho debe limitarse slo a aquella ordenacin sin pretender
abarcar la vida social, que en su conjunto o en sus particulares manifestaciones constituye el objeto de otras ciencias. [] El derecho
constituye, sin duda, un aspecto de la cultura global de la sociedad,
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ANDRS BOTERO BERNAL
pero con la suficiente entidad para poder ser objeto de estudio en

s mismo; como lo son tambin la religin, el lenguaje, el arte, etc.
(Garca-Rayo, 1971)14
Sin embargo, como una propuesta alternativa a las dos enunciadas con anterioridad, se ha tratado de advertir en la iushistoria un fundamento histrico
y, al mismo tiempo, un fundamento jurdico. En ese sentido, la iushistoria se
presenta como una disciplina que vuelve la mirada al pasado, para tratar, por
mediacin de la fuentes, algunas situaciones jurdicas que identificaron el derecho en espacios-tiempos vitales especficos, todo ello con el fin de preservar
la memoria del jurista, la memoria de lo que fue independientemente de que
siga siendo considerado derecho y la memoria de la disciplina jurdica misma.
No obstante, lo anterior exige dos aclaraciones. La primera es que no se niega
as una conexin con la historiografa profesional, aunque tal conexin se mantenga slo de un modo relativo; es decir, mientras la historiografa profesional
regresa al pasado para crear discurso, la iushistoria lo hace para recrear, para
reconstruir una memoria. En otras palabras, la iushistoria, si bien funda buena
parte de sus estudios sobre la base histrica de la historiografa profesional, lo
que pretende es recordar fundamentalmente a sus colegas juristas dogmticos
las condiciones histricas del ser jurdico. La segunda aclaracin es en torno
al concepto de memoria; al respecto, escribe el profesor Carlos Petit:
[L]a razn mejor que hoy justifica la presencia de la historia jurdica
en los estudios universitarios se encuentra en el cultivo y desarrollo
de la llamada memoria del jurista, expresin comprometida que
entiendo, provisionalmente, como la tradicin disciplinar del
derecho y de los que socialmente se identifican como sus expertos
[] en este sentido, no sera el Derecho presente o pasado- el
principal objeto de observacin, sino todo aquello que, a propsito
del derecho, han podido decir y escribir personas insertas en
ciertas instituciones (tribunales, universidades, parlamentos)
encargadas de la produccin de textos de reputados jurdicos: en
otros trminos, habra que averiguar qu hace que tengamos por
especializados (escritos, discursos, personas) a los que, cumplidos
ciertos requisitos, as se consideran (Pettit, 2005).15
Siguiendo con esta corriente alterna merecen ser destacados los aportes de
Lus Garca de Valdeavellano:
[E]n cuya obra se aprecian ya hacia 1939 las tensiones que empiezan
a aparecer en la Escuela de Hinojosa. l se hace eco de tres problemas
ms frecuentes planteados en la produccin histrico-jurdica del
momento: su posicionamiento en la lnea de la dogmtica jurdica;
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su consideracin de la naturaleza mixta de la Historia del Derecho,

que es ciencia histrica y ciencia jurdica y su distanciamiento de la
postura inicial de la escuela de Hinojosa, optando por la separacin
de la Historia de las Instituciones y la Historia del Derecho (Moran,
1999: 36).
52
Resumiendo, tanto la historiografa profesional como la iushistoria se ocupan

de un mismo objeto: el pasado (general para el primero, especfico pasado jurdico para el segundo); pero, en el caso de lo jurdico, no puede confundirse
lo pretrito con lo derogado, puesto que el derecho vigente tiene un pasado,
una dimensin temporal, que es (y debe ser) objeto de estudio del iushistoriador
y una excelente oportunidad para dialogar con el jurista dogmtico.
Ahora bien, una y otra se escinden cuando desarrollan su labor en torno a
un objeto especial, cualificado, especfico: lo histrico o lo jurdico. Por tanto,
si la historiografa profesional se ocupa, como debe ocuparse, del derecho, lo
har dentro un sistema complejo, modelador de relaciones en contextos ms
amplios y con una funcin diferente. Por su parte, la iushistoria lo abstraer
de esa esfera macro para analizarlo en s, de conformidad con el (con)texto
(ms jurdico posible), y siempre en funcin suya. Es as como el derecho, por
su condicin pretrita, puede y debe ser estudiado (entre otras disciplinas)
tanto por la historiografa profesional como por la iushistoria; una diferencia
radica en el lugar que este ocupa en el desarrollo de los mismos y, a su vez, en
la especificidad y el lenguaje de los resultados que una y otra presentan cuando
se aproximan a lo jurdico. Esto hace que el historiador, de frente al problema
que lo ocupa, tienda a un empleo poco estricto de los trminos jurdicos, pero
a un uso ms preciso de los trminos del contexto socio-histrico; asimismo,
el historiador centra su estudio en las relaciones contextuales de una forma
general (en donde el derecho funge como otra esfera de accin social que debe
implicarse con otros fenmenos que explora), mientras que el iushistoriador,
puesto en ese marco de relaciones contextuales, fijar su atencin en el estudio
de aquello que ataa al derecho o que, al menos, suponga una invocacin de
lo jurdico, es decir, con trascendencia a l, para construir as una memoria.
En otros trminos, mientras el historiador es contextual, el iushistoriador es
ms textual, si se le compara con aquel; sin embargo, el iushistoriador es ms
contextual si se compara con el dogmtico jurista. El iushistoriador es, entonces,
un mediador entre la contextualidad socio-histrica del historiador profesional
y la textualidad jurdica del dogmtico.
De esta forma, el objeto de la iushistoria lo constituye el ser jurdico que
repetimos no es exclusivamente normativo y no es solamente estatal16 a travs
del tiempo; es decir, aquello que fue memoria del jurista y de lo jurdico (lo que no
significa que slo se estudie lo derogado) en contextos temporal y espacialmente
definidos. Por esto, la labor del iushistoriador, en su fase tcnica, se asimila a un
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ANDRS BOTERO BERNAL
proceso arqueolgico17 que se inicia con la bsqueda de las fuentes, contina

con la depuracin de las mismas y finaliza con la comprensin de lo estudiado:
encuentro sucesivo, progresivo e inquietante.
Pero reconocer estos rasgos diferenciadores (no necesariamente epistemolgicos) del iushistoriador y de la iushistoria no implica una invitacin al aislacionismo disciplinario, en la medida que urge, para la buena comprensin del
ser jurdico, un dilogo con otras disciplinas, especialmente con la historiografa
profesional, con la sociologa y con los dogmticos del derecho vigente, entre
otras. No se invita a la fragmentacin, sino al reconocimiento de la diferencia
para construir conjuntamente. Es decir, a la fraternidad entre disciplinas como
requisito para la interdisciplinariedad desde y hacia lo jurdico (Escobar, 2008).
Objeto, funcin y finalidad de la iushistoria del derecho: una reflexin en
torno a sus fundamentos bsicos
El historiador del derecho no puede ser totalmente
imparcial; de hecho debe ser crtico ms que ningn
otro, pues tiene delante no slo una poca, sino el
nacimiento, desarrollo y crisis del mismo derecho.
Adems la historia tiene algo de vivo, algo que se
proyecta al futuro con base en el anlisis del pasado.
Jos Ramn Narvez Hernndez
Admitir el carcter autnomo (aunque no desconectado) de la iuishistoria, y, en consecuencia, afirmar su independencia disciplinaria respecto de la
historiografa profesional es decir, reconocer su connotacin jurdica antes
que meramente histrica conduce necesariamente al interrogante sobre los
fundamentos esenciales que deben identificar la iushistoria como disciplina
distinta aunque no por eso inconciliable de la historiografa profesional. En
ese sentido, no se trata solamente de defender la autonoma de la iushistoria
sobre la base de intereses acadmicos que carecen de justificacin alguna. Por
el contrario, se trata de identificar en la iushistoria un conjunto de elementos
en este caso esencialmente epistemolgicos y de sociologa de la ciencia que
definen el oficio del iushistoriador, as como las especiales caractersticas que
individualizan su campo de estudio.
Es as como deben sealarse las preocupaciones (objeto), los compromisos
(funciones), el horizonte de proyeccin (finalidad) y los escenarios concretos
de trabajo (estructura) de la disciplina histrico-jurdica. En ese orden de
ideas, mirar al objeto implica delimitar los asuntos de los que debe ocuparse
la iushistoria. Detenerse en sus funciones supone precisar el tipo de labor que
desarrolla la iushistoria en el interior de la disciplina jurdica. Reparar en su finalidad sugiere la necesidad de demarcar el escenario teleolgico que subyace a los
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estudios en iushistoria. Finalmente, denotar la estructura implica reconocer los

lmites de cualquier observacin, adems de permitir ratificar con ello que toda
reflexin supone una red que interconecta tanto elementos simblicos como
materiales (Capra, 2007). La comunicacin entre los conceptos precedentes
(objeto, funcin, finalidad y estructura) integra el fundamento bsico de la
iushistoria y el punto de partida para seguir puliendo la iushistoria que, sobre la
historia del derecho, se hace en el taller del iushistoriador, con la ayuda de los
instrumentos necesarios para hacer de sus tenues trazos la obra que concentre
su ms notable esfuerzo.
En consecuencia, la iushistoria se preocupa por estudiar el pasado desde la
dimensin ms jurdica posible pero sin llegar a la textualidad del dogmtico
jurista. En otras palabras, en tanto que la historiografa profesional regresa al
pasado para estudiarlo en su textura abierta (dentro de la cual interpreta lo
jurdico desde contextos socio-histricos amplios), la iushistoria del derecho
regresa a cierto pasado construido por ella misma (a la que denomina pasado jurdico) con el fin de conferirle un tratamiento ms especializado, y por
consiguiente, mucho ms concentrado en su especial objeto de estudio. Como
diferencia adicional, debe decirse que la iushistoria, esencialmente, es una historiografa que, sin desconocer el espacio, proyecta el entorno jurdico desde
el texto jurdico; es una historiografa de lmites, o bien, de posibilidades. Una
historiografa, finalmente, que circunscribe los esfuerzos del iushistoriador en la
aprehensin del texto (ms que del contexto amplio, si se mira desde el lente
del historiador profesional) y del contexto (ms que de lo normativo-texto legal,
si se mira desde el lente del dogmtico jurista) jurdicos.
Esta diferencia en la forma de emprender el anlisis del objeto es decir,
desde lo general para el historiador o desde lo especfico para el iushistoriador
(con nfasis en el complejo jurdico), ha hecho que los resultados del primero
sean tenidos por superficiales o generalistas, mientras que los del segundo se
califiquen de reduccionistas. Sin intencin de fortalecer esa discusin en calificativos que ms pareciera preocuparle el inters por resaltar limitaciones
desde un enfoque despectivo, debe indicarse que el esfuerzo de la iushistoria se
manifiesta en la preocupacin por permitirle al derecho, al jurista y a la disciplina
jurdica, una identidad que se corresponda con las circunstancias especficas
que los circundan, condicionan y definen;18 situacin que, al mismo tiempo, nos
induce a pensar en las relaciones conflictivas entre la ciencia del derecho y la
iushistoria, y en las consecuencias nocivas de su incomunicabilidad. Al respecto
escribimos en otro lugar:
La poca comunicabilidad de los resultados investigativos entre la
Historia del Derecho con el derecho mismo, (ha hecho que) este
ltimo se aleje ms del cometido que debiera tener: conocer su
pasado, para comprender el presente y proyectarse a futuro, dentro
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de un escenario cientfico-crtico (Botero, 2006: 13-14).
En funcin de esto, la inquietud por la historia del Derecho es la inquietud

por la identidad de lo jurdico (en un sentido amplio) y, del mismo modo, la
preocupacin por dotar de sentido a un conjunto de expresiones culturales con
notable proyeccin jurdica. En consecuencia, slo mediante la historiografa
jurdica (como memoria del Derecho, de la disciplina jurdica y del jurista) ser
posible develar la fisonoma del Derecho en los oscuros pliegues de un texto
que corresponde iluminar al iushistoriador. El derecho pasado lo que se reput
como tal est condensado, fundamentalmente, en los textos considerados
en su momento como jurdicos, salvo, claro est, aquellos perodos en que el
iushistoriador puede y debe auxiliarse de la arqueologa y de otras disciplinas
ante la ausencia o ante la estrechez de las fuentes escritas. As las cosas, el
texto jurdico (que no se limita a la norma escrita), a pesar de su vaguedad, es
el objeto central aunque no exclusivo, dependiendo del caso19 del anlisis
iushistrico, que lo contextualiza, sin mediatizarlo. El texto, para la mayora de
los historiadores, es un medio de acercamiento a una realidad esquiva que se
pretende atrapar mediante la interpretacin. En cambio, para el iushistoriador,
el texto debe ser, en principio, la realidad misma que desea hacer parte de la
memoria colectiva de la disciplina jurdica.20 Por tanto, el derecho, en su conjunto textual que no excluye el contexto social que da vida al texto, necesita
ser aplicado y comprendido histricamente.
Del mismo modo, al igual que se hace un examen detenido acerca del objeto
de la iushistoria, debe precisarse, correlativamente, la funcin que debe cumplir
como disciplina autnoma, de estricta condicin jurdica y en comunicacin
con la historiografa profesional. De conformidad con esto, la justificacin de la
iushistoria, as como la de la necesidad de su impulso en el mbito acadmico
y en especial en las facultades de Derecho, debe orientarse desde la funcin
que est llamada a cumplir dentro del entorno jurdico. En trminos de Paolo
Grossi, se hablara de una iushistoria dispuesta a ser la conciencia crtica del
derecho y de su disciplina cientfica (Narvaez, et al. 2003).
En palabras de Antnio Manuel Hespanha, se aludira a una iushistoria capaz de problematizar o
pressuposto implcito e acrtico das disciplinas dogmticas (Hespanha; 2005
: 21). Finalmente, en concepto de Toms y Valiente seguidor de la hermosa
frase de Kohler, la iushistoria debe fundarse en la iusfilosofa como presupuesto
inescindible de su reflexin (Toms y Valiente, 2001 : 29). En consecuencia, la
funcin de la iushistoria es la de ser una disciplina crtica, interesada en fortalecer
la memoria de lo jurdico (en sentido amplio), fundada en el anlisis del (con)
texto,21 reconociendo la contingencia de las situaciones jurdicas y ocupada
en devolver al derecho y a su disciplina la identidad que hubo de sepultar en
mitos de continuidad o de progreso lineal,22 pero sin caer, igualmente, en las
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tentaciones de explicar el Derecho a partir de dicotomas irreductibles, fruto

de supuestas rupturas totales.23
Ahora bien, por la connotacin de crtica que debe cualificar a la iushistoria, no puede desconocerse la funcin descriptiva que, en algunos casos, se
orienta a cumplir la disciplina iushistrica. Sin embargo, se considera que una
iushistoria crtica debe ser, al mismo tiempo, una iushistoria descriptiva; en
otras palabras, podra afirmarse que el presupuesto de la crtica es partir de una
correcta descripcin y anlisis del fenmeno histrico jurdico que se piensa
analizar. Por tanto, preferimos el enfoque que acaba de explicarse, antes que el
esquema simplemente descriptivo (que conlleva una exaltacin del documento
ms all de lo razonable y una falta de anlisis en las lecturas realizadas), en
el que, a veces, se pretende sumir la iushistoria. En sntesis, la aproximacin
al objeto de estudio podr efectuarse desde dos enfoques: uno descriptivo,
centrado en la simple enunciacin del texto jurdico a partir de las fuentes primarias, y otro crtico, interesado, adems, en efectuar una valoracin jurdica
del objeto analizado, para lo que se requiere una previa descripcin. Optamos
por el segundo enfoque.
De esta forma, la iushistoria empieza a perfilarse como un instrumento de
interpretacin jurdica; es decir, permite la asuncin del derecho a travs de
coordenadas espacio-temporales que informan de sus cambios, en ltimas, de
su proceso constructivo a travs de los (con)textos. Esa lectura histrica del
derecho es promotora de la integridad, de la fidelidad y de la precisin; coadyuva
en la formacin de la dimensin reflexiva que debe tener la ciencia jurdica. En
palabras de Narvez representa la propuesta de crear en la ciencia jurdica una
conciencia crtica que nos lleve a concebir el derecho en todos sus sentidos, a
intuirlo en la problemtica cotidiana, a descubrirlo en la sociedad y a entenderlo
a travs de su realidad histrica, poltica y conceptual (Narvez, 2007 : 18).
Esto permite recordar que el derecho es, por esencia, un producto (proyecto)
cultural, como ya se dijo. Se infiere, as, que el derecho es, al mismo tiempo,
un proyecto histrico: el derecho pasado y tambin la iushistoria responden a
causas concretas y especficas. Estas causas solo podrn develarse con la ayuda
de una forma de reflexin que indague sobre los presupuestos ltimos del cambio
(la pregunta por la razn, la esencia del devenir), con la ayuda, finalmente, de
una especie de filosofa de la Historia del Derecho y de la iushistoria.
Finalmente, como ltimo de los fundamentos bsicos que caracterizan la
iushistoria, debe hacerse referencia a la finalidad de sus estudios con el nimo
de determinar la teleologa que subyace al emprendimiento de los mismos. En
otras palabras, se trata de encontrar las razones que motivan al historiador del
Derecho a conjurar cierto pasado, por mediacin del texto, para acercarse a su
instancia: espacios, tiempos, un sin nmero de elementos jurdicos que emer-
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gen de un contexto determinado para preservar la memoria y la identidad del

derecho mismo y del jurista. Esto remite a nuestras palabras:
La concepcin de que la Historia del Derecho es una memoria de
lo jurdico y del jurista implica una diferenciacin con la historia
profesional, pues de un lado los objetos de la bsqueda en uno y otro
son diversos, y, del otro, la historia no se ocupa de la construccin
de identidad disciplinaria del Derecho mismo como s lo hace la
Historia del Derecho mediante la memoria que, unida al anlisis,
permite una antropologa y una etnografa de la cultura jurdica
pretrita). Este ejercicio memorstico se logra generalmente por uno
de estos tres caminos: i) historizar jurdicamente a los juristas, a los
discursos y a los textos no legales, en el pasado de una/la disciplina
jurdica (penal, comercial, etc.); ii) historizar jurdicamente la
evolucin en su sentido ms amplio y menos ideolgico de las
instituciones jurdicas de una disciplina jurdica (penal, comercial,
etc.); iii) historizar jurdicamente los fenmenos del pasado que
hacen (o deberan ser) parte de los estudios de una disciplina
jurdica (por ejemplo una norma laboral del pasado de la que tanto
habla la dogmtica laboral contempornea).
Entonces, la memoria del derecho y del jurista, supone como
misin de identidad disciplinaria, un dilogo permanente con
el acadmico del derecho, independientemente de su rea. La
Historia del Derecho se perfila as como un ejercicio dialgico
entre el iushistoriador con el dogmtico, en la construccin de la
memoria de su propia disciplina, a partir de un discurso jurdico,
profundamente jurdico (Botero, Indito: 237-279).
En ese sentido, si la finalidad de la iushistoria est relacionada con un

proyecto de identidad que confiera propiedad al amplio complejo jurdico, dotndolo, al mismo tiempo, de la suficiente unidad histrica, de esto se infiere
que la historia jurdica debe ser fundamentalmente local o concreta; es decir,
sus estudios deben partir del reconocimiento de la diferencia de los objetos consultados dependiendo del (con)texto en que se inscriban. En el fondo, la labor
del iushistoriador se dirige a desentraar el significado latente que trasluce su
objeto de estudio, cuidndose de las apariencias que desvan su atencin hacia
ideales de continuidad histrica (progreso lineal) o de rupturas totales, que han
de permanecer inclumes mientras no se acepte, en palabras de Hespanha, que:
Os conceitos interagem em campos semnticos diferentemente
estruturados, recebem influncias e conotaes de outros nveis
da linguagem (linguagem corrente, linguagem religiosa, etc.), so
diferentemente apropriados em conjunturas sociais ou em debates
ideolgicos. Por detrs da continuidade aparente na superfcie das
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palavras est escondida uma descontinuidade radical na profundidade

do sentido. E esta descontinuidade semntica frustra por completo essa
pretenso de uma validade intemporal dos conceitos embebidos nas
palavras, mesmo que estas permaneam (Hespanha, 2005 : 27).
Los anacronismos y el espacio-tiempo vital

A histria do direito realiza esta misso sublinhando que o
direito existe sempre em sociedade (situado, localizado) e que,
seja qual for modelo usado para descrever as suas relaes com
os contextos sociais (simblicos, polticos, econmicos, etc.), as
solues jurdicas so sempre contingentes em relao a um dado
envolvimento (ou ambiente). So, nesse sentido, sempre locais.
(Hespanha: 2005 : 27).
Del carcter local, especfico y relacional de la iushistoria se infiere asimismo

el carcter concreto de su objeto de estudio; esto es, el reconocimiento de su
peculiaridad intrnseca a pesar de su innegable relacin facial. En otras palabras, la justificacin de la disciplina iushistrica radica en su preocupacin por
aprehender realidades jurdicamente relevantes, temporalmente determinadas,
espacialmente definidas (o en su caso, definibles) e histricamente apreciables.
Al respecto dice Villegas:
[D]ebe advertirse que al dar inicio a una investigacin de naturaleza
histrica se debe definir el problema de investigacin en un tiempo
y espacio bien definidos [] De esta manera, el problema de
investigacin circunscrito a un espacio y a un tiempo determinados,
termina por constituirse en la brjula que permite al investigador
adentrarse en la informacin disponible, seleccionando lo pertinente
y lo relevante para el trabajo propuesto (Villegas, 2009 : 15).
58
Por esto, la iushistoria centra su estudio en espacios-tiempos vitales, en

porciones de realidad en la que interacta un conjunto de elementos que se
condicionan recprocamente y cuyas caractersticas definen la formulacin de la
historia del Derecho; es decir, coadyuvan, de alguna manera, en su perfectibilidad
como disciplina jurdica que mira al pasado desde el presente sin desprenderse
del futuro. Esto nos conduce a las palabras de Manuel Hespanha, quien ilustra
con suficiente precisin el problema del valor facial de los conceptos y de su
continuidad terminolgica y la discontinuidad semntica:
Embora muitos conceitos ou princpios jurdicos sejam muito
mais modernos do que geralmente se supe, verdade que h
outros que parecem existir, com o sue valor facial (i.e., referidos
com as mesmas palavras ou como frases), desde h muito tempo.
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Realmente, conceitos como pessoa, liberdade, democracia, famlia,

obrigao, contrato, propriedade, roubo, homicdio, so conhecidos
como construes jurdicas desde os incios da histria do direito
europeu. Contudo, se avanarmos um pouco na sua interpretao,
logo veremos que, por baixo da superfcie da sua continuidade
terminolgica, existem rupturas decisivas no seu significado
semntico (Hespanha, 2005 : 26).24
En cuanto a las modalidades de anacronismos, empecemos afirmando que son

fruto de la separacin entre el espacio y el tiempo, como por ejemplo creer que lo
jurdico, en cualquier poca y cultura, corresponde con lo que aprendimos en
la modernidad en tanto ste es el modelo que estructur nuestro pensamiento,
lo que lleva en no pocos casos al iushistoriador que no se ha hecho cargo de sus
prejuicios a interrogar al pasado para obligarlo a decir lo que l quiere or. Para
entender esto es indispensable presentar la reflexin que alguna vez hicimos
en torno a los anacronismos:
Si se diferencian los anacronismos nominales de los anacronismos de
realidades, para permitir -con los cuidados del caso- los primeros y
denunciar los segundos, el problema podra tener una solucin en la
mayora de los eventos. Por anacronismo nominal entendemos el uso
de palabras del presente para actualizar y hacer ms comprensibles
trminos del pasado sin afectar su significado, como por ejemplo
hablar de indgenas en vez de indios; tambin concibo por
anacronismo nominal el uso de conceptos contemporneos para
visualizar algunas situaciones del pasado que existieron con
independencia del prisma con que son observadas []. En cambio,
por anacronismo de realidades entendemos toda implantacin de un
fenmeno actual al pasado que no lo tuvo, como creer que Hume,
en el siglo XVIII, ya tena en mente el concepto de gobierno
de los jueces que tanto defiende un sector muy importante del
neoconstitucionalismo contemporneo (Botero, 2008 : 607-608)
Esto est asociado a reconocer que el historiador del derecho es hijo de

su tiempo y parte de su presente que es siempre su ordenamiento jurdico
(Iglesia, 1996 : 20). Por tanto, el iushistoriador debe hacer un cuidado de
s (parafraseando el sentido que a este concepto da Foucault) para evitar los
anacronismos de realidades, pero es imposible que sea tan objetivo que algo
del presente no determine su lectura (esto es, aceptar con prudencia los anacronismos nominales).
Retomando el tema del concepto de espaciotiempo vital, en el conocimiento
ha existido siempre la necesidad de contar con un espacio, lo que permite de
alguna manera hablar de una arquitectura del saber en tanto organizacin y
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diseo del espacio (Botero, 2004). Pero de nada servira hablar de espacio si
no se relaciona con el tiempo, pues, de no hacerse, se cae en un anacronismo
(fcilmente de realidades), todo lo cual permite hablar de una cronologa crtica (discurso del tiempo) del saber. Ahora bien, frente al espacio-tiempo que
determina el camino y cada una de las paradas del mismo, este tiene algo que
puede ser construido y algo que pertenece ms al campo de lo dado. Frente a lo
primero cabe la posibilidad de la propuesta y frente a lo segundo, la necesidad
de la descripcin.
El espacio-tiempo vital es aquella porcin donde una persona, una comunidad, una disciplina, entre otras opciones, subsiste y existe, donde puede establecer parmetros de relacin con el otro; de ah la necesidad de otorgarle sentido
al espacio-tiempo y la importancia de la arquitectura y la cronologa del saber.
Cabe entonces agregar que el espacio-tiempo vital no puede restringirse, de
modo alguno, a una visin colonialista ni mucho menos nacionalsocialista.25
Por eso, se propone una nueva conceptualizacin del espacio-tiempo vital, de
manera tal que pueda guiar alguna parte de la accin de los historiadores del
Derecho crticos y matizadores as como la lectura del presente trabajo.
Como caractersticas de este concepto pueden mencionarse la fraccionabilidad, la necesidad, la mutabilidad, el ser condicionante y estar condicionado,
la universalidad y el estar autolimitado en un mnimo. Veamos cada una de
estas caractersticas.
En primer lugar, el espacio-tiempo vital est compuesto de subespacios; de all
que su primera caracterstica sea la fraccionabilidad en cuanto su composicin
e, incluso, dependiendo del caso, frente a sus posibilidades de anlisis. Quiere
decir esto que el espacio-tiempo vital se puede subdividir en mltiples necesidades a satisfacer, elementos que lo componen, anlisis que l permite, etc. No
obstante, un espacio-tiempo vital no es exactamente igual a la sumatoria de los
elementos que lo integran, puesto que adems de contar con esos subespacios y
subtiempos, se requieren interacciones entre ellos que no pueden ser dirigidas a
priori por el cientfico. Esto recuerda la teora sistmica, que seala que, si bien
un sistema est integrado por ciertos elementos, no basta con reunirlos para que
se produzca el sistema, sino que se requieren ciertos tipos de relaciones entre
ellos que no pueden ser dirigidos o configurados por el observador, quien, a lo
sumo y en condiciones reales, puede simplemente inducirlos pero no garantizar
un resultado determinado.
La segunda caracterstica es la necesidad, porque todos los seres humanos, los
individuos de una especie, los elementos culturales, etc., buscan o son llevados
a relacionarse con un espacio-tiempo concreto y en l se (re)crean como tales
y satisfacen sus exigencias para poder existir.
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En tercer lugar, as como los sistemas se autorreferencian de acuerdo con

variables, el espacio-tiempo vital comparte su mutabilidad. Lo que hoy puede
ser un espacio-tiempo vital en otro escenario o momento podr ser banal.
Adems, como se ha sealado, el espacio-tiempo vital es condicionante y
condicionado dentro del interactuar de los individuos o del sistema, por tanto
no es unidireccional.
A esto se aade que el espacio-tiempo vital es universal en el sentido de
que toda persona, toda familia, todo elemento cultural, etc., concurren en
la (re)construccin de un espacio-tiempo vital segn sus necesidades, con el
cual tendrn que relacionarse. Nadie est exento de poseerlo y, por tanto, de
reconstruirlo constantemente.
Junto a ello, el espacio-tiempo vital presenta otra caracterstica: se autolimita
en un mnimo. Es decir, que existe un mnimo de espacio-tiempo que no puede
ser transgredido, puesto que, de hacerlo, desaparece el individuo o el sistema
mismo que de l se soporta, por lo cual, en este aspecto ese mnimo fundamental
podra fraccionarse, segn el caso, en el anlisis que de l se haga o en los elementos que lo componen, pero no admite un fraccionamiento que ponga en duda
su propia existencia, puesto que si desaparece ese mnimo desaparece aquello
que soporta. Tambin, esta caracterstica se refiere a que el espacio-tiempo, al
brindar los aspectos requeridos para la existencia y la subsistencia, se convierte
en necesario (asunto que ya se explic) y sus modificaciones implican reacciones
en aquello que de dicho espacio-tiempo depende, por tanto el espacio-tiempo es
el mnimo entendido como condicin de existencia y reproduccin- de lo que
en l se sustenta. De todas formas, las porciones mnimas pueden igualmente
estar sujetas a la mutabilidad por lo que es posible encontrar que, en ciertos
momentos, el espacio-tiempo vital mnimo ser diferente si cambia el espacio
o el tiempo, dependiendo del caso.
Finalmente, como ltima de las caractersticas que identifican el espaciotiempo vital debe mencionarse su concrecin. Segn esta caracterstica, el
espacio-tiempo vital es concreto y exige estudios concretos; esto es, nada tiene
un espacio-tiempo vital abstracto y no se puede saber sino en relaciones contextuales y temporales claras cul es el espacio-tiempo vital de algo.
La ventaja de la inclusin cuidadosa de este concepto en la iushistoria la
podemos resumir, entre otros, en los siguientes aspectos: I) El espacio tiempo
vital implica, adems, una reflexin detenida, pausada, analtica de entornos
especficos desde enfoques y perspectivas que interactan en permanente
dinamismo. Por tanto, referirse al espacio-tiempo vital en y de la Historia del
Derecho significa aludir a las coordenadas espaciales y temporales a partir de
las cuales se forja una institucin, una norma, un cierto tipo de conocimiento
iushistrico, etc., todo lo cual constituye la razn de la memoria del jurista y de
lo jurdico, lo que incluso podra ser considerado, siguiendo a Kant en su Crtica
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de la razn pura, como la pregunta por las condiciones de posibilidad de nuestra

disciplina y como la peticin de credenciales de legitimidad al oficio que ahora
nos ocupa. II) Este concepto recuerda la profunda relacin existente entre el
espacio y el tiempo, no slo desde la perspectiva de lo estudiado sino, tambin,
desde la perspectiva de la que se estudia. III) El espacio tiempo vital recuerda
que el derecho obedece a situaciones concretas en tanto ste es cultural, lo que
exige del historiador del derecho asumir sus prejuicios e intentar conectar su
objeto de estudio con el (con)texto jurdico que le da valor y sentido, es decir,
su vitalidad. Indagar por el espacio-tiempo vital de lo estudiado implica evitar
los anacronismos de realidades y usar con prudencia los nominales, logrando
igualmente dar vitalidad a su propio espacio-tiempo como iushistoriador. IV) El
espacio-tiempo vital conlleva al historiador del Derecho a reconocer que aquello
que estudia es un fenmeno mutable, necesariamente relacionado con su contexto temporal y espacial, fraccionable en sus elementos y posibilidades de anlisis
(segn el caso), condicionado y condicionante de otros fenmenos soportados
en diferentes espacios-tiempos, concreto, con mnimos fundamentales, etc. V)
Desde esta perspectiva, el espacio tiempo vital no es slo un concepto til para
referirlo al pasado, cuando por ejemplo se estudia una institucin jurdica remota,
sino incluso para indagaciones en el presente y proyecciones al futuro, como
las que surgen cuando se pregunta por el espacio-tiempo vital de la iushistoria
(especialmente en Amrica Latina) hoy da, asunto que, por dems, nos remite
(como si se tratase esto de un crculo) a las primeras pginas del presente escrito:
la consideracin de la funcin de la iushistoria en torno a ser una memoria del
jurista y de lo jurdico, basada fundamentalmente en los (con)textos jurdicos;
la autonoma relativa de la iushistoria frente a la historiografa profesional, lo
que facilita la consolidacin disciplinaria de ambas, como requisito previo al
dilogo y a la comprensin compleja del derecho como fenmeno cultural; la
fraternidad entre estas dos disciplinas que permita el reconocimiento mutuo
y, de tal manera, se legitime sin dejar de lado la construccin disciplinaria- el
dilogo; la interdependencia de la historiografa profesional y la iushistoria para
comprender (ms all de los horizontes parciales que ofrecen las disciplinas
consolidadas) un fenmeno cultural como es el derecho (lo que conduce a la
interdisciplinariedad); y dems cosas que al inicio se dijeron.
Notas
1. Resultado del proyecto de investigacin El espacio-tiempo vital de la Historia del
Derecho en la Amrica Latina contempornea, realizado entre la Universidad de
Medelln y el Instituto Tecnolgico de Monterrey. El equipo de investigacin estuvo
integrado por los profesores Andrs Botero Bernal y Jos Ramn Narvez Hernndez
y los auxiliares Daniel Zapata Rueda, Leyla Viviana Palacios Daz, Julin Garca Ram-
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rez, rika Natassia Arroyave Lpez y Paulo Bernardo Arboleda Ramrez. Este escrito
es una versin modificada y mejorada de la ponencia realizada en el Primer Encuentro
Latino Americano de Historia del Derecho y la Justicia, Puebla (Mxico), el 28 de
octubre de 2008.
2. Por historiografa profesional entenderemos la disciplina o (para muchos) ciencia
histrica, que tiene su propio estatuto epistemolgico y presencia independiente en la
universidad.
3. Sobre el carcter de la iushistoria en relacin con las disciplinas histrica y jurdica,
escribe Martn Morn afirma: Su encuadramiento como ciencia se puede resumir en
tres tendencias: su consideracin como ciencia histrica, como ciencia jurdica o como
ciencia mixta; en segundo lugar hay an ms diversidad respecto al propio concepto de
Historia del Derecho, que est determinado por el concepto que se tenga de Derecho.
(Morn Martn, 1999).
4. Las reacciones en contra de la autonoma disciplinaria de la iushistoria respecto de
la historiografa profesional provinieron de algunos de los ms connotados historiadores generales. Entre ellos, todos defensores de la idea de una historia total: Marc
Bloch, Luciano Febvre, Fernando Braudel y Pedro Vilar. Para Marc Bloch, quien hace
alusin a la iushistoria, la enseanza y el manual, que con admirables instrumentos de
esclerosis, han vulgarizado el nombre de aquella ciencia. Sin embargo, qu recubre?
Una regla de derecho es una norma social, explcitamente imperativa [] En el sentido estricto de la palabra, el derecho es, pues, la envoltura de realidades en s mismas
demasiado variadas para suministrar con provecho el objeto de un estudio nico y no
agota ninguna de ellas [] En suma, la historia del derecho podra no tener existencia
aparte, como no fuera la historia de los juristas (Bloch, 1965).
5. El enfoque interdisciplinario puede considerarse, en esencia, como una propuesta alternativa a los modelos tradicionales de investigacin cientfica. En este caso,
las disciplinas no slo actan sino que interactan en continua correspondencia, en
inquietante comunicacin, en una profunda reciprocidad que admite la complejidad
del objeto en estudio y del estudio del objeto mismo. De esta forma, la interdisciplinariedad emerge en respuesta a problemas definidos en trminos de las disciplinas, y
habitualmente es promovido como una forma de mejorar la bsqueda disciplinaria del
conocimiento de la realidad o la comprensiva aplicacin del conocimiento disciplinar
a los problemas prcticos (Mourad, Jr., 1999).
6. En ese orden de ideas, concebir la iushistoria como una disciplina jurdica permitira de mejor manera el cumplimiento de su funcin o misin memorstica, en un dilogo especialmente con el jurista dogmtico. Una historiografa del Derecho pensada
como historiografa profesional, tal como se ha venido haciendo por algunos, impide
el acercamiento del dogmtico que desea saber el/su pasado, aquello que fue jurdico
o reputado como tal en su propia rea del derecho, pues el discurso disciplinario y la
precisin conceptual que requerira el dogmtico del derecho contemporneo no la
encontrar en el historiador.
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7. En similar sentido Palma Gonzlez (1997) seala que una buena iushistoria (que
l denomina polifactica) es historiogrfica; adems debe estar abierta a entender el
derecho como un fenmeno ms all de lo normativo, lo cual exige que la iushistoria
sea abierta a lo social. Teniendo en cuenta lo escrito por Palma, queremos recordar
que lo que aqu se discute no es si la iushistoria puede renunciar a la temporalidad de
su objeto de estudio (una acepcin del trmino historia), sino otra cosa, el problema
disciplinario: la iushistoria, como disciplina que estudia la Historia del Derecho, es
parte de la disciplina histrica profesional?
8. Al respecto contamos con el trabajo de Dogan quien expresa que ante la gran dificultad de conocer y construir la propia disciplina, mal se hara si nos aventursemos
sin ms a la construccin de fusiones que poco xito tendran para la interdisciplinariedad. En consecuencia, conocer y construir disciplina es un requisito bsico para
los procesos de interdisciplinariedad. Esto, por dems, bien lo trabaja Escobar (2008)
quien manifiesta que el derecho es un fenmeno que exige un discurso cientfico basado en la interdisciplinariedad, el pluralismo en las formas de investigacin (como por
ejemplo considerar la investigacin documental como una forma vlida de investigar
en la disciplina jurdica, evitando as los prejuicios de los discursos cientficos empricos), no reducir el objeto de la ciencia del derecho a las fuentes formales-estatales y
no subordinar la investigacin jurdica a la consecucin de fines sociales inmediatos.
Entonces, fundar disciplina, en el sentido que l propone, conduce a la excelencia
acadmica y a una visin que exigira la presencia de otras disciplinas (puesto que as
la propia ciencia jurdica reconocera, de un lado, que no es la nica que puede opinar
sobre el derecho y, del otro, el valor acadmico de las otras disciplinas esperando recibir de esta manera el mismo tratamiento), esto es, una interdisciplinariedad pertinente
y posible.
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9. Como sealamos en otra ocasin, la complejidad se funda en dos situaciones: un

anhelo y un hecho. El anhelo es interpretar el mundo a partir de modelos disciplinarios
en proceso de inter-multi-transdisciplinariedad, y el hecho consiste en que el mundo
no est dividido ni fragmentado, y que el aleteo de una mariposa en Pekn puede originar un huracn en Florida (Botero Bernal, 2004 : 172).
10. A esto agreg Vilches, comentando el pensamiento de Zorraqun: El especialista
[de la Historia del Derecho] debe saber trabajar indistintamente ambas disciplinas
para que pueda realizar satisfactoriamente su adecuada compenetracin, sin hacer de
ella una disciplina histrica o jurdica, sino fundindolas para alcanzar as una individualidad cientfica propia (Vilches Fuentes, 2005 : 353-363).
11. Al respecto, escribe Remedios Morn: En contraposicin, considera (Toms y
Valiente) que la Historia del Derecho ni es ciencia jurdica, ni siquiera un puente entre
la ciencia de la historia y la ciencia jurdica, ni una realidad bifronte: es una especialidad de la Historia (Morn, 1999 : 39). Es importante sealar que Toms y Valiente
defenda la conexin necesaria entre la historiografa y la iushistoria, pero metodolgicamente se requiere cierta especificidad jurdica: De modo semejante a como para
hacer historia de la economa es imprescindible emplear mtodos propios de la ciencia
econmica, tambin la historia del derecho debe emplear junto a las tcnicas generales
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propias de cualquier estudio historiogrfico otras peculiares derivadas de la naturaleza

de su objeto. Por ello el historiador del derecho debe ser, adems de historiador, jurista
[] El historiador-jurista deber, por el contrario, entender y exponer cules eran los
conceptos jurdicos propios de cada sociedad, lo que suele denominarse la dogmtica
jurdica de cada momento histrico. Al estudiarla y al exponerla deber hacerlo poniendo en juego su formacin y sensibilidad de jurista (Tomas, 2001 : 28).
12. Segn explica Remedios Morn: no en el sentido de hacer investigaciones totalizantes, sino en el sentido de que cada historiador de una rama concreta debe siempre mirar hacia la dems reas historiables (Moran, 1999 : 32). Sobre las relaciones
entre iushistoria e historia-total (en especial las ventajas que sta ltima podra obtener de la primera), no deje de verse: Vilar (1983). Entre otros que parecieran fortalecer
el sector de la iushistoria como especialidad de la historiografa general, se encuentran
Manuel Hespanha y Carlos Hamilton. El primero, en su texto Cultura Jurdica Europea, hace mencin a ella con la previa aclaracin de su carcter histrico antes que
jurdico (Hespanha, 2005). Por su lado, para Hamilton la iushistoria constituye una
especialidad de la historiografa general por diferentes motivos: el primero es que, en
la definicin que el autor hace del objeto de la historiografa y de la iushistoria, anota
que el propio objeto de esta ltima sern los hechos histricos (que son el objeto de
la historiografa) pero que sean a su vez jurdicos (o parajurdicos o metajurdicos); de
esta forma, el objeto de la iushistoria ser el mismo de la historia pero con un condicionante: su ontologa jurdica, lo que convertira a la iushistoria en su especialidad. El
segundo motivo reside en que su definicin del mtodo -segn la cual todo testimonio
del pasado ser fuente de la historia y objeto de la historiografa- hace que toda fuente
de la iushistoria deba ser un testimonio del pasado, slo con la especialidad de referirse
a hechos jurdicos. Finalmente, en su Manual de historia del derecho menciona las
ciencias afines que le dan auxilio a la iushistoria, a saber: la historia poltica, la historia de la filosofa, la historia de las religiones, la historia de la literatura y del arte, la
historia de la economa, etc., son ramas especiales de la historia que, como el sujeto y
el objeto complejo es comn, ejercen mutuas influencias y sirven recprocamente de
fuentes indirectas del conocimiento unas de otras. Entonces, de la misma manera
como las historias de estas reas mencionadas (poltica, filosofa, etc.) son partes de la
historia general, el estudio disciplinario de dichas historias (como la iushistoria) hace
parte de la historiografa profesional (Hamilton, 1970).
13. Quien desee profundizar sobre la concepcin polifactica, ver: Palma (2009).
Ahora bien, reconocer la temporalidad de la investigacin iushistrica impide considerarla como disciplina autnoma aunque no aislada de la historia profesional?
14. En contra de esta postura de Garca: Peset (1978).
15. En el mismo sentido, aludiendo a la funcin de la memoria como esencia de los estudios en historia del derecho, ha escrito: (es) aquella potencia del espritu que construye
(presente), sobre el recuerdo (pasado), la conciencia dinmica (futuro) del propio ser
(Pettit, 2003).
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16. En este sentido compartimos la doctrina de la escuela polifactica del derecho,

la cual afirma que el iushistoriador no debe renunciar al estudio del contexto sociopoltico del derecho pretrito, en la medida que el ser jurdico es una entidad compleja
y no una fragmentacin de la realidad. Ver: Palma (1997). Vilches (2005), analizando
lo dicho por Zorraqun Bec, seala cuatro grandes inconvenientes de creer que las
normas del pasado eran el componente exclusivo del sistema jurdico de ese entonces:
i) en toda sociedad hay ignorancia de la ley; por tanto, el estudio de la norma no implica conocer su praxis social; ii) existen movimientos de resistencia a las normas que
influyen en el derecho; por tanto, estudiando slo las normas se pasaran por alto estos
movimientos tan importantes para el historiador del derecho; iii) la existencia del desuso o costumbre contra legem que desplaza a varias normas en la prctica y, en ciertas
pocas, tuvo efecto derogatorio general; iv) las costumbres, a falta de ley, que integran
el Derecho y que no pueden ser ubicadas por medio del mero estudio de las normas.
17. En este punto coincidimos con la propuesta de hacer de la iushistoria una antropologa cultural del pasado y, por qu no, del presente, que se defiende en: Clavero
(1985), Cappellini (2002). En el primero de estos textos, continuamente citado, el
autor pone de manifiesto la importancia de la metodologa de la antropologa para el
iushistoriador, aunque no tanto las composiciones sustantivas de esa disciplina, puesto
que, si bien son hermanas gemelas, no son siamesas, y termina afirmando que no es
tanto la antropologa institucional, sino el derecho, y el derecho comn de la modernidad, el que puede ofrecer a la historia europea una adecuada antropologa (Clavero,
1985).
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18. Al respecto, dijimos: [] la memoria concede identidad. El conocer el pasado

del fenmeno jurdico logra que este adquiera identidad frente a otros hechos culturales, a la vez que permite entender su interrelacin con los mismos (Botero, 2006 :
16; 2001). En otras palabras, la Historia del derecho, si estudia a este como realidad
tcnica, peculiar, irreductible a cualquier otra, pero influida por los sectores de la sociedad ms cercanos (lo poltico, lo cultural, lo econmico) prestar un enfoque enriquecedor al entendimiento intelectual y profundo del Derecho (Toms y Valiente,
1979 : 42).
19. Como, por ejemplo, el uso de imgenes para la investigacin social e histrica
(Burke, 2001).
20. En primer lugar, no solo es derecho el derecho escrito. En segundo lugar, el iushistoriador trabaja salvo contadas excepciones- con textos para reconstruir la memoria jurdica. Pero el iushistoriador no debe desdear otras fuentes primarias, aunque
su principal fuente siga siendo el documento. En tercer lugar, no puede confundirse
fuente primaria con fuente del derecho, por lo que el texto jurdico al que acude el
iushistoriador no puede reducirse a la norma escrita (Villegas, 2009).
21. Al respecto, considera Hespanha: que, de facto, os acontecimentos histricos no
esto a, independentes do olhar do historiador, disponveis para serem descritos. Pelo contrrio, eles so criados pelo trabalho do historiador, o qual seleciona a perspectiva, constri
objectos que no tem uma existncia emprica (como curvas de natalidade, tradies liter-
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rias, sensibilidades ou mentalidades) ou cria esquemas mentais para organizar os eventos...

A nica coisa que o historiador pode verificar so seqncias meramente cronolgicas entre
acontecimentos; tudo o resto so inferncia suas (Hespanha, 2005 : 34).
22. Ese inters por aprehender la historia del derecho (como la historia general) al
margen de procesos lineales, es lo que Hespanha denomina como la tercera estrategia
de una historia crtica del derecho. Segn l, A terceira estratgia de uma histria crtica
do direito a de insistir no facto de que a histria jurdica (como a histria em geral) no
constitui um desenvolvimento linear, necessrio, progressivo, escatolgico (Hespanha, 2005
: 34).
23. La historiografa contempornea es mucho ms consciente de que el tiempo es
una categora social y no una lnea que evoluciona o progresa hacia estadios superiores. El tiempo, entonces, es una construccin cultural en el que confluyen procesos
de larga, mediana y corta duracin. En consecuencia, es posible encontrar, segn el
caso, continuidades y discontinuidades, simultneamente, en el fenmeno investigado
(Braudel, 1980).
24. Sin negar, como lo creemos, que tambin son posibles discontinuidades terminolgicas y continuidades de sentido, como por ejemplo utilizar un trmino contemporneo para designar una institucin jurdica que proviene de la tradicin, dando as una
idea falsa de ruptura con el pasado.
25. El concepto de espacio vital (Lebensraum) tuvo una derivacin terico-poltica,
expuesta fundamentalmente por el gegrafo alemn Friedrich Ratzel (1844-1904),
quien estaba influido por el biologismo y el positivismo de su poca. l consider que
es deber del Estado, a cualquier precio, garantizar a su poblacin un espacio (vital)
por medio del cual aquella pudiese satisfacer sus necesidades bsicas. Tambin se encuentran los trabajos del sueco Rudolf Kjellen (1864-1922), padre de la geopoltica,
quien con este concepto design las relaciones entre los factores geogrficos y el poder estatal en las relaciones internacionales, todo a partir de una visin organicista
del Estado. El gegrafo ingls Halford John Mackinder (1861-1947) expuso que Asia
central y Europa del Este se haban convertido en el espacio vital del mundo; por
tanto, quien los dominara terminara por controlar el planeta, idea que influy en el
pangermanismo nazista. El alemn Karl Haushofer (1869-1946) aplic al caso de la
Alemania de entreguerras los estudios de Ratzel. En fin, el espacio vital (Lebensraum)
tuvo un desarrollo terico-poltico, con una fuerte derivacin hitleriana y anclada en
una estrategia imperialista. No obstante, no todas las derivaciones de este concepto
fueron en este orden; incluso, para la misma poca del nazismo, el concepto de espacio
vital era utilizado en sentidos diferentes, siendo un ejemplo de ello la forma en que el
literato y anti-nazista alemn Hermann Broch aluda al espacio vital como el mbito
de construccin del Yo, acercndose as al psicoanlisis (vase su famosa novela
Die Schuldlosen). En fin, se quiere aqu desmarcar esas connotaciones polticas e
imperialistas de lo que ahora se propone, a partir de una reconstruccin del concepto.
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Julin Garca Ramrez
Universidad de Medelln, Colombia

juliangarcia05@gmail.com
Algunas reflexiones sobre el estatuto epistemolgico

de la historia del derecho1
Abstract
The need to rethink the epistemological statute of the history of law
takes us to the need to go back to three fundamental aspects: being the
memory of jurists (and of law); being a special history of texts; and lastly,
being a juridical discourse of essential importance in the orientation
of its studies. From the perspective of this aspect in particular, there is
an expectation to define the basic conditions that allow understanding
the history of law as an autonomous discipline, without this meaning
disregarding the need for an understanding of this discipline on an interdisciplinary level.
Key words: History of law, Juridical discourse, Law historian, Contemporary Latin America
Introduccin
La vida slo puede ser comprendida mirando hacia
atrs pero ha de ser vivida mirando hacia el presente
Sren Kierkegaard
Como anotacin preliminar, es conveniente apuntar que la preocupacin

por desentraar el fundamento epistemolgico de la historia del derecho,
ha discurrido por dos senderos. El primero, de indiferencia, estima que la
discusin sobre el carcter cientfico de la historia del derecho es un asunto sin
importancia y de escasa trascendencia dogmtica. Por el contrario, un segundo
1 Este artculo es el resultado de la investigacin cofinanciada por la Universidad de Medelln
y el Instituto Tecnolgico de Monterrey, denominada El espacio-tiempo vital de la Historia del
Derecho en la Amrica Latina Contempornea. Investigadores principales: Andrs Botero Bernal
(Universidad de Medelln) y Ramn Narvez (Instituto Tecnolgico de Monterrey).
ISSN 1657-6535
ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL ESTATUTO

EPISTEMOLGICO DE LA HISTORIA DEL DERECHO
sendero, de esperanza, considera que la delimitacin epistemolgica de la

historia del derecho es un asunto sustancial para conocer las entraas de la
disciplina que nos ocupa [] (Martnez, 2003 : 384). Este trabajo aspira,
concretamente, discurrir por el segundo sendero, es decir, justifica la necesidad
de buscar la identidad de la historia del derecho tras la previa aproximacin a
su fundamento epistemolgico.
Sin intencin de resumir la importancia de la historia del derecho en la
enunciacin de simples ideas generales, bien puede afirmarse que su inters no
se reduce a la presentacin de algunos datos histricos que pudieron coadyuvar
a la formacin y al desarrollo del derecho mismo; por el contrario, su esencia
se encuentra en la contextualizacin de esos diferentes momentos histricos
que dotan al derecho.2 En ese sentido, la iushistoria, como disciplina autnoma,
reconoce la diversidad del derecho en sus diferentes entornos de produccin
y, bajo ese mismo entendimiento, lo aprehende mediante fuentes directas sin
proyectarlo indefinidamente hacia contextos en los que muy posiblemente
asume una configuracin completamente distinta. En palabras de Hespanha:
La segunda estrategia radica en la eleccin del derecho en sociedad
como objeto de la historia jurdica. Esta lnea de evolucin, que
domina la historiografa contempornea a partir de la cole des
Annales, lleva a una historia del derecho ntimamente ligada a la
de los diversos contextos (cultura, tradiciones literarias, estructuras
72
2 En ese sentido, la intencin de asumir la comprensin del derecho en funcin de su espaciotiempo vital permite explicar el hecho de que la historia jurdica pretenda estudiar su objeto desde un
enfoque relativo (contextual), es decir, la historia del derecho no mira la historia de esta disciplina
(derecho) como una sucesin de momentos que permanecen inalterados y, por lo tanto, inamovibles
con el transcurso del tiempo. Por el contrario, entiende que el derecho es un producto social: se
desarrolla en un entorno social y, en consecuencia, su explicacin y aprehensin debe efectuarse
a partir de las herramientas que el medio provee al observador para su adecuado entendimiento
(asunto que, al mismo tiempo, remite a la necesidad de apelar a las fuentes directas para encauzar
los estudios del historiador del derecho, como conditio sine qua non para la credibilidad de los
mismos). En igual sentido, es decir, resaltando la naturaleza esencialmente contextual del derecho,
escribe Hespanha: A histria do direito realiza esta misso sublinhando que o direito existe sempre em
sociedade (situado, localizado) e que, seja qual for modelo usado para descrever as suas relaes com os
contextos sociais (simblicos, polticos, econmicos, etc.), as solues jurdicas so sempre contingentes em
relao a um dado envolvimento (ou ambiente). So, nesse sentido, sempre locais (Hespanha, 2005 :
21). La historia del derecho realiza esta misin surayando que el derecho slo es posible (situado,
localizado) en sociedad e, independientemente del modelo usado para describir sus relaciones
con los contextos sociales (simblicos, polticos, econmicos, etc.), las soluciones jurdicas son
siempre contingentes en relacin a determinado entorno (o ambiente). Siempre son, en este
sentido, locales. La traduccin de este acpite y las subsiguientes que se efectuarn, tienen como
referencia la traduccin de Isabel Soler y Concepcin Valera (Hespanha, 2002 : 15).
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JULIN GARCA RAMREZ
sociales, convicciones religiosas) con los cuales (y en los cuales) el

derecho funciona (Hespanha, 2005 : 21).3
De ese modo, pareciera que los diferentes estudios en historia del derecho
comprendieran un inters implcito: la necesidad de conferir al derecho un
adecuado tratamiento histrico a partir de la rigurosa comprensin del proceso
jurdico analizado. En otras palabras, al historiador del derecho le interesa el dato
jurdico (le interesa una parte del todo, sin que ello suponga, como es apenas
natural considerarlo, el estricto y total desprendimiento del conjunto, es decir,
del entorno social, mas no uno cualquiera, sino un entorno social que est en
relacin con su objeto de estudio), le interesa, por lo tanto, valorar la esencia
del derecho en su momento, empleando el lenguaje histrico correspondiente,
develando el sentido propio de las instituciones y leyendo el pasado sin
confundirlo (contaminarlo?) con su presente.4
Esa forma de concebir la historia del derecho, como disciplina jurdica
autnoma, conduce a la necesidad de interrogarse sobre las condiciones
esenciales que determinan su estatuto epistemolgico. En ese sentido, el discurso
jurdico, la historia de textos y la conservacin de la memoria del derecho,5 son
aspectos que caracterizan la historia del derecho, permiten calificarla como una
disciplina autnoma y, a su vez, diferenciarla de otras que tambin pudieren
tener al derecho como centro de observacin (es el caso de la historia general,
la sociologa jurdica, etc.). Sin embargo, mientras la historia de textos denota
un aspecto metodolgico y de la memoria del jurista se infiere la finalidad de la
historia del derecho, el discurso iushistrico, por su parte, es un aspecto del que
es posible inferir el fundamento epistemolgico de la disciplina histrico jurdica.
3 A segunda estratgia a de eleger como objecto da histria jurdica o direito em sociedade. Esta linha
de evoluo, que domina a historiografia contempornea a partir da cole des Annales (com sua idia de
uma histria total) leva a uma histria do direito intimamente ligada histria dos diversos contextos
(cultura, tradies literrias, estruturas sociais, convices religiosas) com os quais (e nos quais) o direito
funciona (Hespanha, 2005 : 35).
4 Al respecto, merecen citarse las asertivas palabras de Fustel de Coulanges, referidas al modo
de valorar la historia de Grecia y Roma: Para conocer la verdad sobre estos antiguos pueblos es
cuerdo estudiarlos sin pensar en nosotros, cual si nos fuesen perfectamente extraos; con idntico
desinters y el espritu tan libre como si estudisemos la India antigua o la Arabia (De Coulanges,
1997 : XII).
5 Ideas que son desarrolladas en diferentes artculos Botero Bernal, entre los cuales, el ms enftico
corresponde al libro indito titulado El derecho de los jueces antioqueos en la primera mitad del
siglo XIX. Esa idea de la historia del derecho como memoria del jurista es suscrita, entre otros,
por Rigoberto Ortiz Trevio (2006), quien estima que el oficio del iushistoriador se traduce en un
dilogo dirigido a los juristas, es decir, el historiador del derecho escribe para el jurista . Por su
parte, ha sido Carlos Petit (2005), profesor de la Universidad de Huelva, quien ha desarrollado
con mayor profundidad lo concerniente a la hitoria del derecho como memoria jurdica.
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Por lo tanto, en nuestro sentir, la caracterstica que mejor explica la naturaleza

de la historia del derecho es el discurso jurdico: por medio del anlisis del
discurso iushistrico y, en particular, de sus elementos constitutivos,6 es posible:
i. Construir una forma de epistemologa para la historia del derecho;
ii. Dotar de unidad (y al mismo tiempo, de identidad) a la disciplina
histrica jurdica; y, finalmente,
iii. Enfrentar el problema de la interdisciplinariedad con previo
reconocimiento de su propia autonoma.
Similares planteamientos sern desarrollados a lo largo del texto con la ayuda
de algunos ejes temticos que permitirn concentrar las ideas en forma ordenada,
coherente y sistemtica. En ese sentido, se empezar cualificando la funcin
del iushistoriador con fundamento en su carcter discursivo; posteriormente, se
har mencin a los elementos que integran el discurso iushistrico y a la forma
de su asuncin en el contexto latinoamericano; del mismo modo, entre lneas,
se expondrn algunas reflexiones que volvern a la importancia del discurso
en la formulacin epistemolgica de la disciplina iushistrica; y, finalmente,
se presentarn algunas conclusiones que, en sustancia, no son ms que otro
comienzo para seguir debatiendo y fortaleciendo los brazos disciplinarios de la
historia del derecho.
Una aproximacin al carcter discursivo de la funcin del iushistoriador
74
Calificar la funcin del historiador del derecho como el producto de un

esfuerzo discursivo, diferenciable de otra clase de apropiaciones del lenguaje,
supone como presupuesto necesario la referencia a ese lugar comn que orienta
el anlisis del iushistoriador y, del mismo modo, define la ontologa que identifica
la disciplina histrica jurdica. Se trata, por lo tanto, de cultivar el pasado del
derecho, volverlo memoria del presente (Petit, 2005), aprehenderlo en su
con-texto con el fin de ajustarlo a las condiciones que rodearon y moldearon
la formacin del mismo.
De esta forma, la funcin del historiador del derecho es esencialmente
discursiva,7 bien porque en la aproximacin a su objeto deba apelar al discurso
como instrumento de cognicin, o bien porque su actividad se presente bajo el
formato de un discurso (cientfico en el mejor de los casos) (Petit, 2003), asistido
de especiales intenciones comunicativas y, como es natural, orientado a producir
6 Entre ellos, el entorno, el destinatario, el emisario y su enunciado.
7 El discurso es uno de los elementos transversales en la formacin de la disciplina iushistrica; es
decir, el discurso iushistrico es la historia del derecho en movimiento. En palabras Andrs Botero
Bernal: Consideramos pues, que la historia del derecho es una disciplina jurdica caracterizada,
esencialmente, por tres aspectos: es memoria del derecho y del jurista, es un particular discurso
jurdico y es una historia de textos (Botero, Indito).
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una reaccin en sus posibles destinatarios. En consecuencia, bien podra decirse

que el iushistoriador es presa de un discurso fabricado o, en su caso, factor de
su propio discurso; por lo tanto, siguiendo los rastros de Carlos Petit de la
Universidad de Huelva, sera poco tcnico afirmar que el objeto de la historia
del derecho, y an ms reduccionista pensar que la funcin del iushistoriador,
se concentran principalmente en el estudio del derecho presente o pasado; por
el contrario, es decir, en estricto sentido, tanto la disciplina iushistrica como
el historiador del derecho se preocupan por lo que han podido decir y escribir
personas insertas en ciertas instituciones (es decir, por su discurso, bien oral o
bien escrito). En sus palabras:
[] la razn mejor que hoy justifica la presencia de la historia
jurdica [] se encuentra en el cultivo y desarrollo de la llamada
memoria del jurista, expresin comprometida que entiendo,
provisionalmente, como la tradicin disciplinar del Derecho y
de los que socialmente se identifican como sus expertos [] en
ese sentido, no sera el Derecho presente o pasado el principal
objeto de observacin, sino todo aquello que, a apropsito del
Derecho, han podido decir y escribir personas insertas en ciertas
instituciones (tribunales, universidades, parlamentos) encargadas
de la produccin de textos reputados como jurdicos (Petit, 2005
: 237).
Sin embargo, a pesar de calificar la funcin del historiador del derecho como
un ejercicio esencialmente discursivo, an quedan por establecer las condiciones
que permiten diferenciarlo, que no aislarlo, de otras formas discursivas que
pudieran asimilrsele. Con ese propsito, debe decirse que el historiador del
derecho forja su discurso a partir de la seleccin de su objeto de estudio, es decir,
de aquello que conmueve su inters y hacia lo cual debe dirigir su atencin.
En consecuencia, si al igual que la historia general, la historia del derecho se
preocupa por regresar al pasado, la diferencia debe sentirse en que la segunda lo
hace con ayuda del texto (como dira Petit, que se reputa jurdico) y sin alejarse
de su contexto, esto es, de la lectura estrictamente jurdica que hace del mismo
con el fin de acercar una realidad igualmente jurdica.8
Siendo el objeto de estudio lo que identifica el carcter jurdico del discurso
y, al mismo tiempo, siendo el objeto parte esencial del discurso iushistrico, es
8 Al respecto, escribe Zorraqun Bec: Cul debe ser, entonces, el objeto de la disciplina histricojurdica? [...] debemos decir historia de lo que fue derecho o historia de los sistemas jurdicos
pasados. No estudiamos el derecho, sino hechos, que fueron derecho en su oportunidad, pero
debemos contemplar esos hechos como integrantes de un sistema, aunque ese sistema haya dejado
de serlo. Porque si lo contemplramos slo como una sucesin de acontecimientos el conjunto
perdera toda coherencia. Citado por: Vilches Fuentes (2005).
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posible inferir del discurso su funcin estructurante y, por lo tanto, constituyente;

es decir, mediante el discurso del historiador del derecho puede, no slo
establecerse el objeto de la disciplina, sino tambin su mtodo y, en algunos casos,
la finalidad genrica que la identifica (estos es, la adecuada contextualizacin
del derecho como proceso social e histricamente relevante).9
De lneas precedentes, por lo tanto, conviene resaltar la presencia de una
relacin entre el historiador del derecho, su discurso y las circunstancias
materiales que caracterizan lo efectivamente dicho (tiempo, modo, lugar, tipo
de enunciado); se trata, por tanto de factores coincidentes, que permiten
advertir en la funcin del iushistoriador la asuncin de un proceso especfico
de apropiacin del lenguaje, esto es, de aquel que hace una lectura jurdica del
pasado por mediacin del texto y con sujecin a l.10
76
9 Del mismo modo, la determinacin y el anlisis detallado de los diferentes elementos que
integran el discurso del historiador del derecho permite diferenciarlo de aquel discurso forjado
por el historiador general, confirindole, de esa forma, la autonoma necesaria y, en consecuencia,
facilitando las relaciones interdisciplinarias entre ambas esferas de conocimiento.
10 Debe indicarse que las discusiones en este campo y con relacin a este tema no han sido pacficas
ni coincidentes: An no existe un acuerdo entre historiadores e historiadores del derecho (con
alusin especfica al caso latinoamericano) acerca de la condicin epistemolgica de la historiajurdica y de su funcin acadmica como disciplina autnoma. No obstante, por ser un enfoque que
no compromete los intereses inmediatos del presente texto, se recomienda la lectura de un artculo
que recoge las esencias de ese debate: Lecuona (2006). Ms an: no es pacfica la consideracin
de la iushistoria como una disciplina jurdica autnoma; algunos, afectos a la historia general
(debiramos decir: generalizante?), estiman que la historia del derecho es un apndice de la historia
general, es decir, es una parte de sta. Este asunto, de no pocas discusiones entre historiadores e
historiadores del derecho, bien puede ilustrarse, de un modo general, con los pasajes que siguen:
Entre los primeros merecen recordarse las palabras de Marc Bloch: la enseanza y el manual, que
son admirables instrumentos de esclerosis, han vulgarizado el nombre (de aquella ciencia). Sin
embargo, qu recubre? Una regla de derecho es una norma social, explcitamente imperativa []
En el sentido estricto de la palabra, el derecho es, pues, la envoltura de realidades en s mismas
demasiado variadas para suministrar con provecho el objeto de un estudio nico y no agota ninguna
de ellas [...] En suma, la historia del derecho podra no tener existencia aparte, como no fuera
la historia de los juristas (Bloch, 1965 : 115-116). Entre los segundos, por su parte, es preciso
recordar las palabras de Garca-Gallo: El Derecho es una ordenacin de la vida social que posee
fuerza vinculante. Es slo una ordenacin, no la vida social misma en toda su complejidad; esto
independientemente de la importancia que aqulla pueda tener para sta. El objeto de la ciencia
de la Historia del Derecho debe limitarse slo a aquella ordenacin sin pretender abarcar la vida
social, que en su conjunto o en sus particulares manifestaciones constituye el objeto de otras ciencias
[...] El Derecho constituye, sin duda, un aspecto de la cultura global de la sociedad, pero con la
suficiente entidad para poder ser objeto de estudio en s mismo; como lo son tambin la religin, el
lenguaje, el arte, etc. (Garca-Gallo, 1971: 17-18). Ms recientemente, ha escrito Emilio Lecuona,
profesor de la Universidad de Mlaga: Esta cuestin, que a priori parece sencilla de resolver, pues
es evidente que la Historia del Derecho es una especialidad histrica es, sin embargo, una de las
cuestiones que en general han sido ms descuidadas por los historiadores del derecho, no slo
norteamericanos. El hecho de que la Historia Jurdica como disciplina claramente delimitada en la
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Considerada en esa forma, la funcin del iushistoriador se concreta en

el discurso y se reduce al mismo. En el primer caso, desde una dimensin
constituyente; en el segundo, por el contrario, desde una dimensin
constitutiva.11 En consecuencia, si el discurso, a la vez que oral, puede ser
escrito, deber indicarse, respecto de la labor del historiador del derecho,
que el uso lingstico como instante de apropiacin efectiva del lenguaje se
presenta bajo el formato de un texto (bien oral o bien escrito) que identifica el
producto de su funcin como la especial orientacin de su disciplina. A partir
de ese momento, es decir, desde el instante en que se interesa por acercar el
pasado jurdico, empieza a explicitarse la conexin manifiesta entre el texto y la
iushistoria (la historia del derecho, desde este enfoque, es una historia de textos,
una experiencia discursiva),12 pero a su vez entre sta y el contexto, aunque
ya no de manera expresa sino latente, es decir, si bien no lo tiene como el eje
central de sus anlisis, tampoco se desprende de l en la consideracin de los
mismos: la historia del derecho, as descrita, es una historia que, sin desconocer
el espacio-tiempo, proyecta el entorno jurdico desde la obra; es una historia de
lmites o bien, de posibilidades. Una historia, al fin, que circunscribe los esfuerzos
Contemporaneidad se haya desarrollado fundamentalmente por juristas en el entorno de la Ciencia
del Derecho, ha provocado que stos hayan siempre tratado de justificar su actividad para esta
ciencia en lugar de para la histrica, de manera que por ejemplo se ha insistido constantemente en
la utilidad de ella para los juristas e incluso se ha pedido su entrada en el currculo de los estudios
de Derecho, mientras que se ha insistido poco o nada en su utilidad para los historiadores. Todo
lo cual ha implicado un alejamiento general entre historiadores e historiadores del derecho que
en pases como Estados Unidos, donde se desarroll en un primer momento una Historia Jurdica
totalmente volcada a los juristas y a la prctica de los Tribunales, se convirti, como ya se indic
anteriormente, en un autntico abismo entre ellos (Lecuona, 2006).
11 Constituyente por cuanto acta como fuente de discurso, como enunciador o sujeto activo de
la palabra. Constitutivo en tanto acude a prcticas discursivas establecidas que se integran a otro
proceso igualmente discursivo, en esta ocasin, informndolo, es decir, no como fuente directa de
discurso sino como referentes integrantes de otro (ejercicio discursivo).
12 Al respecto recurdese lo dicho por lvaro dors: As como la historia, en general, procede
empezando por los ms antiguo para acabar en lo actual, por analoga con la vida en general, lo ms
conveniente para el jurista que pretende hacer historia es seguir el mtodo inverso, es decir, el de,
partiendo del derecho actual, proceder retrospectivamente por los textos precedentes, hasta llegar
a los orgenes (dOrs, 1999). Con similar intencin, escribe el prof. Botero: el derecho pasado, lo
que se reput como tal, est condensado en los textos considerados como jurdicos, salvo, claro
est, aquellos perodos donde el historiador del derecho debe auxiliarse de la arqueologa y otras
disciplinas ante la ausencia o estrechez de las fuentes escritas. El texto jurdico, as las cosas y a
pesar de su vaguedad, es el objeto central, aunque no exclusivo dependiendo del caso, del anlisis
iushistrico, contextualizndolo y sin mediatizarlo. El texto, para la mayora de los historiadores,
es un medio de acercamiento a una realidad esquiva que se pretende atrapar. En cambio, para
el iushistoriador el texto es, en principio, la realidad misma que desea hacer parte de la memoria
colectiva de la disciplina (Botero, indito).
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del iushistoriador en la aprehensin del con-texto y no en la reconstruccin

del mismo.13
Por lo tanto, si el inters que subyace a los estudios iushistricos es el de
conferir identidad al amplio espectro jurdico,14 es necesario, previamente,
dotar de identidad a la historia del derecho a partir del anlisis del discurso
del iushistoriador como agente receptor y/o productor del mismo. Es por esto
que la historia del derecho debe proceder a un examen intradisciplinario que
provea los suficientes elementos para asumir un sin nmero de interrogantes
relacionados con su funcin discursiva, entre ellos: quines hacen historia del
derecho?, cul es el margen de encuentro y cul el de lejana entre la iushistoria y
la historia general?, cules son las condiciones metodolgicas que identifican los
estudios iushistricos?, cmo incide el contexto en la historia del derecho?, cmo
acercarse al contexto en funcin de un estudio histrico jurdico? Inquietudes
que slo pueden responderse a partir del anlisis de las diferentes condiciones
en que se manifiesta, se aprehende o estructura el discurso iushistrico.15
Con fundamento en lo hasta ahora sealado, es posible destacar una segunda
relacin complementaria a la descrita con precedencia: iushistoriador, discurso e
informacin pragmtica,16 integrada por el dato emprico del lenguaje (discurso)
y la situacin fctica en que se desarrolla (contexto). Es en esa instancia de la
78
13 Al respecto debe precisarse que el discurso de quien hace historia del derecho, si bien no
desconoce el contexto social de produccin, se circunscribe esencialmente a ese conjunto de
prcticas jurdicas que, dentro de ese entorno, trascienden a su estudio por la naturaleza de las
mismas. Se asume, en este caso, lo que suele llamarse el paradigma gallista de la segunda fase,
es decir, aquel que centra el inters en el dato jurdico sin desconocer la importancia, en algunas
situaciones, del dato social. Al respecto, puede consultarse: Palma (2005).
14 Es as como el cometido de la historia del derecho es el de conocer su pasado, para comprender
el presente y proyectarse al futuro, dentro de un escenario cientfico-crtico de construccin de
su memoria (Botero, 2006 : 14).
15 Al respecto pudiera argirse que resulta un contrasentido que sea la historia del derecho la
que se provea a si misma las respuestas necesarias a cada una de las inquietudes relacionadas
con su fundamentacin epistemolgica. Sin embargo, es igualmente cierto que delegar una
responsabilidad de tal connotacin a una disciplina diferente (por ejemplo, entregarla a la
filosofa del derecho) supondra sacrificar la especialidad de la disciplina y, en un caso extremo, la
autonoma de la misma. Ahora, si se asume como paradigma de estudio la interdisciplinariedad,
es decir, la superacin del paradigma fragmentario que dibujaba fronteras entre las ciencias para
evitar su comunicacin, se reconocer con facilidad que el inconveniente inicialmente expuesto no
reviste mayor trascendencia. En ese sentido, no habr que mirar los saberes como parcelas aisladas
sino como lugares compactos, pues al decir de Basarab (2007): Disciplinarity, multidisciplinarity,
interdisciplinarity and transdisciplinarity are four arrows for one and the same bow: the bow of knowledge
La disciplinariedad, la pluridisciplinariedad, la interdisciplinariedad y la transdisciplinariedad
son las cuatro flechas de un solo y mismo arco: el del conocimiento.
16 Por informacin pragmtica se alude a los diferentes elementos materiales que integran el discurso
del historiador del derecho (destinatario, emisor, entorno, enunciado), cuya especial naturaleza
permite diferenciarlos de cualquier uso indistinto, pero efectivo, del lenguaje.
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que se parte del principio de que el uso lingstico se da en un contexto, es parte

del contexto (Calsamiglia, et. al., 1999 : 17) y crea con-texto. En consecuencia,
siendo la funcin del historiador del derecho un esfuerzo recreativo antes que
creativo (como lo sera la del historiador general),17 es apropiado iterar que su
fijacin no es el contexto como s el texto que le permite aproximarse a aqul;
no quiere decir que el historiador del derecho deba desconocer ese conjunto
de factores temporales y espaciales que ubican su estudio en pocas y lugares
determinados; por el contrario, bien puede tenerlos en cuenta pero en proporcin
menor a aquellos que en realidad deben atraer su mirada.18 Esto, sin duda
alguna, es una forma de decantar el discurso del historiador del derecho en
cumplimiento de su funcin19, resumida con suficiente precisin en la sucinta
frase de lvaro dOrs:
El historiador (extensivo al iushistoriador) no puede ir ms all de
lo que permiten los textos conservados, y debe resignarse a practicar
el arte de ignorar, a diferencia del jurista, que debe construir
17 La labor del historiador del derecho es esencialmente recreativa, en la medida que su discurso
se funda sobre la base de muchos otros, en funcin de los cuales aprehende un tiempo, un espacio
y contextualiza su objeto de estudio. Por el contrario, si bien el historiador general puede recrear en
el ejercicio de su profesin, el fundamento de su disciplina es la crear el contexto sin la limitacin
discursiva del historiador del derecho.
18 Otro aspecto de discusin entre el historiador del derecho y el historiador general es la mirada
precisa del primero (calificada como reduccionista por los segundos) y el enfoque general de los
segundos (considerado ambiguo por los primeros): esta disimilitud en la forma de emprender
el anlisis del objeto, es decir, desde lo general para el historiador o desde lo especfico para el
iushistoriador (es decir, con nfasis en el complejo jurdico), ha hecho que los resultados del primero
sean tenidos por superficiales (con tenue profundidad), mientras los del segundo se califican de
reduccionistas. Sin intencin de fortalecer esa discusin, que ms pareciera preocuparle el inters
por resaltar equvocos desde un enfoque despectivo, debe indicarse que el esfuerzo de la iushistoria
se representa en la preocupacin por permitirle al derecho una identidad que se corresponda con
las circunstancias especficas que circundan, condicionan y definen la orientacin de los exmenes
iushistricos, que no es otra, como se ha dicho, que conferir identidad. Al respecto, escribe el
profesor Botero Bernal: [] la memoria concede identidad. El conocer el pasado del fenmeno
jurdico logra que ste adquiera identidad frente a otros hechos culturales, a la vez que permite
entender su interrelacin con los mismos (Botero, 2006 : 16). En otras palabras, la Historia del
derecho, si estudia a ste como realidad tcnica, peculiar, irreductible a cualquier otra, pero influida
por los sectores de la sociedad ms cercanos (lo poltico, lo cultural, lo econmico) prestar un
enfoque enriquecedor al entendimiento intelectual y profundo del derecho (Toms, et. al., 1979 :
42). Para ser ms claros: la lejana entre la historia general y la historia del derecho, comnmente
est dada por el nfasis que se pone a los elementos compartidos por ambas disciplinas.
19 Se recomienda consultar el texto del profesor Vctor Uribe-Urn (2006), referente al
constitucionalismo provincial colombiano, en el que se hace un uso adecuado del contexto general
para ubicar el tema central de su estudio.
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soluciones congruentes para los casos no previstos en el derecho

vigente (dOrs, 1999 : 55).
Una frase que debe aceptarse en su rigor por aprehender la historia y, para
este caso, la historia del derecho como una historia de textos (en esencia, como
una historia del discurso histrico jurdico),20 pero debiendo ser repensada en
esa condicin acrtica que pareciera adscribirle a la labor del iushistoriador y, en
su contexto, a la del historiador. En cuanto a ese inters por asumir la historia
del derecho (y la funcin del iushistoriador) como algo ms que una unin
cronolgica de datos, ha escrito Paolo Grossi:
Creo firmemente que es una de las funciones, y desde luego no
la ltima, del historiador del derecho la de ser conciencia crtica
del estudioso del derecho positivo, descubrindole su complejidad
de aquello que en su visin unilateral puede parecerle simple,
resquebrajando sus convicciones acrticas, relativizando certezas
demasiado absolutas, insinuando dudas sobre lugares comunes
aceptados sin una adecuada verificacin cultural (Grossi, 2003).21
80
En conclusin, con fundamento en las ideas hasta ahora expuestas, cada

una de ellas relacionadas o implicadas dentro del ejercicio discursivo del que
es parte el historiador del derecho, es necesario reafirmar, por ser un elemento
de suma trascendencia, los aspectos bsicos que identifican la historia del
derecho como disciplina autnoma y de estricta condicin jurdica: el ser una
historia esencialmente de textos (asumidos como jurdicos), el ser memoria
del derecho como del jurista y, finalmente, el ser un discurso sustancialmente
jurdico; aspecto ltimo sobre el que seguirn discurriendo las siguientes lneas,
por considerarlo el componente estructurante del conducto epistemolgico que
caracteriza la disciplina.
Pensar la historia del derecho desde los componentes que cualifican el
discurso iushistrico: condiciones para su asuncin y desarrollo en la
Amrica Latina contempornea
La referencia al desarrollo de la historia del derecho en la Amrica Latina
contempornea supone, por lo menos, la integracin de dos aspectos que se
infieren de esa formulacin contextual de la disciplina: el primero, referente
20 Esto de por s, identifica el discurso del historiador del derecho representado en un elemento
material que integra la pragmtica: la naturaleza y caractersticas del enunciado.
21 Este aspecto, concretamente, responde a una condicin valorativa del discurso iushistrico,
es decir, se ocupa de estipular la intencin que debe fundamentar el discurso del historiador del
derecho (en trminos de Grossi: no basta una intencin descriptiva; de igual manera, corresponde
al historiador del derecho ser conciencia crtica del estudioso del derecho positivo).
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a la necesidad de edificar una identidad iushistrica a partir del conjunto de

hechos, circunstancias o situaciones que cualifican el escenario latinoamericano
en su trascendencia histrica como jurdica; el segundo, producto del anterior,
orientado a conferir un manejo adecuado de la recepcin de modelos extranjeros
que aporten a una consciente elaboracin de los estudios iushistricos para
Amrica Latina. En ese sentido, el esfuerzo por aprehender la identidad de
la historia del derecho en un espacio y un tiempo determinados depende del
grado de sincrona que logre establecerse entre la adecuada apropiacin de la
cultura iushistrica de Amrica Latina y la asuncin de modelos forneos22 que
coadyuven a la suficiente comprensin de la misma.23
En ese sentido, ser preciso unir el concepto de identidad (tan problemtico
en su esencia) con la idea de una Amrica Latina que hace parte del derecho
continental europeo (esto por la recepcin del derecho comn ius commune
en Latinoamrica),24 no con el fin de asumir una postura escptica frente a la
recepcin, sino con la intencin de reconocer la presencia de una realidad que
debe mirarse (y en lo posible, sintetizarse) a partir de un enfoque necesariamente
reflexivo; se trata, por lo tanto, de entender la recepcin como un proceso
crtico de asuncin y concepcin de algunas manifestaciones jurdicas o, como
lo advierte Narvez:
La propuesta es la de crear en la ciencia jurdica una conciencia
crtica que nos lleve a concebir el derecho en todos sus sentidos, a
intuirlo en la problemtica cotidiana, a descubrirlo en la sociedad y
a entenderlo a travs de su realidad histrica, poltica y conceptual
(Narvez, 2003 : 18).
22 Se hace con esto referencia al desarrollo de un proceso de recepcin, o bien de trascendencia
en trminos de Ramn Narvez (2005) suficientemente crtico y necesariamente reflexivo. El
reconocimiento de los diferentes hechos que inciden en la historia del derecho latinoamericano,
se relaciona profundamente con la necesidad de fortalecer el discurso iushistrico desde una
dimensin constitutiva. En esta instancia, el historiador del derecho empieza a confeccionar un
discurso sobre el discurso, es decir, encuentra un lmite a su funcin: la porcin de realidad que se
ha propuesto analizar queda contenida en los contornos que identifican el texto jurdico apropiado;
en otras palabras, queda atrapada en un discurso.
23 Para destacar la importancia del contexto como agente modulador de los estudios iushistricos,
baste citar, como ejemplo, la diferencia con que se asume el problema interdisciplinario entre la
historia del derecho y la filosofa del derecho, segn el contexto de formulacin: en Amrica Latina,
en trminos generales y por una condicin ms de los docentes que de las propias disciplinas, la
historia del derecho y la iusfilosofa han compartido espacios comunes; en Europa, por el contrario,
se tratan como dos continentes epistmicos con poca o ninguna relacin interdisciplinaria.
24 La supervivencia del derecho comn en la doctrina americana, el conocimiento y manejo de sus
fuentes por los codificadores americanos haran suponer una tercera va del derecho romanocomo
la llama Martnez Martnez (Narvez, 2003 : 9). Acerca de la tercera va del derecho romano
puede consultarse Martnez (2003).
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De esta forma, si se acoge la necesidad de pensar en una historia del derecho

para Amrica Latina (centrada en sus problemas e inquietudes),25 al mismo
tiempo se estara adjudicando la necesidad de indicar esos lugares comunes de
los que partirn los estudios iushistricos y en funcin de los cuales se forjara el
discurso del historiador del derecho. Un discurso con identidad, con autonoma,
producto del consenso e indudable portador de algunas fuentes de informacin
que permitan inferir otra serie de elementos que cualifican el saber histrico
jurdico en su contexto latinoamericano; es decir, una vez formado el discurso
del historiador del derecho, ser posible, a travs de l, ascender hasta la esencia
de la disciplina para alcanzar la premisa de su identidad (con mayor exactitud,
de su identidad en el contexto latinoamericano).26
Por lo tanto, si se ha sostenido que es posible cualificar el discurso del
historiador del derecho mediante el anlisis jurdico de los elementos que lo
integran, asimismo es indispensable establecer la forma de hacerlo a partir del
anlisis de los factores extralingsticos que lo caracterizan. En otras palabras,
si la labor del historiador del derecho es esencialmente discursiva, esa forma
de apropiacin del lenguaje estar asistida, de igual manera, por una serie de
elementos no lingsticos que lo determinan. De ese modo, y con la mirada
puesta en el discurso del historiador del derecho, esos factores permiten, en este
caso, conferirle identidad (interna o externa), a ese conjunto de manifestaciones
discursivas que tienen caracteres distintivos y, por supuesto, claramente
diferenciables.
En ese sentido, el hecho de que el discurso iushistrico sea producto del
historiador del derecho, que est asistido por una intencin comunicativa, que
esa intencin est proyectada hacia un destinatario especfico e inserta en un
espacio-tiempo vital determinado (el mismo que se presenta al observador como
una realidad jurdicamente aprehensible) permite efectuar un anlisis detallado
25 Tendencia que tiempo atrs movi los intereses de algunos historiadores del derecho
latinoamericanos, como ocurri con Ricardo Levene, en el caso argentino, para quien el estudio de
la historia del derecho argentino deba comprender, desde sus orgenes, el estudio de los Derechos
castellano, indgena, indiano y argentino propiamente dicho (Levene, 1969 : 19). Esa misma lnea
sentada por Levene es seguida, entre otros, por Vctor Tau Anzotegui y Eduardo Martir, quienes
justifican la continuidad de ese modelo no slo porque es el que hemos utilizado en la enseanza,
sino porque consideramos que su contenido est de acuerdo con la moderna concepcin de la
disciplina (Anzotegui, et. al., 1971).
26 Objetivo que se corresponde con el deseo central que impuls el desarrollo del proyecto
de Investigacin: El espacio-tiempo vital de la Historia del Derecho en la Amrica Latina
Contempornea, financiado por la Universidad de Medelln, en cuyo marco terico se expres:
Esa dependencia-carencia latinoamericana debe ser el motor que genere un venturoso proceso
de superacin de estos parmetros de sumisin, en busca de esa identidad que ceda espacios en
trminos de posibilidad a realizar la propia lectura-escritura, a asignarle un sentido y unos vnculos
propios al quehacer del historiador del derecho latinoamericano.
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de los diferentes elementos que integran su discurso, y cuya interaccin es posible

advertir en el desarrollo del oficio del iushistoriador.
En consecuencia, si el discurso iushistrico subsume un conjunto de
informaciones que permiten entender la historia del derecho en funcin de
ese uso exclusivo del lenguaje, deber advertirse, en primer lugar, que slo
corresponde al historiador del derecho la confeccin de ese discurso histrico
jurdico; en otras palabras, slo el iushistoriador podr contextualizar el derecho
en tiempos y espacios especficos, mediante el tratamiento adecuado de cada
una de las instituciones jurdicas que se dispone analizar. Por tanto, a diferencia
del historiador general, no le interesa el entono social en toda su extensin;
slo acudir a su estudio si media alguna conexin directa con su objeto que
facilite la necesaria aprehensin del mismo.27
En segundo lugar, el historiador del derecho fabrica su discurso para
comunicarse, esencialmente, mas no exclusivamente, con otros acadmicos
con similar formacin en la disciplina iushistrica.
En tercer lugar, el discurso del historiador del derecho responde a una serie
de condiciones temporales y espaciales que lo conducen y lo configuran.28 En
otras palabras, y en este caso, se hace referencia a la necesidad de armonizar
el discurso iushistrico con las diferentes inquietudes y quietudes histricojurdicas de la Amrica Latina Contempornea. Por lo tanto, al concentrar el
discurso del historiador del derecho en la actual situacin latinoamericana, se
busca impulsar la formacin de una identidad y una cultura jurdicas que permita
contextualizar el derecho en un momento y un espacio determinados. Se trata,
27 De esto se sigue que el historiador, de frente al problema que lo ocupa, tiende a un empleo
poco estricto de los trminos jurdicos, pero a un uso ms preciso de los trminos sociales; asimismo,
el historiador centra su estudio en las relaciones contextuales de una forma general (en donde el
derecho funge como otra esfera de accin social que debe implicarse en ciertos fenmenos que
explora), mientras el iushistoriador, puesto en ese marco de relaciones contextuales, fijar su
atencin en el estudio de aquello que comporta al derecho o que, al menos, suponga una invocacin
de lo jurdico, es decir, con trascendencia a l. Esto, sin embargo, no es un obstculo para impulsar
la integracin disciplinaria entre la historia general y la historia del derecho que, en todo caso, debe
ser una relacin contingente, es decir, definida instancia del objeto de conocimiento.
28 El discurso del historiador del derecho (desde la ptica que se propone: la historia del derecho
en la Amrica Latina contempornea) supone la conjuncin de dos espacios-tiempos vitales que
se relacionan sin confundirse. El primero, modelador de su discurso, es decir, contextualizador del
mismo, funge como objeto de conocimiento al que se aproxima el historiador del derecho (qu
estudiar). El segundo, de carcter externo, estar identificado por las condiciones mnimas que
deben cualificar los estudios de la historia del derecho en la Amrica Latina contempornea (cmo
estudiarlo). En otras palabras, uno es el espacio tiempo actual y otro, sustancialmente diferente, es
el espacio tiempo que estudia el historiador del derecho y el cual va nsito en su discurso.
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por lo tanto, de adscribir al discurso iushistrico una funcin configurante de

la historia del derecho en la regin.29
Finalmente, el discurso del historiador del derecho debe valerse de un
enunciado que lo identifique y, al mismo tiempo, lo diferencie de otras formas
discursivas que, desde enfoques dismiles, asumen el estudio del derecho aunque
de forma fragmentaria, parcial y en no pocos casos, ausente del suficiente rigor
jurdico. Por lo tanto, el discurso iushistrico y en especial, el discurso jurdico
latinoamericano deben prestar su atencin al dato estrictamente jurdico
que subyace a su objeto de estudio. De ninguna manera, la propuesta por una
historia del derecho edificada sobre la base de un discurso esencialmente jurdico
afecta las relaciones con otras disciplinas; por el contrario, slo a partir del
reconocimiento de su autonoma y de su especial configuracin como se ha
venido sosteniendo, es posible establecer escenarios de dilogo y comunicacin
entre los diferentes saberes que pudieren resultar involucrados. En palabras de
Botero Bernal:
Esto lleva a explicitar el segundo pilar del que parte la concepcin
de historia del derecho que no es otro que concebirla como un
discurso jurdico. Esto es que la memoria que se haga debe ser lo ms
jurdica posible, puesto que se parte de una concepcin de que la
iushistoria es, ante todo, derecho dialogado y no historia profesional
especializada. No se quiere de esta manera cerrar la posibilidad de
una interdisciplinariedad, mxime que con la historia profesional se
comparten no pocos aspectos metodolgicos y conceptuales, pero
un requisito sine qua non de la interdisciplinariedad es la existencia
previa de disciplinas, esto es, de discursos cientficos que quieran
dialogar entre s con respeto mutuo (Botero, indito).
84
Habiendo expuesto la importancia del discurso para formular una

fundamentacin epistemolgica de la historia del derecho y, en particular, de
la historia del derecho en la Amrica Latina contempornea, resta indicar
que las dems cualidades que identifican la historia del derecho, al lado del
discurso jurdico, a saber: (i) el ser una memoria del derecho como del jurista y
(ii) el ser una historia de textos (deber agregarse, reputados como jurdicos),
representan caractersticas que denotan, la primera, una propuesta para asumir
29 En otras palabras, se trata de hacer de la historia del derecho un discurso portador de la
identidad de la disciplina jurdica en el actual contexto latinoamericano. En ese sentido, por lo
tanto, la historia del derecho debe centrar su inters en las preocupaciones iushistricas de su
entorno (el latinomericano), con el fin de emprender una cultura jurdica que defienda la adecuada
asuncin del derecho en tiempos y espacios pretritos. Del mismo modo, es responsabilidad del
historiador del derecho regresar al pasado, ayudado de esenciales herramientas jurdicas (el texto
reputado jurdico), con el vivo inters por mirar al derecho como un producto social, dinmico y,
en consecuencia, fundamentalmente histrico jurdico.
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la historia del derecho a efectos de distinguirla de la historia especializada; la

segunda, una necesidad metodolgica que garantiza la credibilidad a los estudios
emprendidos por el historiador del derecho. Por su parte, el discurso jurdico,
considerado elemento nuclear en la concrecin disciplinaria de la historia del
derecho, no slo conjuga una serie de componentes que permiten conferir
identidad a la iushistoria sino que, del mismo modo, su anlisis proyecta la
fuente epistemolgica de la disciplina.
Finalmente, la importancia del discurso jurdico, adicionando lo hasta ahora
expuesto, se manifiesta asimismo en el cumplimiento de una funcin limitativa;
es decir, el historiador del derecho en el desarrollo de sus estudios est atrapado
por el discurso que fue, el que ahora aprehende y del que no podr desprenderse
sin desbordar los cauces de la historia del derecho. Por lo tanto, la historia del
derecho, pensada desde del discurso iushistrico, se presenta como una forma
de historiografa jurdica que nace en el texto y muere en el mismo; en esencia,
se presenta como un discurso sobre el discurso.30
Reflexiones conclusivas
El historiador, y menos an el historiador del derecho, ni es un
contador de granos de polvo despositados sobre el asfalto del
pasado ni un embalsamador de cadveres.
Paolo Grossi
Con el fin de resumir en algunas frases la importancia del discurso (jurdico)

en la fundamentacin epistemolgica de la historia del derecho, bien puede
decirse que ste es un proyecto que dota de identidad a la disciplina histricojurdica y, asimismo, le concede autonoma respecto de otros saberes que
informan su independencia o defienden su sumisin. Por lo tanto, desde el
discurso jurdico, adems de abstraer las condiciones necesarias para defender la
autonoma de la historia del derecho, es posible, simultneamente, fortalecer la
comunicacin interdisciplinaria y la mutua implicacin entre saberes cientficos.
En ese mismo sentido, el discurso iushistrico se asocia y se expresa en
espacios y tiempos que lo inciden, lo conducen y lo contienen. En el primer caso
(al asociarse), el historiador del derecho se acerca a un discurso para aproximarse
al pasado jurdico, es decir, a su objeto de estudio. En el segundo (cuando se
30 La propiedad semntica de la expresin tienta a considerar la historia del derecho como una
forma de historiografa jurdica. Al respecto, el diccionario de la Real Academia de la Lengua
Espaola define la historiografa como el estudio bibliogrfico y crtico de los escritos sobre historia
y sus fuentes, y de los autores que han tratado de estas materias. Por tanto, precisado el sentido de
la palabra, no podr asumirse la historia del derecho como una forma de historiografa jurdica?
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expresa), por su lado, se vale de su discurso para fortalecer la cultura iushistrica

de un entorno especfico, de un espacio determinado y de un tiempo definido;
en esencia, lo hace para hablar del pasado con la cultura jurdica de su presente.
En esa medida, el discurso del historiador del derecho es un aspecto
modelador de los estudios iushistricos desde el cual es posible, pensable y
necesario edificar la estructura epistemolgica de la disciplina histrico jurdica.
Por lo tanto, haciendo nuestras las palabras de Faustino Martnez, las breves
reflexiones que hemos presentado sobre el estatuto epistemolgico de la historia
del derecho:
[...] en ningn caso son inamovibles, estn sujetas a constante
revisin por nuestra historiografa (rectificando posiciones
personales, reflexionando o ampliando el campo de comprensin,
aadiendo nuevos datos, etc.), en un intento por desentraar lo que
recientemente se han denominado los caminos de la ciencia jurdica
(Martnez, 2003 : 384-385).
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Universidad de La Sabana, Colombia
hernan.olano@unisabana.edu.co
La declaracin de independencia del Socorro y la

Monarqua en Dante y Santo Toms
Abstract
Ten days after the independence of Santa Fe de Bogota took place, the
Province of Socorro issued its Independence Act by which the municipal council disregarded the Regency Council and the Monarch, who
was not sovereign at the time.
Key words: Constitution, Monarchy, Constitutional history, Absolutism
Introduccin
Los monarcas, en casi toda dinasta, han sido
tan mediocres que parecen presidentes
Nicols Gmez Dvila (2001)
Con el propsito de continuar complementando con estudios particulares

sobre cada uno de los prominentes episodios de la historia constitucional y
poltica colombiana de los siglos XIX y XX, as como para ampliar el acervo
de material de nuestra asignatura electiva Historia del Derecho Nacional:
Sus fuentes, elabor el presente escrito, que corresponde a un documento de
trabajo dentro de la lnea de Investigacin en curso, titulada Historia de las
Instituciones, algo as como una nueva historia del Derecho Pblico Interno,
parodiando el ttulo del texto de Jos Mara Samper (1886), con el cual se formaron varias generaciones de abogados colombianos y en el cual se vincul
la idea del surgimiento del derecho pblico con las revoluciones y las primeras
constituciones (Villegas del Castillo, 2009 : 11).
El mtodo utilizado dentro de la investigacin y particularmente para el presente escrito, es el histrico-comparativo que, segn Csar Bernal Torres, []
consiste en establecer la semejanza de los fenmenos culturales, infiriendo una
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LA DECLARACIN DE INDEPENDENCIA DEL

SOCORRO Y LA MONARQUA EN DANTE Y SANTO TOMS
conclusin acerca de su parentesco gentico, es decir, de su origen comn (2006

: 57). As, los postulados que vamos a presentar, basados en la Declaracin del
Socorro, con dos textos que apoyan la visin trascendental del sistema monrquico como el ms adecuado, que comparado con escritos del siglo XIII, de Santo
Toms De Aquino y de Dante Alighieri, nos permite apreciar los primeros pasos
del constitucionalismo en Colombia y la visin monrquica de esos primeros
textos. Quiero indicar que este documento es una primera aproximacin, pues:
todo en la historia comienza antes de donde creemos que comienza, y termina
despus de donde creemos que termina (Gmez, 2001 : 443).
Segn Joaqun Varela Suanzes-Carpegna, en su libro Tres ensayos sobre Historia Constitucional, la historia constitucional, como la que aqu pretendemos
desarrollar en uno de sus apartes:
[...] es una disciplina histrica muy especializada, concebida en muy
buena medida sub specie iuris, que se ocupa de la gnesis y desarrollo de la Constitucin del Estado liberal y liberal-democrtico,
con independencia de la forma que adopte esa Constitucin y de su
posicin en el ordenamiento jurdico, aunque tanto esa forma como
esa posicin sean muy relevantes para la Historia constitucional
(Varela, 2008 : 57).
Mientras que Carlos Barrera Martnez dice que:

[...] para lograr una reflexin satisfactoria, debemos examinar los
documentos polticos y en general la historia poltica y los textos constitucionales, pues son la materia prima de la historia constitucional;
all estn las races y contenidos los antecedentes que los originaron;
pues no debemos perder de vista que los procesos histricos estn
unidos a los acontecimientos sociales y econmicos que vive un pas
[] (Barrera, 2001 : XIX).
90
La historia constitucional colombiana hace parte del derecho pblico, y

adems el Ministerio de Educacin Nacional expidi la Resolucin 2768 de
2003, la cual, en su artculo segundo, seala la obligatoriedad de los cursos de
Historia del derecho e Historia de las ideas polticas como componente del rea
humanstica en el pensum formativo del abogado. Debemos tambin tener en
cuenta que cuando se estudia cualquier norma materialmente constitucional,
como la Declaracin del Socorro, nuestro objeto de estudio es una norma
no vigente; de ah que la eficacia simblica de este documento se encuentre
enmarcada dentro de las conmemoraciones del Bicentenario, pues de lo contrario no hubiese sido analizado, pues slo hasta hace muy poco se incluy su
texto en una nueva obra, ya que la ltima vez que se publicit apareci en Las
Constituciones de Colombia de Diego UribeVargas (1977).
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HERNN ALEJANDRO OLANO GARCA
En la historia es precisamente donde encontramos nuestro futuro, para el

establecimiento y para la conservacin de la identidad nacional. Cuando nos
propusimos elaborar esta obra se pudo observar que un gran reto para el futuro
parece ser mantener la investigacin en historia como funcin prioritaria que
nos abre los caminos del progreso. Eso generar una sociedad con un sano
sentido del bien comn, con una moral social y espritu pblico, y con una viva
memoria de su propio pasado; podra decirse que es educar para la ciudadana:
La historia es menos evolucin de la humanidad que despliegue de facetas de
la naturaleza humana (Gmez, 2001 : 302).
En torno a los temas que nos ocupan, el profesor Andrs Botero Bernal ha
dicho que:
[...] el nuevo impulso que se espera llegue a tener la historia del
derecho en Colombia enfrentar diversos retos, entre los cuales hay
tres de gran importancia: el primero versa sobre la existencia de una
conciencia jurdica colombiana atravesada por prejuicios que darn
guerra a toda visin acadmico-histrica del fenmeno jurdico, tales
como: la visin pleitmana de la profesin jurdica, la concepcin
del ejercicio profesional como un oficio sin posibilidades teorticas e
investigativas, la corrupcin de la abogaca, etc. El segundo apunta
al bajo perfil de muchos docentes de derecho colombianos, quienes
consideran que la formacin jurdica se circunscribe a la enseanza
de los rodeos de la ley vigente. Y, por tercer reto, la poca literatura
en historia del derecho colombiano (Botero, 2006 : 21).
Veamos entonces cmo se plasm uno de los primeros textos que, no habiendo sido muy estudiado, influy en la construccin de la nacionalidad colombiana.
Desarrollo
Prximos a celebrar el Segundo Centenario de la Independencia de Colombia, estudiaremos dentro de nuestra lnea de investigacin en Historia de
las instituciones cmo para el caso de la Provincia del Socorro, la suspensin
temporal de la monarqua llegaba desde el 15 de agosto de 1810, haciendo nfasis
en el principio y valor de la libertad y advirtiendo quererla vivir, no obstante
la amenaza de Manuel de Godoy, as como de los afrancesados seguidores de
Napolen Bonaparte, cuya invasin trajo consigo el desplome de la monarqua
hispnica (Varela, 2008 : 123).
Jurdicamente la monarqua en la Amrica espaola fue un conjunto de reinos ultramarinos de la Corona de Castilla, unos reinos ciertamente singulares
por su alejamiento, por la complejidad tnica y cultural de su poblacin, por
sus producciones y por su comercio, etc. (Guerra, 1992 : 62), reinos en los que
los criollos, poco a poco, se fueron sintiendo postergados por los peninsulares,
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frente a lo cual solicitan su lugar a travs de privilegios i prerrogativas, como

las pedidas por Camilo Torres en su Memorial.
El historiador del derecho constitucional Joaqun Varela Sunzes-Carpegna,
dice que:
[...]los espaoles que, a diferencia de los afrancesados, prefirieron dar
una alternativa constitucional patritica a la crisis provocada por la
invasin francesa, reconocieron a Fernando VII como legtimo rey
de Espaa y negaron validez a las renuncias de Bayona. Por todo
el pas se fueron articulando, adems, Juntas Provinciales, que se
autoproclamaron soberanas y que disputaron el poder al Consejo
de Castilla, la ms relevante institucin del Antiguo Rgimen, y a
la Junta de Gobierno, creada por Fernando VII antes de marchar a
Francia (Varela, 2008 : 79).
Mientras tanto, desarrollndose en Espaa los acontecimientos el 31 de

enero de 1810, una vez convocadas las Cortes Generales en la Pennsula, la
Junta Central decidi autodisolverse, no sin antes crear un Consejo de Regencia,
al que se transfera sin limitacin alguna el poder y la autoridad de la Junta.
As, la Cortes Generales y Extraordinarias se reunieron en Cdiz por primera
vez el 24 de septiembre de 1810; en la Nueva Granada, el gobierno central de
Cundinamarca, donde Don Fernando VII fue proclamado como su monarca,
siempre y cuando viniese a reinar desde Santa Fe de Bogot, corra presuroso
a ser considerado como el primer y ms importante epicentro de la libertad, en
ltimas sometida al gobierno de un rey que no era soberano.
El 10 de julio de 1810 en la Villa del Socorro, se expres:
Ya respiramos con libertad, habindose restituido la confianza
pblica, ya sabemos que podemos conservar nuestra sagrada religin,
y sta provincia a su legtimo soberano el seor D. Fernando VII, sin
peligro de que los favoritos de Godoy y los emisarios de Bonaparte
nos esclavicen dividindonos y manifestar a la faz del universo la
justicia y la legitimidad de nuestros procedimientos, se circular a
los dems cabildos del reino [].
92
Precisamente, se hace mencin all a Don Fernando de Borbn Y De Borbn

Parma,1 El Deseado, quien llev a la pennsula a perder el gran imperio que
1 Fernando VII de Borbn (San Lorenzo de El Escorial, 14 de octubre de 1784 - Madrid, 29 de
septiembre de 1833), llamado el Deseado, rey de Espaa en 1808. Tras la expulsin del rey intruso
Jos Bonaparte, rein nuevamente desde 1813 hasta su muerte, exceptuando un breve intervalo
en 1823, destituido por el Consejo de Regencia. Por el Tratado de Valenay del 11 de diciembre
de 1813, Fernando VII recuper su trono y todos los territorios y propiedades de la Corona y sus
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en el siglo XVI permiti expresar a Don Carlos I (V en Alemania) que bajo

sus dominios el sol nunca se ocultaba; sin embargo, como lo dijo la Infanta de
Espaa Doa Eulalia de Borbn: Ninguna corona se cie lo suficiente como
para no caerse.
Como lo expresa el profesor Andrs Botero Bernal:
[...]el vaco de poder generado a partir de 1808 (una vez producida
la cesin de soberana pactada en Bayona a favor de Jos Bonaparte
por Carlos IV y Fernando VII, tan criticada por los constituyentes
de Cdiz como Arguelles)2 junto a otras causas, (entre ellas la inexistencia de un gobierno uniforme para la monarqua, profundamente
cuestionado por los americanos), motiv en el Reino de la Nueva
Granada la creacin en Santa Fe de una junta de gobierno (tambin
las menciona como de autogobierno) en julio de 1810, movimiento
que se irrig a las provincias (las que retomaban, segn sus propios
discursos justificativos, la soberana para repeler as las pretensiones
francesas)(Botero, 2006 : 19).
En 1808 ya se haba expresado que las provincias americanas eran parte

integral de la Corona y las invitaba a enviar representantes a Espaa para participar en el gobierno provisional; sin embargo, las provincias de ultramar slo
podan acreditar un representante, para un total de nueve iberoamericanas y
uno de las Filipinas, mientras que cada una de las dieciocho provincias peninsulares poda acreditar a dos voceros, hecho que motiv una gran protesta de
los criollos y, en la Nueva Granada, Camilo Torres se pronunciara a travs del
clebre Memorial de Agravios, en el cual se expuso la posicin granadina frente
a la superioridad numrica de los peninsulares, no obstante que el documento
finalmente nunca lleg a Espaa.
Guerra ubica a la monarqua en la pirmide de las comunidades humanas,
como una comunidad territorial de orden superior:
[...]que engloba en su seno, con combinatorias especficas, a mltiples comunidades locales y a los diferentes cuerpos en los que
est estructurada la sociedad. El reino es una comunidad humana
tendencialmente completa por su territorio, por su gobierno y por
el sentimiento que tienen sus habitantes de una comn pertenencia
y tambin de una comn diferencia con otras comunidades anlogas[] (Guerra, 1992 : 63).
sbditos antes de 1808, tanto en territorio nacional como en el extranjero; a cambio se avena
a la paz con Francia, el desalojo de los britnicos y su neutralidad en lo que quedaba de guerra.
2 Este delegatario expres como un derecho histrico de la nacin espaola la eleccin del
soberano y que la soberana no era propiedad de la familia real sino de la nacin. Adaptacin de
la nota 39 de Botero Bernal (2006).
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En 1810 comenzaron a organizarse juntas autonomistas en Amrica y, particularmente, en el caso de la actual Colombia:
[...] ya se haban constituido juntas de gobierno en Cartagena el 22
de mayo y concretado el 14 de junio cuando el Cabildo de Cartagena
depone y decide la deportacin del gobernador Francisco Montes a
La Habana, en Cali el 3 de julio, en Pamplona el 4 de julio, cuando
la pamplonesa Mara Agueda de Villamizar arrebata el bastn de
mando al corregidor Juan Bastn Y Falla y es depuesto por la junta
de gobierno. En el Socorro el 10 de julio de 1810 es depuesto el
corregidor Jos Valds Posada por una junta de gobierno, ste haba
sido un mandatario desptico con los socorranos (Barrera, 2001 : 11).
Para el surgimiento del nuevo modelo constitucional, tres naciones servan

por entonces como modelo: Francia, Inglaterra y los Estados Unidos de Norteamrica.
Las dos primeras eran la cuna de dos monarquas constitucionales
muy distintas. Mientras la inglesa se haba ido construyendo a lo largo
de un dilatado proceso histrico en el que la revolucin de 1688 haba
supuesto un hito decisivo, la francesa de 1791 se haba diseado en
la Asamblea Constituyente de 1789 de acuerdo fundamentalmente
con unas premisas racionales. Los Estados Unidos de Amrica eran,
en cambio, la nacin republicana por excelencia (Varela, 2008 :123).
94
En el centro del Virreinato de la Nueva Granada, el Congreso Cundinamarqus quiso limitar supuestamente el poder de Fernando VII para que gobernara
con arreglo a la Constitucin y sin deprimir los derechos y la representacin del
Nuevo Reino de Granada, cuya libertad e independencia habran de defender
con base en un extenso juramento prestado el 27 de febrero de 1811:
Juris sostener y defender en toda su pureza la Santa Religin
Catlica, Apostlica, Romana, nica y exclusivamente verdadera,
hasta derramar la ltima gota de sangre por la conservacin,
exaltacin y esplendor de la fe que profesa nuestra Santa Madre la
Iglesia; defender el Misterio de la Concepcin Inmaculada de Mara
Santsima; defender y sostener los derechos que a la Corona tiene
por los votos de la nacin el seor don Fernando VII, siempre que
pueda gobernar libre de todo influjo de la Francia o de cualquiera
otro poder que lo tiranice, y siempre que lo haga arreglado a la
Constitucin que establezcan las Cortes Generales del Reino sin
deprimir los derechos y la representacin de este Nuevo Reino de
Granada; defender y sostener los de la libertad e independencia
de este mismo Reino, y particularmente los de esta Provincia, sin
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reconocer la pretendida autoridad del Consejo titulado de regencia,

ni la de las Cortes figuradas por el Consejo mismo de la Isla de
Len o en Cdiz, ni ninguna otra que no sea libremente constituida
por los pueblos con la igualdad que inspira la naturaleza y prescribe
el Derecho de Gentes; dedicaros con todos vuestros esfuerzos a
desempear cumplidamente la representacin que os han conferido
los pueblos de esta Provincia, dndoles una Constitucin capaz, en
cuanto lo permita el entendimiento humano, de asegurar su libertad
y felicidad, estableciendo el mejor orden posible en todas las cosas,
segn las actuales circunstancias; y recibida, adoptada y sancionada
la Constitucin, proceder con arreglo a ella imparcialmente sin
respetos de familia o amistad y sin inters alguno a la eleccin de los
ciudadanos que en conciencia os parecieren ms capaces de ejercer
con utilidad pblica las altas funciones de Legislatura, Gobierno y
Judicatura de esta Provincia? (Pombo, 1986 : 300-301).
El 30 de marzo de 1811 expidi el Serensimo Colegio Constituyente y Electoral una laboriosa Constitucin de Cundinamarca, que constaba de catorce
ttulos, divididos en 347 artculos (Olano, 2006), y el acto fue inmediatamente
sancionado por Don Jorge Tadeo Lozano y Peralta, Vizconde de Pastrana y Presidente del Estado e hijo del Marqus de San Jorge de Bogot, quien lo present
a los pueblos por medio de una proclama fechada en Santa Fe el 4 de abril de
ese mismo ao. All comenz a vivirse supuestamente nuestra vida democrtica.
Recordemos que Gmez Dvila dice que la democracia es el rgimen poltico
donde el ciudadano confa los intereses pblicos a quienes no confiara jams
sus intereses privados (Gmez, 2001 : 193).
El 15 de agosto de 1810, los socorranos ya se haban obligado a repeler con
la fuerza los intereses monrquicos, desconociendo el Cabildo de la ciudad al
Consejo de Regencia y al Monarca, que en ese momento no era Soberano. Pero,
estaban equivocados los socorranos en buscar la libertad? Quiz lo que queran
era ir directamente contra las pretensiones del monarca al poder absoluto, lo
cual se deriva, no slo de los textos que se estudiaron de Alighieri y de Aquino,
sino tambin de lo que ms fcilmente haba llegado a Amrica: las ideas de
los neo-escolsticos espaoles del Siglo de Oro, Vitoria, Las Casas, Mariana,
Surez3, etc.
Entre los firmantes de la Declaracin Socorrana que proclamaba su libertad,
estaban Jos Lorenzo Plata, Dr. Pedro Ignacio Fernndez, Dr. Jos Gabriel de
Silva, Vicente Romualdo Martnez, Juan Francisco Ardila, Marcelo Jos Ramrez
3 En el caso de Surez, Francois-Xavier Guerra (1992) refiere que el Defensor Fidei, de Surez
fue escrito en 1613, contra Jaime I de Inglaterra y su pretensin al poder absoluto fundada en el
origen divino directo del poder real. La obra de Surez fue quemada pblicamente en Londres y
en Pars en 1614 por defender la legitimidad de la revuelta y del tiranicidio contra un gobierno
desptico por su origen o por su ejercicio.
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Y Gonzlez, Pedro Ignacio Vargas, Ignacio Magno, Joaqun de Vargas, Salvador

Jos Melndez De Valds, Jos Manuel Otero, Miguel Tadeo Gmez, Ignacio
Carrizosa, Francisco Javier Bonafont, Juan de la Cruz Otero, Jos Romualdo
Sobrino, Jos Ignacio Martnez y Reyes, Jos Lorenzo Plata, Isidoro Jos Estvez,
Pedro Jos Gmez, Narciso Martnez De La Parra, Francisco Jos de Silva, Carlos Fernndez, Luis Francisco Durn, Juan Jos Fernndez, Ignacio Pea, Jos
Ignacio Durn, Dr. Jacinto Mara Ramrez y Gonzlez y Jos Mara Bustamante,
quienes se pronunciaron en los siguientes trminos:
El pueblo del Socorro, vejado y oprimido por las autoridades
del antiguo Gobierno, y no hallando proteccin en las leyes que
vanamente reclamaba, se vio obligado en los das nueve y diez
de julio de mil ochocientos diez, a repeler la fuerza con la fuerza.
Las calles de esta Villa fueron manchadas por la primera vez con
la sangre inocente de sus hijos que con un sacrificio tan heroico
destruyeron la tirana; y rompiendo el vnculo social fue restituido
el pueblo del Socorro a la plenitud de sus derechos naturales e
imprescriptibles de la libertad, igualdad, seguridad y propiedad, que
deposit provisionalmente en el Ilustre Cabildo de esta Villa y de
seis ciudadanos benemritos que le asoci para que velasen en su
defensa contra la violencia de cualquier agresor, confiando al propio
tiempo la administracin de justicia a los dos Alcaldes Ordinarios
para que protegiesen a cualquier miembro de la sociedad contra
otro que intentase oprimirle.
96
La fidelidad a don Fernando VII y el rechazo al invasor, pero tambin al

Prncipe de la Paz, Manuel de Godoy, se presenta como el problema que durante
los siguientes aos, va a dominar la escena poltica americana y, por supuesto,
la espaola: quin gobierna y en nombre de quin? (Guerra, 1992 : 122).
Los socorranos continan:
En el propio acto deliber convocar a los Ilustres Cabildos de la
ciudad de Vlez y de la Villa de San Gil para que cada uno enviase
dos diputados por el pueblo respectivo que, asociados a otros dos
que elegira esta Villa, compusiesen una junta de seis vocales y un
Presidente que nombraran ellos mismos a pluralidad de votos.
Verificada la concurrencia de cuatro Diputados que son el Dr.
Don Pedro Ignacio Fernndez, el doctor don Jos Gabriel de Silva,
el doctor don Lorenzo Plata, y don Vicente Martnez, se halla
legtimamente sancionado este Cuerpo, y revestido de la autoridad
pblica que debe ordenar lo que convenga y corresponde a la
sociedad civil de toda la Provincia, y lo que cada uno debe ejecutar
en ella. Es incontestable que a cada pueblo compete por derecho
natural determinar la clase de gobierno que ms le acomode;
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tambin lo es que nadie debe oponerse al ejercicio de este derecho

sin violar el ms sagrado que es el de la libertad.
La inviolabilidad personal, as como del domicilio y la integridad, la libertad

de industria y el derecho al trabajo, el derecho a la propiedad y su inviolabilidad,
el derecho a la remuneracin para los burcratas, el principio de equidad tributaria, la limitacin del perodo de los gobernantes para evitar su perpetuacin
en el cargo, la eleccin popular de representantes y su perodo, la divisin de las
ramas legislativa y ejecutiva del poder pblico (de la cual dependa la funcin
judicial), la fijacin y lmites del territorio, las funciones de guarda de los derechos entregadas a un agente del Ministerio Pblico con el ttulo de Procurador
General, y el principio de auxilio y proteccin a todo Pueblo que quisiera unirse
al del Socorro, para gozar de los bienes que ofrecen la libertad e igualdad que
ofrecemos como principios fundamentales de nuestra felicidad.
Basada en esos preceptos fundamentales, la Junta del Socorro, representando
al pueblo que la estableci, fij catorce cnones como bases fundamentales de su
Constitucin, empleando adems por vez primera esta expresin, constitucin,
en la actual Colombia, as como la inclusin de la veedura del tesoro pblico.
Dichos catorce preceptos fueron:
1. La Religin cristiana que uniendo a los hombres por la caridad, los hace
dichosos sobre la tierra, y los consuela con la esperanza de una eterna
felicidad.
2. Nadie ser molestado en su persona o en su propiedad sino por la ley.
3. Todo hombre vivir del fruto de su industria y trabajo para cumplir con
la ley eterna que se descubre en los planes de la creacin, y que Dios
intim a Adn nuestro primer padre.
4. La tierra es el patrimonio del hombre que debe fecundar con el sudor
de su frente, y as una generacin no podr limitar o privar de su libre
uso a las generaciones venideras con las vinculaciones, mayorazgos y
dems trabas contrarias a la naturaleza, y sagrado derecho de propiedad
y a las leyes de la sucesin.
5. El que emplea sus talentos e industria en servicio de la patria vivir
de las rentas pblicas; pero esta cantidad no podr sealarse sino es
por voluntad expresa de la sociedad a quien corresponde velar sobre
la inversin del depsito sagrado de las contribuciones de los pueblos.
6. Las cuentas del Tesoro Pblico se imprimirn cada ao para que la sociedad vea que las contribuciones se invierten en su provecho, distinga
a los agentes del fisco que cumplan sus deberes, y mande se castigue a
los que falten.
7. Toda autoridad que se perpeta est expuesta a erigirse en tirana.
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8. Los representantes del pueblo sern elegidos anualmente por escrutinio

a voto de los vecinos tiles, y sus personas sern sagradas e inviolables.
Los primeros vocales permanecern hasta el fin del ao de 1811.
9. El Poder Legislativo lo tendr la Junta de Representantes cuyas deliberaciones sancionadas y promulgadas por ella y no reclamadas por el
Pueblo sern las leyes del nuevo Gobierno.
10. El Poder Ejecutivo quedar a cargo de los Alcaldes Ordinarios y en los
Cabildos con apelacin al Pueblo en las causas que merezcan pena capital, y en las otras, y civiles de mayor cuanta a un tercer Tribunal que
nombrar la Junta en su caso.
11. Toda autoridad ser establecida o reconocida por el pueblo y no podr
removerse sino por la ley.
12. Solamente la Junta podr convocar al Pueblo, y ste no podr por ahora
reclamar sus derechos sino por medio del Procurador General, y si algn
particular osare tomar la voz sin estar autorizado para ello legtimamente,
ser reputado por perturbador de la tranquilidad pblica y castigado con
todo el rigor de las penas.
13. El territorio de la Provincia del Socorro jams podr ser aumentado por
derecho de conquista.
14. El Gobierno del Socorro dar auxilio y proteccin a todo Pueblo que
quiera reunrsele a gozar de los bienes que ofrecen la libertad e igualdad
que ofrecemos como principios fundamentales de nuestra felicidad.
Luego encontramos estas otras prescripciones, entre las cuales es importante
luego comentar el principio de soberana y libre autodeterminacin del pueblo
socorrano.
No habiendo reconocido el Cabildo del Socorro al Consejo de
Regencia hallndose ausente su legtimo Soberano el seor don
Fernando Sptimo, y no habindose formado todava Congreso
Nacional compuesto de igual nmero de Vocales de cada Provincia
para que reconozca y delibere sobre los grandes intereses del cuerpo
social, y los de paz y guerra, reasume por ahora todos esos derechos.
Cuando se haya restituido a su trono el Soberano, o cuando se haya
formado el Congreso Nacional, entonces este pueblo depositar en
aquel Cuerpo la parte de derechos que puede sacrificar sin perjuicio
de la libertad que tiene para gobernarse dentro de los lmites de
su territorio, sin la intervencin de otro Gobierno. Esta Provincia
organizando as el suyo ser respecto de los dems como su hermano
siempre pronto a concurrir por su parte a la defensa de los intereses
comunes de la familia. Un tal pacto no podr degradar sino al que
nos quiera reducir a la antigua esclavitud, lo que no tememos ni
de la virtud de nuestro adorado Soberano el seor don Fernando
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Sptimo que ser el padre de sus pueblos, ni tampoco de alguna

otra de las Provincias de la Amrica que detestan como nosotros
el despotismo y que reunidas en igualdad van a formar un imperio
cimentado en la igualdad; virtud que se concilia tambin con la
moral sublime del Evangelio cuya creencia es el amor que une a los
hombres entre s.
Aqu hay que hacer notar que entre el liberalismo de origen francs y el de
origen espaol, tanto en la pennsula como en las provincias de ultramar, stas
eran mucho ms conservadoras en lo que se refiere a la religin; por ejemplo
en esa ltima frase: la moral sublime del Evangelio cuya creencia es el amor
que une a los hombres entre s; cabe indicar que algunos como Joaqun Varela
Suanzes-Carpegna (2008 : 147), consideran esa prctica de nuestras constituciones como algo clerical e intolerante, pues no son pocas las cartas que se
basan en las expresiones abiertamente confesionales.
Tambin debe anotarse que esta Junta del Socorro, a diferencia de lo que se
cree para hablar de independencia plena de la metrpoli desde 1810, segua
reconociendo a Fernando como legtimo soberano y tena puestas sus esperanzas,
para superar los momentos infaustos[] (Botero, 2008 : 174).
Y contina el texto socorrano reconociendo a los indgenas la ciudadana y
la libertad con restriccin al derecho de representatividad y, adems, para los
naturales de esas tierras, la propiedad de los resguardos y el derecho a heredar
sus tierras por sucesin, con una restriccin de enajenarlas, slo transcurrido
un cuarto de siglo a partir de la entrada en posesin de la tierra:
En el da que proclamamos nuestra libertad y que sancionamos
nuestro Gobierno por el acto ms solemne y el juramento ms santo
de ser fieles a nuestra Constitucin, es muy debido dar un ejemplo de
justicia declarando a los indios de nuestra provincia libres del tributo
que hasta ahora han pagado y mandado que las tierras llamadas
resguardos se les distribuyan por iguales partes para que las posean
con propiedad y puedan transmitirlas por derecho de sucesin; pero
que no puedan enajenarlas por venta o donacin hasta que hayan
pasado veinticinco aos contados desde el da en que cada uno se
encargue de la posesin de la tierra que le corresponda. As mismo
se declara que desde hoy mismo entran los indios en sociedad con
los dems ciudadanos de la Provincia a gozar de igual libertad y
dems bienes que proporciona la nueva Constitucin, a excepcin
del derecho de representacin que no obtendrn hasta que hayan
adquirido las luces necesarias para hacerlo personalmente.[...]
El gobierno halla bien persuadido que para su establecimiento
y organizacin necesita del aumento de las rentas pblicas, pero
contando con la economa de la administracin de ellas y con el
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desinters patritico con que se han distinguido muchos de nuestros

conciudadanos, y con que expertazos se distingan todos los agentes
del nuevo Gobierno: permitimos la siembra del tabaco en toda la
Provincia del Socorro, y el estanco de este gnero cesar luego que
se haya vendido el que se halla en las administraciones y factoras.
Y, en el ltimo prrafo de la declaracin, encontramos la legitimacin de

un gobierno juntista de la provincia, que espera el retorno del rey al trono y el
desconocimiento del Consejo de Regencia y cumpliendo los buenos vasallos del
Socorro el deber de sostener el juramento de fidelidad a su Seor. La ausencia
del monarca indujo a los socorranos a erigirse en la columna vertebral de un
Estado Constitucional en ciernes, organizada a travs de una tetrarqua no
jerarquizada y que atenda a unos criterios no estamentales.
La Junta de la Provincia del Socorro, compuesta por ahora de los
cuatro individuos referidos, habiendo ledo en alta voz al Pueblo esta
Acta, y preguntndole si quera ser gobernado por los Principios que
en ella se convienen, respondi que s, y entonces los Procuradores
Generales del Socorro y de San Gil a su nombre prestaron juramento
de fidelidad a la Constitucin, y de obediencia al nuevo Gobierno,
diciendo con la mano puesta sobre los Santos Evangelios y con la
otra haciendo la Seal de la Cruz, juramos a Dios en presencia de
la imagen de nuestro Salvador que los pueblos cuya voz llevamos
cumplirn y harn cumplir el Acta Constitucional que acaban de
or leer, y que si lo contrario hicieren sern castigados con toda la
severidad de las leyes como traidores a la Patria. Los representantes
juraron con igual solemnidad la inviolabilidad del Acta y su fidelidad
al nuevo Gobierno protestando que en el momento que alguno viole
las leyes fundamentales caer de la alta dignidad a que el pueblo lo
ha elevado, y entrando en el estado de privado ser juzgado con
todo el rigor de las leyes. Con lo cual se concluy esta acta que
firman por ante m los referidos Representantes y Procuradores
Generales para que sea firme e invariable en la Villa del Socorro, en
quince de agosto de mil ochocientos diez.
100
Segn Guerra, la omnipresencia de la palabra pueblo es extraordinaria

tanto en los textos como en la vida poltica de los pases hispnicos de la poca
contempornea [] Slo sus enemigos, por definicin, no formaban parte de
l (Guerra, 1992 : 351), y as tal vez fue como se quiso igualar a socorranos,
criollos, espaoles e indgenas de la provincia a la condicin de sujetos de derechos y de obligaciones, con la restriccin poltica impuesta a los indgenas, ya
que en realidad, en el siglo XIX, era muy distinto el derecho de la naturaleza del
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de ciudadano; es decir, uno es el pueblo-poblacin y otro el pueblo-poltico

(Guerra, 1992 : 35).
Fue entonces el del Socorro un documento concreto, corto pero significativo,
una verdadera ley fundamental que demuestra el carcter libre y sincero del
santandereano. Eso lo quiso incluir Pablo Neruda (1983), en su Canto General,
XVII, quien se refiri a los comuneros del Socorro:
Fue Manuela Beltrn (cuando rompi los bandos del opresor, y grit
Mueran los dspotas)
la que los nuevos cereales
desparram por nuestra tierra.
Fue en Nueva Granada, en la villa
del Socorro. Los comuneros
sacudieron el virreinato
en un eclipse precursor.
Se unieron contra los estancos,
contra el manchado privilegio,
y levantaron la cartilla
de las peticiones ferales.
Se unieron con armas y piedras,
milicia y mujeres, al pueblo,
orden y furia, encaminados
hacia Bogot y su linaje.
Entonces baj el arzobispo.
Tendris todos vuestros derechos,
en nombre de Dios lo prometo.
El pueblo se junt en la plaza.
Y el arzobispo celebr
una misa y un juramento.
l era la paz justiciera.
101
Guardad las armas. Cada uno

a vuestra casa, sentenci.
Los comuneros entregaron
las armas. En Bogot
festejaron al arzobispo,
celebraron su traicin,
su perjurio, en la misa prfida,
y negaron pan y derecho.
Fusilaron a los caudillos,
repartieron entre los pueblos
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sus cabezas recin cortadas,

con bendiciones del prelado
y bailes en el virreinato.
Primeras, pesadas semillas
arrojadas a las regiones
permanecis, ciegas estatuas,
incubando en la noche hostil
la insurreccin de las espigas.
Era entonces la monarqua el sistema correcto o incorrecto para comenzar la

vida republicana de las distintas provincias del Virreinato de la Nueva Granada?
Hay que tener en cuenta que muchos liberales no eran en ltimas partidarios
de la repblica, sino recelosos de una monarqua que debera ser moderada, pues
muchas veces envolva natural tendencia al despotismo (Varela, 2008 : 151).
El fundamento que respaldaba la monarqua era la bsqueda de la felicidad
humana que slo es total en la bienaventuranza eterna. Por eso, el rey era quien
deba procurar a la comunidad una vida en la que fuese posible la bsqueda de
ese fin eterno y bienaventurado. El rey debera introducir en sus dominios una
buena vida, conservar lo bueno que hubiese y proponer mejorar, para evitar los
males temporales y morales. Era lo que se conoca como la monarqua gtica
o limitada, sacada de la Edad Media y que haba sucumbido por el despotismo
de los Habsburgos y de los Borbones y su monarqua pura o absoluta.
Para desarrollar lo decidido por la Junta de la Provincia del Socorro, quise
analizar dos obras sobre principios monrquicos, escritas hace cerca de 800
aos por Santo Toms de Aquino y por Dante Alighieri, que orientan ese querer conservar la institucin monrquica, cuando ese 15 de agosto de 1810, los
socorranos expresaron:
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Cuando se haya restituido a su trono el Soberano, o cuando se haya

formado el Congreso Nacional, entonces este pueblo depositar en
aquel Cuerpo la parte de derechos que puede sacrificar sin perjuicio
de la libertad que tiene para gobernarse dentro de los lmites de su
territorio, sin la intervencin de otro Gobierno.
En la biblioteca del Conde de Toreno, apareci un librito llamado Las Anglicas Fuentes o El Tomista en las Cortes,4 que sin autor esclarecido, aunque al
parecer la autora corresponde a Mexa Lequerica, y publicado en 1811 en la
Imprenta de la Junta de Provincia en la Casa de la Misericordia, ubicada en
Cdiz, recoge las apreciaciones de un Fray Silvestre a un obispo emigrado, tal
4 Obtenido el 28 de octubre de 2009 en http://156.35.33.113/derechoConstitucional/
pdf/espana_siglo19/tomista/tomista.pdf.
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vez americano, de visita en la ciudad de Cdiz, sobre la falta de cuidado de los

constituyentes gaditanos al conocer al aquilate como telogo mas no como estadista, y mucho menos los principios que integran su obra sobre la monarqua.
El documento me ha llamado la atencin para este anlisis ya que recoge
precisamente lo que he querido hacer aqu, es decir, presentar los textos de santo
Toms y de Dante como fuente de conexin con el sistema monrquico antiguo
y el imperante durante la poca de la independencia, lo cual nos da pistas sobre
los orgenes de nuestra tradicin jurdica y, particularmente, de la que en ese
momento pudo haberse vivido en la provincia del Socorro.
Por una feliz casualidad tropec ayer maana en casa de un Sr.
Obispo emigrado con un letrado viejo y un P. maestro de cierta
orden llamado Fr. Silvestre, buen religioso, aunque corto sastre.
Despus de tomar chocolate, rodando la conversacin venimos
caer en las Cortes. Dio ocasin esto el haber dicho el Obispo que
una de las cosas que ms senta, era hallndose en Cdiz, no poder
asistir las sesiones. Pues mi me pesa de haber presenciado tantas,
dixo Fr. Silvestre; he cerrado ya la plana, que me claven otra en
la frente. Pues porqu 1e replic el Obispo. Las cosas que all se
oyen, Seor, dixo Fr. Silvestre, no son para quien ha bebido en las
anglicas fuentes de aguas puras. No s como hai tomista que las
pueda sufrir: yo lo soi por la gracia de Dios, y lo he sido desde antes
de vestir este santo habito: preciso es que me espante al comparar la
pureza de la doctrina de Sto. Tomas, con los detestables principios,
dorados con el nombre de liberales, que sientan en sus discursos
modernos algunos de nuestros hermanos[]
Ms adelante el escrito originado en Cdiz, incluye la siguiente reflexin

extractada de Toms de Aquino:
Si fuese noble, todo lo que procede de los nobles, nobles seran los
piojos, y las dems superfluidades que crian los nobles: si nobile
esset quidquid nobili procedit, pediculi, et aliae superfluitates
quoe nobilibus generantur, essent nobiles (De Aquino, 1994 : 6).
Y es que la preocupacin radicaba en ese momento en la adopcin de una

monarqua, pero particularmente en que se adoptase una de tipo ingls,
[...]con un monarca fuerte y con una segunda cmara aristocrtica,
lo cual chocaba, con un contexto histrico en el que el pueblo era
el protagonista indiscutible, en contraste con la ausencia del rey y
la desercin de buena parte de la gente principal, que haba decidido colaborar con las autoridades francesas y aceptar el Estatuto
de Bayona, otorgado por Napolen en 1809 (Varela, 2008 : 156).
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La verdadera nobleza es la del alma, por eso Santo Toms de Aquino fue
quien ms se preocup por el gobierno monrquico en su obra De regno. Ad
regen Cypri y De regimine principium (1994), tambin titulada Regimine Principium, e igualmente conocido como el tratado De regno, que no es ms que el
continuo consejo al rey orientndole a mejor conseguir la paz en la que todos
los ciudadanos puedan vivir tranquilos y felices, que distingue este texto de El
Prncipe de Maquiavelo, en cuanto ese est orientado al modo de buscar el poder
y sobre todo de permanecer en l.
El Opsculo del Aquinate, concebido ms en una perspectiva pedaggica y
moral que como una obra orgnica de teora poltica o una reflexin filosficohistrico, como lo expresa Juan Pablo Pampillo Balio (2008), quiere ayudar a
formar unos criterios ticos en la persona de quien un da tendr que ocupar
el trono y gobernar la isla de Chipre, tierra de paso entre Europa y Oriente
Medio, tan crucial e importante a lo largo de toda la historia de la Edad Media
Europea. Precisamente es significativo para m en la condicin de Vicecnsul
Honorario de la Repblica de Chipre, parte de la Unin Europea desde 2004,
resear este aspecto histrico del pas que represento y matizar as su relacin
con el documento declaracionista socorrano de agosto de 1810.
Se dedic la obra de Toms a Hugo II de Lusignan, rey de Chipre del 1253
al 1267, cuando apenas contaba con catorce aos de edad, y fue escrita por el
aquinate como encargo de su hermano Aimn.
La Orden de Predicadores posea en Nicosa, en los das de Toms de Aquino,
el principal convento de la provincia en Tierra Santa. All mand ser enterrado
Hugo II de Lusignan. Toms Agni, obispo de Beln (1259 a 1263) y legado pontificio en Oriente, fue dominico, como tambin lo fue Bartolom de Vincence,
obispo de Limassol. Aimn de Aquino, hermano de Santo Toms, particip en
1231 en una expedicin a Tierra Santa organizada por Federico II y dirigida por
Ricardo Filangieri. Hecho prisionero en 1232 por el caballero Juan de Ibeln,
Gregorio IX escriba en 1233 tanto a Ibeln como al rey de Chipre, Hugo I de
Lusignan, y al Patriarca de Antioquia, solicitando clemencia y libertad para
Aimn de Aquino. En agradecimiento a la libertad obtenida, Aimn prest
vasallaje al rey de Chipre, a cuyas rdenes se puso hasta su muerte, ocurrida
en el ao 1269. Un documento de Inocencio IV, fechado en 1254 habla de l
como un fiel servidor del Papa y de la Iglesia y defensor de los Estados Pontificios
(De Aquino, 1994 : XXIX).
El texto se encuentra dividido en dos libros, el primero en doce captulos y
el segundo en ocho. Cuando Santo Toms determina las formas del ejercicio
del poder, es decir, las formas de Estado, se atiene a un doble criterio a saber:
primero, quin ejerce el poder pblico y, segundo, si el poder pblico se ejerce
con miras al bien comn. Si un solo hombre virtuoso ejerce el poder en orden al
bien comn, tal forma de gobierno es llamada monarqua (regnum); si lo ejerce
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una minora selecta, aristocracia; si el pueblo en general, democracia (politia,

democratia). Pero, si no se atiende al bien comn, el rgimen es llamado tirana
cuando el poder lo ejerce uno solo (tyrannis); oligarqua, cuando lo detentan unos
pocos (oligarchia); demagogia, cuando es la multitud quien impone sus criterios.
Para Toms de Aquino, son tres las buenas formas de gobierno (Ibd : XLV):
monarqua, aristocracia y democracia. Y tres formas corruptas de poder: tirana,
oligarqua y demagogia. Sin embargo, aunque l es partidario de la monarqua
en estricta justicia, ninguna de las formas rectas de gobierno es absoluta para
l. En primer lugar, toda forma de gobierno halla su orientacin y su gua en
el bien comn. Pero adems, por encima del poder poltico, normndolo y limitando su accin, est siempre y en todo caso la ley divina, hasta el punto de
que las decisiones del poder poltico que se opongan a ellas son nulas, carecen
de fuerza de obligatoriedad y deben ser desobedecidas. En el pensamiento de
Toms de Aquino tambin el gobernante est sujeto a la ley, como ocurre con
la limitacin del poder en El Socorro
El Proemio del opsculo consignaba lo siguiente:
Mientas pensaba qu podra ofrecer, digno de Vuestra Alteza y en
consonancia con mi profesin y mi deber, vino a mi pensamiento
que lo mejor a ofrecer sera escribir un libro para el rey sobre la
monarqua, en cuya obra expondra cuidadosamente, hasta donde
me fuera posible, el origen de la misma y los deberes propios de
un rey, de acuerdo con los dictados de la Sagrada Escritura, los
principios de los filsofos y los ejemplos de los prncipes famosos,
esperando lograr comenzar, continuar y finalizar la obra con el
auxilio de quien es Rey de reyes y Seor de los que dominan, por
quien los reyes gobiernan, Dios grande, Seor y Rey supremo sobre
todos los dioses (De Aquino, 1994 : 1).
En efecto, De Aquino propona que el hombre tiene necesidad de ser gobernado por alguien, puesto que debe vivir en sociedad; a lo cual, pasa primero
a explicar qu se entiende por la palabra rey, como aquel que dirige la sociedad
de una ciudad o provincia hacia el bien comn. Monarqua es para Toms de
Aquino aquella forma de gobierno en la cual el poder total del Estado, la plenaria
potestas, se encuentra en las manos de un solo hombre que ejerce como gerens
vicem totius multitudinis, como representante de toda la comunidad. Se llama
rex simpliciter cuando quien gobierna lo hace en bien de toda la comunidad y
concentra en su mano la plenitud del poder.
Y, precisamente, con mltiples argumentos quiso demostrar que la sociedad
se gobierna mejor por uno que por muchos, y ste es el rey o emperador, capitn
al que conviene conducir la nave al puerto de refugio, conservndola intacta
contra los peligros del mar, pues el bien y la salvacin de la sociedad es que se
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conserve su unidad, a la que se llama paz, que slo se logra con la prediccin
divina recogida del libro de Ezequiel: El Seor prometi a su pueblo a travs
de los profetas como gran regalo que les dara una sola cabeza y que habra un
solo prncipe en medio de ellos (De Aquino, 1994 : 15).
Sin embargo, el dominio de uno solo es el mejor, cuando es justo y no sindolo
es el tirano lo peor. Y es que el gobierno del reino debe ser organizado de tal
modo que se le quite al monarca toda ocasin de convertirse en tirano. Su poder
debe ser regulado de forma que no pueda derivar hacia la tirana. Precisamente
en el captulo tercero escribe una diatriba en contra del tirano:
El tirano est privado de aquella bienaventuranza que a los reyes es
debida como premio y, lo que es ms grave, se hace acreedor del mximo tormento como castigo. Y tambin dir: El dominio de los tiranos
no puede ser duradero, porque resulta odioso para la multitud; El rey
justo endereza la tierra, el varn avaro la destruye; Las ruinas de los
hombres son causadas por reyes impos, o el proverbio de Salomn:
Como un len rugiente y un oso hambriento es un prncipe impo
sobre un pueblo pobre; y no slo los hombres se esconden tanto de
los tiranos como de los animales salvajes, sino que estar sujeto a un
tirano equivale a ser presa de una bestia voraz.
106
No sabemos qu tanto pudo haberse estudiado en la Nueva Granada este

tratado de Santo Toms, o incluso la obra de Dante, pero lo cierto es que en
el anlisis realizado en 1811 en Cdiz, se recalc, precisamente, con base en
los principios del Aquinate, que el mejor gobierno de un pueblo es la monarqua,
sino se corrompe: mas por el gran poder que se concede al rey fcilmente degenera
su gobierno en tirana, a no ser perfectamente virtuoso aquel a quien tal poder se
concede () mas esta perfecta virtud se halla en pocos. (De Aquino, 1994 : 10).
En las constituciones de Cdiz y particularmente en la de Cundinamarca,
encontramos que para moderar el poder del rey y evitar que este se convirtiese
en un tirano, su gestin estara controlada por la Representacin Nacional. Ese
aspecto lo ilustra Santo Toms al narrar la cada de la monarqua en Roma y su
paso a la aristocracia al instituirse el consulado debido a la degradacin de la
dignidad real hacia la maldad de los tiranos, recalcando que es ms conveniente
vivir sometido a un solo rey que a un gobierno pluralista (De Aquino,1994 : 28).
En la Declaracin del Socorro se rompe temporalmente con el yugo mayesttico.
La Monarqua Cundinamarquesa, as como el reconocimienmto Fernandino
en la Declaracin del Socorro, encontrar su semilla en las frases del Aquinate
que los socorranos no aceptaban:
Es necesario, en primer lugar, que sea elegido rey, por aquellos a
quienes corresponde esta tarea, un hombre de tales condiciones
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que no pueda inclinarse hacia la tirana fcilmente. Por eso Samuel,5

confiando en la providencia divina para la eleccin del rey, dice: Se
busc el Seor un varn conforme con los designios de su corazn y le
recomend el Seor que guiase a su pueblo (De Aquino, 1994 : 29).
A lo cual agrega que el gobierno ha de ser ordenado de modo que al rey ya

elegido, se le sustraiga de cualquier ocasin de tirana y su poder sea controlado.
Precisamente el principal mvil del rey para gobernar bien est en la justicia,
no en el honor y la gloria, y cuando el rey no se conforma con disimular esas
virtudes, busca el placer y las riquezas y se dedica a injuriar y robar a sus sbditos,
y se convierte en un hipcrita, un presuntuoso y un saqueador habitual. As, la
recompensa digna para el rey es esperar de Dios el premio por su gobierno, de
vez en cuando con bienes temporales, pero principalmente con algo que nadie
puede no querer: ser feliz.
La felicidad es la consecucin de todas las cosas deseadas y por eso es llamada
bien perfecto, el premio digno de un rey, la perfeccin final y el bien completo
del hombre, al que todos desean llegar. Porque como dice San Agustn, citado
por Santo Toms:
[...]no consideramos felices a los prncipes cristianos porque reinaron
durante ms tiempo o porque dejaron a sus hijos en el trono despus
de una muerte plcida, o porque debilitaron a los enemigos del Estado,
o por haber podido ponerse en guardia y aplastar a los ciudadanos
que se levantaron contra ellos; ms bien llamamos felices a quienes
reinan con justicia, prefieren sojuzgar antes a sus propias pasiones
que a cualquier tipo de gente; cuanto realizan lo hacen no por buscar
el esplendor de una gloria fugaz, sino por la claridad de una felicidad
eterna. A tales gobernantes cristianos los denominamos felices, ahora
en esperanza, y despus, cuando llegue lo que esperamos, en la misma
realidad (De Aquino, 1994 : 42).
Y se justifica en el sistema monrquico, premiar con una recompensa mayor

al rey por su buen gobierno, que al sbdito por actuar correctamente bajo la
direccin del rey. Mejor dicho, siguiendo a Salomn: El rey que juzga a los
pobres con justicia, afianzar su trono para siempre [...], a lo cual agrega Santo
Toms: los reyes consiguen ms riquezas con la justicia que los tiranos con la
rapia; as se logra obtener poder, riquezas, honor y fama, que resume el continuo consejo al rey para conseguir la paz en sus dominios, cosa que rechazaban
en El Socorro mediante el sistema monrquico, ms no creo que se negasen a
ser felices o a vivir en paz.
5 Se refiere Santo Toms al Primer Libro de Reyes, captulo XIII, versculo 14 en el Antiguo
Testamento.
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En cuanto al oficio del rey y lo que conviene que sea, Toms de Aquinose
refiere al microcosmos, en el que se observa la forma del rgimen universal:
Pues toda criatura corprea y todas las virtudes espirituales se subordinan el rgimen divino, as tambin los miembros del cuerpo y las
restantes potencias del alma son regidas por la razn y as tambin
se observa la razn en el hombre como Dios en el mundo.
Y, en otra cita, agrega:

Por lo mismo que tiene derecho la multitud para elegirse rey, puede
sin injusticia despojar al que eligi o refrenar su potestad, si abusase
de ella tirnicamente. Ni debe juzgarse que falta a la fidelidad el
pueblo destronando al rey que le gobierna con tirana, aun cuando
antes se hubiese sujetado a l perpetuamente: porque merecido
se tiene l mismo que no le guarden los sbditos su pacto, por no
portarse con fidelidad en su gobierno, como lo exige el oficio de rey
(De Aquino, 1994 : 14) .
108
Deponer al rey, cometiendo el delito de sedicin, no es concebido como

pecado por Toms de Aquino, pues para l deben ser loados todos los que libran
de un tirano al pueblo: laudantur qui multitudinem a tyranno liberant.
nimo varonil y pecho osado, era tambin una cualidad exigida del monarca; algo as como mano firme, corazn grande, de lo cual se desprenden
las caractersticas que el doctor Anglico quiso notar del monarca: una cabeza
firme, bien puesta, ms elevada que el cuerpo, al cual identifica con el pueblo:
Al cuerpo que est en lugar inferior, debe la cabeza el estar en alto: caput habet
corpore quod si in alto, corpore subjecto; quiod quantum in se est, esset in imo (De
Aquino, 1994 : 13).
As, el cuerpo del rey se asimila a su reino y, por tanto ha de darse una
correcta forma de gobernar en la que adems se estimule a los sbditos a vivir
virtuosa y rectamente a travs de tres requisitos que en ocasiones vemos como
principios en los prembulos de muchas constituciones:
En primer lugar, que la sociedad viva unida por la paz; en segundo
lugar, que la sociedad, unida por el vnculo de la paz, sea dirigida a
obrar bien; pues as como el hombre nada puede hacer bien, excepto
si se presupone la unidad de sus partes, as, la mayora de los hombres,
si carece de la unidad de la paz, se encuentra impedida para obrar
bien, cuando se ataca a s misma. En tercer lugar, se requiere que, por
la diligencia del dirigente, haya suficiente cantidad de lo necesario
para vivir rectamente. Luego si se ha logrado una vida perfecta en la
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sociedad por la actividad del rey, ste consiguientemente debe tender

a su conservacin (De Aquino, 1994 : 77).
Y, aunque todo se centra en el bien comn, tres impedimentos se oponen a la

duracin de ste. El primero es la naturaleza; el segundo consiste en la maldad
de las voluntades, o cuando se muestran despreocupados para hacer lo que los
asuntos pblicos precisan, y cuando perturban la paz pblica transgrediendo la
justicia de la paz; el tercero se origina cuando la paz es destruida por el enemigo
y por ello el reino es aniquilado. Al presentarse esa crisis, Toms de Aquino
propone tres deberes al rey para conjurar esos males, que son los siguientes:
En primer lugar, debe ocuparse de la sucesin y sustitucin de los hombres
que llevarn a cabo las diversas tareas [...] cuidando con toda diligencia de cmo
otros ocupen el lugar de los que faltan. Y, para ello, sugiere que:
[...]para la fundacin de una ciudad o de un reino, si hay posibilidad,
debe elegirse en primer lugar una regin que conviene sea templada,
ya que del buen clima de la regin los hombres consiguen salud para
el cuerpo y longevidad de vida. Pues como la salud consiste en cierta
temperatura de humores, aqulla se conservar en un lugar templado;
pues lo semejante se conserva por su semejante. Cuando, en cambio,
hace mucho calor o mucho fro, es necesario que la temperatura del
cuerpo vare segn la atmsfera; por eso ciertos animales emigran
en invierno a lugares clidos por un instinto natural, y vuelven de
nuevo en verano a los parajes frescos, para conseguir una temperatura
adecuada por medio de una utilizacin de los lugares contraria a la
estacin del ao (De Aquino, 1994 : 80).
Y agrega a este lugar que la regin templada tiene gran importancia para la
actividad poltica, y, citando la Poltica de Aristteles, Toms de aquino dice:
Las gentes que habitan en zonas fras tienen gran coraje, pero carecen
en mayor medida de inteligencia y de arte, por lo cual perduran ms
tiempo en libertad. Pero no viven en comunidad poltica ni pueden
dominar a sus vecinos por falta de prudencia. Quienes, por el contrario, habitan en zonas clidas son ms inteligentes y preparados para
la ciencia, pero sin coraje, razn por la que se encuentran sujetos a
otros y perseveran sirvindolos. Las gentes que, finalmente, habitan
en zonas intermedias tienen coraje e inteligencia, y por eso continan
libres, pueden vivir en comunidad poltica y saben cmo imponerse
a los dems (De Aquino, 1994 : 81).
En segundo lugar, debe cuidar de apartar de la maldad a sus sbditos con

leyes y preceptos, penas y premios, y conducirlos a obrar virtuosamente (Ibd
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: 78). Eso, supuestamente se logra escogiendo el paraje idneo para fundar la

ciudad: elevado, sin nieblas, sin nieves, y abierto a diversas zonas celestes, ni
demasiado caluroso ni demasiado fro, situado por ltimo lejos de pantanos
(De Aquino, 1994 : 83), en lo que define como la pureza de la atmsfera, y,
entre lo que recomienda tambin est
[...]examinar a sus moradores y ver si tienen buen color, cuerpo
robusto y proporcionado; ver adems si hay muchos jvenes y si son
agudos, como tambin si abundan ancianos. Pues el aspecto ruin de
los hombres, sus cuerpos dbiles y enfermos, la poca abundancia de
jvenes y la inexistencia de viejos nos revelaran que el lugar habitado
es pestilente (De Aquino : 86).
En tercer lugar, debe cuidar el rey que sus sbditos permanezcan seguros
contra sus enemigos exteriores (De Aquino, 1994 : 78). Es decir que el lugar
no slo sea propicio para conservar la vida de los futuros habitantes, sino que
por su fertilidad sea capaz de sustentarlos, porque no es posible que more una
multitud de habitantes en un lugar de escasa produccin de alimentos. Por consiguiente, es preferible que la ciudad coseche en sus propios campos la porcin
de cosas necesarias, que no se dedique total o ampliamente a la importacin y
a los negocios de productos extraos (De Aquino, 1994 : 90).
Y, finalmente:
[...] tambin tiene que procurar el rey, al elegir el lugar para fundar
una ciudad, que sea ameno [...] los lugares resultan amenos por la
llanura de los campos, por la multitud de rboles, la vecindad de los
montes agradables y por la abundancia de aguas. Comoquiera que la
amenidad exagerada inclinara a los hombres al apego de las delicias
en detrimento de las virtudes ciudadanas, conviene que usen moderadamente de la amenidad. En primer lugarpues segn la sentencia
de Aristteles, el deleite corrompe la prudencia del juicio. En segundo
lugar, los deleites superfluos apartan de la honestidad de la virtud
() pues segn la sentencia de Vegecio: Teme menos la muerte el
que ha tenido menos deleites en la vida (De Aquino, 1994 : 92).
110
Por su parte, aunque para pocos ha sido primera noticia la existencia de

una obra del gran poeta italiano sobre el tema, la cual tal vez nunca se ley en
estos territorios ni siquiera durante el rgimen monrquico espaol; la segunda obra estudiada fue la de Dante Alighieri,6 quien en su pequeo tratado De
Monarcha,(1966) escrito en 1298, quiso estudiar las relaciones entre el poder
6 El ms grande poeta italiano, originalmente Allighieri o Aldighieri (Florencia, mayo de 1265
Rvena 1321).
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espiritual y el temporal, poniendo y justificando como necesario al bienestar

humano la jefatura poltica de todo el gnero humano a travs de la monarqua.
Siguiendo con rigor los postulados, estilo y proposiciones de Santo Toms de
Aquino, Dante expresa:
La finalidad del hombre es una doble felicidad: la terrena y la celeste.
La razn (Virgilio) muestra el camino de la primera, y las virtudes
morales e intelectuales que nacen de ella bastan para lograrla. Lo
que ms se necesita para ello es la paz. Ahora bien: la institucin
que conserva la paz es el Estado, y como la divisin del poder del
Estado implica un debilitamiento, debe ser una monarqua. Como no
slo bajo los sbditos de un prncipe, sino tambin entre los mismos
prncipes pueden surgir luchas, es menester que haya una monarqua
tanto sobre ste como sobre aqullos. Esto lleva a una monarqua
universal, a un prncipe que est por encima de los otros prncipes,
es decir, a un Emperador (Dante, 1966 : 145).
Toda la obra se resume en tres pensamientos: Que la monarqua debe ser un

Imperio; que Roma, por fundamentos de la historia profana y sagrada, puede
pretender constituirse en centro del Imperio; y por ltimo, que el Emperador
lo es por designacin divina y no por el nombramiento del Papa.
Al lado de lo filosfico y de las citas de los salmos de la Biblia, o de los
Evangelistas del Nuevo Testamento, as como de Aristteles, Virgilio, Boecio,
Homero, Santo Toms y San Agustn, Dante entiende que el fin del hombre es
una operacin exclusivamente propia del hombre, cuyo fin es el conocimiento,
el ejercicio de la virtud intelectiva. Sin embargo, ese fin slo puede alcanzarse
libre y cmodamente por la humanidad, si se disfruta de paz plena y universal.
De Monarcha no es un tratado de filosofa poltica; sin embargo, se ajusta
a la concepcin general de la Edad Media cristiana que ve en el derecho una
estructura de tres capas: La ley divina, la ley natural y la ley humana. En cuanto
a la primera, Dante opina que el derecho divino existe en la inteligencia de
Dios. El derecho natural es una semejanza de la voluntad divina, de donde lo
no conforme con dicha voluntad, no es derecho. Y, sobre la ley humana, Dante
cre su propia definicin: El Derecho es una proporcin real y personal del
hombre a hombre, que si se observa mantiene a la sociedad, y si se destruye,
la corrompe (Dante, 1966 : 15). Ese derecho humano es el fundamento del
Imperio.
As vemos cmo el poeta confirma la idea de que es imposible un derecho
que no persiga el bien comn; sin embargo, no es posible someter a un mismo
rgimen jurdico a los pueblos o regiones fras (Vgr. Los escitas) que a los pueblos
de regiones trridas (Vgr. Los garamantes), regresando al concepto climtico
que veamos expuesto en el tratado sobre la materia de Santo Toms.
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En el primer libro, Necesidad de la Monarqua, dividido en XVIII captulos,

Dante define la monarqua temporal o imperio como el principado nico,
superior en el tiempo a todos los poderes, a los seres y a las cosas, frente a lo
cual realiza tres planteamientos: Primero, si dicho rgimen es necesario para
el bien del mundo. Segundo, si el pueblo romano se atribuye legtimamente su
ejercicio. Tercero, si la autoridad de la Monarqua depende inmediatamente de
Dios, o de algn ministro o vicario de Dios (Dante, 1966 : 36).
La fuente y principio de todo gobierno est ordenada a la accin, mientras
que el fin de toda sociedad humana est en la fuerza o virtud intelectiva ejercida por la multitud, la que debe descubrir las verdades para transmitirlas a las
futuras generaciones.
Como se dijo, el primer problema de la monarqua es preguntarse si es necesaria para el bien del mundo, tanto dentro de la recta poltica como dentro
de la desviada, pues siempre conviene un rey que rija y gobierne, pues de lo
contrario el mismo reino perece. Conviene que haya uno que mande o reine: y
ste debe ser llamado Monarca o Emperador. Y as resulta evidente que, para el
bien del mundo es necesaria la Monarqua, o sea, el Imperio (Dante, 1966 : 42).
Igualmente, hace referencia a que la universalidad humana corresponde a
su universo, o mejor a su Prncipe, que es Dios y Monarca, simplemente, por
un principio nico, que es el Prncipe nico (Dante, 1966 : 43). As, todo es
bueno y excelente en el principado o monarqua si se confa a Dios, que debe
ser justo y poderoso.
El monarca debe siempre ejercer la justicia, considerada en su propia naturaleza como una cierta rectitud o regla que excluye la falsedad: cuanto ms fuerte
sea el justo, tanto ms amplia ser la accin de la justicia (Dante, 1966 : 47). As
que slo bajo la monarqua la justicia alcanza su plenitud y lo contrario a ella es
el inters egosta (cupiditas) o deseo inmoderado que no permite su realizacin.
El principio del gobierno unipersonal permite considerar al monarca como el
servidor de todos y bajo l se goza de un estado ptimo, se goza de un gobierno
que procura la libertad y se logra que los hombres lleguen a ser buenos, a lo cual
hace Dante esta cita de Aristteles en La Poltica: Que bajo un mal gobierno el
hombre bueno es un mal ciudadano; bajo un gobierno recto, en cambio, buen
hombre y buen ciudadano son la misma cosa (Dante, 1966 : 51).
Es decir que quien est mejor dispuesto para gobernar es el que mejor puede
disponer a los otros; sin embargo, gobierno nico y ley nica no significan que
el monarca haya de dictar todas las disposiciones jurdicas particulares, sino
que es el servidor de los fines para los cuales son dictadas dichas leyes. La ley
es una regla directiva de la vida (Dante, 1966 : 54).
Y la regla comn para gobernar ha de ser la paz. La paz universal es el mejor
de todos los medios ordenados a nuestra felicidad(Dante, 1966 : 40).
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Esa paz se logra con la concordia, definida por Dante como el movimiento
uniforme de muchas voluntades (Dante, 1966 : 56).
Estas premisas se razonan por Dante en la siguiente conclusin:
Toda concordia depende de la unidad que reside en la voluntad;
cuando mejor vive el gnero humano, hay una cierta concordia.
Pues as como un hombre se siente mejor, en cuanto al alma y en
cuanto al cuerpo, si existe concordia; e igualmente la casa, la ciudad
y el reino; as tambin todo el gnero humano. Por consiguiente,
el mejor estado del gnero humano depende de la unidad de
la voluntad. Pero esto no puede ocurrir, si no hay una voluntad
nica, seora y reguladora de todas las dems en una; pues la
voluntad de los mortales, en razn de las blandas delectaciones de
la adolescencia, necesita direccin. Y sta no puede existir si no hay
un Prncipe de todos, cuya voluntad pueda ser seora y reguladora
de todas las otras. Por lo cual, si todas las conclusiones superiores
son verdaderas, como lo son, resulta que es necesario, para el mejor
estado del gnero humano, que haya en el mundo un Monarca y,
por consiguiente, una Monarqua para el bien del mundo (Dante,
1966 : 56-57).
Ah observamos que Dante ha sentado los fines de la Monarqua: la paz, la

decisin de las controversias, la justicia, el derecho y la libertad como objetivos
que ha de perseguir el emperador, reforzado por la frase de Aristteles: Los que
poseen una inteligencia vigorosa mandan por naturaleza a los otros(Dante,
1966 : 20).
Sin duda, como el autor del prlogo de la obra de Dante lo dice:
[...]esta reivindicacin de la filosofa no llega a constituir el gobierno
de los filsofos pedido por Platn. Por lo que ellos haban de formar,
ms bien, el consejo del Emperador. Pero es la manifestacin ms
explcita que encontramos en toda la Edad Media a favor de un ideal
de gobierno iluminado por la pura razn natural. [...] La otra cuestin,
el problema de las relaciones entre el poder espiritual y el temporal,
es mucho ms antigua, ocupa un lugar preferente en los escritos de
los tericos, y tiene una significacin real enorme, pues, de hecho,
el conflicto entre ambos poderes constituye uno de los episodios de
mayor volumen en la historia medieval (Dante, 1966 : 20).
Dante justifica la existencia de dos autoridades, cada una con una funcin y
deberes propios, con su esfera de accin y competencia, ambas de origen divino e
independiente, aunque en asuntos espirituales el poder temporal est sometido al
sacerdocio, y en asuntos temporales el poder espiritual est sometido a la reyeca.
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En el segundo libro de La Monarqua de Dante, dividido en XIII captulos,

Dante se pregunta precisamente si el pueblo romano se arroga en forma legtima o ilegtima la dignidad del Imperio, expresando que por derecho, ms no
por usurpacin fue que el pueblo romano accedi al oficio de la monarqua,
llamada imperio, por ser el pueblo ms noble y honorable y por esa circunstancia
les corresponde el premio de la prelacin, para lo cual efecta una interesante
narracin basada entre otras en La Eneida y luego recalca los milagros de Dios
para con el Imperio Romano. Por lo dems, Dante expresa que todo aquel que
persigue el bien de la repblica, se propone como fin el derecho:
[...]el derecho es una proporcin real y personal de hombre a hombre, que cuando es mantenida por stos, mantiene a la sociedad, y
cuando se corrompe, la corrompe. La descripcin que contienen
los Digestos no dice lo que es el derecho, sino que lo describe por
la manera de aplicarlo. Si nuestra definicin, pues, dice bien lo que
es y hasta dnde alcanza, y si el fin de cualquier sociedad es el bien
comn de sus miembros, resulta necesario que el fin de cualquier
derecho sea el bien comn, e imposible que exista ningn derecho
que no se proponga el bien comn (Dante, 1966 : 68-69).
114
Esto quiere decir que las leyes siempre deben interpretarse en el sentido del
inters de la repblica, la utilidad comn, el fin del derecho.
No se debe decir que han perseguido el bien comn quienes, con el sudor, con la pobreza, con el destierro, con muerte de los hijos, con prdida de
miembros y hasta con la oblacin de sus almas, procuraron aumentar el bien
pblico? (Dante, 1966 : 70).
Adems de expresarse que todo el que persigue el bien de la repblica persigue el derecho como finalidad, y que el pueblo romano al someter al mundo
persigui el bien pblico, cabra incluir el tercer aspecto proclamado por Dante:
[...] todo el que persigue como fin el derecho, procede legtimamente; el pueblo romano, sometiendo al mundo, persigui como fin el
derecho []; luego, el pueblo romano, sometiendo al mundo, lo
hizo con derecho; y por consiguiente, se atribuye legtimamente la
dignidad del Imperio (Dante, 1966 : 73).
Lo anterior significa que todo el que persigue el derecho como fin, procede
legtimamente. Por lo cual, resulta imposible buscar el fin del derecho sin el
derecho, que se relaciona igualmente en que unos hombres estn creados para
estar sometidos y servir, mientras que otros son aptos para mandar, como el propio Aristteles lo seala: a algunos no solamente les conviene ser gobernados,
sino que es justo que lo sean, aunque haya que forzarlos (Dante, 1966 : 76).
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Virgilio en La Eneida resume estos aspectos en su sexto canto, donde Anquises

amonesta a Eneas, padre de los romanos:
Ablandar sabrn otros ms hbiles el bronce, sin duda, o extraer de
los mrmoles duros figuras vivientes, o defender las causas mejor,
o medir con compases el mbito del cielo, anunciando las nuevas
estrellas. A ti toca imponer a los pueblos tu ley, oh Romano! Y tus
artes sern implantar de la paz la costumbre y proteger al sbdito y
humillar la cerviz del soberbio.
Finalmente, el tercer libro que el cargo de la monarqua o imperio depende

inmediatamente de Dios, con XVI captulos que se dedican a la controversia
de las investiduras, es decir, al Romano Pontfice frente al Prncipe Romano,
cuando se abre paso la doctrina de la superioridad de la Iglesia sobre el Estado
con base en cuatro argumentos que la fundamentan:
1. La tradicin real o supuesta de Papas que nombran o deponen a reyes y
emperadores. Zacaras depone al ltimo rey merovingio y da la corona
a Pepino; Juan VIII, con el Senado y el pueblo romano, elige emperador
a Carlos el Calvo.
2. Las consecuencias de la excomunin. La excomunin traa aparejada
la prohibicin para los dems cristianos de todo contacto, de toda comunicacin con el excomulgado. Los actos de un rey cristiano estn
sometidos, en cuanto atae a materia de pecado, a la autoridad de la
Iglesia: en virtud de su potestad espiritual ella puede excomulgarlo como
a cualquier otro cristiano. Gregorio VII sac la consecuencia lgica: si la
excomunin implica el aislamiento del excomulgado de la comunidad de
los fieles, los sbditos de un rey excomulgado no pueden recibir rdenes
de este. Por consiguiente, la excomunin del rey o emperador entraa la
nulidad del juramento de fidelidad. As procede Gregorio con Enrique
IV.
3. Pedro y sus sucesores recibieron de Cristo autoridad tanto sobre la esfera
temporal como sobre la espiritual. A ellos corresponden las dos espadas.
Lo que atares o desligares en la tierra ser atado o desligado en el cielo, dice
Jess a Pedro.
4. La supuesta donacin de Constantino al Papa Silvestre, de Roma y de
la parte occidental del Imperio.
Con base en los anteriores argumentos, lo que se busca es establecer si la
autoridad del monarca de los romanos, que es legtimo monarca del mundo
(segn Dante), depende directamente de Dios. La doctrina era as generalmente
aceptada en cuanto a que el poder espiritual es superior en dignidad y en importancia al temporal. Pero, la tesis de la superioridad de la Iglesia sobre el Estado
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podra significar que el poder espiritual es la fuente de la autoridad del poder

temporal y que, en principio, posee una supremaca sobre ste precisamente en
la esfera de lo temporal (Dante, 1966 : 23).
Segn varios doctrinantes citados por Dante (Vgr. Paucapalea, Honorio de
Ausburg, el canonista Rufino y Juan de Salisbury), las dos espadas pertenecen
al poder espiritual y el pontfice posee supremaca en materia temporal y en
materia espiritual con la cual ejerca otros de sus poderes sobre el monarca,
aunque dicha teora no se identificaba con la presentada en el siglo V por el
papa Gelasio, para quien ha de ratificarse la tesis ya expuesta del sometimiento
del poder espiritual en asuntos temporales a la reyeca y del poder temporal
en asuntos espirituales al sacerdocio como ya antes lo habamos mencionado.
La verdad de que el cargo de la monarqua o imperio depende inmediatamente de Dios es combatida principalmente por tres gneros de hombres:
Ante todo, por celo de las llaves, quiz, y no por soberbia, el Sumo
Pontfice (por esa poca Clemente V), Vicario de Nuestro Seor
Jesucristo y sucesor de Pedro, a quien no debemos lo que debemos
a Cristo, pero s lo que debemos a Pedro, contradice la verdad que
yo demuestro; y con l otros pastores de la grey cristiana y muchos
ms a quienes creo (como dije) slo animados del celo por el bien
de la Iglesia.
Hay otros, en cambio, cuya obstinada sensualidad les ha extinguido
la luz de la razn, y que aunque tienen por padre al diablo, se dicen
hijos de la Iglesia; los cuales no slo en esta cuestin mueven litigio,
sino que, aborreciendo hasta el nombre mismo del Sacratsimo
Principado, negaran imprudentemente las otras cuestiones y sus
respectivos principios.
Estn luego, en tercer trmino, los llamados Decretalistas, que
ignorantes y ajenos en materias de Teologa y de Filosofa, fundados
totalmente en sus Decretales (que por lo dems, yo considero dignas
de veneracin), piensan con su prevalencia derogar el Imperio.
No es sta cosa de asombrar, pues ya omos a uno de ellos afirmar
procazmente que las tradiciones de la Iglesia son el fundamento
de la fe. Cuya injusticia suprime de la mente de los mortales a
todos aquellos que, antes de las tradiciones de la Iglesia, creyeron
en Cristo Hijo de Dios, por venir, presente o muerto, y creyendo,
esperaron, y esperando, ardieron en caridad, y ardiendo, fueron
hechos coherederos, como nadie duda.
Y para que los tales contradictores sean totalmente excluidos de la
presente lucha, advirtamos que una parte de lo escrito es anterior a
la Iglesia, otra contempornea a la Iglesia y otra posterior a la Iglesia
(Dante, 1966 : 94-95).
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Precisamente podemos decir que la Iglesia no recibe su autoridad de la

tradicin, sino la tradicin de la Iglesia y Dante refiere este hecho al Gnesis,
en cuya letra se encuentra que Dios hizo dos grandes luminares, un luminar
mayor y un luminar menor, para que uno presidiese el da y otro la noche, lo que
alegricamente interpretan como referente a los dos regmenes, el espiritual y
el temporal, conocidas como la autoridad pontificia y la potestad real.
Dante se basa en un argumento muy difundido en la Edad Media y que fue
utilizado por el Papa Bonifacio VIII en su bula Unam Sanctam, y que corresponde a Lucas, XXII, 38 cuando Pedro le dice a Cristo: Seor, aqu hay dos
espadas y hay quienes afirman que por las dos espadas deben entenderse los dos
regmenes, aunque el propio Dante dice que esto debe negarse totalmente, ya
que dicha respuesta no era conforme con la intencin de Cristo, cuanto porque
Pedro, segn su costumbre, responda sbitamente a las cosas de acuerdo con
lo que ocurriera.
Expuestos todos los argumentos, Dante narra las gestas romanas y, particularmente la donacin de la parte occidental del Imperio al Papa Silvestre, quien
por intercesin suya cur de lepra al emperador Constantino y aclara: Para que
resulte evidente, una cosa es ser hombre y otra es ser Papa. Y del mismo modo,
una cosa es ser hombre y otra ser Emperador. Y para concluir, Dante expresa:
As es, pues, evidente que la autoridad del Monarca temporal,
sin ningn intermediario, desciende a ste desde la fuente de
la autoridad universal. La cual fuente, nica en la cumbre de su
simplicidad, en mltiples torrentes por abundancia de su bondad,
se derrama. Y ya bien veo que he alcanzado la meta propuesta. Pues
aclarada est la verdad de la primera cuestin, que consista en saber
si para el bien del mundo era necesario el oficio del Monarca; y la
de la segunda, que consista en establecer si el pueblo Romano se
arrogaba legtimamente el Imperio; como tambin la de la tercera,
que inquira si la autoridad del Monarca dependa directamente
de Dios o de otra autoridad. Es de advertir que la verdad relativa
a esta ltima cuestin no ha de admitirse tan estrictamente que
resulte que el Prncipe romano no est sujeto en nada al Romano
Pontfice; pues la felicidad mortal est en cierto modo ordenada a
la felicidad inmortal. Csar, pues, debe usar con respecto a Pedro la
misma reverencia que el hijo primognito debe usar con su padre,
para que, ilustrado por la gracia paterna, con ms virtud irradie
sobre el orbe terrestre, que le ha sido encomendado por Aquel que
es el nico gobernador de todas las cosas espirituales y temporales
(Dante, 1966 : 94-95).
Instituciones como la monarqua fueron creadas para servir a los principios,

en nuestro caso, el de la libertad; sin embargo, siendo interpretaciones concretas
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que en un momento dado de la historia se hace de alguno de esos principios

en forma pura, o en mezcla con otros, muchas veces resultan inadecuadas para
adaptarse a los anhelos sociales de unos pocos y por eso fue necesario proceder
a su revisin, como ocurrir con el efmero reino de Cundinamarca y en la
efmera provincia socorrana.
Estos principios monrquicos mostraban cmo los principios de bsqueda de
la felicidad a travs de las acciones del Rey fueron esperados por algunos de los
criollos de las provincias espaolas de ultramar, para quienes desde un comienzo
la monarqua fue el mejor sistema aplicable luego de la independencia, pero no
as para los de algunas otras regiones como los Socorranos, especialmente para
los firmantes de la Declaracin que proclamaba su libertad.
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2010
Universidad Militar Nueva Granada, Colombia

jacbla201@yahoo.es
Derechos civiles y polticos para negros e indgenas

despus de la independencia1
Abstract
Ethnic minorities in Colombia are comprised of segments of the population who have had extremely slow access to the benefits of democracy
and of a liberal State. The conception of rights to freedom and equality,
which are undisputedly understood as fundamental and inherent to all
human beings, was not equally interpreted by the free righteous men
who inhabited and shaped the republic. Slavery became an extension
of colonial government and continued to be an institution. Meanwhile,
because of the then-existing political, social, and economic conditions,
manumission did not fully become synonymous with freedom. Equality
was the principle that gave rise to freedom, but it was both equality and
freedom that prompted access to other rights. Yet, in practice, neither
black nor indigenous people were treated as equals to white people.
Freedom was restrictive, and other civil and political rights were inevitably elusive.
Key words: Freedom, equality, rights, guarantees, participation.
Introduccin
La historia de los derechos de los colombianos debe estudiarse a partir de
tres variables especficas: la econmica, la poltica y la social; el orden obedece
al nivel de jerarqua que determina la adopcin, adaptacin o transformacin
de cada uno de esos derechos.
1 Este artculo es resultado parcial de la investigacin denominada Evolucin constitucional de
los derechos sociales, civiles y polticos a favor de las minoras tnicas y de gnero en Colombia.
Forma parte del macroproyecto Evolucin de los derechos constitucionales en el bicentenario
constitucional (1810-2010), en el marco de la conmemoracin del Bicentenario de la Independencia de Colombia. Corresponde a un producto acadmico de la lnea Historia del Derecho
Administrativo en Colombia, del grupo Derecho Pblico, categora B - Colciencias, de la
Facultad de Derecho de la Universidad Militar Nueva Granada.
ISSN 1657-6535
DERECHOS CIVILES Y POLTICOS PARA NEGROS

E INDGENAS DESPUS DE LA INDEPENDENCIA
El factor econmico ha permitido avanzar hacia la puesta en operatividad

de una serie de principios pero ha restringido su plenitud, de acuerdo con los
niveles de afectacin que pueda provocar en algunas condiciones conexas, la
generalizacin de ciertos derechos puede significar, en un momento determinado,
amenazas a los grupos econmicos que sostienen el poder poltico, y aqu entra la
segunda variable que por mantener una estrecha relacin con la primera admite
la vinculacin o no de los derechos y su posterior definicin como garantas. Por
ltimo la condicin social, representada en todos los sujetos a que beneficia o
no la decisin jurdica, ella ejerce presin a las dos anteriores y obliga a la toma
de decisiones en favor del colectivo.
Derechos civiles y polticos para negros e indgenas, despus de la independencia, es un texto que pretende acercarse a la historia de los derechos
de los colombianos en los tiempos de la transicin de la colonia a la repblica,
partiendo del supuesto de que en el reconocimiento de la igualdad y la libertad,
como principios estructurales invocados en los discursos polticos de los actores
centrales del conflicto interno de la dcada de 1810 a 1820, reposaba la naturaleza de los otros derechos, bien fueran de carcter civil o poltico. Es por esto
que el problema de investigacin remite a la necesidad de observar dicho proceso
a partir de una innegable trayectoria de exclusin, en su momento pertinente y
propicia a los intereses econmicos y polticos del grupo en el poder.
Para apreciar la afirmacin sobre el carcter excluyente de que fueron sujetos
los esclavos en materia de derechos, en el artculo se hace un llamado al tema
de la manumisin como medida jurdica que propendi por la libertad de stos,
pero tal decisin se entiende desde una concepcin poltica y econmica que
restringi la posibilidad de la conformacin de un cuerpo de nacin consolidado,
donde las garantas constitucionales fueran realmente operables.
122
De los derechos sociales sobre libertad e igualdad a la definicin de los

derechos civiles y polticos
Uno de los documentos revolucionarios de mayor importancia para la historia
poltica nacional es el Memorial de Agravios. A travs de l se logr expresar
de manera oficial y pblica el sentimiento de exclusin de que eran sujetos los
nativos americanos; la expresin nativo americano a que se refiere el Memorial no
generaliza la problemtica social del pueblo neogranadino, ms bien especfica
las necesidades e intereses de un pequeo sector correspondiente al grupo de
americanos residentes en Nueva Granada. Contrario a lo estimado por muchos
historiadores, el Memorial de Agravios constituye una pieza literaria del rechazo, sentido por los criollos americanos y provocado por sus pares europeos, y
deja por fuera a la mayora no criolla y no blanca altamente afectada por el
coloniaje espaol.
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JACQUELINE BLANCO BLANCO
Las Amricas, seor, no estn compuestas de extranjeros a la nacin espaola. Somos hijos, somos descendientes de los que han derramado su sangre
por adquirir estos nuevos dominios a la Corona de Espaa [] (Castro, 1991
: 11-12), la expresin seala el distanciamiento social y tnico que los criollos
trasplantaron de los europeos a sus propios connacionales al excluir de ese sentimiento a quienes no eran hijos y descendientes de los espaoles, sino de los
naturales americanos y de los negros africanos. De acuerdo con la historiadora
Margarita Garrido (1993), el desconocimiento que don Camilo Torres hace de
los dems sectores sociales (negros e indgenas) tiene que ver con la afectacin
econmica causada por una decisin jurdica real de conceder la libertad a los
esclavos, o mano de obra, y la amenaza que representaba elevarlos a una condicin de igualdad, especialmente en el manejo de lo poltico; en otras lneas,
el profesor Oscar Meja reconoce esta misma interpretacin al precisar que los
sectores sociales de mayor vulnerabilidad en la Nueva Granada fueron relegados
de un proyecto nacional que les afectara favorablemente:
[...] la Independencia se presenta como una lucha entre las clases
dirigentes criollas y la alta burguesa espaola, pero sin que aquella
logre comprometer a las clases populares indgenas, negros, mestizos, descamisados al no contemplar en el proyecto inicial ninguna
reivindicacin a favor de stas (Meja y Tikner, 1992 : 209).
Libert, Igalit et Fraternit, la famosa consigna que fue trasladada de Francia

a Amrica. Bajo la promesa de alcanzar los anhelados principios de libertad e
igualdad, los gestores de la independencia convocaron y movieron la participacin de todos los granadinos; con los discursos libertarios prometieron un Estado
sin opresin y cargado de oportunidades y garantas,24 la igualdad oper como
una condicin de relevancia a los individuos gracias a la cual se alcanzaban otros
derechos como la libertad, la participacin y el beneficio comn a que podan
acceder los nuevos ciudadanos.
Que la intencin social de los criollos de proteger a los ms dbiles no hubiera
superado las acaloradas manifestaciones libertarias contenidas en los discursos,
no constituy razn para no haber emprendido la modernizacin del Estado de
acuerdo con la vigencia internacional, por lo menos en cuanto a lo consignado
en las constituciones provinciales. La adopcin de un sistema liberal y la inclusin de una serie de libertades individuales fue tomada de naciones como Norte
Amrica, Francia o Inglaterra, convirtindose stas en el norte del proyecto para
2 Garantizar los derechos significa reconocimiento de los mismos, por lo que se procedi a su
positivizacin en los textos constitucionales. La palabra garanta hace referencia a las constancia
por escrito que se haca de los derechos que ene ese entonces aquellos fueron designados bajo la
expresin: derechos individuales o ms genricamente derechos del hombre y el ciudadano []
(Espinoza, y Beltrn, 2009 : 53).
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el nuevo pacto social: Imitemos la conducta de los norteamericanos, sigamos

los pasos de este pueblo de filsofos, y entonces seremos tan felices como ellos
(Castro, 1991 : 23); igualmente, la novedad de vincular derechos relativos a
la igualdad y a la libertad en las constituciones provinciales, funcion como
una insercin del texto original de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.
Otro documento de decisiva importancia para la consolidacin de los derechos de los habitantes de la Nueva Granada fue redactado por el Libertador
Simn Bolvar y presentado pblicamente el 15 de febrero de 1819 durante
la instalacin del Congreso de Angostura. En la interpretacin que el lder
poltico ms importante del momento hace de la libertad, la nocin poltica es
altamente privilegiada:
Un pueblo pervertido, si alcanza su libertad, muy pronto vuelve a
perderla; porque en vano se esforzarn en mostrarle que la felicidad
consiste en la prctica de la virtud; que el imperio de las leyes es ms
poderoso que el de los tiranos, porque son ms inflexibles, y todo
debe someterse a su benfico rigor; que las buenas costumbres, y no
la fuerza, son las columnas de las leyes; que el ejercicio de la justicia
es el ejercicio de la libertad.3
124
Convencido de la necesidad de preparar poltica y socialmente a quienes

llama los dbiles ciudadanos, Bolvar advierte que la libertad no puede concederse de manera inmediata y general; as las cosas, el estado de opresin causado
por varios siglos de coloniaje y que haba impedido elevar a la condicin y al
tratamiento de seres humanos en igualdad de condiciones a todos los granadinos, se proyectaba como una limitante para que el nuevo Estado definiera una
poltica social de mayor impacto y declarara por fin la existencia de un cuerpo
de nacin en igualdad de condiciones:
La libertad, dice Rousseau, es un alimento suculento, pero de difcil
digestin. Nuestros dbiles ciudadanos tendrn que enrobustecer
su espritu mucho antes que logren digerir el saludable nutritivo de
la libertad. Entumidos sus miembros por las cadenas, debilitadas,
su vista en las sombras de las mazmorras, y aniquilados por las
pestilencias serviles, sern capaces de marchar con pasos firmes
hacia el augusto templo de la libertad? Sern capaces de admirar
de cerca sus esplndidos rayos y respirar sin opresin el ter puro
que all reina? Meditad bien vuestra eleccin, legisladores [].4
3 Discurso pronunciado por Simn Bolvar, el 15 de febrero de 1819, durante la instalacin del
Congreso de angostura. Versin electrnica: www.cervantesvirtual.com
Congreso de angostura. Versin electrnica: www.cervantesvirtual.com
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Las limitaciones al ejercicio de la igualdad y de la libertad como condicin

social de los hombres provenan de un estado de esclavitud institucionalizado
por ms de tres siglos; la rpida adopcin de un sistema democrtico y liberal
no fue del todo posible en la medida en que su generalizacin pona en riesgo el
aparato de poder heredado de los espaoles a los criollos, nuevos gobernantes.
Tal como lo afirma Jos Ramn Narvez (2007), la ciudadana fue la frmula
mgica para la conformacin de los nuevos Estados con gobernados plenos en
garantas y derechos, pero la esclavitud que era objeto de permanente recriminaciones fue favorecida jurdicamente durante dcadas, mientras la libertad
deba esperar en un Estado que se defina como liberal: los Estados modernos
nacieron hipcritas: democrticos pero solo a veces, libres pero no tanto
(Narvez, 2007 : 36).
De los derechos sociales a los derechos civiles y polticos
El historiador Thomas Marshall (Espinoza, et al., 2009) ha sostenido que los
derechos civiles, sociales y polticos son componentes fundamentales del concepto moderno de ciudadana y que sta, a su vez, conlleva a la igualdad social
dentro del proceso evolutivo de la sociedad que les permite a los individuos
acceder a los derechos tanto civiles como polticos. Marshall ha definido como
derechos civiles a los derechos necesarios para la libertad individual como la
propiedad privada o la autonoma de negociacin; como derechos polticos a
los relativos a la participacin en el poder poltico; y como derechos sociales a
los que tienen que ver con la seguridad, la educacin y el bienestar econmico.
La gran paradoja de Marshall se encuentra en la tendencia a la igualdad
propia de un sistema democrtico que busca la reivindicacin de estos tres
derechos, frente a la desigualdad que genera un sistema de mercado con
tendencia capitalista, propia del siglo XIX, que se orienta a la subordinacin,
minimiza los criterios de justicia social y afecta la proteccin de los derechos
sociales. El capitalismo asegura la libertad y la individualidad pero establece una
dependencia entre stos y los medios econmicos que ejercen mayor respaldo
en su sostenimiento.
La teora propuesta por Marshall ofrece gran utilidad a la visin que se expone en el presente trabajo por cuanto se admite que la garanta de los derechos
sociales, civiles y polticos ha sido siempre selectiva, resultado de la correlacin
entre el aparato jurdico-poltico y el modelo econmico en vigencia.
En materia, este texto privilegia el derecho a la igualdad por considerar
que de ella se desprende la posibilidad de acceder a los dems derechos que le
permitan equipararse al resto de la sociedad en cuanto a los beneficios propios
de una Estado liberal. En Colombia la igualdad condicion a la libertad, pero
la libertad condicion el acceso a la participacin, la representacin y el reconocimiento individual de quienes no eran blancos o criollos:
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La libertad, Sancho, es uno de los ms preciosos dones que a los

hombres dieron los cielos; con ella no pueden igualarse los tesoros
que encierra la tierra ni el mar encubre; por la libertad as como
por la honra se puede y debe aventurar la vida, y, por el contrario,
el cautiverio es el mayor mal que puede venir a los hombres []
(Cervantes, parte II, captulo LVIII).
126
De la libertad proclamada por Cervantes en su obra, a finales del siglo XVI,

a la libertad conceptuada y aplicada en Amrica casi dos siglos despus, se
revelan elementos de carcter muy superior al sentido pragmtico con el cual
se le trat en el nuevo mundo.
Aquel precioso don por el cual se debe aventurar la propia vida, como
le aconseja don Quijote a su escudero, tard varios aos en hacerse realidad
en la Nueva Granada. Las primeras menciones formales acerca de la libertad
como derecho se hicieron en las constituciones provinciales sancionadas con
posterioridad al 20 de julio de 1810. Asi por ejemplo en la Constitucin de
Antioquia de 1812 se entenda como la facultad que el hombre tiene de
hacer todo lo que no sea dao de tercero, o en perjuicio de la sociedad, y en
mencin constitucional fue claramente consignada en lo que tiene que ver con
la libertad de expresin, la libertad de imprenta (Nario, 1811), la libertad de
autogobierno y soberana (Pombo, et al, 1986), la libertad para disfrutar de la
propiedad privada, la libertad de participacin o representacin,5 la libertad de
comercio;6 o la libertad econmica.7
La libertad que alcanz naturaleza constitucional y constituy uno de los
grandes logros de la independencia estuvo mayormente referida a un tipo de
libertad pragmtica, ms del orden inmediatamente necesario para la convivencia; sin embargo, la libertad como condicin social fue objeto de prolongadas
discusiones en las que mediaron intereses individuales especialmente de carcter
econmico, que de paso afectara otro de los derechos conquistados como era
el derecho a la propiedad privada:
El liberalismo nace con ciertas premisas, libertad solo dentro de ciertos parmetros, obviamente, el econmico: Laissez faire, laissez passer;
en principio, la libertad que se busca es la de las mercancas no la de
los hombres, o si acaso la de estos como mercancas; es por eso que la
esclavitud en principio no era una institucin que se busc eliminar,
es ms, solo mut, cambi de nombre [] (Narvez, 2007 : 35).
5 Argos de la Nueva Granada. 29 de octubre de 1810, p. 28.

6 El Constitucional, Bogot, mayo 27 de 1821.
7 Argos de la Nueva Granada. Santa fe, 8 de octubre de 1810, p. 18.
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Libertad e igualdad como princios fundamentales

Las primeras decisiones legales en favor de la libertad quedaron consignadas
en las constituciones provinciales, pero sus primeras menciones fueron una
adaptacin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano expuestos en 1789.
La libertad entendida como el estado o condicin de quien no es esclavo8
cobr relevancia a partir de la Ley de manumisin expedida el 20 de abril de
1814 en la provincia de Antioquia, pero dos aos despus la libertad qued
sujeta a algunas determinaciones pertinentes para el momento poltico; a partir
de entonces dependi de una y otra razn que busc modificar, limitar o aplazar
la libertad lograda: lo pragmtico de la decisin fue sobrepuesto al espritu social
que se buscaba. En 1816, Bolvar dict un decreto concediendo la libertad a los
esclavos que se vincularan al ejrcito libertador llamando a todos los hombres
que estuvieran entre los 14 y 60 aos,9 para 1820 ratific esta decisin cuando
le escribi al general Santander: Pedir Ud. a las provincias de Antioquia,
Choc y Popayn, 3000 esclavos a las dos primeras y 2000 a la ltima, que sean
solteros todos, si es posible. Se les ofrecer la libertad desde el momento que
salgan de su pas, y dos aos despus de haber entrado a servir, se les dar su
licencia absoluta para que gocen de su plena libertad.10
Con el decreto de enero 11 de 1820, expedido por el Congreso Constituyente,
se emprendieron los primeros proyectos sociales que complementaban el derecho
a la libertad, se trataba de un efectivo trabajo de formacin y educacin que les
permitiera la vinculacin de los esclavizados al resto del colectivo social, para
ello se dispuso: Promover activamente la primera civilizacin de los esclavos
por medio de diversas instituciones, enseando a leer y a escribir a los nios,
dando a todos en general alguna idea de los saberes sociales, inspirndoles amor
al trabajo y a las virtudes pblicas y haciendo depender de ellas mismas la ms
o menos pronta posesin de su libertad.11
Por Ley del 21 de julio de 1821 el Congreso otorg la libertad a los hijos de las
esclavas que nacieran desde el da su publicacin, igualmente, aboli el trfico y
comercio de los mismos, y orden, a los propietarios de esclavos, educar, vestir
y alimentar a sus esclavizados durante los primero diez y ocho aos de su vida,
a cambio, recibiran de estos su actividad fsica como aporte.
Las instrucciones sobre manumisin se fueron elaborando y precisando cada
vez, sin embargo, no hubo ninguna transformacin de fondo a lo ya convenido
en 1821. Siguiendo lo indicado por la Ley, los primeros libertos en tiempos de la
repblica alcanzaran este estado en el ao de 1839, pero no se debe olvidar que
en 1814 se haba establecido la edad de diez y seis aos para manumitirse, que
8 Diccionario de la Real Academia Espaola, vigsima segunda edicin, 2001.
9 Crnica de Caracas, No.17, marzo-abril de 1954.
10 El General Bolvar llama a las armas a 5000 esclavos y les ofrece la libertad. 1820.
11 Decreto 22 de enero de 1820. Artculo 3.
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tal garanta se mantena en vigencia, y que dicho tiempo se cumplira en 1830.

En el Archivo General de la Nacin reposan varios documentos en los cuales
el Sndico General Protector de Esclavos,12 luego de 1821, iniciaba una accin
judicial como apoderado de un esclavizado que reclamaba su libertad en razn a
lo logrado en la Ley de 1814;13 en documento similar se aprecia que, incluso, la
compra de la libertad de un esclavo a su amo no surta efecto, siempre que ste
se encontrara beneficiado por la Ley de manumisin: El Procurador General,
protector de esclavos intercede a favor de la liberta Matas quien solicita a su
antigua ama, Joaquina Escudero, le devuelva el dinero con el que pag por su
libertad, por haber nacido bajo la ley de manumisin.14
Las lneas arriba anotadas sobre cmo los intereses particulares determinaron
la modificacin de los contenidos de la Ley de manumisin y las implicaciones
sobre el derecho a la libertad, se logran corroborar frente a decisiones como
la tomada en el ao de 1839 durante el gobierno de Presidente Jos Ignacio
de Mrquez, quien expidi una Ley para precisar lo dicho en 1821, llamada
Ley de aprendizaje; en ella estableca como condicin el cumplimiento del
artculo 2 de la Ley de 21 de julio de 1821 que demandaba la enseanza que
deban recibir los esclavos como previo requisito para entrar al goce pleno de la
libertad. Como el tema de la educacin no haba quedado muy claro y sta no
fue distinta a una formacin religiosa, el gobierno de Mrquez estim que los
esclavos estaban impreparados para vincularse provechosamente a la sociedad
y que su condicin de sujecin deba prolongarse por siete aos ms, o sea hasta
los veinticinco. La Ley de Aprendizaje retraz la manumisin por siete aos,
pero es preciso recordar que el Presidente Mrquez haba llegado al poder como
miembro del partido conservador que se empeaba a todas luces en proteger
el sistema econmico fundado en la agricultura, la minera y, por supuesto, en
la mano de obra esclava.
128
12 La figura del Sndico Procurador Defensor de Esclavos no corresponde a la repblica, tiempos

antes es mencionada en un documento real conocido como el Cdigo Negro, expedido por
Carlos III en el ao de 1789, y adaptado del Cdigo Francs de 1685. El documento establece la
educacin, el trato y ocupacin que se le deba dar a los esclavos negros en las Indias, para lograr
una relacin ms humanitaria y que evitara el cimarronismo. Seala como tarea del Procurador
Sndico, en su calidad de Protector de Esclavos, la indicacin de la cantidad y cualidad de los
alimentos y vestuario que se les proporcionaba a los esclavos por sus amos; la participacin en la
formacin y determinacin en el proceso de imposicin de penas a los esclavos delincuentes; la
visita y reconocimiento del estado en que se encontraban los esclavos en las diferentes haciendas,
adems de la presentacin del informe respectivo.
13 Archivo Histrico de Antioquia (En adelante: AHA). ndice 1739, No. de orden 00404,
Fondo: Colonia, Grupo: Negros y Esclavos, Serie: Documentos Histricos, Volumen: 4, Legajo:
38, Antioquia, 1824.
14 AHA. Indicie 1741, No. orden 00406, Fondo: Colonia, Grupo: Negros y esclavos, Seccin:
Antioquia, Serie: Documentos Histricos, Volumen: 8, Legajo: 38 Folios: 525-532.
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Las diferentes disposiciones jurdicas que versaron sobre libertad de esclavos

no tuvieron la fuerza suficiente para provocar reacciones sociales igualmente
propicias a este fin. La aeja cultura de la alteridad vista como pecaminosa
e indecente y promulgada por la iglesia y la sociedad blanca, sealaron un
camino bastante definido que complic la unidad nacional y por el contrario
produjo el rechazo para aceptar la heterogeneidad a que daba lugar la coexistencia de diversos sectores sociales; de ah que la poltica de insercin tendiera
a una proceso asimilacionista donde el negro y el indio deban aprender
la cultura de los blancos y ser como ellos para acceder al reconocimiento bajo
una condicin de igualdad que exiga la homogeneidad como categora para
su inclusin. Una de las partes que reaccion con mayor prontitud y rechazo
fue la de los esclavistas quienes no conceban que su antiguo esclavo sujeto
y objeto de su dominacin fuera ahora su igual, con la misma participacin
y con un nivel de garantas y beneficios compartidos en equidad. Acerca de
esta manifestacin de resistencia el Senador Joaqun Mosquera, un reconocido
miembro de la poltica y proveniente de una distinguida familia payanesa que
soportaba su riqueza en la minera y por ende en la explotacin de la mano de
obra esclava, confirmaba que los efectos de una norma liberal no eran bice
para transformar las medievales convicciones sociales: la libertad es un estado,
al igual que lo es la esclavitud. La libertad natural puede obtenerse sin estar
en condicin de acceder a la libertad social. En este caso, aunque se les d el
nombre de libres son de hecho esclavos. Para gozar la libertad social, entonces,
no basta con un acto legislativo que los emancipe de la potestad de sus amos
[] (Mosquera, 1825).
Mosquera, hablando como un poderoso propietario, rechaz la Ley de vientres por considerarla adversa al derecho a la propiedad privada: Es un deber
de la nacin proteger por leyes sabias y equitativas la libertad, la seguridad, la
propiedad y la igualdad de todos los colombianos,15 y an cuando reconoci
el esfuerzo de un gobierno libre no encontr razn para conceder la libertad a
quienes l denomin como la polilla de la sociedad (Mosquera, 1825 : 304),
por cuanto entendi esta determinacin como amenazante a las buenas y sanas
costumbres de los hombres virtuosos de su tiempo. La propiedad privada junto
con la libertad, la igualdad y la seguridad, fue uno de los primeros derechos civiles
que protegi la constitucin, entendiendo que los directamente implicados eran
buenos ciudadanos que le aportaban sus impuestos al Estado.
Determinantes y limitantes a la puesta en marcha de los derechos
La declaracin de libertad a los esclavos en Colombia fue una determinacin rodeada de sectores a favor y en contra. Podra pensarse que los primeros
beneficiados con la medida seran los mismos esclavos; sin embargo, en razn
15 Constitucin Poltica de Colombia, 1821, artculo 3.
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a las inexistentes polticas sociales que despejaran el camino para el desarrollo

social que esta decisin demandaba resultaron mayormente beneficiados los
propietarios y el mismo Estado.
Cuando don Jos Flix de Restrepo16 pronunci su discurso en Ccuta, en el
ao de 1821, reserv un apartado especfico a los esclavistas; en l les sealaba
un horizonte econmico prximo a las polticas del gobierno, y cmo ste les
sera an ms benfico a sus intereses particulares:
Los economistas polticos calculan que el trabajo de un hombre
robusto basta para mantener diez personas. Del mismo modo se
puede conjeturar que un esclavo, que en su estado de tal trabaja
como uno para su amo, siendo libre trabajar para s, a lo menos
como cinco. Por consiguiente, en el momento en que demos libertad
a diez mil esclavos, aumentamos a la Repblica cincuenta mil
manos laboriosas [] Como carecen de tierras y herramientas las
arriendan o compran a sus amos, y sirven en calidad de jornaleros
por salarios moderados [] (Restrepo, 1821).
Con un lenguaje moderno y liberal, Restrepo se refiere a la importancia y

beneficio de la adopcin de un sistema capitalista en el que el papel del propietario se funde en un salario y pueda recibir y exigir a cambio mayor y mejor
produccin, con menores inversiones en cuanto a cuidados y sostenimiento
econmico. Siguiendo la referencia de Restrepo a los propietarios de esclavos,
ms adelante precisa:
[] ya tenemos el costo anual de un esclavo en ochenta pesos. A
precios ms cmodos se encuentran en todas partes sirvientes libres.
[] Al hombre libre slo se le ocupa en tiempo de arar, sembrar
y cosechar; se le despide cuando no es til, y nada se pierde en su
muerte. [] Sea pues que consultemos la razn o la experiencia, es
imaginario el recelo de que faltando los esclavos no tendremos quien
cultive la tierra y nos sirva en los ministerios domsticos (Restrepo,
1821).
130
La positiva publicidad que Restrepo haca a la adopcin de un nuevo modelo

econmico guardaba directa relacin con la necesidad poltica que tena Colombia de recibir el reconocimiento y la validacin de la comunidad internacional,
donde el esclavismo y el feudalismo haban quedado atrs ya muchos aos, y
todo marchaba por la senda del capitalismo. En el ao de 1823 del gobierno de
Colombia recibi la visita del comisionado britnico J. P. Hamilton, encargado
16 Jurista antioqueo que trabaj al lado de don Juan del Corral para proponer la Ley de Libertad
de Partos. Restrepo se constituy en la primera voz oficial a favor del fin de la esclavitud; sus propuestas compaaron la historia jurdica de Colombia en esta materia, hasta la decisin final en 1851.
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de reportar a la Corona el estado en el cual se encontraba la repblica para

hacer efectiva o no la vinculacin de capitales ingleses a la economa:
Debo informar a la Cmara que el Estado de Colombia ha hecho una
ley para la extincin gradual de la esclavitud en todo su territorio;
aqu no puedo menos que dirigirme al noble Conde que se halla al
frente (el Secretario de Estado para las Colonias) y preguntarle si
un gobierno que ha hecho esto, no ha llevado al cabo una empresa
harto difcil? Se han tomado medidas para dar a los esclavos
regularmente su libertad; se ha establecido un impuesto para llevar
a efecto su manumisin, y todos los hijos de las esclavas deben nacer
libres. Es tambin debido al gobierno de Colombia el aadir, que
esta gran medida se ha ejecutado de un modo satisfactorio tanto a
los amos como a los esclavos. Se tuvo cuidado de asegurar a todas
las partes una compensacin por su prdida. Tal estado de cosas no
puede menos de ser satisfactorio a sus seoras.17
Con el informe de Hamilton se buscaba que los pactos de cooperacin

econmica y comercial que los ingleses emprendieran con Colombia fueran
efectivamente seguros y rentables. En la discusin que sobre el tema se llev
a cabo en el Parlamento Britnico, en la sesin del 3 de julio de 1823, ante la
Cmara de los Comunes, Mr. Marryat se refiri a las ventajas de esta decisin:
que el reconocimiento de la independencia de los Estados de la Amrica del
Sur por la Gran Bretaa dara un grande estmulo e incremento al comercio
britnico y que sostendra cualquiera mocin que se hiciese con este objeto.18
Otro aspecto significativamente validado por los ingleses tuvo que ver con
el gobierno y el sistema poltico adoptado. Lo que podra tratarse aqu como
una decisin exclusionista en materia de derechos polticos fue motivo de
felicitacin y reconocimiento por los lores, es decir, la limitacin del derecho
a la eleccin y participacin poltica aseguraba la concentracin del poder en
manos preparadas, lo que redundaba en firmeza y estabilidad para el gobierno:
Cuando yo examino la constitucin de Colombia hallo que contiene
dos principios que sus seoras (los lores) no podrn menos que
aprobar, a saber el dar influencia a la propiedad, y el asegurar los
medios de educacin. Las elecciones son conducidas de tal modo
que impiden los males que nacen de una multitud de sufragantes
sin propiedad. Cierta calificacin de propiedad es tambin necesaria
para dar el derecho de votar por los electores, y otra mayor para los
electores que eligen a los representantes.19
17 Gaceta de Colombia, No. 138, 6 de junio de 1824.
18 Gaceta de Colombia No. 107, 2 de noviembre de 1823.
19 Gaceta de Colombia, No. 138, 6 de junio de 1824.
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131

Tanto las razones expuestas por Restrepo como las conclusiones presentadas
por el comisionado britnico James Hamilton, refieren que la manumisin de los
esclavos fue una medida altamente benfica y aprovechable para los propietarios
de esclavos y para el Estado, queda por argumentar lo poco pertinente y positivo
que result para los actores principales del tema, los esclavos. Ciertamente un
acto legislativo no transforma de manera inmediata los comportamientos y las
consideraciones de la sociedad; de hecho, provocan reacciones inmediatas con
implicaciones a corto y mediano plazo. Este enunciado llevado al periodo de
estudio establece que en efecto el panorama social no fue favorable para los
esclavos. Existe una descripcin realizada por Fray Gervasio Garca en el ao de
1852 y lo que evidencia es el estado deprimente y deplorable en que an permanecen no slo los esclavos sino tambin los libertos, a falta de polticas claras y
definidas que enrumbaran el futuro de estos nuevos miembros de la sociedad:
La unin conyugal entre los esclavos, hubo tiempo en que no la quisieron considerar como matrimonio, como si Jesucristo los hubiera
excluido de la participacin de este sacramento; pero el humilde y
desgraciado fruto de esos enlaces, si lo consideraban sus amos como
cosas de su pertenencia, he aqu el modo de confundir a esos infelices con las mismas bestias: es un ser a quien se mira con desprecio,
condenado perpetuamente al trabajo como un bruto, con quien se
puede traficar, sin que le sea permitido levantar la voz para reclamar
los justos derechos de la naturaleza; es un infeliz que sin saber cmo
ni por qu est abrumado bajo el enorme peso de una maldicin
lanzada por la sociedad; es un racional continuamente expuesto a
la crueldad de su inhumano dueo, el que quiz convertido en su
verdugo, le azota con mano de bronce y lo sepulta en una prisin, para
que all se consuma al rigor del hambre, de la sed y de la desnudez.
Ved aqu lo que es un esclavo, y esto sin meter mano en multitud de
iniquidades ocultas que solo Dios lo sabe (Garca, 1852).
132
El rechazo a la condicin de esclavos y su propia alteridad racial y tnica

impidieron en la poblacin la observancia de la libertad como una decisin
humanamente pertinente y propia de un Estado liberal. Cuatro aos despus de
expedida la Ley de Partos, en 1821, el Senador Joaqun Mosquera20 hizo pblica
su posicin en contra de la decisin de liberar a los esclavos por considerarla un
atentado contra la paz y la seguridad de los ciudadanos de bien:
A m me parece, que una multitud de tigres furiosos sueltos de la
cadena, no haran tanto mal, como poner en ejercicio de sus fuerzas
20 La Familia Mosquera constituye un excelente ejemplo para mostrar la relacin entre el carcter
esclavista y poltico de los legisladores nacionales: durante el siglo XIX.
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a estos hombres inmorales, sin honor, sin esperanza, sin temor. La

nacin se encontrara en el estado de anarqua salvaje, y tal vez sin
medios para evitar los males que seran consiguientes al desenfreno
de las pasiones brutales de estos monstruos, que celebraran con
horrible algazara su triunfo, sobre las ruinas de la libertad, y de la
civilizacin (Mosquera, 1825).
Logros civiles y logros polticos

Se conoce como manumisin el derecho que tuvieron los esclavizados en
Colombia para recibir su libertad social y con ello su condicin de autonoma;
sin embargo, la manumisin tuvo varias limitantes entre las que se encuentra el
acceder a la libertad sin implicar la igualdad frente a sus libertadores, el formar
parte de una nacin sin acceder a la totalidad de sus derechos, por ejemplo,
los polticos. Como ejercicio legal, la manumisin empez a ser un derecho
de naturaleza constitucional en el ao de 1814 con la constitucin de Antioquia, pero, evidentemente, durante la colonia se dieron varias resoluciones
de manumisin guardndose su condicin de particular y privada, es decir,
correspondiente a un juicio autnomo, individual y espordico del amo que
la otorgaba, bajo situaciones de reconocimiento a los servicios prestados, a la
edad, a la enfermedad, o en poqusimas ocasiones a la compra de la libertad por
parte de los esclavizados.21
Pese a las buenas intenciones la manumisin no fue la solucin a los problemas sociales de la repblica; tampoco fue el estandarte de la libertad porque
como medida jurdica estuvo sujeta a una serie de condiciones que limitaban
las transformaciones a que apuntaba; tambin, porque esta determinacin no
tradujo proyectos polticos que la complementaran en su buen desarrollo, fue
imprecisa y corta en contenido, y esa imprecisin termin siendo una amenaza
para buscar siempre la prolongacin de la sujecin, bajo una esperanza de libertad
que cada vez se haca ms lejana. Por otra parte, el desempleo y la delincuencia
no eran debidamente atacadas por los gobernantes pero s se consideraba a los
esclavos, libertos e indgenas como los protagonistas de estas acciones pecaminosas y delincuenciales (Heers, 1989).
21 En un importante documento que data del ao 1803, se le concede la libertad a Hilario Franco,
esclavo de Jacinta Monsalve, vecina del Valle de Ossos, la libertad es motivada por el Procurador
General en razn a su avanzada edad y enfermedades. AHA, ndice: 1584, Orden: 00249, Fondo:
Colonia Grupo: Negros y esclavos, Seccin: Antioquia, Serie: Documentos Histricos, Volumen:
4, Legajo: 34, Antioquia, 1803. Juan Bautista Castro, presbtero, natural de Sevilla (Espaa),
otorg libertad a sus esclavos Laura Mara Bifara, a su hija Luca y a Juan, hijo de la ltima,
segn voluntad testamentaria. AHA. ndice: 4, Orden: 0005, Fondo: Colonia, Grupo: Negros y
esclavos, Seccin: Antioquia, Serie: Documentos Histricos, Volumen: 1, Legajo: 1, Folios: 125
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Haciendo parte del tratamiento pragmtico y generalizado que se le trat de

dar a algunos derechos, se puede afirmar que estas condiciones tuvieron una
razn de conveniencia e inconveniencia segn su grado de pertinencia. Por
ejemplo, el derecho a la igualdad era en absoluto necesario y obligatorio cuando
se trataba de participar en el ejrcito que protegera a la repblica de cualquier
amenaza externa: todo ciudadano es soldado nato de la patria mientras que
sea capaz de llevar las armas, sin distincin de clase, estado o condicin []
(Uribe, 1985).
Ahora bien, el derecho a la igualdad traa consigo una serie de beneficios
dado que la tendencia era hacer de Colombia una nacin homognea. La idea
de igualdad como asimilacin fue un requisito para conceder las mercedes que
el nuevo Estado liberal haba fijado para los libertos; de hecho, as lo estableci
la Ley de 3 de agosto de 1824, en su artculo 4:
[...]de las tierras baldas que pertenecen a la Repblica, distribuir las
fanegadas proporcionadas a cada una de las tribus indgenas gentiles
que quieran abandonar su vida errante y se reduzcan a formas parroquiales, regidas y gobernadas en los trminos est dispuesta para las
dems de la Repblica y que conforme a la Ley, har que se provea
de prrocos, sean seculares o regulares [] (Lopez, 1990: 193).
134
La civilizacin como meta social equivala a la superacin del atraso y la

miseria propia de los libertos, ella implicaba una condicin de blanqueamiento, es decir, la negacin de su naturaleza humana y cultural; slo as podan
alcanzar la plenitud de los beneficios de un ciudadano activo, como los haba
llamado el Libertador.22 A falta del reconocimiento a la igualdad se les neg a
los libertos el derecho poltico a la participacin y a la representacin, esto es,
el impedimento a presentar desde sus propios intereses y conveniencias, planes
y proyectos a su favor y lograr vincularlos a las tempranas agendas del Estado.
Una curiosa situacin fue que en Colombia se promulg la libertad, se luch por
la libertad, se estableci constitucionalmente la libertad, pero no todos fueron
libres, en palabras de Narvez Hernndez modernidad hipcrita de los Estados
liberales (Narvaez, 2007). La Constitucin de Cundinamarca sancionada el
30 de marzo de 1812- establece un sistema excluyente frente al tema de los
derechos polticos y electorales:
Para ser miembro de la representacin nacional se requiere indispensablemente ser hombre de 25 aos cumplidos, dueo de su libertad,
que no tenga actualmente empeada su persona por precio []
Ni sern admitidos en ellas [] los vagos, ni los que hayan sufrido
Congreso de angostura. Versin electrnica en: www.cervantesvirtual.com
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pena infamatoria, ni los que vivan a expensas de otros en calidad de

sirvientes domsticos [] (Pombo, et al. 1986).
Dos aos antes a la sancin de la Constitucin de Cundinamarca ya asomaban algunas contradicciones a las nuevas polticas democrticas, que finalmente
no podan evitar llegar al mismo crculo de poder heredado de la colonia donde
las minoras negaban a las mayoras. As lo advirti el Argos de la Nueva Granada
para el ao de 1810, enfatizando en el descontento por las medidas desvinculantes al acceso a la democracia generalizada y acentuando en la necesidad de
un modelo de gobierno abierto y participativo:
Si los americanos quieren dar al mundo un testimonio de rectitud
y justificacin debern determinar, que hasta el ao de 1816 todo
vecino de conocida honradez por miserable y pobre que sea, pued
elegir sus representantes y ser l mismo elegible.23
En un tema tan trascendente como lo es el derecho poltico a la eleccin

y a la representacin, el historiador del derecho mexicano Javier Espinoza,
incorpora un texto del diputado Garca Herreros, relacionado con el debate
sobre la vinculacin de los derechos a la constitucin gaditana de 1812, y que
no dista en nada de la decisin poltica adoptada en Colombia, incluso en 1821:
Cualquiera que examine los derechos del hombre en sociedad no
podr menos de ver la inmensa distancia que hay entre los dos
extremos propuestos, y que si bien todo ciudadano tiene derecho
de ser protegido por las leyes, no todos son llamados al derecho de
representacin. La libertad civil, la propiedad de bienes, la seguridad
personal, son derechos inseparables de todo ciudadano; pero el
entrar en la sociedad ser bastante para elevarse al sublime cargo de
legislador? (Espinoza, et al., 2009 : 87).
Finalmente, otro de los destacados alcances que tuvo la lenta y excluyente

Ley de Partos fue el acceso a la educacin, descrito constitucionalmente como
la posibilidad de entrar en un programa de instruccin pblica y gratuita (Pombo, et al., 1986). Con las constituciones provinciales se orden la creacin de
escuelas de primeras letras y se le encarg la tarea a los religiosos y religiosas,
principalmente. Por la Ley de aprendizaje expedida en 1839 puede deducirse
dos aspectos de este derecho a la educacin: el primero, que no fue de general
servicio a la poblacin y muy probablemente los an esclavizados no tuvieron
posibilidades inmediatas de tal beneficio; el segundo, que la educacin fundada
en conocimientos en doctrina cristiana, obligaciones y derechos del ciudadano,
23 Argos de la Nueva Granada. 5 de noviembre de 1810, p. 37.
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geometra, ciencias naturales, agricultura y artes, no preparaba con suficiencia

a este nuevo sector de la poblacin en materia de trabajo libre y remunerado
como lo haba planteado el seor Restrepo en su Ley de Vientres del ao 1814.
Lo fundamental en la educacin tanto para negros como para indios era la civilizacin, es decir, el blanqueamiento cultural de estos dos grupos de actores,
lo que se logr mediante la catequizacin y la conversin que impuls la iglesia
catlica, la preparacin en ciencias y artes no resultaba pertinente por cuanto
el aprovechamiento que de ellos se esperaba estaba en el trabajo agrcola e
industrial que se avecinaba. Como un caso excepcional la Gaceta de Colombia,
nmero 121, registra una beca otorgada por el Presidente Francisco de Paula
Santander, en el ao 1824, a Blas Torres, indgena descendiente de los caciques
de Mamatoco, provincia de Santa Marta [] en el Colegio Mayor del Rosario
de esta capital, habiendo sido su padrino el excelentsimo seor vicepresidente
de la Repblica (Lopez, 1993 : 153). Todo lo relativo a la educacin de los
indgenas fue entregada oficialmente a la Iglesia24 bajo la denominacin de
civilizacin y como parte de la actividad misionera de los religiosos, de hecho,
el 1 de mayo de 1826, el mismo gobierno de Santander decret la asignacin
anual de cien mil pesos para los gastos necesarios para esta labor.25
Conclusin
136
Cuando termin la independencia y se puso en pie la repblica, todas las

promesas que se haban hecho acerca de la restauracin de la dignidad humana
de los neogranadinos debieron materializarse; los revolucionarios contenidos
sociales expuestos en uno y otro discurso alcanzaron la prueba para su definitiva realizacin. Sin embargo, una vez autnomos, los miembros del gobierno
debieron repensar todas las expresiones que lograron convocar las voluntades
generales para enfilarse contra los espaoles, y afloraron entonces una serie
de situaciones que se mostraban poco propicias para el momento histrico.
Los criollos americanos, herederos de los espaoles, buscaron asegurarse como
grupo de poder y las decisiones jurdicas que adoptaron estuvieron cercadas por
intereses particulares tanto de tipo econmico como poltico y social.
Establecida la repblica y con miras a la conformacin de un cuerpo de nacin
la Constitucin involucr una serie de derechos, tomados de los derechos del
24 Como parte del proyecto educativo que lider el General Santander durante su primer gobierno, en el ao de 1821 expidi un decreto titulado Los conventos se transforman en escuelas,
con el fin de promover la instruccin pblica como uno de los medios ms poderosos y seguros
para consolidar la independencia. Los artculos 1 y 2 del decreto establecen la supresin de los
conventos y su inmediata destinacin para colegios, casas de educacin y objetos de beneficencia
pblica. En: Archivo General de la Nacin AGN. Seccin: Repblica Libros: Manuscritos Legajo:
20 Folios: 28-29
25 Gaceta de Colombia. No. 240, 1826.
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hombre y del ciudadano, cuyo fundamento liberal propenda por la proteccin

de las libertades y las individualidades, pero con la tendencia a privilegiar a
aquellos que respondan de manera inmediata a las necesidades de su tiempo
como la expresin, la propiedad, el ejercicio del comercio, la autonoma gubernativa, etc., de tal forma que la interpretacin que se les daba dependa del
inters y la pertinencia.
La igualdad y la libertad, tan promulgadas desde la independencia, sufrieron el mismo tratamiento. Estos dos principios fundamentales y connaturales
fueron mezquinamente entendidos y aplicados; con todo, de esta condicin
dependieron todos los dems derechos. Bajo la propuesta de manumisin se
pretendi elevar a los esclavos a la par del resto de la sociedad, a la vez que
las garantas constitucionales procuraron un carcter generalizador de sus disposiciones, pero en la prctica no fueron ms que decisiones jurdicas de limitado
impacto. La libertad de los naturales, interrumpida bruscamente por tres largos
siglos de coloniaje, fue ahora un permiso para ser y para actuar; la igualdad,
un estado que deba alcanzarse mediante el sometimiento de la alteridad a la
homogeneidad; en el caso concreto a la aculturacin, al blanqueamiento.
Las denominadas minoras tnicas colombianas, conformadas originariamente por los indgenas y los negros africanos, quedaron inicialmente excluidas de la
totalidad de los beneficios que tanto el liberalismo como la democracia haban
establecido; la manumisin no logr ser la solucin a los problemas sociales de
su tiempo. Luego de tres dcadas de repensar la posicin de este sector de la
poblacin la influencia de los determinantes econmicos y polticos fue superior,
por lo que el acceso a los derechos civiles y polticos fue aplazado mientras la
Iglesia y el Estado les preparaban para su definitiva inclusin.
Referencias
137
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DERECHO Y FILOSOFA
Tomas Pogge
Cosmopolitismo
Cosmopolitanism
Oscar Meja Quintana

From rational Liberalism to reasonable Republicanism
Thomas Pogge
Yale University, U.S.A.

thomas.pogge@yale.edu
Cosmopolitismo
Abstract
After conducting a brief etymological and semantic review, the author of this article
differentiates four kinds of cosmopolitanism. First, this article focuses on a consideration of legal cosmopolitanism based on the critical postulates of Kan and Rawls, who
warned about the risks of a potential global State. Then it turns to the cosmopolitanism of social justice, which is supported by Rawls hypotheses in this respect. Later
it addresses monistic cosmopolitanism from the perspectives of other authors such as
Cohen, Murphy, and Rawls. Lastly, it provides a discussion of ethical cosmopolitanism
and concludes that a cosmopolitan conception of ethics is not plausible.
Key words: Cosmopolitanism, World order, Justice, Ethics
Introduccin
De las antiguas palabras griegas cosmos (mundo) y polites (ciudadano)
se deriva para la palabra cosmopolita el significado de ciudadano del mundo.
El significado moderno ms comn se acerca bastante a estas races antiguas.
A las personas se les denomina cosmopolitas cuando muestran compresin y
respeto hacia otras culturas, viajan bastante y pueden interactuar bien con
personas de diferentes sociedades. El mismo calificativo se aplica a ciudades y
agrupaciones cuando renen personas y grupos de etnias, lenguajes, culturas,
religiones y estilos de vida diversos.
Como otros ismos, el cosmopolitismo es una posicin intelectual o, ms
precisamente, una familia de tales posiciones. Debido al obstculo que ciertas
consideraciones estticas representan para que a tal posicin y sus adherentes se
les denomine cosmopolistas (en analoga con perfeccionista y materialista),
la palabra cosmopolita ha recibido un segundo significado: la caracterizacin de
una teora o de una persona dedicados al cosmopolitismo. Es solo este segundo
significado de cosmopolita el que nos concierne aqu.
A diferencia de otros ismos, el cosmopolitismo abarca primariamente perspectivas de cmo deberan ser las cosas, no solo de cmo son. Las posiciones
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COSMOPOLITISMO
144
cosmopolitas incluyen centralmente perspectivas evaluativas y normativas; ellas

evalan y prescriben. La idea central que gua estas evaluaciones y prescripciones morales es la de incluir a todos los seres humanos como iguales. Esta idea
central puede entenderse y emplearse de formas diversas, pudiendo distinguir
entonces una variedad de posiciones cosmopolitas.
Esta variedad puede reconstruirse en dos pasos. En el primero, uno distingue
temticamente los diversos tpicos a los cuales se puede aplicar la idea cosmopolita central. En el segundo, uno puede reconocer en el interior de cada tema
diferentes maneras de entenderla y aplicarla. Si nos enfocamos en el primer
paso, distinguir cuatro tipos diferentes de cosmopolitismo, cada uno de los
cuales ser discutido ms a fondo en una seccin subsiguiente.
Para motivar esta distincin podemos empezar de la manera como las concepciones morales son generalmente categorizadas de acuerdo con los tipos de
entidades, o iudicanda, para las cuales ellas proveen evaluaciones y prescripciones. Tales iudicanda son de cuatro tipos principales: agentes individuales y
colectivos, su conducta, las instituciones sociales (reglas, prcticas) y los Estados.
Las maneras de evaluar a los agentes y sus conductas estn estrechamente
interrelacionadas y por ello son usualmente manejadas en conjunto dentro de lo
que se podra llamar una concepcin de la tica. Esta concepcin es cosmopolita
si sus evaluaciones y prescripciones estn fundamentadas en una concepcin
igualitaria de los intereses de todos los seres humanos. Las concepciones cosmopolitas de la tica ejemplifican nuestro primer tipo de posicin cosmopolita:
el cosmopolitismo tico.
El asunto de los agentes y sus conductas puede subdividirse an ms. Uno
puede formular, por ejemplo, una concepcin de la tica especfica a seres humanos individuales y su conducta, o una concepcin de la tica especfica a los
Estados y su conducta. Cuando tal concepcin es animada por la idea cosmopolita central, se puede decir que ejemplifica, respectivamente, el cosmopolitismo
tico interpersonal o el internacional.
Hay dos maneras prominentes de aplicar la idea cosmopolita central al tema
de las instituciones sociales. La ms directa es a travs de la exigencia de que
las instituciones sociales deberan ser diseadas de tal forma que incluyan a
todos los seres humanos como iguales. Una concepcin moral centrada en esta
exigencia imagina una sociedad poltica universal que incluye, o por lo menos
est abierta, a todos los seres humanos. De acuerdo con la antigua palabra griega
polis (ciudadestado), tal realidad poltica universal es llamada a menudo una
cosmpolis. Cualquier concepcin moral que prefiera esta organizacin legal
unificada de la totalidad del mundo humano sobre otros diseos institucionales,
puede decirse que ejemplifica lo que es el cosmopolitismo legal. Este es nuestro
segundo tipo de posicin cosmopolita.
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THOMAS POGGE
Tambin hay una forma ms indirecta de que una concepcin moral trate
el tema de las instituciones sociales. En vez de exigir algn diseo institucional particular, podra ms bien apoyar un criterio moral de acuerdo al cual los
diseos institucionales alternativos deberan ser evaluados y clasificados. De
acuerdo con John Rawls (1999a), las concepciones morales de este tipo se han
llegado a conocer como concepciones de justicia (social). Una concepcin tal
es cosmopolita s y slo s sus evaluaciones y prescripciones estn basadas en
considerar de manera igual los intereses de todos los seres humanos. Las concepciones cosmopolitas de la justicia social ejemplifican nuestro tercer tipo de
posicin cosmopolita: el cosmopolitismo de justicia social.
Una pregunta abierta, parcialmente emprica, es si una concepcin cosmopolita de la justicia social (que apoye algn criterio moral especfico para
evaluar diseos institucionales alternativos) respalda alguna variante particular
de cosmopolitismo legal (que apoye un tipo particular de Estado mundial). Si lo
hace, depende de cmo especifica los intereses importantes de los seres humanos
y de si los intereses as especificados, considerados de manera igualitaria, son
satisfechos de la mejor manera por un Estado mundial o por un diseo alternativo del orden institucional global, tal como un sistema de Estados soberanos.
Mientras que el componente evaluativo de cualquier cosmopolitismo legal o
de justicia social se enfoca en el diseo de instituciones sociales, su componente
prescriptivo lo hace sobre los agentes individuales y colectivos, especificando sus
responsabilidades con relacin a las instituciones sociales. Estas concepciones
son complementarias a las concepciones de la tica las primeras determinan las
responsabilidades que los agentes humanos tienen especficamente con relacin
a las instituciones sociales, y las segundas establecen sus dems responsabilidades
dentro de un ambiente social e institucional dado. En este punto un compromiso
con el cosmopolitismo legal o de justicia social puede combinarse con un rechazo
del cosmopolitismo tico: uno puede apoyar un Estado mundial (cosmopolitismo
legal) y/o una concepcin cosmopolita de la justicia social y simultneamente
negar que a los agentes humanos, an ms all de sus responsabilidades con
relacin a las instituciones sociales, se les exija considerar de manera imparcial
los intereses de todos los seres humanos en todo el orbe.
La distincin entre estos dos temas de la moralidad uno centrado en el
diseo institucional, el otro centrado en la conducta y en el carcter humano
dentro de un ambiente social e institucional dado ha sido vista tradicionalmente como un problema de la unidad, y la coherencia de la moralidad como
un todo. Histricamente, diferentes soluciones han sido propuestas para este
problema. Un primer acercamiento busca lograr la unidad a travs de homologas
estructurales, v.gr cuando Platn teoriz que la justicia en los individuos tiene
la misma estructura compleja como la de la justicia en la ciudad estado. Un
segundo acercamiento busca alcanzar la unidad a travs de la subordinacin:
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COSMOPOLITISMO
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mediante el dar forma a la sociedad por el bien de vivir de manera tica o, a la

inversa, mediante modelar la conducta y el carcter humanos por el bien de la
sociedad. Un tercer acercamiento busca lograr la unidad instrumentalmente:
dirigiendo tanto a las instituciones sociales como a la conducta y el carcter de
los agentes humanos hacia una meta comn. Es en el interior de este ltimo
que el cuarto iudicandum, Estados del mundo, entra en escena.
Las concepciones morales sobre los Estados del mundo postulan una meta
comn o un sistema de metas: que el mundo debera estar bien, de acuerdo con
las directrices de algn estndar evaluativo. Tal meta comn que puede involucrar una combinacin compleja de desiderata interrelacionada es formulada a
menudo en trminos de justicia: como la meta de un mundo justo, o de justicia
en la tierra. En dichas formulaciones se entiende la justicia como una propiedad
de estados de los asuntos, no de las instituciones sociales. Aunque a menudo
combinadas, estas dos formas de entender la justicia son bastante diferentes.
Una concepcin de meta comn puede diagnosticar como una injusticia el mero
hecho de que algunos nazcan nadando en la afluencia y otros en la pobreza,
mientras que la correspondiente concepcin de justicia social diagnosticara
como injusto cualquier orden institucional que de manera evitable diera pie a
posiciones de arranque tan desiguales. Mientras que la primera se enfoca en la
evaluacin y mejoramiento de los Estados del mundo, la segunda lo hace en
la evaluacin y reforma de las instituciones sociales. Yo destaco esta diferencia
conceptual importante entre dos formas de entender la justicia, mediante el uso
selectivo de la palabra social. La afirmacin de que el mundo debera ser tal
que la gente tenga igualdad de oportunidades es una afirmacin sobre la justicia;
la demanda de que las instituciones sociales deberan ser diseadas para que las
personas tengan igualdad de oportunidades es una demanda sobre justicia social.
Cualquier concepcin que unifique temas de la moralidad mediante la
postulacin de un objetivo comn a todos ellos es monista en el sentido de
Liam Murphy (1998). Se aplica a todas las preguntas morales incluyendo las
preguntas de cmo deberan ser diseadas las instituciones sociales y de cmo
deberan conducirse los agentes humanos dentro de un contexto social e institucional dado y las responde todas de una manera unificada, ampliamente
consecuencialista mediante la referencia a un estndar evaluativo nico. Tal
concepcin moral monista es cosmopolita si y solo si el estndar que usa para
evaluar el mundo considera de manera igualitaria los intereses de todos los seres
humanos. Si lo hace, entonces esta concepcin ejemplifica nuestro cuarto y
ltimo tipo de posicin cosmopolita: el cosmopolitismo monista.
Cosmopolitismo legal
El cosmopolitismo legal respalda un Estado mundial o cosmpolis el cual,
invocando la antigua palabra griega polis (ciudad-estado), es una sociedad
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THOMAS POGGE
poltica que incluye a todos los seres humanos o por lo menos est abierta a
todos. Respaldado por varios pensadores estoicos y cnicos de la antigedad,
e imaginado por Anarcharsis Cloots en el perodo posterior a la Revolucin
Francesa, el cosmopolitismo legal ha permanecido como una visin marginal
rechazada hoy en da casi universalmente (Nielsen, 1988 y Wendt, 2003).
Estos rechazos tienden a ser apresurados, siendo tpicamente nada ms que
un sealamiento de que un Estado mundial sera peligroso y que Kant tambin
lo consider una mala idea. Rawls es bastante tpico cuando escribe:
Yo sigo la direccin marcada por Kant en La paz perpetua (1795)
cuando piensa que un gobierno mundial [] sera o un despotismo
global o de otra manera regira sobre un imperio frgil desgarrado
por contiendas civiles frecuentes, como consecuencia de que varias
regiones y pueblos intentaran alcanzar su libertad y autonoma
polticas (Rawls, 1996b : 36).
Esta apelacin a Kant es cuestionable. l escribe que una pluralidad de

Estados independientes:
[...] es an preferible a su amalgamacin bajo un poder nico que
haya sometido al resto y creado una monarqua universal, ya que las
leyes pierden progresivamente su impacto a medida que el gobierno
aumenta su dimensin, y un despotismo despiadado, despus de
aplastar los grmenes de la bondad, finalmente se convertir en
anarqua (Kant, 1923 : 367).
Este pasaje expresa fuertes reservas sobre una monarqua universal lograda
por conquista. Kant, ni aqu ni en ninguna otra parte, expresa tales reservas
sobre una repblica mundial liberal lograda por medio de una fusin pacfica de
repblicas. Por el contrario, l prefiere una repblica mundial tal a una liga de
Estados soberanos, y as parece apoyar esta ltima slo por razones estratgicas:
Para los Estados en su relacin mutua, no puede haber manera razonable alguna de salir de su condicin sin ley, lo que conduce solo
a la guerra, a menos que ellos, como los seres humanos individuales,
abandonen su libertad salvaje (sin ley), se ajusten a las leyes coercitivas pblicas, y as establezcan un Estado internacional en continuo
crecimiento (civitas gentium), el cual finalmente incluir a todas las
naciones del mundo. Pero bajo su idea de la ley de las naciones, ellos
definitivamente no quieren hacer esto, y as rechazan en la prctica
lo que es correcto en la teora. Si no se quiere perder todo, puede
entonces haber en lugar de la idea positiva de una repblica mundial,
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solo el subrogado negativo de una alianza que prevenga la guerra,

permanezca, se expanda, y controle la fuerza de tal inclinacin hostil
a alejarse de la ley, aunque dicha alianza est en peligro constante
de desbaratarse de nuevo (Kant, 1923 : 357).
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Aun concediendo, sin soporte escrito, que Kant creyera que cualquier Estado
mundial llevara invariablemente al despotismo o a la convulsin civil, es bastante dudoso que su opinin sea la mejor evidencia que uno pueda tener sobre
si un gobierno mundial justo es factible en el siglo veintiuno y ms all. Esto es
dudoso porque los ltimos 200 aos han expandido considerablemente nuestra
experiencia histrica relativa a esta pregunta y han mejorado enormemente
nuestra teorizacin social, especialmente en la economa y la ciencia poltica.
Particularmente hemos aprendido de los sistemas federalistas de los Estados
Unidos y de la Unin Europea que a pesar de la idea opuesta de Kant una
divisin de poderes genuina, an en la dimensin vertical, es factible y no es
un obstculo a la estabilidad y a la justicia (Pogge, 1992).
Mientras que los rechazos comunes del cosmopolitismo legal son extraordinariamente inconsistentes, contienen un elemento importante de verdad: el
apoyo o el rechazo de cualquier modelo de Estado mundial debera depender en
gran parte de una evaluacin de cmo este modelo funcionara efectivamente
en el mundo real. Una expectativa bien fundamentada de que tal modelo est
asociado con un riesgo sustancial de despotismo o de convulsin social es una
razn moral slida para oponerse a su puesta en prctica. En consecuencia, un
compromiso irrestricto con cualquier variante de cosmopolitismo legal debera
ser rechazado.
Cualquier evaluacin sistemtica de los modelos de Estado mundial, evalundolos entre s y contra diseos alternativos de instituciones globales (como
un sistema de estados soberanos), requiere algn criterio moral o un estndar
de evaluacin como el formulado y defendido por una concepcin de justicia
social. Examinemos entonces concepciones de este tipo y concepciones cosmopolitas de justicia social en particular que posiblemente podran ser la base
de un compromiso restringido con alguna variante de cosmopolitismo legal.
Cosmopolitismo de justicia social
El cosmopolitismo legal se distingue por apoyar un orden institucional cosmopolita, mientras que los otros tres tipos de cosmopolitismo apoyan estndares
o criterios morales cosmopolitas para evaluar, respectivamente, a los agentes
humanos y su conducta, a las instituciones sociales, y a los Estados del mundo.
De acuerdo con la literatura ms reciente, podramos decir de una manera
general que todos los tres tipos de cosmopolitismo moral comparten cuatro
compromisos:
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THOMAS POGGE
Individualismo normativo: las unidades ltimas de preocupacin moral son los

seres humanos, o personas en vez de, digamos, los linajes familiares, las tribus,
las comunidades tnicas, culturales o religiosas, las naciones, o los Estados (que
pueden ser unidades de preocupacin moral slo indirectamente, en virtud
de sus miembros individuales). As, un criterio moral cosmopolita basa sus
evaluaciones y prescripciones slo en la informacin sobre la situacin de los
individuos o sobre cmo son tratados.
Imparcialidad: en el procesamiento de tal informacin, un criterio moral
cosmopolita considera simtricamente a cada individuo humano incluido. Los
economistas llaman a esto la condicin de anonimato: el que un cierto nmero de individuos incluidos experimentan un cierto destino entra dentro de la
evaluacin en la misma manera, sin importar quines son ellos.
Inclusividad total: cada ser humano cuenta como una unidad final de preocupacin moral y por ende est incluido en la base de informacin sobre la cual
un criterio moral basa sus evaluaciones y prescripciones.
Generalidad: este estatus especial de cada ser humano tiene una fuerza global.
Las personas son unidades finales de preocupacin para todo el mundo no slo
para sus compatriotas, correligionarios o similares. Las evaluaciones y normatividades que un criterio moral cosmopolita produce reclaman autoridad sobre
todos los individuos y agentes humanos colectivos.
Podemos entender mejor lo que es un criterio de justicia social observando
el propuesto por Rawls. En su trabajo clsico A Theory of Justice (Una Teora de
la Justicia), Rawls se enfoca en el orden institucional, la estructura bsica de
una sociedad de seres humanos auto-contenida y autosuficiente, y argumenta a
favor de evaluar diseos alternativos factibles de este orden institucional sobre la
base de la distribucin de los bienes sociales primarios que tal diseo generara
entre los miembros individuales de la sociedad. El criterio que l formula para
la evaluacin comparativa de tales distribuciones sus famosos dos principios
de justicia (Rawls, 1999) tiene componentes tanto absolutos como relativos:
tan extensamente como sea posible, la estructura bsica debe ser diseada de
tal forma que cada persona tenga un esquema completamente adecuado de
libertades bsicas iguales, para que se obtenga una justa igualdad de oportunidades, y para que el principio de diferencia sea satisfecho (las desigualdades
socioeconmicas entre los ciudadanos se generan exactamente en la medida
en que esto optimiza la peor posicin socioeconmica).
Al considerar que la sociedad auto-contenida y auto-suficiente de Rawls
sea la humanidad en general, uno llega a una interpretacin cosmopolita de
su teora. De acuerdo con sta, la estructura bsica global debera, tanto como
sea posible, ser diseada de tal forma que cada ser humano tenga un esquema
completamente adecuado de libertades bsicas iguales, para que a nivel mundial se obtenga una igualdad de oportunidades justa, y para que el principio de
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diferencia sea satisfecho globalmente (las desigualdades socioeconmicas entre

los seres humanos son generadas exactamente en la misma medida en que esto
optimiza la peor posicin socioeconmica global).
Al rechazar esta interpretacin cosmopolita, Rawls quiere que su teora sea
aplicada slo a ciertas sociedades nacionales, paradigmticamente a los Estados
Unidos de Amrica. De hecho, l rechaza a nivel global cualquier concepcin
sustantiva de la justicia social, cosmopolita o de otra clase. Los arreglos institucionales transnacionales deben ser diseados a travs de acuerdos negociados
entre sociedades liberales y decentes (Rawls, 1999a). Tales negociaciones,
dejadas sin restriccin por cualquier concepcin sustantiva de la justicia social,
reflejan la desigualdad en experticia y en poder de negociacin entre los gobiernos negociadores, y tienden a dejar de lado los intereses de los individuos,
especialmente de aquellos que viven en sociedades no liberales o ms pobres.
Rawls provee una concepcin moral que va ms all de las fronteras nacionales. Esta concepcin no se aplica a los arreglos institucionales transnacionales,
sino a la poltica exterior de sociedades liberales y decentes. Ms all de esto,
difiere de una concepcin cosmopolita de la justicia social en tres aspectos
adicionales. Primero, la concepcin internacional de Rawls toma a los pueblos,
en vez de a los individuos, como las unidades singulares de preocupacin moral, estipulando que el inters nico de cada conglomerado humano sea el que
se mantenga como una sociedad bien organizada (es decir, liberal y decente).
Segundo, Rawls se interesa en respaldar una preocupacin moral solo por la
privacin absoluta de otras sociedades. Las sociedades bien organizadas deberan
ayudar a otras que lo deseen a alcanzar un umbral en el cual ellas tambin pudieran ser bien organizadas. Lo pueden hacer prestando asistencia econmica a
sociedades con problemas y mediante la promocin del respeto de los derechos
humanos. Tal ayuda es humanitaria no algo que una sociedad con problemas
o sus ciudadanos pudieran reclamar como su derecho. Tercero, la desigualdad a
travs de las fronteras nacionales privacin relativa es un asunto de indiferencia moral. Sin importar qu tan grande dicha desigualdad pueda ser o volverse,
las sociedades bien organizadas no tienen razn moral para refrenarla.
Dejando de lado los problemas internos de esta concepcin no cosmopolita
de la tica internacional que Rawls presenta (Pogge, 1994), qu razones pueden
ofrecerse para rechazar cualquier concepcin de la justicia social aplicada a los
arreglos institucionales transnacionales? Una razn que Rawls da es la supuesta
inviabilidad de un Estado mundial. Esta no es una buena razn. Si un Estado
mundial estuviera de veras asociado con grandes peligros de despotismo y convulsin social, entonces una concepcin cosmopolita de la justicia social (como
por ejemplo, la interpretacin cosmopolita de la teora de Rawls) rechazara
correctamente este diseo institucional en favor de otros diseos que aseguren
de mejor manera los intereses fundamentales de todos los seres humanos quizs
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THOMAS POGGE
una federacin global similar al modelo de la Unin Europea, o una liga flexible
de naciones como haba descrito Kant, o un sistema de Estados como el que
hoy en da existe. La inviabilidad de un Estado mundial cuenta en contra del
cosmopolitismo legal, pero no en contra del cosmopolitismo de justicia social.
Otra razn dada por Rawls es que su teora de justicia social es demasiado
liberal para ser aceptable en todo el espectro de culturas humanas. Esto puede
ser una buena razn en contra de la variante rawlsiana de cosmopolitismo de
justicia social. Pero la diversidad cultural podra ser acomodada mediante una
variante menos demandante de l. En el Artculo 28 de la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos encontramos una idea sobre una variante plausible
tal: toda persona tiene derecho a un orden social e internacional en el cual
los derechos y libertades establecidos en esta Declaracin puedan ejercitarse a
plenitud. La idea bsica aqu es que el diseo de todas las instituciones sociales
debera ser guiado por el objetivo preeminente de que los derechos humanos
de todos los seres humanos sean satisfechos. Si esto no se puede lograr completamente, deberamos acercarnos lo ms posible. El imperativo principal que
gobierna todo diseo institucional es el de minimizar los dficit evitables de
derechos humanos; con estos dficit posiblemente ponderados diferencialmente
sobre la base de su gnesis causal, dando ms peso a cualquier dficit que las
instituciones sociales requieran o autoricen, que a aquellos dficit que estas
instituciones sociales simplemente produzcan o fracasen en prevenir.
Una concepcin cosmopolita de justicia social plausible y ampliamente
compartible podra contener, como una directiva subsidiaria adicional para
el diseo institucional, una preferencia por distribuciones socioeconmicas
ms equitativas entre los seres humanos (la condicin de PigouDalton es una
especificacin prominente de esta preferencia).
Una concepcin tal de la justicia social es individualista al enfocarse exclusivamente en la situacin o en cmo son tratados los seres humanos individuales:
en lo relacionado con sus derechos humanos y con la parte socioeconmica
que les corresponde. Es completamente incluyente al considerar los derechos
humanos y la porcin socioeconmica de todos los seres humanos sobre la
tierra. Es imparcial al considerar de manera simtrica los derechos humanos
y la porcin socioeconmica de todos los seres humanos; y es general al especificar las responsabilidades de todos los agentes humanos en relacin con las
instituciones sociales.
A pesar de su nfasis en los derechos humanos, tal concepcin de la justicia
social no necesita ser excesivamente occidental o liberal. Para ser completamente realizado, un derecho humano debe ser satisfecho para todos. Lo es para
cualquier individuo cuando esta persona tiene acceso seguro a su objeto (aquel
para el cual el derecho humano es un derecho). El objetivo preeminente del
diseo institucional es entonces que todos los seres humanos tengan acceso
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COSMOPOLITISMO
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seguro a los objetos de todos sus derechos humanos. Esta meta es ampliamente
compartible en un mundo de culturas diversas. No incorpora versiones globales
de igualdad de oportunidades justa o del principio de diferencia, ni requiere
tampoco un Estado mundial. Ms bien podra ser lograda mediante una pluralidad de sociedades territoriales que podran ser bastante diversas: algunas
sociedades liberales podran mantener acceso seguro a los objetos de los derechos
humanos mediante el uso generalizado de mecanismos judiciales, mientras que
algunas sociedades no-liberales podran mantener acceso seguro a travs de otros
arreglos institucionales ms acordes con sus culturas. Todas estas sociedades
podran ser libres de adoptar metas adicionales de justicia social para su orden
institucional nacional, siempre y cuando estn adecuadamente subordinadas a
la meta institucional preeminente de cumplimiento de los derechos humanos.
Nuestro mundo se encuentra bastante lejos de hacer realidad los derechos
humanos ya que millones de personas, la mayora en los pases ms pobres,
carecen de acceso seguro a los alimentos bsicos y a agua limpia, a ropa y abrigo mnimos, a seguridad fsica, educacin bsica y cuidados de salud, y a las
libertades civiles y polticas vitales. El cosmopolitismo de justicia social que he
esbozado apoya una crtica del statu-quo en la medida en que el dficit masivo en
los derechos humanos que este ltimo presenta es evitable institucionalmente.
Las instituciones sociales son injustas en tanto que ellas, de manera previsible,
contribuyen a un dficit evitable en los derechos humanos. Muchos arreglos
institucionales actuales contribuyen a esto. Por ejemplo, la organizacin de la
economa norcoreana contribuye previsiblemente a la inseguridad alimenticia
evitable en ese pas. Similarmente, las reglas de la OMC contribuyen previsiblemente a la persistencia masiva de pobreza severa evitable en las regiones ms
pobres del mundo al permitir, por ejemplo, a los pases ricos proteger sus
mercados mediante tarifas, cuotas, derechos antidumping, y enormes subsidios
y crditos para la exportacin otorgados a productores domsticos; y al imponer
costosos derechos de propiedad intelectual (IPRs) sobre semillas y medicinas
esenciales.
En los pases ricos, vemos tpicamente las situaciones de derechos humanos
no satisfechos en el extranjero, como una ocasin para ayudar y proporcionar
asistencia. Nos preguntamos si deberamos hacer ms para ayudar y proteger a
los pobres y oprimidos en el extranjero, y ms tambin (como lo sugiere el deber de asistencia de Rawls) para lograr que sus sociedades se gobiernen mejor
a s mismas. El cosmopolitismo de justicia social nos puede relacionar con los
pobres y oprimidos en el extranjero de una forma diferente. Nuestra falla estriba
no solo en ayudar muy poco, sino en disear e imponer arreglos institucionales
transnacionales que producen y perpetan previsiblemente dficit enormes y
evitables en los derechos humanos.
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THOMAS POGGE
Un nmero de tericos que simpatizan con Rawls han desafiado esta conclusin con la afirmacin de que el concepto de justicia (social) no se aplica
a las instituciones sociales transnacionales o por lo menos, no todava. Para
Michael Blake (2001), la diferencia moral relevante entre los arreglos institucionales nacionales y transnacionales es que los primeros son coercitivos y los
segundos no. l ilustra este punto con una fbula de dos sociedades homogneas
que de manera consensuada establecen relaciones comerciales. Mientras que
las leyes dentro de cada sociedad son soportadas por la coercin, los trminos
del comercio no son coercitivos porque cualquiera de las dos sociedades es
libre para declinar o discontinuar esta relacin. Blake concluye que no sera
moralmente objetable para tal comercio el beneficiar a aquellos en la sociedad
ms rica, mucho ms que a aquellos en la ms pobre.
Suponiendo que la fbula es vlida, quiero anotar que las cosas son bastante
diferentes en el mundo real. Considrese por ejemplo la globalizacin en curso
de los IPRs a travs de la OMC y muchos tratados bilaterales. Tales IPRs, tpicamente en manos de corporaciones de sociedades ricas, son efectivamente
impuestas a nivel global. Los ciudadanos de Estados miembros de la OMC son
obligados a aceptar el rgimen IPR internacional de la misma forma como son
obligados a aceptar reglas y regulaciones puramente domsticas. Este elemento
coercitivo es una parte integral del rgimen global IPR, prescrito explcitamente
en este y completamente deseado por aquellos que lo disearon y lo sostienen.
El rgimen global IPR, impuesto coercitivamente, tiene efectos dramticos
sobre los individuos. Por ejemplo: al exigir que se prohba y suprima la fabricacin
y venta de medicinas genricas, se priva a muchos pacientes pobres del acceso
a los medicamentos que les podran salvar la vida. Parecera entonces que de
acuerdo con el mismo estndar de Blake algunos acuerdos institucionales
internacionales importantes de hoy en da estn sujetos a evaluaciones de justicia social. No hay diferencia moralmente relevante entre un gobierno que de
manera coercitiva impone ciertas reglas a las personas en su jurisdiccin, y un
grupo de gobiernos complacientes que tambin de manera coercitiva imponen
tales reglas a las personas dentro de la unin de sus jurisdicciones.
Thomas Nagel da una razn ms compleja para soportar el supuesto de que
las instituciones sociales nacionales estn sujetas a requerimientos de justicia
social, mientras que las internacionales no. l sostiene que a diferencia de las
instituciones sociales transnacionales:
[...] un orden institucional nacional es impuesto mediante coercin
que se reclama como legtima, a nombre de sus participantes (autores
conjuntos putativos de estas reglas o al menos los supuestos beneficiarios), con una expectativa de aceptacin de este orden (2005).
Para entender cmo esta forma de pensar no es plausible, considrese que los
regmenes nacionales pueden carecer de las siguientes tres caractersticas: un
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gobernante o un grupo gobernante puede imponer coercitivamente sus reglas sin

reclamar el tener derecho a ello, sin pretensin alguna de mandar a nombre de sus
sujetos, y sin expectativa alguna de que estos sujetos deban aceptar la autoridad
de las reglas que se les han impuesto. Si el concepto de justicia social no fuera
aplicable a una sociedad nacional en esta condicin, las reglas impuestas por
algunos de los peores tiranos, las potencias coloniales, y los ejrcitos invasores
eludiran los requerimientos de la justicia social. Y as todos los otros tiranos,
potencias coloniales y ejrcitos invasores tendran una oportunidad esplndida
para asimismo eximir sus imposiciones de dichos requerimientos. Cualquier
concepcin moral que provea esta oportunidad e incentivo es claramente no
aceptable, por no decir aborrecible.
An ms, es discutible que las tres caractersticas que Nagel destaca falten
en la imposicin de instituciones sociales transnacionales. El rgimen IPR internacional, con sus aspectos coercitivos, es defendido minuciosamente, procedimental y sustantivamente, como benfico para todos y justamente obtenido.
Es administrado por agencias (OMC, OMPI) que forman parte del sistema de
las Naciones Unidas y bajo su moto de Nosotros, los pueblos. Para expresar una
expectativa de conformidad, rutinariamente se usa un lenguaje moralmente
fuerte: piratera, falsificacin, etc.
Concluyo que Rawls, Blake y Nagel no han dado buenas razones para eximir
los arreglos institucionales transnacionales de cualquiera y de todas las evaluaciones de justicia social. El fracaso de sus argumentos deja abierto el camino para
una concepcin cosmopolita de la justicia social que coloca ciertas demandas
ampliamente compartibles sobre el diseo de cualquier orden institucional, como
por ejemplo, que no genere dficit masivos de derechos humanos ni grandes
desigualdades socioeconmicas que de entrada se puedan evitar. Tal concepcin
asignara a los agentes humanos varias tareas de justicia social, es decir, tareas
relacionadas con las instituciones sociales: en la medida en que compartimos la
responsabilidad sobre el diseo de las instituciones sociales, debemos trabajar
para lograr su diseo justo. En la medida en que participamos en instituciones
sociales justas, debemos acomodarnos a ellas. En la medida en que participamos
en instituciones sociales injustas, debemos promover su reforma. Las concepciones cosmopolitas de justicia social diferirn en cmo especifican la justicia
social y en cmo especifican sobre esta base las tareas de justicia social de los
agentes humanos. Tambin diferirn en si los agentes humanos tienen una tarea
de justicia social de ayudar a crear instituciones sociales justas donde todava no
exista ninguna, por ejemplo en un estado de naturaleza. Kant asign tal tarea
a cualquier agente humano que no pueda evitar afectar a otros.
El cosmopolitismo es a menudo desechado como una perspectiva que no deja
ningn espacio para tipo alguno de parcialidad hacia la familia, los amigos, o los
proyectos personales (Scheffler, 2001; Miller 2002). Cualquier variante plausible
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THOMAS POGGE
de cosmopolitismo debe poder distanciarse de esta caricatura. Las variantes del

cosmopolitismo de justicia social lo hacen distinguiendo diferentes dominios
de la vida humana, y luego exigiendo imparcialidad cosmopolita slo para uno
de ellos: para el diseo y administracin de las instituciones sociales. La idea
general de tal divisin por dominios es familiar en el mbito de los jueces y los
rbitros, quienes deben ser escrupulosamente imparciales, pero slo cuando estn
actuando en sus respectivos roles. Esta idea se extiende al resto de la poblacin.
Se supone que todos los adultos deben ser imparciales en ciertos dominios: ciertamente cuando servimos como jurados, y tambin cuando hablamos, actuamos
o votamos como ciudadanos. As, no importa cunto ame una madre a sus
hijos y no importa qu tan comprometida est con lograr para ellos las mejores
oportunidades educativas y prospectos de trabajo, nosotros (normativamente)
esperamos que su juicio como ciudadana en asuntos relacionados con el sistema educativo no est influenciado ni por el gnero ni por el color de la piel de
sus hijos. De igual forma condenaramos a un compatriota que basara su juicio
ciudadano sobre la invasin a Irak en sus creencias sobre cmo esta invasin
afectara sus inversiones particulares. En tanto los ciudadanos hablen, voten y
acten como ciudadanos, se espera que seamos guiados imparcialmente por la
justicia y el bien comn, dejando de lado nuestros proyectos y lealtades personales. Fuera de este dominio, podemos dar un peso fuertemente desproporcionado
a nuestros amigos, la familia y los proyectos personales al decidir dnde vivir,
con quin casarnos, qu profesin escoger, y as sucesivamente; todo sin poner
en riesgo nuestro compromiso con la justicia social.
Los seguidores del cosmopolitismo de justicia social aplican esta idea de
manera ms general, ms all del Estado nacin: cuando los agentes humanos
participan en el diseo de los arreglos institucionales transnacionales, deberan
dejar de lado sus alianzas y proyectos personales as como sus lealtades nacionales
para poder considerar de manera imparcial los intereses de todos los individuos
afectados por esos arreglos institucionales.
Cosmopolitismo monista
De acuerdo con el cosmopolitismo de justicia social, la injusticia es primariamente una propiedad de los diseos institucionales. Las instituciones sociales son
injustas en la medida en que ellas, previsiblemente, se desempean peor sobre
los seres humanos que algn posible diseo institucional alternativo. Los agentes
humanos y su conducta pueden llamarse injustos en un sentido secundario en
la medida en que violan sus deberes de justicia social al contribuir al diseo o
imposicin de instituciones sociales injustas.
El cosmopolitismo monista rechaza este enfoque primario en la evaluacin
de instituciones sociales. l entiende la injusticia primariamente como una
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propiedad de los Estados del mundo, que sobreviene en las propiedades de los
seres humanos o en las relaciones comparativas entre ellos, por ejemplo en la
esclavizacin de una persona o en la desventaja de nacimiento de otra. Las instituciones sociales pueden entonces llamarse injustas en un sentido secundario
en tanto que ellas contribuyen a la injusticia en el mundo. Sin embargo, a este
respecto no son las nicas. Tanto los agentes humanos y su conducta, como
todos los otros factores causalmente relevantes que aquellos pueden afectar,
pueden ser etiquetados como injustos en el mismo sentido secundario en la
medida en que contribuyen, de manera evitable, a la injusticia en el mundo.
El cosmopolitismo monista coordina a todos los agentes humanos y a todos los
factores moldeables humanamente hacia un objetivo nico: hacer el mundo
tan justo como nos sea posible.
El contraste central entre el cosmopolitismo de justicia social y el monista
es que el primero busca formular un objetivo especfico para las instituciones
sociales, mientras que el segundo busca un objetivo nico para todas las iudicanda. Este contraste es cercanamente anlogo en alcance a uno muy discutido en
trabajos recientes sobre la justicia domstica. Rawls ha formulado un objetivo
dirigido a guiar solo el diseo de las instituciones sociales principales de una
sociedad. Varios crticos (Cohen, 1997; Murphy, 1998) han rechazado este
enfoque como incoherente. Ellos argumentan que si el objetivo especificado
en los principios de justicia de Rawls debera promoverse mediante el diseo de
instituciones sociales, entonces debe ser valioso y debe valer la pena hacerlo. Y,
si es valioso, entonces debera ser promovido no solamente a travs del orden
institucional de una sociedad sino tambin a travs de su cultura, de sus asociaciones, y de los ciudadanos en sus vidas y actuaciones personales. Si el objetivo
especificado por el principio de diferencia es el correcto para el diseo del orden
econmico de una sociedad, entonces debe serlo tambin para las costumbres
y convenciones sociales, para las corporaciones, iglesias, organizaciones, y para
los agentes econmicos individuales: trabajadores, consumidores, inversionistas,
empleados y ejecutivos.
Responder a estas crticas en dos etapas: mostrar primero que el contraste
no es tan importante como parece, y segundo, que el cosmopolitismo de justicia
social escapa a la amenaza de la incoherencia.
El contraste es menos importante de lo que parece porque la forma en que
las instituciones sociales son moldeadas tiene consecuencias profundas para
todos los otros tipos de iudicanda. Una de ellas ya fue discutida: una concepcin de justicia social enfocada en el diseo institucional implica obligaciones
tales para todos los agentes humanos en relacin con las instituciones sociales.
Adicionalmente, muchos de los efectos ms profundos del diseo institucional
sobre las vidas humanas individuales son indirectos. Por ejemplo, el orden
institucional de una sociedad influye en su cultura y sus convenciones, y par-
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cialmente a travs de stos, en los valores y disposiciones de sus ciudadanos.

Estas influencias indirectas del diseo institucional tienen que ser consideradas
en el diseo institucional. Consecuentemente, si el estndar moral que gua el
diseo institucional no es usado para moldear directamente iudicanda de otros
tipos, este estndar tendr un impacto indirecto considerable sobre ellas. Si
un buen diseo del orden institucional global mantuviese un nivel muy alto
de cumplimiento de los derechos humanos y una distribucin socioeconmica
razonablemente balanceada, lo hara en gran parte indirectamente: dando
forma a las decisiones y directrices polticas, a las culturas y convenciones, y a
los valores y disposiciones (Pogge, 2000).
En cuanto a las divergencias remanentes, el antimonismo de la teora de
Rawls y del cosmopolitismo de justicia social puede ser defendido del cargo de
incoherencia. Una manera de hacer esto apela a la deseabilidad de un consenso
traslapado en vez de uno comprehensivo. Es altamente deseable que aquellos
que viven juntos compartiendo un orden institucional estn moralmente de
acuerdo con su diseo. Este acuerdo basado en la moral presupone un estndar
moral compartido en vista del cual este orden institucional puede ser justificado
y ajustado. La coexistencia basada en la moral no presupone, sin embargo, que
la gente est de acuerdo con todos los otros aspectos de la moralidad: en lo que
hace valiosa una vida humana, en la mejor manera de hacer amistades, en la
mejor forma de tener una vida de familia o en cmo administrar organizaciones
religiosas. En la medida en que un acuerdo moral comprehensivo a travs de
todas las iudicanda no puede lograrse en el mundo moderno sin coercin masiva,
hay una buena razn entonces para aceptar desacuerdos respetuosos, en la medida en que stos puedan ser acomodados dentro de un esquema institucional
nico soportado por un estndar moral compartido.
Pero, cmo podemos respetar a comunidades y ciudadanos que junto con
nosotros aprueban cierto objetivo (o sistema de objetivos) G para el dominio del
diseo institucional, y luego apoyan otro(s) objetivo(s) diferente(s) para otros
dominios de la vida humana? La aprobacin de objetivos diversos para dominios
diferentes no indica necesariamente ni incoherencia ni falta de compromiso
real. Los objetivos moralmente importantes pueden ser tales, que algunas
iudicanda son buenas promovindolos y otras no. Esto sugiere una divisin
del trabajo: algunos tipos de iudicanda deben dedicarse fuertemente a cierto
objetivo, mientras que otros pueden ignorarlo completamente. Por ejemplo:
las reglas del cdigo de impuestos son especialmente adecuadas para moderar
las desigualdades socioeconmicas, mientras que los individuos en sus roles
de clientes, trabajadores, o administradores desempean muy mal este papel.
Sera entonces adecuado disear el cdigo de impuestos con una dedicacin
muy fuerte hacia este objetivo, mientras que, en compensacin, se libera a los
agentes econmicos de la responsabilidad de considerarlo en sus transacciones
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ordinarias de mercado. Es enteramente posible que el objetivo de moderar la

desigualdad socioeconmica se alcance mejor si se somete el diseo del cdigo de
impuestos a la potente exigencia del principio de diferencia de Rawls, mientras
que slo se pide a los agentes econmicos el que apoyen polticamente el cdigo
de impuestos ptimo y lo cumplan personalmente.
De manera relacionada, a veces los objetivos se alcanzan mejor a travs de
iudicanda que apuntan a metas diferentes, inclusive, contradictorias. As, una
asignacin eficiente de recursos puede alcanzarse mejor en un sistema de mercado cuyos participantes no se dediquen a su bsqueda. El castigo de todos, y slo
los culpables, puede lograrse mejor a travs de un sistema de justicia criminal
que involucre abogados de la defensa quienes trabajen contra tales castigos.
Estas consideraciones disuelven ambos vnculos del argumento de incoherencia:
el hecho de que algunas clases de iudicanda deberan ser dirigidas hacia cierto
objetivo, no indica que este sea de importancia final alguna. Y el hecho de que
algn objetivo sea de importancia final no establece que todas las iudicanda le
deban ser dedicadas.
Estas consideraciones no defienden simplemente el cosmopolitismo de justicia social del cargo de incoherencia; ellas tambin indican un problema con la
teorizacin en el monismo: no hay una meta o sistema de metas que se pueda
asignar plausiblemente a todos los tipos de iudicanda. Esto es as no solo porque
las iudicanda son diferentes en aquello que son buenas promoviendo, sino tambin porque sera moralmente ofensivo tratar de influenciar a las madres para,
por ejemplo, ser impulsadas por la misma preocupacin imparcial hacia todos los
nios; preocupacin que con toda razn esperamos de las instituciones sociales.
Al pedir que todas las iudicanda sean dedicadas a un slo objetivo, el monismo
genera la queja de que no deja ningn tipo de espacio para la parcialidad hacia
la familia, los amigos o los proyectos personales.
El monismo puede evitar este problema al entender diferentemente el rol
que asigna al objetivo comn que postula. Hasta el momento, hemos pensado
sobre l con inspiracin, como un objetivo comn de compromiso abierto; un
superobjetivo al cual todas las iudicanda deberan dedicarse; uno que impulsa a
los agentes humanos a servirlo, y uno que es reconocido y celebrado en nuestra
cultura, nuestras convenciones, nuestras leyes y en nuestro orden institucional.
La otra manera de tornar en normativo un objetivo involucra una relacin
instrumental. Al usar este entendimiento, el monismo no exigira que todas
las iudicanda fueran abiertamente dedicadas a un objetivo comn, sino que
sus compromisos abiertos correspondientes sean moldeados de tal forma que
estas iudicanda cooperen ptimamente hacia el logro de un objetivo comn, el
cual, as entendido, yo denomino el objetivo maestro. Como bien se conoce de
las discusiones sobre utilitarismo, un objetivo maestro puede no ser alcanzado
satisfactoriamente mediante devocin abierta: la felicidad no ser maximizada
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mediante la dedicacin de todo a la maximizacin de la felicidad, y anlogamente

para otras especificaciones del objetivo maestro. Entonces es muy posible que
un objetivo tal ocasione que las diversas iudicanda sean dedicadas abiertamente
a metas diferentes y posiblemente diversas.
Tal diferenciacin de metas es bienvenida en la medida en que permite la
reconciliacin de una meta comn imparcial con la parcialidad de algunas (y
la imparcialidad de otras) iudicanda. La cooperacin ptima de todas las iudicanda para satisfacer la meta maestra imparcial puede muy bien permitir o aun
requerir que agentes humanos individuales estn parcializados hacia sus propias
familias, amigos o proyectos personales. Esto es as porque los seres humanos,
los nios por ejemplo, tienden a prosperar mejor con el amor enfocado de unos
pocos que con la preocupacin imparcial de billones de adultos (Goodin, 1988).
Desviaciones similares de la meta comn pueden ser autorizadas tambin a otras
iudicanda: nuestra cultura, convenciones, leyes y orden institucional no tienen
que ser moldeadas abiertamente para reconocer y celebrar la meta maestra. En
vez de ello, cada iudicandum debera ser modelado y diseado de tal forma que
haga cooperar ptimamente a todos ellos hacia la obtencin de la meta maestra.
Pero esta reconciliacin es problemtica de dos maneras. Cualquier aprobacin que se confiere a nuestras lealtades y compromisos personales es tmidamente
instrumental: el amor de una madre por sus propios hijos es algo bueno, pero
slo porque y en la medida en que contribuye a (o por lo menos no desvirta)
la justicia del mundo concebido imparcialmente. Ms an, tal aprobacin es
tambin precariamente contingente: es completamente posible que una divisin
muy diferente de las devociones a travs de las iudicanda sera mejor ahora o
en el futuro para el alcance de la meta maestra imparcial. Si es as, el monismo
exigira la reingeniera de nuestro mundo social para inculcar la combinacin
de compromisos ptimos en los seres humanos y en todas las otras iudicanda
que podamos afectar. Las personas, las asociaciones, las convenciones humanas,
las culturas y las subculturas, los mundos de las artes, la msica, los deportes, la
cocina, la poesa, el turismo, todos tendran que ser afinados de tal forma que
todos ellos juntos promuevan ptimamente la meta maestra.
Estas implicaciones ms bien totalitarias del cosmopolitismo monista pueden
ser mitigadas. Uno puede especificar la meta comn no como un ptimo (as
como la ms grande felicidad agregada obtenible o, la distribucin de libertad ms
uniformemente obtenible), sino como un umbral ms cmodamente alcanzable.
Un ejemplo sera una concepcin que considere a la justicia sobre la tierra como
alcanzada cuando todos los seres humanos alrededor del mundo tengan acceso
seguro a los objetos de sus derechos humanos. Una especificacin as permitira
muchas formas diversas de cmo se podra moldear iudicanda permisiblemente:
el cumplimiento universal de los derechos humanos es compatible con una amplia diversidad de culturas, parcialidades y modos de organizacin econmica.
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Sin embargo, esta mitigacin puede volver la meta de la justicia sobre la

tierra improbablemente modesta. Podemos en realidad aceptar como completamente justo un mundo en el cual los pobres (aunque sus derechos humanos
estn satisfechos)tengan tan inferiores oportunidades que la brecha entre ellos
y los ms acaudalados se est aumentando inexorablemente ms all de todos
los lmites razonables? Un problema adicional con la mitigacin es que no
puede solucionar el problema en un mundo como el nuestro, el cual, debido
al extendido incumplimiento, presenta dficits masivos de derechos humanos.
En un mundo as, la parcialidad hacia la familia, los amigos o los proyectos
personales no es, en el mejor de los casos, concebida imparcialmente. Los derechos humanos bsicos de los nios a nivel mundial seran satisfechos mejor,
por ejemplo, si la parcialidad de los adultos ms acaudalados hacia sus propios
hijos fuera fuertemente reducida en favor de la preocupacin imparcial por
todos los nios. Este punto sigue siendo vlido an cuando recibir amor de los
padres de uno se incorpore dentro de la meta maestra: en un mundo como el
nuestro, los adultos acaudalados pueden dar mucho ms de tal amor al combatir
las influencias destructivas de las enfermedades, el hambre y el trabajo excesivo
en las familias pobres que dando amor a sus propios hijos.
Dado que el cosmopolitismo de meta maestra ofrece pocas perspectivas de
una teora moral plausible que pueda acomodar la objecin de parcialidad, uno
puede estar tentado por una dilucin del monismo de super-meta. La idea
bsica es afirmar que todas las iudicanda deberan dedicarse a esta super-meta
cosmopolita sin afirmar que debe ser su nica meta. Las personas, por ejemplo,
deberan comprometerse internamente con la justicia sobre la tierra concebida
imparcialmente, pero pueden tambin tener otras metas moralmente obligatorias, o que valen la pena, o que al menos son permisibles. Entre estas otras
metas moralmente aceptables estn las relacionadas con los agentes, metas que
llevan a las personas a mostrar preocupacin especial por sus seres queridos y
por sus proyectos personales. Al tener tales preocupaciones especiales, las personas estn comprometiendo la justicia cosmopolita de una manera permisible.
Diluida de esta forma, una teora de una meta comn ya no es monista. Con
la dilucin, ciertas metas adicionales son consideradas permisibles para los seres
humanos con el fin de dejar espacio a la parcialidad. Estas metas adicionales
no son adecuadas para todas las iudicanda, y en una teora diluida no habr
una meta o conjunto de metas a la cual se deberan dedicar o dirigir todas las
iudicanda. La dilucin entonces sacrifica las atractivas unidad, simplicidad y
elegancia del monismo.
El cosmopolitismo diluido tiene poco contenido valioso, ya que simplemente
afirma que todas las iudicanda deberan dedicarse a la super-meta cosmopolita (como una de tantas metas). La dilucin, despus de todo, es un asunto
de grado: las concepciones morales y las personas se vuelven siempre menos
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cosmopolitas mientras ms distantes estn de la devocin total y exclusiva a la

meta monista de la justicia sobre la tierra, como cuando un hombre se vuelve
menos calvo cuando imaginamos que los cabellos en su cabeza aumentan en
longitud y en cantidad. Las personas pueden tener entre sus metas la justicia
sobre la tierra, an mientras esta meta es rutinariamente desplazada, marginada
o ahogada por otras.
Para tener alguna fuerza, el cosmopolitismo diluido debe entonces ser especificado: determinando qu otras lealtades y ambiciones (morales o no, personales, relativas a los agentes o neutrales con respecto a ellos) son permisibles
a los seres humanos, y cul es su peso relativo en relacin con la super-meta.
De la misma manera en relacin con todas las otras iudicanda para las cuales
se consideran admisibles metas competitivas diversas. Una gran dificultad que
aqu se presenta es justificar las ponderaciones o los lmites a ellas para las varias
moralidades y las concepciones moralmente significativas que compiten entre
s. Ninguna teora moral en este sentido ha sido propuesta en detalle hasta hoy.
Concluyo que el cosmopolitismo monista fracasa tanto en su versin de
la super-meta como en la de la meta maestra. Si una teora moral plausible
puede ser construida diluyendo una variante del cosmopolitismo monista es
algo que est por establecerse. Comparado con tal dilucin, el cosmopolitismo
de justicia social disfruta de la ventaja de una elegancia mayor. No restringe la
fuerza, sino el alcance de la meta cosmopolita. Esta se aplica solo al diseo de las
instituciones sociales, pero rige de modo supremo en este dominio. Los agentes
humanos son entonces guiados indirectamente por ella: deben asegurarse que
las instituciones sociales estn relacionadas con ella apropiadamente. As, es
slo con respecto a sus responsabilidades relacionadas con las instituciones
sociales que los agentes humanos deben poner completamente a un lado sus
metas personales y las preocupaciones morales relacionadas con s mismos (lo
que naturalmente no quiere decir que sera equivocado de su parte el promover
la meta cosmopolita de otras maneras. Ms sobre esto en la siguiente seccin).
El cosmopolitismo monista es consecuencialista en espritu. Lo que finalmente importa es el xito en relacin con la meta comn. Todas las iudicanda
deberan dedicarse (super meta) o disearse (meta maestra) ptimamente para
contribuir a dicho xito. Lo que es la contribucin ptima de un iudicandum
depende de su impacto sobre las otras iudicanda y de cmo sus efectos interactan con los de otras iudicanda. La respuesta a la pregunta sobre si un agente
humano debera promover la justicia sobre la tierra dando dinero a los pobres,
apoyando una campaa poltica en Uganda o ayudando a reformar la produccin agrcola en Corea del Norte depende entonces solo del efecto esperado,
independientemente de cmo est relacionado el agente con los seres humanos
que puedan ser afectados por su conducta.
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En contraste, el cosmopolitismo de justicia social, debido a que renuncia

a la idea de una meta comn, se acopla bien con una comprensin no consecuencialista de la moralidad. Puede asignarles a los agentes una responsabilidad
especialmente ponderada en relacin con las instituciones sociales en cuyo
diseo o imposicin ellos participan, volviendo la preocupacin por la justicia
social relativa a los agentes. Y puede tambin, como lo hemos visto, dar mayor
peso a los daos que las instituciones sociales requieren o autorizan que a los
daos que ellas simplemente generan o fracasan en prevenir. Los cosmopolitas
monistas rechazan la incorporacin de estos dos elementos no consecuencialistas junto con el confinamiento al dominio del diseo institucional, de las
preocupaciones imparciales sobre los intereses de todos los seres humanos.
Ellos pueden protestar de la siguiente manera: todos estos elementos se alejan
de la promocin ptima de la justicia en la tierra. Qu pasa si las ms grandes
injusticias sobre la tierra, y aquellas que yo bien pueda mitigar, no sean rastreables hasta instituciones sociales en cuyo diseo o imposicin yo participo? El
cosmopolitismo de justicia social implica entonces, perversamente, que me debo
enfocar en injusticias menores que s sean rastreables de esa manera.
Naturalmente, la implicacin es perversa slo en la presuncin de una moralidad enteramente consecuencialista. Y esta presuncin es bastante discutible.
Es ms fructfero para nuestro tema, sin embargo, si dejamos aqu de lado este
bien conocido debate para en vez de ello examinar cmo nuestros dos tipos de
cosmopolitismo podran diferir en sus implicaciones para el mundo de hoy en
da. Este examen es especialmente importante si pensamos en las concepciones
morales no como teoras de valor que cubren todos los mundos posibles, sino
como productos culturales con una tarea social prctica.
En el mundo actual, el enfoque de los cosmopolitas de justicia social en el
diseo institucional no es una limitacin importante porque casi todos los daos
serios que los seres humanos sufren son evitables mediante el diseo institucional, en la medida en que sean en alguna forma humanamente evitables. Las
instituciones sociales son omnipresentes y modelan profundamente el mundo
humano en gran parte a travs de su influencia sobre otras iudicanda. Tampoco
es una limitacin significativa si los agentes dan un peso especial a los daos
rastreables a estas instituciones sociales en cuyo diseo o imposicin ellos
participan. Todos los ms potentes agentes con una posicin que les permita
generar cambio significativo son participantes de una red institucional global
altamente consecuencial que est profundamente involucrada en la mayora de
los grandes daos que estamos presenciando. Como ejemplo, ya he mencionado
el rgimen IPR global con sus efectos dramticos sobre el acceso de la gente
pobre a las medicinas avanzadas. Aqu las reglas globales aceptadas por casi
todos los gobiernos del mundo exigen lo que obviamente daa al pobre global:
que las versiones genricas baratas de medicinas de vida o muerte bajo patente
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no pueden ser fabricadas o vendidas sin autorizacin del poseedor de la patente.

Al incentivar la innovacin farmacutica mediante poderes monoplicos de
fijacin de precios, las mismas reglas engendran tambin el descuido dramtico
de enfermedades que afectan a los pobres de manera desproporcionada. De los
1393 nuevos frmacos aprobados entre 1975 y 1999, slo 13 eran indicados
especficamente para enfermedades tropicales, y, de esos 13, cinco eran derivados de investigacin veterinaria y dos haban sido solicitados por los militares.
Otro ejemplo ilustra cmo el diseo de las instituciones globales puede hacer mucho dao al influenciar profundamente la estructura de los regmenes
nacionales. Considrese las reglas globales que autorizan a cualquier persona o
grupo que tiene el poder efectivo en un pas, independientemente de cmo fue
su adquisicin y cmo es su ejercicio, a vender los recursos del pas y a disponer
de lo que por ellos se obtiene; a pedir prestado en nombre del pas, y por ese
camino imponerle la obligacin del servicio de una deuda; a firmar tratados
en su nombre y atar as a su poblacin presente y futura; y a usar sus ingresos
para adquirir los medios de la represin interna. Esta prctica global explica
en gran parte por qu tantos pases son tan mal gobernados. Ella posibilita
el afianzamiento de las juntas o dictadores ms odiados, brutales, represivos,
corruptos, antidemocrticos e inconstitucionales. Tales gobernantes pueden
reprimir violentamente los esfuerzos de la gente para alcanzar un buen gobierno,
usando armas que compran en otros pases y que pagan vendiendo los recursos
de la gente a extranjeros e hipotecando su futuro a bancos y gobiernos forneos.
Esta prctica que mejora considerablemente las recompensas del poder de
facto, alienta tambin los intentos de golpe de estado y las guerras civiles, lo que
provoca intervenciones militares oportunistas de pases vecinos. Y en muchos
pases, especialmente los ricos en recursos, esta prctica hace imposible, aun
para los lderes democrticamente elegidos y bien intencionados, el frenar la
malversacin de los ingresos del Estado: cualquier intento de llevar a los militares
ante la ley est impregnado de peligro, ya que ellos saben bastante bien que
un golpe de estado puede restaurar y mejorar su acceso a los fondos estatales.
Adems, estos fondos pueden ser repuestos despus del golpe, vendiendo los
recursos de la nacin, y ser todava intercambiables con los medios para la
represin domstica.
Concluyo que la mayora del dao que los seres humanos sufren en nuestro
mundo podra ser evitado mediante reformas del orden institucional global, por
cuyo diseo e imposicin todos los agentes humanos ms poderosos tienen directa o indirectamente alguna responsabilidad. (Los gobiernos y las organizaciones
intergubernamentales negocian e imponen las reglas y son as directamente
responsables; los ciudadanos, las corporaciones y otras asociaciones influencian
a los gobiernos y a las organizaciones intergubernamentales, y son as indirectamente responsables). No es entonces correcto en el mundo en que vivimos que
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el cosmopolitismo de justicia social desconecte o desve a los agentes humanos

ms poderosos de los ms grandes daos sufridos por los seres humanos.
De hecho, el cosmopolitismo de justicia social puede atribuir una mayor
significacin moral a esta conexin. El cosmopolitismo monista critica a los
agentes humanos poderosos por hacer muy poco para manejar las grandes injusticias del mundo. Los critica tambin por hacer demasiado para contribuir
a estos daos monumentales. Los agentes humanos poderosos no estn slo
permitiendo que los daos sucedan, sino que los estn inflingiendo al contribuir
a la imposicin de instituciones globales que causan dao a los seres humanos
de manera previsible y evitable, y lo hacen especialmente a travs de lo que ellas
requieren y autorizan. Para estar seguros, la distincin entre deberes positivos
para evitar los daos y deberes negativos para no inflingirlos es considerada
moralmente insignificante por los consecuencialistas. An as, para aquellos
que la encuentran moralmente significante, la crtica cosmopolita de justicia
social ser ms fuertemente atractiva.
Debido a que los actores humanos ms privilegiados y poderosos muestran
muy poca preocupacin, si es que muestran alguna, por los daos grandes y
evitables que los seres humanos sufren, algunos que s se preocupan pueden encontrar que no pueden reformar las instituciones globales, reformas que podran
hacer que tales daos no fueran tan grandes. El cosmopolitismo de justicia social
no se reduce al hecho de advertir a dichos agentes que si no pueden realizar
cambios a travs de reformas institucionales no necesitan hacer nada. En lugar
de esto, puede afirmar que aquellos que contribuyen al diseo o imposicin de
instituciones injustas o se benefician de ellas, aun cuando no tengan alternativas razonables, tienen una obligacin compensatoria de justicia. Los agentes
humanos ms poderosos, por ejemplo los ciudadanos opulentos de los pases
ricos, estarn en esta posicin. Aun si no podemos influenciar efectivamente a
nuestro gobierno para lograr reformas significativas de las instituciones globales,
deberamos al menos compensar por los beneficios que derivamos de instituciones globales injustas y/o por nuestras contribuciones indirectas a los daos que
causan estas instituciones injustas. Por medio de nuestros impuestos, nuestro
trabajo y de muchas otras maneras reforzamos nuestro Estado, el cual junto
con otros, y en nuestro nombre, disea e impone instituciones globales injustas.
Nosotros a menudo nos beneficiamos de tal injusticia. Al hacerlo, violamos los
deberes negativos de justicia, a menos que compensemos trabajando tambin
para proteger a algunas de las vctimas de esta injusticia.
4. Cosmopolitismo tico
La discusin anterior del cosmopolitismo monista contiene las razones del por
qu una concepcin cosmopolita de la tica no es plausible. Los seres humanos
necesitan al menos tener la opcin de tener relaciones especiales con los amigos
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y la familia, relaciones que hacen que su conducta ria con el requerimiento

cosmopolita de la imparcialidad. Similarmente, los agentes humanos colectivos,
tales como las ciudades, las iglesias, las asociaciones y los Estados, necesitan al
menos tener la opcin de mostrar preocupacin especial por sus miembros en
preferencia a los que no lo son. Por lo tanto, el cosmopolitismo tico estrictamente concebido resulta imposible.
Si a los agentes humanos individuales o colectivos no se les puede exigir
plausiblemente que tengan un compromiso exclusivo con una concepcin cosmopolita de la tica, entonces la pregunta vital parece ser una de grado: deberan
los agentes humanos individuales y colectivos ser ms cosmopolitas de lo que
son ahora, reduciendo en su conducta normal la diferencia entre la preocupacin que muestran por los intereses de sus allegados y la que manifiestan por
los intereses de completos extraos?
Martha Nussbaum (1996) aborda estas preguntas en su crtica del patriotismo en los Estados Unidos de Amrica, tal como es celebrado por Richard
Rorty (1998) y por otros. Ella explica su crtica primariamente en relacin con
la educacin: a los nios se les debera ensear que los extranjeros son tambin
ciudadanos de este mundo, iguales a nosotros en dignidad y en derechos humanos; y tambin se les debera ensear concretamente sobre los extranjeros, la
historia, la cultura, los problemas y los prospectos de sus sociedades. Este punto
es enfatizado y defendido tambin por Jeremy Waldron (2000), quien asocia
el cosmopolitismo (tico) especialmente con la voluntad de relacionarnos con
aquellos que no son miembros de nuestra propia comunidad, cultura y Estado y
con aquellos que no comparten nuestros propios valores y hbitos; y establecer
con ellos un dilogo abierto sobre cmo podramos vivir bien todos juntos en
este nico mundo que debemos compartir.
Como se puede aprender de nuestro examen del cosmopolitismo de justicia
social, hay otra manera de moderar una concepcin cosmopolita de la tica.
En vez de reducir su fuerza (mediante la dilucin), uno puede limitar su alcance. Uno podra sostener por ejemplo, que todos los agentes humanos tienen
ciertos deberes negativos muy estrictos de no daar a los seres humanos de
determinadas maneras, digamos, no violar sus derechos humanos; y que estos
deberes negativos son excepcionales en dos formas: primero, estn exentos del
privilegio moral disfrutado por los agentes humanos de mostrar mayor preocupacin por los intereses de los allegados. Manteniendo las circunstancias
fijas, es perfectamente aceptable tener mucha mayor voluntad de ayudar a un
miembro de la familia que a un vecino, a un vecino ms que a un extrao que
de todas formas es compatriota, y a un extrao compatriota que a un extrao
forneo. Pero no es aceptable tener tal escala deslizable en la disposicin propia
a no violar los derechos humanos. No es aceptable por ejemplo, correr mayores
riesgos de manejar borracho en el extranjero sobre la base de que aquellos que
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uno est poniendo en peligro son slo extranjeros. Al buscar evitar violar los
derechos humanos, cualquier agente debe dar exactamente el mismo alto valor
a los derechos humanos de cualquier ser humano. Los derechos humanos como
una restriccin colateral sobre la conducta humana vienen con el mismo fuerte
imperativo de cumplimiento, sin importar cmo est relacionado el agente con
las vctimas potenciales de su conducta.
La segunda caracterstica excepcional de estos deberes negativos es su fuerza
excluyente. En contextos de decisin donde estos deberes se encuentran en
aplicacin, las razones menores pierden su validez. Describimos este modelo
anteriormente en relacin con ciertos roles pblicos que tienen que ver con
la justicia social. Un funcionario pblico que est decidiendo entre distintos
oferentes que compiten entre s, no puede permitirse a s mismo ser influenciado
de manera alguna ni por sus intereses personales propios ni por los de sus amigos.
Su deber de tomar esta decisin en aras del bien pblico no es uno que, en aras
de su rigor, deje a sus intereses parcializados desprovistos de la capacidad de
influir sobre su decisin. Ms bien su deber es excluyente al desterrar completamente tales parcialidades de cualquier consideracin. Podemos extender
este modelo a los deberes de los agentes humanos para evitar la violacin de los
derechos humanos en su conducta personal. Cuando este deber est en juego,
todas las razones no relacionadas con los derechos humanos deben ser dejadas
por fuera de cualquier consideracin, an cuando involucren los compromisos
ms preciados del agente en cuestin.
Este modelo proporciona una enrgica respuesta a Miller y Scheffler, quienes
asumen que las parcialidades de un agente deben ser dilusivas: si las responsabilidades especiales y los deberes asociativos aumentan lo que un agente debe a
algunos, entonces ellos necesariamente disminuyen lo que este agente le debe
a otros. Porque parte de lo que es tener responsabilidades [especiales] con
los asociados de uno es que se le pida, dentro de ciertos lmites, dar prioridad
a sus intereses sobre los de los no asociados, en los casos donde ambos entren
en conflicto (Scheffler, 2001 : 87). Naturalmente, esto es correcto, pero no
se deriva del hecho de que el agente le deba a los extraos menos de lo que le
debe a sus asociados, de que le deba a los extraos menos de lo que les debera
en ausencia de sus compromisos especiales. El involucrarse en relaciones especiales podra aumentar lo que uno le debe a sus asociados sin disminuir lo que
se le debe a los extraos.
Se puede objetar que el aumento y la disminucin son inseparables. Al
deberse una mayor consideracin a algunos, no le puede ser exigido a alguien
el dar igual consideracin al resto. Esta objecin es vlida si, en ausencia de
relaciones especiales, los agentes humanos deban igual consideracin. Pero
esto puede ser negado: parece perfectamente permisible para alguien ayudar
a un extrao necesitado y no a otro (an cuando las necesidades del segundo
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sean mayores), darle a un mendigo y no a otro, pagar el tratamiento mdico de

un extrao pobre y no el de otro, y as sucesivamente. Y uno puede hacer esto
porque a uno le gusta la historia de uno, o su cara, o porque uno se encuentra
de buen humor, o por ninguna razn en especial. En resumen, dentro de ciertos
lmites uno puede dar prioridad, dentro de su conducta beneficial, a algunos
seres humanos sobre otros, an cuando no hay una relacin especial que pueda
explicar este tratamiento desigual. Cuando una relacin especial aparece, por
ejemplo la amistad con Jane, esta discrecin moral puede desaparecer. Uno
le debe entonces a Jane el ayudarle por encima de un extrao. Pero esto no
muestra que uno haya llegado a deberle menos al extrao si, an en ausencia
de la amistad, uno hubiera estado moralmente libre de preferir a Jane.
Quizs esta respuesta a la objecin es demasiado fuerte. Quizs las relaciones
y proyectos especiales algunas veces s disminuyen lo que un agente le deba a
extraos distantes. An entonces, podra todava haber algunos deberes hacia
estos extraos cuyo rigor no se vea afectado en absoluto. Uno les debe instituciones sociales justas, cuyo diseo considere de manera igualitaria los intereses
de todos los seres humanos afectados (cosmopolitismo de justicia social). Y, en
virtud de un cosmopolitismo tico plausiblemente restringido, uno tambin les
debe el no violar sus derechos humanos.
Nuestro mundo se encuentra muy lejos de la aceptacin de estos deberes, mucho menos de su cumplimiento. Aquellos que disean las reglas de la economa
mundial dan mayor importancia a los intereses de los 100.000 accionistas ms
ricos en Europa y en los Estados Unidos que a los 3 billones de seres humanos
ms pobres. Y los gobiernos habitualmente bombardean a los civiles extranjeros
para promover sus objetivos polticos, para no hablar de las violaciones grotescas de los derechos humanos que ellos han vuelto rutina desde el 9/11. Lejos
de refutar los valores cosmopolitas, estos hechos muestran la urgencia de una
teorizacin cosmopolita mejor.
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Oscar Meja Quintana
Universidad Nacional, Colombia

omejiaq@unal.edu.co
Resumen
In the 1980s Rawls incorporated a series of reformulations to his initial postulates of the Theory of Justice. On the one hand, he subsumes
communitarian criticism, and on the other hand, he incorporates a late
influence of both Republican tradition and Hegelian philosophy to his
conceptual corpus. One of the key aspects of his reformulation is that
he distances himself from a theoretical procedural rational model and
begins to emphasize the political terms of practical reasonability in Political Liberalism. The purpose of this article is to illustrate the theoretical
mediation that the notion of deliberative democracy provides for these
effects.
Key Words: Rawls, Hegel, Liberalism, Republicanism, Rational, Reasonable, Deliberative democracy.
Introduccin
El pensamiento de Rawls constituye para muchos el resurgimiento de la filosofa
poltica en la segunda mitad del siglo XX. Se origina, cronolgicamente, con la
publicacin de la Teora de la Justicia (1971) de John Rawls, cuyos trazados establecen un audaz intento por fundamentar una nueva concepcin de la moral, la
poltica y el derecho, y de sus relaciones entre s, con sustanciales connotaciones
para el desarrollo institucional de la democracia e inaugurando con ello un proyecto
alternativo. La Teora de la Justicia termina de redondear la crtica al utilitarismo
que Rawls haba emprendido 20 aos atrs, cuando decide acoger la tradicin
contractualista como la ms adecuada para concebir una concepcin de justicia
como equidad capaz de satisfacer por consenso las expectativas de igual libertad y justicia distributiva de la sociedad. Para ello concibe un procedimiento
de consensualizacin, la posicin original, del que se derivan, en condiciones
simtricas de libertad e igualdad argumentativas, unos principios de justicia que
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DEL LIBERALISMO RACIONAL AL REPUBLICANISMO RAZONABLE
172
orientan la construccin institucional de la estructura bsica de la sociedad, a

nivel poltico, econmico y social (Rawls, 1979).
El diseo rawlsiano genera un debate sin precedentes en el campo de la filosofa
poltica que, aunque se inicia en los Estados Unidos, se extiende rpidamente a
Europa y otras latitudes por sus implicaciones para la crtica y reestructuracin
institucional de la democracia liberal decimonnica, en el marco tanto de una
severa crisis de legitimidad como de una tendencia globalizadora, de carcter
neoconservador en nuestras latitudes, neoliberal,l que exige radicales reformas
internas a la misma.
Las primeras reacciones a la propuesta rawlsiana, en la misma dcada del 70,
van a provenir, desde la orilla liberal, de los modelos neocontractualistas de Nozick
(1988) y Buchanan (1975), siguiendo a Hobbes y Locke respectivamente, y ms
tarde, aunque en forma menos sistemtica, la del mismo Hayek (1995). Un tanto
tarda, diez aos despus, Gauthier (1994) igualmente se inscribe en el marco
de esta crtica neoliberal a Rawls. Todas teniendo como denominador comn la
reivindicacin de la libertad sin constricciones, la autorregulacin de la economa
sin intervencionismo estatal, la minimizacin del Estado y la reivindicacin del
individuo y su racionalidad instrumental.
Iniciando la dcada de los 80 se origina la reaccin comunitarista de MacIntyre
(1981), Taylor (1989), Walzer (1983) y Sandel (1982) que da origen a una de las
ms interesantes polmicas filosfico-polticas del siglo XX (Mulhall & Swift)
quienes configuran una especie de versin contempornea de los Jinetes del
Apocalipsis por lo radical de la misma y la sustancial confrontacin que le
plantean a todo el proyecto (neo)liberal de la modernidad.
Dworkin (1996), con su propuesta de una comunidad liberal y la necesidad
de que el liberalismo adopte una tica de la igualdad, fundamenta la posibilidad
de que, coexistiendo con sus principios universales de tolerancia, autonoma del
individuo y neutralidad del Estado, el liberalismo integre valores reivindicados por
los comunitaristas como necesarios para la cohesin de la sociedad, tales como la
solidaridad y la integracin social, en un nuevo tipo de liberalismo integrado o
sensible a la comunidad (Ferrara, 1994 : 122).
Will Kymlicka (1995) tercia en toda esta discusin intentando crear una
teora liberal sensible a los supuestos comunitaristas que equilibre tanto los
derechos humanos, irrenunciables para la tradicin liberal, como los derechos
diferenciados en funcin de grupo, aquellos que permitiran la satisfaccin de las
exigencias y reivindicaciones de las minoras culturales que no pueden abordarse
exclusivamente a partir de las categoras derivadas de los derechos individuales.
La discusin se revigoriza con la publicacin del libro de Rawls, Political
Liberalism, en sus dos ediciones de 1993 y 1997 (Rawls, 1996) donde es innegable la influencia determinante tanto del arsenal comunitarista (y su lectura de
Hegel) como de la tradicin republicana, forzando una revisin de los principios
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liberales decimonnicos y dando origen a un nuevo tipo de liberalismo poltico

que pocos se atreveran a identificar con su antecesor.
El escrito pretende ilustrar, como hiptesis de trabajo, que
A partir de los ochenta Rawls introduce una serie de reformulaciones
en su planteamiento inicial, subsumiendo, de una parte, las crticas
comunitaristas y, de otra, incorporando a su corpus conceptual
la influencia tarda tanto de la tradicin republicana como de la
filosofa hegeliana, siendo uno de los puntos neurlgicos de este
replanteamiento la distancia que toma del modelo racional terico
de Teora de la Justicia y el acento que empieza a colocar en los
trminos de razonabilidad prctica en Liberalismo Poltico, gracias
a las categoras de overlapping consensus y razn pblica que, en
ltimas, le permiten concretar un modelo de democracia deliberativa
enraizado tanto en el republicanismo poltico anglosajn como en la
filosofa del derecho de Hegel.
En orden a ilustrar esta hiptesis, el texto realiza en primer lugar un repaso

de la Teora de la Justicia, donde se quiere dejar en claro los constructos que
inspiran este liberalismo racional inicialmente y en qu sentido las figuras de
la desobediencia civil y del equilibrio reflexivo constituyen ya un trnsito al
nfasis en la razonabilidad que se asumir posteriormente, en el escrito sobre
constructivismo kantiano en teora moral donde Rawls da un giro hacia el comunitarismo, asumiendo sus criticas y tratando de darles solucin a travs de
la categora de persona moral.
Posteriormente se abordar tanto la tradicin republicana como el hegelianismo con el objetivo, primero, de definir las diferentes tendencias de aquel,
bsicamente lo que podramos denominar neo-republicanismo de origen y
evolucin anglosajona, representada por autores como Pocock y Skinner, y
post-republicanismo, que se desarrolla en Francia y que tiene como representantes a una nueva generacin de autores, dentro de los que se destacan Luc
Ferry, Alain Renaut y Sylvie Messure. Y segundo, introducir, igualmente, las
principales categoras de la filosofa hegeliana con el fin de precisar las fuentes
que sern clave en la comprensin del ltimo Rawls.
La tercera parte estar dedicada a la recepcin que tanto el republicanismo
como el hegelianismo tienen en el ltimo y los cambios que Rawls realiza en su
obra tarda. Se aborda aqu las ltimas lecciones de filosofa moral que Rawls da
en Harvard y que versan concretamente sobre la filosofa del derecho de Hegel
de la cual retomar ideas fundamentales para su desarrollo posterior. Enseguida,
se revisarn los cambios hechos por Rawls en Liberalismo Poltico, destacando la
propuesta de un consenso entrecruzado y sus diferentes momentos donde queda
en evidencia la recepcin del republicanismo anglosajn. Y, de igual manera,
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las reformulaciones posteriores tanto en Una revisin de la idea de razn pblica,

su ltimo texto, como en Justicia como Equidad: una Reformulacin, donde la
influencia del hegelianismo parece ser inobjetable .
La Teora de la Justicia
El liberalismo racional
La crisis de legitimidad de la sociedad contempornea pretender ser superada
por John Rawls a travs de unos principios de justicia consensualmente concertados que permitan orientar y corregir el ordenamiento jurdico-poltico
desde unos criterios que puedan satisfacer las expectativas, diferencias y desigualdades de la pluralidad de sujetos colectivos que conforman la ciudadana.
El paradigma del derecho que se deduce de esta concepcin poltica de la
justicia plantea un procedimiento consensual de construccin jurdica (Martinez, 1992; Nino, 1989; Da Silveira et al., 1996) en la concepcin, concrecin
y ejecucin de contenidos, instrumentos y productos jurdico-legales de todo
orden (Meja, 1996; 1997).
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Desde la Teora de la Justicia Rawls (1978) ha concebido este procedimiento

de argumentacin consensual como el instrumento para garantizar que los principios de justicia social o cualquier tipo de principios normativo-procedimentales
que deban orientar la sociedad sean escogidos dialogicamente, rodeando el
proceso de las condiciones necesarias para que no sea contaminado por intereses
particulares y se garantice la universalidad y validez normativa de los mismos.
El constructo metodolgico que utiliza para ello es el de la posicin original,
con el cual se pretende describir un estado hipottico inicial que asegure la
neutralidad de los principios y la simetra discursiva y, como consecuencia de
ello, la imparcialidad en su interior (Rawls, 1978). El velo de ignorancia, principal
mecanismo metodolgico, tendr el propsito de representar la potencial discusin simtrica pblica sobre la estructura bsica de la sociedad, asegurando la
libertad e igualdad argumentativas de los seres humanos y grupos sociales, con
el fin de garantizar que la concepcin pblica de la justicia que se concerte sea
el fruto de un procedimiento dialgico amplio y participativo.
La concepcin de justicia pblica que de ello se deriva no solo constituye el
fundamento dialgico-moral, extra-sistmico, de todo el ordenamiento jurdico
poltico sino que, simultneamente, es un criterio de interpretacin y legitimacin de todas las medidas que el Estado tome en torno a la sociedad. De all se
desprenden tanto las interpretaciones constitucionales como las interpretaciones
ciudadanas sobre cualesquiera leyes y medidas que afectan el orden social, tanto
en su esfera pblica como privada.
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8 El trnsito a la razonabilidad
Desobediencia civil como razonabilidad
En la Teora de la justicia el concepto de desobediencia civil aparece como
la parte final de las instituciones de la justicia, despus de todo el proceso de
fundamentacin que Rawls haba venido adelantando en los captulos anteriores. De aqu puede deducirse que ste delimita su teora de la desobediencia
civil a un marco poltico especfico (Malen, 1988; Estvez, 1994; Meja, 2000).
Efectivamente, para Rawls la desobediencia civil encuentra el ambiente propicio
para su desarrollo en una sociedad casi justa, en su mayor parte bien ordenada
y por consiguiente en una sociedad democrtica que no est exenta de cometer
injusticias contra una parte de sus integrantes.
Una vez establecido este marco, se puede entrar a estudiar la definicin de
desobediencia civil que aporta Rawls. sta se concibe como un acto pblico, no
violento, consciente y poltico, contrario a la ley, cometido habitualmente con
el propsito de ocasionar un cambio en la ley o en los programas de gobierno
(Rawls, 1978 : 332). La desobediencia civil es un mecanismo de excepcin con
el que cuentan las minoras para defenderse de una mayora que promulga leyes
que estn perjudicndolas y no quiere hacer caso a sus reclamos y exigencias.
A travs de la desobediencia civil se est apelando al sentido de justicia de la
comunidad, argumentando la violacin del acuerdo entre personas libres e
iguales. Para Rawls tambin vale la pena tener en cuenta que la desobediencia
civil es un acto poltico, no slo en el sentido en que va dirigido a la mayora
que ejerce el poder poltico, sino tambin porque es un acto guiado y justificado
por principios polticos, es decir, por los principios de justicia que regulan la
constitucin y en general las instituciones sociales (Rawls, 1978 : 333).
Dentro de la sociedad el manejo de la desobediencia civil resulta ser algo
muy delicado, por lo cual Rawls coloca una serie de condiciones para su correcto
ejercicio: en primer lugar, la desobediencia civil se aplica a casos claramente
injustos como aquellos que suponen un bice cuando se trata de evitar otras
injusticias. Se trata de restringir la desobediencia a las violaciones de los dos
principios de justicia rawlsianos y de manera ms especifica a la violacin del
principio de libertad. Por otro lado, la desobediencia civil se concibe como el
ltimo recurso en ser utilizado, una vez han sido agotadas todas las vas legales
debido a la falta de atencin e indiferencia de las mayoras. Finalmente, la
desobediencia civil debe darse dentro de un marco de absoluto respeto a la
ley, porque ella expresa la desobediencia a la ley dentro de los lmites de la
fidelidad a la ley, aunque est en el lmite extremo de la misma. Con ella se
viola la ley, pero la fidelidad a la ley queda expresada por la naturaleza pblica
y no violenta del acto, por la voluntad de aceptar las consecuencias legales de
la propia conducta (Rawls, 1978 : 334).
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Para Rawls esta ltima condicin resulta ser muy importante pues permite
probar a las mayoras que el acto del desobediente es poltico, sincero y legitimo,
lo que apoya el llamado que se hace a la concepcin de justicia de la comunidad.
Para que la desobediencia civil d resultados favorables Rawls tambin seala
una serie de restricciones o precauciones que deben tener en cuenta los desobedientes: no se debe pretender colapsar o desestabilizar el sistema, se debe estar
seguro de la imposibilidad de recurrir a los medios legales y se debe realizar un
estudio concienzudo de la situacin, para examinar la conveniencia del acto
de desobediencia y, de ser necesario, recurrir a formas alternativas de protesta.
Pese a todo Rawls reconoce la posibilidad de una radicalizacin de la desobediencia civil, llegando a adquirir formas violentas, en caso de no ser debidamente
atendidas las demandas de los desobedientes. Puesto que quienes utilizan la
desobediencia civil para protestar contra leyes injustas no estn dispuestos a
desistir de su protesta en caso de que los tribunales no estn de acuerdo con
ellos (Rawls, 1978 : 333) esta situacin no deslegitima el acto de desobediencia. En este punto surge la pregunta por cul es la ltima instancia posible para
evaluar las razones y los actos de los desobedientes. El ltimo tribunal de apelacin, sostiene Rawls, es el electorado en general. No hay peligro de anarqua
en tanto haya cierto acuerdo entre las concepciones de justicia que detentan
los ciudadanos. Aunque la desobediencia civil est justificada, lo cierto es que
parece amenazar la concordia ciudadana. En ese caso, la responsabilidad no
recae en aquellos que protestan sino en aquellos cuyo abuso de poder y de autoridad justifica tal oposicin porque usar el aparato coercitivo para mantener
instituciones injustas es una forma de fuerza ilegtima a la que los hombres
tienen derecho a resistirse.
Para concluir, vale la pena recordar que el adecuado uso de la desobediencia
civil garantiza y fortalece la estabilidad del sistema poltico, pues por medio de
ella se refuerzan las instituciones justas, permite rechazar las injusticias y corregir
las divergencias y disputas. A travs de medios como la desobediencia civil logran
encontrar anclaje en la realidad las figuras y constructos de la democracia constitucional, que por momentos resultan ser excesivamente formales y tericos.
Radicalizacin de lo razonable
Sin embargo, en el campo de la filosofa prctica existe un constructo an
ms radical que la misma desobediencia civil, el equilibrio reflexivo, con la
cual la plausibilidad de los principios se ir comprobando paulatinamente al
contraponerlos con las propias convicciones y contrastarlos con orientaciones
concretas en situaciones particulares (Schmidt, 1992). Esta figura admite dos
lecturas, la primera es metodolgica, y consiste en buscar argumentos convincentes que permitan aceptar como vlidos el procedimiento y los principios
derivados. En este momento se denomina equilibrio porque ... finalmente,
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nuestros principios y juicios coinciden; y es reflexivo puesto que sabemos a qu

principios se ajustan nuestros juicios reflexivos y conocemos las premisas de su
derivacin (Rawls, 1978 : 338). Este equilibrio no se concibe como algo estable
o permanente, sino que se encuentra sujeto a transformaciones por exmenes
ulteriores que pueden hacer variar la situacin contractual inicial.
No basta justificar una determinada decisin racional; deben justificarse
tambin los condicionantes y circunstancias procedimentales. En este sentido,
se busca confrontar las ideas intuitivas sobre la justicia, que todos poseemos,
con los principios asumidos, logrando un proceso de ajuste y reajuste continuo
hasta alcanzar una perfecta concordancia. En este proceso tienen cabida tanto
los juicios ticos como las concepciones morales de los individuos. Para esta
lectura el equilibrio reflexivo se constituye en una especie de auditaje subjetivo
desde el cual el individuo asume e interioriza los principios concertados como
propios, pero con la posibilidad permanente de cuestionarlos y replantearlos de
acuerdo a las nuevas circunstancias.
Ello se convierte en un recurso individual que garantiza que el ciudadano, en
tanto persona moral, pueda tomar distancia frente a las decisiones mayoritarias
que considere arbitrarias e inconvenientes; de esta manera, la exigencia de
unanimidad [...] deja de ser una coaccin (Rawls, 1978 : 623). La voluntad
general no puede ser impuesta con el argumento de ser moralmente legtima
por ser mayoritaria: tiene que ser subsumida libremente por el individuo, en
todo tiempo y lugar. El equilibrio reflexivo es la polea que permite articular la
dimensin poltica con la individual, dndole al ciudadano, como persona moral,
la posibilidad de replantear los principios de justicia y la estructura social que
se deriva de ellos cuando sus convicciones as se lo sugieran. De esta manera
Rawls pretende resolver la contradiccin que haba quedado pendiente en el
contractualismo clsico entre la voluntad general y la autonoma individual,
que Kant haba intentado resolver sin mucha fortuna.
La segunda lectura del equilibrio reflexivo es poltica y, sin duda, ms prospectiva. Aqu, los principios deben ser refrendados por la cotidianidad misma de
las comunidades en tres dimensiones contextuales especficas: la de la familia,
la del trabajo y la de la comunidad, en general. Slo cuando desde tales mbitos
los principios universales pueden ser subsumidos efectivamente, se completa
el proceso. En este punto pueden darse varias alternativas: la primera es la
aceptacin de los principios, y del ordenamiento jurdico-poltico derivado de
ellos, por su congruencia con nuestro sentido vital de justicia. La segunda es
la marginacin del pacto pero reconociendo que los dems s pueden convivir
con ellos y que es una minora la que se aparta de sus parmetros, reclamando
tanto el respeto para su decisin como las mismas garantas que cualquiera
puede exigir dentro del ordenamiento. La tercera es el rechazo a los principios
y la exigencia de recomenzar el contrato social, es decir, el reclamo por que el
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disenso radical sea tenido en cuenta para rectificar los trminos iniciales del
mismo. Normativamente significa que el pacto nunca se cierra y que siempre
tiene que quedar abierta la posibilidad de replantearlo.
Prioridad de lo razonable sobre lo racional
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Ante las mltiples crticas de liberales y comunitaristas, Rawls se permite

corregir y llenar los vacos que evidencian sus crticos. Aqu, especficamente
se concentra en el aspecto moral de su planteamiento volviendo sobre la teora
kantiana, lo que sugiere la reasuncin de elementos como la autonoma y el
procedimiento de consensualizacin (Rubio, 1990). Sin ser propiamente kantiana pues, como algunos anotan, cuando ms se reclama kantiano es cuando
ms claramente comienza a evidenciarse la toma de distancia frente a Kant;
la revisin rawlsiana evidencia el precedente constructivista que infiere de la
filosofa prctica kantiana (Camps, 1997).
El propsito de este apartado ser explicar el constructivismo kantiano como
el elemento que permite a Rawls asumir las crticas comunitaristas a su propuesta
original, siendo este el punto en donde se muestra el giro que el autor hace
hacia el comunitarismo. En esta etapa se da capital importancia al concepto
de persona moral y a las facultades que esta posee, su sentido de justicia y su
concepcin de bien.
El constructivismo kantiano tiene un objetivo poltico fundamental: busca
superar el conflicto que ha desgarrado a la democracia, fundamentando su
solucin a travs de la persona moral del ciudadano. En tal sentido, articula el
contenido de la justicia con una concepcin de persona, en tanto libre e igual,
capaz de actuar racional y razonablemente y, como tal, cooperar socialmente
(Rubio, 1992).
El conflicto que ha dividido a la democracia ha sido el que se ha presentado
entre dos tradiciones: la de la libertad, a partir de Locke, y la de la igualdad,
a partir de Rousseau. La primera prioriza las libertades cvicas (pensamiento,
conciencia, propiedad), y la segunda las libertades polticas, subordinando
las primeras a estas ltimas. El punto de superacin de esta dicotoma puede
encontrarse en una interpretacin de la libertad y la igualdad congenial con la
de persona moral. La justicia como equidad articula la concepcin de persona moral con la de sociedad-bien-ordenada a travs de un procedimiento de
argumentacin moral ilustrado en el modelo de la posicin original. Con ello
establece una mediacin entre las dos, conectando la persona moral que elige
los principios de justicia de una sociedad con el esquema de cooperacin social
de esa misma sociedad.
La autonoma plena se realiza en la vida diaria de los ciudadanos. Ella se
define como racional, en cuanto la bsqueda del provecho personal de cada
participante. Y aunque est incorporada a la estructura de la posicin original, el
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criterio gua ser siempre el que lo razonable subordina y presupone lo racional.

Ello expresa un rasgo de unidad de la razn prctica: la razn prctica emprica
est subordinada por la razn prctica pura. Esta unidad est garantizada porque
lo razonable encuadra a lo racional, lo cual es una caracterstica del constructivismo kantiano: la prioridad de lo justo sobre lo bueno.
Las personas morales poseen dos capacidades morales: la capacidad para un
sentido de justicia efectivo (Bonete, 1990); y la capacidad para formar, revisar
y perseguir racionalmente una concepcin del bien. De estas se derivan dos
intereses supremos: el de realizar sus facultades; y el de ejercer sus facultades,
los cuales gobiernan la deliberacin y la conducta en sociedad, con lo cual se
garantiza que la moral no se quede a nivel abstracto. De ello se desprende un
tercer inters de orden superior: proteger y promover su concepcin del bien.
La pregunta en este punto es si el conocimiento de los bienes primarios no vicia
la argumentacin de las personas morales. Para Rawls, los bienes primarios son
condiciones sociales de la realizacin y el ejercicio de las facultades morales.
La autonoma est dada en que las partes no se someten a principios a priori de
justicia y en que se mueven por intereses de orden supremo. Constituyndose
este punto en un esfuerzo por superar los problemas que la crtica comunitarista
haba sealado al planteamiento de Teora de la Justicia, y de igual manera, el
punto que marca un acercamiento de Rawls a dicha posicin.
Pero todo esto, a su vez, hace parte de los rasgos que caracterizan a una
sociedad-bien-ordenada: poseer una concepcin pblica de justicia, estar constituida por personas morales libres e iguales, y tener estabilidad en el sentido
de justicia. La primera hace referencia a la necesidad de que la concepcin
de justicia est abierta a la discusin de la ciudadana, haga parte de su vida
social. La segunda, porque el ciudadano es concebido como persona moral y
como tal debe ejercer y realizar sus facultades, una de las cuales es poseer un
sentido de justicia efectivo. La tercera se entiende como la necesidad de que,
fuese la que fuese, es decir, la que las partes elijan en una situacin hipottica de
argumentacin sobre el particular, lo importante es que la sociedad mantenga y
persiga un sentido de justicia como parte estructural de s misma. Si no se cree
en la justicia sera intil todo tipo de discusin sobre la misma y toda eventual
reforma o justificacin institucional con base en ella.
Como queda claro, el engranaje de todo ello reside en la persona moral. La
concepcin de la justicia como equidad tiene en esa nocin el fundamento de
todo el edificio categorial. De all por qu Rawls aclare las confusiones iniciales
que parecan acercarla a la del egosta racional del utilitarismo, y precise el
contenido racional y pleno de la autonoma. Aclarando el alcance real de la
persona moral, libre e igual, en una sociedad bien ordenada, teniendo en la
justicia procedimental perfecta derivada de la posicin original el puente metodolgico que une ambos trminos, pero simultneamente mostrando que la
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proyeccin de la persona moral es el ciudadano de una sociedad justa y que la

condicin de sta, a su vez, es la persona moral (Rawls, 1986).
Republicanismo y filosofa hegeliana
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En su artculo La Discussion Rpublicaine du Libralisme Moderne, Sylvie

Messure y Alain Renaut, consideran el republicanismo en estrecha relacin
con el liberalismo poltico y su proyecto socio-poltico, describindolo no como
un modelo opuesto sino como una crtica interna de la modernidad poltica
(Messure, et. al., 2000 : 318). Ambos planteamientos tendran, en este sentido,
un suelo comn: el sustrato liberal (le socle libral), herencia del proyecto ilustrado y constituyente primordial de la modernidad, cuyos principios bsicos en
orden de importancia seran los siguientes: el principio de limitacin estatal, el
principio de soberana popular, el principio de valorizacin del individuo y sus
libertades, el principio de neutralidad estatal con respecto a la religin y la moral.
El surgimiento del pensamiento republicano se debe a una serie de problemas
que Tocqueville (1998) descubri en estos principios de la modernidad y que
giran principalmente en torno al principio de valorizacin del individuo. En
efecto, la preponderancia de este principio implica una desvalorizacin del de
soberana popular hasta el punto de generar una contradiccin entre ambos.
De la misma manera, el liberalismo corre el riesgo de producir un Estado tutelar
cuando, con el objeto de evitar la atomizacin, trata de reintegrar la sociedad, lo
cual implica una violacin del primer principio y en general de los ideales modernos. Estos problemas parecen revelar, entonces, una dinmica autodestructiva
en el interior de la modernidad. Cualquier teora que se inscriba y tome como
base la modernidad debe dar solucin a estos problemas: en consecuencia, los
republicanos pretenden introducir un cambio en la dinmica liberal-democrtica
que le evite caer en las contradicciones sealadas y le permita mantener intactos
sus cuatro principios bsicos.
Como salida a los problemas del liberalismo, Tocqueville (defensor de
la democracia como un progreso irresistible y admirador de la repblica
americana) propuso la recuperacin de las libertades positivas o libertades de
participacin para salvar las libertades negativas (Messure, et. al., 2000 : 324).
En esta misma lnea, los pensadores republicanos buscan dar un giro republicano
al liberalismo que resuelva los problemas aludidos respecto de los principios
liberales mismos.
Esta concepcin tiene varios problemas, que amenazan su puesta en prctica;
el ms importante de ellos consiste en hacer actuar a los individuos, volcados
sobre ellos mismos, para mantener el proceso democrtico. Debido a que en
una sociedad liberal se tiende a convertir el individualismo en egosmo, el
individuo puede experimentar una fuerte apata hacia el ejercicio de sus derechos de participacin, al no percibir ninguna ventaja en retorno y acabar por
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desatender el mbito de lo pblico. En otros trminos, el reto que debe afrontar

el republicanismo es cmo volver virtuosos a los ciudadanos sin recaer en las
concepciones socio polticas premodernas (Patten, 1996).
En el intento de resolucin de este problema, el republicanismo se ha
divido histricamente en dos vertientes: el republicanismo anglosajn o neorepublicanismo (donde se destacan autores como Pettit, Skinner y Pocock) y la
lnea francesa o post-republicanismo, que suscriben Mesure y Renaut y Ferry.
El neo-republicanismo anglosajon
El republicanismo, que durante gran parte de la modernidad haba permanecido desconocido y poco trabajado, fue reintroducido en el debate filosofco
poltico a mediados de los setenta por obras de Quentin Skinner (1990) y J.
G. A. Pocock (1975), quienes realizaron una recuperacin del pensamiento de
Nicolas Maquiavelo y pretendieron encontrar en l una teora contitutiva para
un tercer movimiento surgido de la modernidad, alternativo tanto al liberalismo
como al socialismo.
Skinner coloca el origen del ideal republicano en la filosofa moral romana y
especialmente en los planteamientos de autores que constribuyeron a dar realce
al ideal de la Repblica, como fueron Livio, Salustio y Ciceron. Con posterioridad a Roma, este ideal fue recuperado en la Italia del renacimiento y de manera
paradigmtica por Maquiavelo, quien hizo uso de l para desarrollar su propuesta
sobre la autonoma de las ciudades-estados de la poca, como independientes y
completamente ajenas al poder de la iglesia. Bajo la influencia de Maquiavelo,
autores ingleses como James Harrington y John Milton adelantaron defensas
acerca de los estados libres, que terminaron cristalizando en la independencia
de los Estados Unidos (Skinner, 1998).
Skinner parte de la reformulacin del ideal republicano, tal como aparecia
expresado en la obra de Maquiavelo, para concluir que el republicanismo no
poda interpretarse como un movimiento antimoderno en su esencia, puesto
que la tradicin maquiavelica en su integridad presenta una reivindicacin de
la libertad negativa (Berlin, 1969). La principal propuesta de Skinner sostiene
que para construir el ideal republicano se debe tener como punto fundamental
una serie de virtudes civicas dentro de las que figuraban entre otras:
[...] la igualdad, la simplicidad,la honestidad, la benebolencia, la
frugalidad, el patriotismo, la integridad, la sobriedad, la adnegacin,
la laboriosodad, el amor a la justicia, la generosidad, la nobleza, la solidaridad y, en general, el compromiso con la suerte de los dems[].
[pues] slo gracias a la presencia de ciudadanos as dispuestos hacia
su comunidad la repblica iba a tener la oportunidad de sobrevivir
frente a contratiempos seguros (Gargarella, 1999 : 164).
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En esta lnea tambin se encuentra Pocock, quien parte del rechazo a la separacin, originada por el liberalismo, entre derecho y moral, que se constituir
en la base de una estrategia de regeneracin moral, donde se desarrollara como
ideal tico la idea de un humanismo cvico, y de esa manera recuperan la idea
tocquevilliana de un republicanismo poltico, puesto que
La comunidad debe representar una perfecta unin entre todos los
ciudadanos y todos los valores dado que, si fuera menos que eso, una
parte gobernara en el nombre del resto [consagrando as] el despotismo y la corrupcin de sus propios valores. El ciudadano debe ser
un ciudadano perfecto dado que, si fuera menos que eso, impedira
que la comunidad alcanzase la perfeccin y tentara a sus conciudadanos [] hacia la injusticia y la corrupcin [] La negligencia
de uno solo de tales ciudadanos, as, reduce las oportunidades de
todo el resto, de alcanzar y mantener la virtud, dado que la virtud
aparece ahora politizada; consiste en un ejercicio compartido donde
cada uno gobierna y es gobernado por los dems (Pocock, citado por
Gargarella, 1999 : 164).
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En la actualidad el exponente ms destacado del neo-republicanismo es Philip

Pettit (2000), quien trata de solucionar el problema por medio del desarrollo de
la nocin de libertad como no-dominacin. Con base en esto, considera que
el republicanismo se define por tres condiciones. La primera de ellas es la no
incertidumbre, la segunda es la no sumisin a los poderosos y la ltima es la no
subordinacin. Esas caracteristicas configuran la democracia republicana como
una democracia de tipo disputatorio, que tiene como elementos esenciales el ser
deliberativa, incluyente y reponsable, as como el primado de la virtud cvica
entre los ciudadanos. En cuanto al aspecto procedimental, puede decirse que este
tipo de democracia opera en los estados de derecho, especialmente en aquellos
que se rigan por un sistema federal, sean bicamerales y existan mecanismos que
puedan controlar el poder de las mayoras.
El postrepublicanismo francs
La lnea francesa, que suscriben Messure, Ferry y Renaut, realiza una crtica
directa a los anglosajones arguyendo que ellos han desviado el ideal republicano
al convertirlo en una mera instrumentalizacin que tiende a corregir de manera
formal y funcional los mencionados problemas del liberalismo. En abierta oposicin a este modelo instrumental, los autores proponen un republicanismo
poltico que crea estructuras polticas ms participativas y democrticas a lo
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largo de toda la sociedad, para mostrar al individuo que su participacin en la

soberana popular no es intil y corresponde a su inters. La comprensin de este
punto constituye la nica garanta de funcionamiento del Estado de Derecho
democrtico. Es decir, solo la democracia realmente liberal puede corregir los
defectos y patologas del individualismo.
Messure y Renaut exponen un primer intento de respuesta, desarrollado
por los republicanos franceses en el siglo XIX,1 quienes, adems de querer imprimir una inflexin original a los principios de la modernidad, buscan recoger
y enriquecer la herencia de 1789. De ella recogen la idea de la existencia de
un tipo de derecho natural, no reducible al derecho positivo e independiente
de cualquier tradicin, absoluto y ahistorico, en lo que constituye una fuerte
divergencia con el historicismo marxista que reduce el derecho a un simple
epifenmeno de la lucha histrica de clases (Pettit, 2000).
Para estos republicanos el derecho se fundamenta en normas meta-histricas
y meta-positivas, segn las cuales lo que da legitimidad a una norma es su
conformidad con las exigencias de la razn. Para el republicanismo, la razn
sobrepasa la historia y define ideales atemporales; de ah que se lo considere
como un racionalismo poltico. En acuerdo con este fundamento racional, los
principios republicanos deben ser enseables y la educacin misma se convierte
en elemento central dentro de su planteamiento: ella introduce al individuo en
la sociedad para que pueda desenvolverse cvicamente dentro de la comunidad.
Otro elemento decisivo para el republicanismo es su original interpretacin
de la declaracin de los derechos del hombre. Frente a la pregunta sobre cules
son los valores jurdicos irreductibles a condiciones histricas de emergencia,
los liberales toman partido por los derechos libertades (particulares), mientras
los socialistas se la juegan por los derechos crditos (sociales). Los republicanos toman un camino alternativo que consiste en hacer aparecer al lado de
las libertades fundamentales una consideracin que afirma que la felicidad
comn es la meta de la sociedad, an cuando, a diferencia de los socialistas,
no realizan una crtica de las libertades formales. As pues, frente al derecho
individual liberal, los republicanos rescatan una especie de derecho social
entendido como un deber de ser solidario con la comunidad. Este concepto
de solidaridad se debe entender en trminos de fraternidad; de ah que para
los republicanos sea una obligacin de la nacin el asegurar la subsistencia
de los menos favorecidos de sus integrantes. De este modo, con los derechos
alternativos, lllamados derechos participacin, el republicanismo supone que
los derechos libertades garantizan, por su propio ejercicio, el respeto a las ideas
de solidaridad y fraternidad (Ferry, et al., 1984).
1 Entre otros autores se destacan Charles Renouvier, Jules Barni y Jules Simon.
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La Filosofa del Derecho de Hegel

Mtodo y categoras centrales
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En realidad, tal como lo sostienen Findlay (1969), Kaufmann (1969) y Serreau

(1972), Hegel jams se interes por explicitar la mecnica de su mtodo. Ms bien
lo utilizaba en el estudio de los hechos histricos, desinteresndose por mostrar
su fundamentacin interna. En el prlogo a la Fenomenologa del Espritu (1966),
escrito mucho despus con la intencin de servir de introduccin a su amplio
sistema filosfico, Hegel escribe: El mtodo no es, en efecto, sino la estructura
del todo, presentada en su esencialidad pura (Hegel, 1966 : 32). Con ella quera
explicitar que su mtodo no era sino la abstraccin del proceso histrico, el cual
haba observado que se desarrollaba segn esa tridica manifestacin de tesis,
anttesis y sntesis, grosera esquematizacin posterior jams utilizada por el pensador de Stuttgart.
La dialctica pretende representar metdicamente la dinmica de la historia, la
cual se puede ilustrar como el consecutivo desarrollo de momentos, que se niegan
unos a otros, subsumindose. Tal es la razn de que a la dialctica se la haya denominado tambin la negacin de la negacin (Konstantinov, 1965). Es el mismo
movimiento de la historia, que parece desarrollarse triadicamente, el origen de la
dialctica hegeliana. Hegel bosquej cada momento de su mtodo dejando una
idea clara de lo que cada uno significaba para l, sin preocuparse de categorizarlo
en forma exhaustiva con lo cual aquella puede descomponerse en tres momentos
distintos: el momento abstracto, el dialctico y el especulativo (Serreau, 1969).
El momento abstracto es el momento del entendimiento, de la afirmacin. Se
caracteriza por sus nociones fijas y definidas y la distincin e independencia de
cada una con respecto a las otras, lo cual es imprescindible y necesario para trabajar conceptualmente una materia. Historicamente es el momento de arranque
de una poca donde hay un orden aparente y claro de los diversos factores que la
constituyen. El momento dialctico es el momento de la negacin, donde todo
se relativiza. Aqu se hace evidente la tendencia implcita de nuestras nociones
a transformarse en otras, haciendose mas ricas, concretas y profundas. En por lo
mismo el momento de la contradiccin, presente siempre en el entendimiento y que
se hace explcita en la dialctica cuando las nociones tienen que dejar su rigidez
y explicarse ayudndose de sus correlativos o complementos.
Hegel no entiende la contradiccin como un accidente subjetivo de carcter
lingustico o conceptual: no es la contradiccin vaga y equvoca sino la contradiccin interna que relativiza y cuestiona, presente en la realidad objetiva y por
lo mismo fuerza motriz de la vida, la sociedad y la historia. Como relativizacin
y negacin de lo dado su frmula se sintetiza en los perodos de transformacin
radical, de subversin social. El momento especulativo o de la razn, integra los dos
anteriores. Las nociones definidas del entendimiento y las correlaciones sealadas
por la dialctica como necesarias son asumidas en una nueva racionalidad que las
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OSCAR MEJA QUINTANA
integra y conserva. La razn no hace desaparecer las contradicciones sino que las
asimila y las mantiene presentes en una nueva unidad.
La dialctica hegeliana va de la mano con tres categoras determinantes. La
primera es la de totalidad: Lo verdadero es el todo (Serreau, 1969 : 16). Sin
duda este concepto resume la proposicin metodolgica del hegelianismo. La
comprensin del fenmeno solo se alcanza abarcando todas sus manifestaciones,
desde todos los puntos de vista posibles. Es, adems, el imperativo del tercer momento de la dialctica hegeliana: alcanzar la integracin de todos los compuestos
del hecho, desde el mayor nmero de perspectivas. Pero es tambin el supuesto de
que ello se logra mostrando la relacin entre el todo y la parte, su condicionalidad
recproca e, incluso, como dice Lukcs, el dominio omnilateral del todo sobre las
partes (Lukacs, 1975 : 28). De all por qu en la dialctica hegeliana el momento
especulativo suponga las otras categoras para ser comprendido adecuadamente y
poderse implementar como un mtodo autntico de interpretacin y conocimiento.
Una segunda es la de la identidad sujetoobjeto. Hegel afirma, en el Prlogo
citado: Segn mi modo de ver [...] todo depende de que lo verdadero no se
aprehenda y se exprese como sustancia, sino tambin y en la misma medida como
sujeto (Hegel, 1966 : 15). Una de las grandes preocupaciones hegelianas fue
siempre el divorcio existente entre el hombre y su mundo. El ser humano vive una
situacin de divorcio entre l y su entorno, de enajenacin recproca. El objetivo
de la filosofa, del derecho y del Estado, y de la historia, es lograr alcanzar la reconciliacin entre el hombre y el mundo, conceptual, material y espiritualmente.
En general, el sistema hegeliano y cada uno de sus tpicos es la realizacin
de sus categoras articuladas metdicamente. Las tres grandes divisiones de su
filosofa ilustran ese punto: la Ciencia de la Lgica (Hegel, 1968) (estudio de la
Idea en el medio abstracto del pensamiento), la Filosofa de la Naturaleza (Idea
en su autoalienacin y autoexteriorizacin ) y la Filosofa del Espritu (Idea en
su regreso a s misma desde su autoalienacin) patentizan esa aseveracin. Si se
toma la Fenomenologa del Espritu como preludio temprano de la Enciclopedia de las
Ciencias Filosficas observamos que aquella describe sistemticamente los diversos
tipos de conciencia que la humanidad ha agotado para conquistar su conciencia
individual, su conciencia social y su conciencia histrica (Goldman, 1978).
Alienacin y reconciliacin
Pero es la tercera, la de alienacin, la categora vertebral de la filosofa hegeliana, resultado de un largo proceso personal cuyos antecedentes reposan en
los escritos juveniles de Hegel, as como en apariciones espordicas del mismo
en algunas escuelas econmicas o filosficas que lo antecedieron (Hegel, 1978).
En sus inicios, el concepto se encontraba implcito junto al de religin positiva
que Hegel desarrolla durante el Periodo de Berna. Positividad significaba una
institucin o un complejo ideolgico que se contrapona a la subjetividad humana
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(Marcuse, 1976). En Hegel, el problema de la alienacin constituye el eje bsico

tanto de la relacin como de la situacin del hombre respecto del mundo. Su
tratamiento del asunto est referido a la realizacin del sujeto-objeto idntico
en la historia, es decir, la superacin de la alienacin y la reconciliacin con el
proceso histrico, con la sociedad y consigo mismo (Lukacs, 1975).
La historia de la idea, desde su origen cosmolgico, as como la del gnero humano (el Espritu, en Hegel) es, pues, la historia de su alienacin, de su divorcio,
de su desgarramiento frente al mundo (Lefebvre, 1976). Su ideal, su aspiracin
permanente, es alcanzar la libertad autntica teniendo como punto de partida la
superacin de esta alienacin, en otras palabras; la reconciliacin y la recuperacin de su dominio sobre el mundo. En la Fenomenologa del Espritu, en 1806, la
alternativa que Hegel concibe para lograrlo es la razn que, como saber absoluto
(Palmier, 1977), le permite tomar conciencia de esta situacin y, a travs del
reconocimiento integral de la historia, recuperar conceptualmente la dimensin
total, individual, social e histrica, perdida. La comprehensin totalizante del
sujeto permite resumir el desarrollo que hasta ese momento se haba presentado
extrao y ajeno al individuo, reasumindolo retrospectivamente (Serreau, 1972).
As pues, La Fenomenologia del Espritu y, en general, toda la sistematizacin
filosfica hegeliana, marcan para la humanidad la toma de conciencia del
hombre sobre s mismo, su sociedad su historia, al tiempo que constituyen un
reconocimiento de la totalidad del proceso histrico humano, en la multiplicidad
de sus manifestaciones. El mtodo de la Fenomenologa se basa en una unidad
de las consideraciones histricas y sistemticas, en la conviccin de que hay
una profunda conexin interna entre la sucesin lgicometodolgica de las
categora, su dialctico explicitarse unas de otras y el desarrollo histrico de la
humanidad. Para Hegel, todo el Espritu (o sea el hombre, su sociedad, su historia) tiene una historia real. El camino que tiene que recorrer cada individuo
desde la conciencia vulgar hasta la filosfica es al mismo tiempo el camino del
desarrollo de la humanidad, el resumen del abreviado de todas las experiencias
de la especia humana y representa como tal, y desde este punto de vista, el
proceso histrico mismo (Lukacs, 1978).
La tarea de la Fenomenologa ser entonces la apropiacin de las experiencias
de la especie por el individuo. De all que historia y sistema se encuentren en
una conexin metodolgica rigurosa y necesaria. La Fenomenologa del Espritu se
divide en tres partes: el espritu subjetivo, el objetivo y el absoluto. En el espritu
subjetivo el punto de partida ser necesariamente el natural e inmediato del
individuo. Al avanzar, el individuo recorre singularmente desde la percepcin
inmediata de la realidad objetiva hasta su racionalidad, recorriendo todas las
etapas del desarrollo histrico de la humanidad. Aqu, el individuo reconoce
progresivamente el carcter real de la sociedad y de la historia como algo hecho
por los hombres mismos colectivamente (Lukacs, 1978).
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Con esta certidumbre el hombre entra en el espritu objetivo. La conciencia

conoce ahora la historia como historia real, la sociedad y su desarrollo no ya
como cosa muerta ni como destino misterioso sino como producto de la actividad prctica misma de los hombres. En este segundo estadio, tenemos ante
nosotros la historia real en su concreta totalidad social. Desde aqu la conciencia individual llega al nivel del conocimiento absoluto. Desde este nivel, el del
espritu absoluto, el hombre lanza una mirada retrospectiva a toda la historia
dada donde reconoce los diversos momentos del proceso como propios, logrando
as superar el desgarramiento con la realidad individual, social e histrica y la
reconciliacin con su entorno en general.
Detengmonos ahora en tres momentos que conforman el Espritu objetivo.
El primero, el El espritu verdadero: la eticidad, que trata sobre la sociedades
antigua y su posterior disolucin y decadencia, describir cmo el desarrollo
del derecho positivo ejercer sobre esta una accin disolvente sobre su eticidad
inmediata dando as nacimiento a un sistema jurdico abstracto, originando la
ms primitiva forma de alienacin donde el sujeto, como especie, tiene que
enajenarse, a travs de relaciones sociales cada vez ms ricas, para reconocerse
a s mismo progresivamente. El segundo momento, el Espritu Extraado de s
mismo: la cultura, describir la disgregacin de la Edad Media a travs de la
monarqua absoluta y, especialmente, el proceso revolucionario francs, sntesis
representativa y contradictoria de todo el desarrollo moderno. La Revolucin
Francesa expresa en la libertad absoluta y el terror el desbordamiento histrico
del espritu y de la idea de libertad.
Finalmente, el tercer momento, El espritu cierto de s mismo: la moralidad es
la crtica, sarcstica desde su ttulo, de la filosofa prctica kantiana y el intento
fallido de la burguesa revolucionaria de superar las contradicciones sociales,
polticas e histricas a travs de la figura de una moral autnoma que funda un
contrato social y un derecho racional con pretensiones universales (Palmier,
1977). Esto explica, precisamente, que en 1806 Hegel no vea una alternativa
histrica plausible y que, por tanto, la superacin de la alienacin y la reconciliacin con el entorno tengan que darse a travs de las figuras ideolgicas
del espritu absoluto, arte, religin, conciencia histrica, al no darse una figura
objetiva que garantice socialmente la realizacin plena de la libertad.
Pero la alternativa de la Filosofa del Derecho, obra publicada ya muerto Hegel
en 1830, ofrece una proyeccin radicalmente diferente (Hegel, 1968). Aqu el
instrumento de superacin de la alienacin no ser ya la razn concretada en
el saber absoluto sino en el Estado, con mayscula, encarnacin del espritu
objetivo. El Estado permite reconciliar no solo al hombre sino a la sociedad
moderna. Ya no se trata de la salida que histricamente se impona en 1806, la
del saber absoluto, sino la alternativa real que el Estado ya constitua a finales
de la dcada de 1820.
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El Estado se evidencia como la herramienta por excelencia para la reconciliacin del hombre con la sociedad, de la razn con la historia, de la idea con el
mundo. El Estado y todas las esferas que en torno a l gravitan (en especial el
derecho pero, tambin, la cultura, la religin o el ethos popular) resultan para
Hegel el medio eficaz para la superacin real de la alienacin (Hegel, 1974). El
saber absoluto y el Estado permiten a la humanidad darse cuenta de que es ella
quien se ha creado a s misma como individualidad, como sociedad y como historia
y que la apariencia de autonoma de estos dominios no era sino una falsa ilusin
que las circunstancias haban propiciado (Palmier, 1977).
Recepcin de Hegel y el Republicanismo
Lecciones sobre la Filosofa del Derecho
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Las ltimas lecciones que dicta Rawls sobre filosofa moral en Harvard
University y que son compiladas y editadas por una de sus asistentes, Barbara
Herman (2001), son sobre la filosofa del derecho de Hegel y el concepto de
eticidad y datan, segn prologa la compiladora, de 1991. Su importancia va a
ser decisiva, a nuestro modo de ver, pues ello explica, como la misma Herman lo
plantea, tanto el puente entre el pensamiento moral kantiano y el liberalismo
de la propia obra de Rawls (Herman, 2001 : 15) como el giro republicano que
se consolidar con la publicacin de Liberalismo Poltico, dos aos ms tarde y que
se consolidar despus con The Idea of Public Reason Revisited (Rawls, 1999),
prcticamente el ltimo texto que escribe, y ms tarde con otro libro editado
por otro de sus asistentes, La Justicia como Equidad: una Reformulacin (2001).
En efecto, las lecciones sobre Hegel bsicamente abordan dos temticas: de
una parte, la Filosofa del Derecho, donde se destaca un punto que empieza a ser
clave en la obra de Rawls a partir de este momento y que se afianza, precisamente,
en La Justicia como Equidad: una Reformulacin: la categora de reconciliacin
(Rawls, 2001a). Recordemos que la reconciliacin est ntimamente relacionada
con la categora de alienacin y que es prcticamente consustancial a esta. La
historia prcticamente se concibe como un proceso csmico de desgarramiento
donde la idea de libertad de aliena primero en la naturaleza y posteriormente en
la historia misma de la humanidad (el espritu, para Hegel) donde, a su vez, en
un tridico proceso de alienacin, el del espritu subjetivo, el objetivo y el absoluto, el hombre supera la alienacin y se reconcilia con la idea de libertad. Esta,
como vimos, es la alternativa que adopta la Fenomenologa del Espritu en 1806.
El giro que significa la Filosofa del Derecho, en donde el Estado es la figura
social e histrica que permite superar la alienacin, mantiene el sentido permanente de la reconciliacin, a saber: la superacin de la alienacin y, por ende, el
logro de la verdadera emancipacin. La reconstruccin de la Rechtsphilosophie en
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las Lecciones reconstruye las figuras hegelianas de la voluntad libre, la propiedad

privada y la sociedad civil que constituyen en Hegel la crtica al contractualismo
en la perspectiva de la superar la alienacin que el pensamiento liberal ha propiciado con estas figuras y lograr as la reconciliacin integral que no se alcanza a
travs de ellas. Sin duda, Hegel pondr de presente que el contractualismo oculta
una condicin original de injusticia entre poseedores y desposedos, y pretende
ocultar esta ecuacin inequitativa a travs de la supuesta igualdad formal del
contrato, que el reconocimiento legal de la propiedad privada y consolidacin
de la sociedad civil pretenden mimetizar.
La reconstruccin conduce a la figura de la sittlichkeit que en la forma del
Estado constituir para Hegel la reconciliacin histrica de la humanidad. El
Estado no solo permite conciliar la sociedad tradicional con la sociedad civil
burguesa que tiende a destruirla sino que se representa igualmente el momento
de reconciliacin total a nivel social e histrico, es decir, la superacin de la
alienacin en ese momento determinado. Reconociendo en Hegel un crtico
del liberalismo, un liberalismo formal y vaco, Rawls explorar una tercera
alternativa a travs de la propuesta de Rousseau y Kant, de una fe razonable
en orden a concebir el Estado como una totalidad concreta, una totalidad articulada en sus grupos particulares (Rawls, 2001a : 380), en lnea prcticamente
con una concepcin de deliberacin republicana, de proyeccin cosmopolitita
adicionalmente. El liberalismo poltico que Rawls opondr al liberalismo de
mayoras adquiere aqu su consistencia definitiva.
Pero ms all de esto, es imposible negar la asimilacin directa que Rawls
hace de la categora de reconciliacin e, indirectamente, de la de alienacin,
estrechamente ligada a aquella. Con lo cual la cercana de Rawls no solo con
Hegel sino con el joven Marx y el marxismo heterodoxo (Habermas entre
estos) encuentra unos puentes bastantes significativos. Adems, se filtra en su
planteamiento la nocin de conflicto como un elemento constitutivo de la vida
social y que justifica, puntualmente, la necesidad de mecanismos consensuales
que permitan superarlo.
Republicanismo y Liberalismo Poltico
El republicanismo razonable
La obra del 93 culmina una larga serie de revisiones que Rawls introduce a
la versin original de su Teora de la Justicia. Political Liberalism (1993) recoge el
ncleo de aquellas e integra una nueva visin de la justicia que este ha calificado
de concepcin poltica de la misma, la cual constituye un giro sustancial que
sin duda se origina en las crticas formuladas por el comunitarismo al planteamiento original. En efecto, el libro formula varios cambios de fondo, siendo el
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ms importante la distancia que toma frente al kantismo y la definicin de un

constructivismo no comprehensivo, como columna metodolgica de su teora.
Pese a que mantiene varios conceptos que Rawls siempre ha sostenido que se
han inspirado en la filosofa moral kantiana (la concepcin original, el velo de
ignorancia, la nocin de autonoma racional) (Hffe, 1988), ahora enfatiza las
diferencias que distinguen su concepcin de la justicia del sistema de Kant en
una clara estrategia por limar asperezas con los comunitaristas para quienes
el universalismo y formalismo de la filosofa moral kantiana es el origen de no
pocos conflictos y contradicciones morales de la modernidad.
La segunda en importancia, desde el punto de vista de la filosofa poltica, es
la conversin de su justicia como equidad en una concepcin poltica de la justicia
(Agra, 2004)que constituye la esencia misma de su idea del liberalismo poltico.
La implicacin de ello es, sin duda, el carcter universal que puede proyectar el
contexto: la concepcin de la justicia que inspira a los regmenes constitucionales
democrticos tiene una validez universal, en cuanto que el procedimiento de
seleccin y legitimacin de los principios que rigen su estructura bsica responde
a un mecanismo de argumentacin vlido en todas las latitudes, si bien cada
procedimiento est mediado por las condiciones particulares de cada situacin.
Adems de estos cambios, Rawls introduce dos nociones que complementan
su concepcin poltica de la justicia como liberalismo poltico: la del consenso
entrecruzado (overlapping consensus) y la de la razn pblica. La primera para
describir el objetivo final de su liberalismo y, la segunda, para mostrar los mecanismos que garantizan los principios de justicia en un rgimen constitucional. Los dos representan el nfasis social de la teora rawlsiana y confirman su
distanciamiento de todas las teoras abstractas de la filosofa moral y poltica
contempornea. El pragmatismo de la tradicin anglosajona se revela, con
esto, en toda su fuerza y proyeccin y de all, sin duda, el calificativo que se le
ha dado de pragmatizacin del proyecto liberal rawlsiano (Thiebaut, 1994).
Consenso entrecruzado y razonabilidad
El consenso entrecruzado (overlapping consensus) constituye el constructo
principal de la interpretacin rawlsiana sobre una democracia consensual-constitucional (Rawls, 1993), viene a ser el instrumento procedimental de convivencia
poltica democrtica. Este liberalismo procedimental, cuya fuerza y proyeccin reside en la flexibilidad y transparencia del procedimiento poltico de argumentacin
e interrelacin ciudadanas, supone la existencia en el seno de la sociedad de varias
doctrinas omnicomprehensivas razonables, cada una con su concepcin del bien,
compatibles con el pluralismo que caracteriza a los regmenes constitucionales.
Slo una concepcin poltica de la justicia puede servir de base al consenso
entrecruzado puesto que en ella los principios y valores polticos constitucionales
son los suficientemente amplios como para integrar y superar los valores que
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entran en conflicto. Esos macrovalores, tambin llamados virtudes cooperativas

de la vida social (la razonabilidad, el sentido de equidad, el espritu de compromiso y la reciprocidad), gobiernan el marco de la vida social y especifican los
trminos fundamentales de cooperacin social y poltica que este liberalismo
consensual intenta sintetizar y sobre los cuales los ciudadanos, desde su plena
libertad de conciencia y perspectiva omnicomprehensiva, concilian con sus
valores polticos y comprehensivos particulares. Con lo que se hace manifiesto
el giro que Rawls est dando hacia el republicanismo.
Ello nos conduce al objetivo cardinal de la versin rawlsiana de su liberalismo
poltico que es lograr un consenso entrucruzado de doctrinas onmicomprehensivas razonables sobre los principios de justicia, en tanto macrovalores reguladores
de la estructura social. La concepcin poltica que rige la estructura bsica de
una sociedad no requiere ser monocomprehensiva. Su estabilidad no depende de
una visin sistemticamente unificada sino necesariamente pluralista. Cuando
se adopta este marco de deliberacin, los juicios convergen lo suficiente como
para que la cooperacin poltica, sobre la base del mutuo respeto, pueda mantenerse. Tal concepcin poltica constituye un marco de deliberacin y reflexin
que permite buscar acuerdos polticos sobre cuestiones de justicia y aspectos
constitucionales bsicos para toda la sociedad.
La concepcin de justicia ms razonable para un rgimen democrtico es,
por lo mismo, ampliamente liberal. Cuando un consenso entrecruzado mantiene y alienta esta concepcin, ella no es vista como incompatible con valores
fundamentales, morales o psicolgicos, pues las virtudes de cooperacin poltica
que posibilita un rgimen constitucional son y deben ser macrovirtudes de tal
amplitud, por lo que las virtudes cooperativas estn llamadas a ocupar un lugar
central dentro de dicho modelo, manifestndose en este punto la influencia que
Rawls recibe de la propuesta de Skinner. El consenso, fiel a su carcter constructivista, debe cumplir un determinado proceso procedimental. Una primera etapa
la constituye lo que Rawls denomina la etapa constitucional. Esta etapa satisface
los principios procedimentales de convivencia poltica, autonoma y neutralidad,
que como tales se aceptan, sin incluir ni suponer ideas fundamentales sobre la
sociedad y la persona. Define, en ltimas, los procedimientos polticos de un
sistema constitucional democrtico.
La segunda etapa es la del consenso entrecruzado, en el nivel de la sociedad
en general, que se logra una vez concretado el constitucional. El contenido del
mismo depender, sostiene Rawls, de que sus principios estn fundados en una
concepcin poltica de la justicia, tal como podra ser descrita por los principios
de justicia. En cuanto a su proyeccin, esta trasciende los principios polticos
que instituyen los procedimientos democrticos para incluir principios que
cubran la estructura bsica como un todo. Para ello se requieren propuestas
legislativas y ciudadanas que garanticen un mnimo de bienes sociales primarios
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y no solo libertades polticas, y, por tanto, los grupos polticos deben plantear
alternativas que cubran la estructura bsica y explicar su punto de vista en una
forma consistente y coherente ante toda la sociedad.
Las fuerzas que presionan porque el consenso constitucional devenga un
consenso entrecruzado son los grupos que acuden al foro pblico de la discusin
poltica, convocando con ello a otros grupos rivales a presentar sus perspectivas.
Esto hace necesario, en trminos racional-instrumentales, romper el estrecho
crculo de sus concepciones especficas y desarrollar su concepcin poltica como
justificacin pblica de sus posturas. Al hacer ello, deben formular puntos de
discusin sobre la concepcin poltica de la justicia, lo 1cual permite la generalizacin del debate y la difusin de los supuestos bsicos de sus propuestas.
Razn pblica y deliberacin razonable
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La concepcin rawlsiana del liberalismo poltico se cierra en la nocin de

razn pblica que complementa las dos anteriores (Rawls, 1996), introduciendo una figura que retoma la del equilibrio reflexivo, pero en una proyeccin
socio-institucional equivalente de aquella. Rawls comienza recordando que la
prioridad de la justicia sobre el derecho, la eficacia y el bienestar es esencial
para toda democracia constitucional. Tal prioridad significa que los principios
de justicia imponen lmites a los modelos de vida permisibles y los planes de
vida ciudadanos que los transgredan no son legtimos ni moralmente justificables. Define una nocin de neutralidad procedimental sin acudir a valores
morales legitimatorios y sin ser ella misma procedimentalmente neutra.
La sociedad poltica posee, adems, una idea civil del bien que realizan los
ciudadanos en tanto personas y en tanto cuerpo corporativo, manteniendo un
rgimen constitucional justo y conduciendo en el marco del mismo sus asuntos
privados. Los ciudadanos comparten as un fin comn: sustentar instituciones justas que les proporcionan un bien especfico como individuos (Dworkin,
1994). Pero no es una razn abstracta, y en ello reside la diferencia con la
nocin ilustrada de la razn. Posee cuestiones y foros concretos donde la razn pblica se expresa y manifiesta. En una sociedad democrtica esta razn
pblica es, primero que todo, una razn ciudadana, donde sus miembros como
cuerpo colectivo son quienes, como ciudadanos, ejercen un poder poltico y
coercitivo, promulgando leyes y enmendando su constitucin cuando fuere
necesario. El alcance de la razn pblica no cobija toda la poltica sino solo los
esenciales constitucionales y la justicia bsica de sus estructuras. Tampoco se
aplica a las deliberaciones personales sobre cuestiones polticas o a las reflexiones gremiales sobre la sociedad.
El ideal de la razn pblica no solo gobierna el discurso pblico sobre estas
cuestiones sino, tambin, la consideracin ciudadana sobre ellos. La connotacin de la ciudadana democrtica impone el deber moral de explicar de qu
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manera los principios y polticas que se defienden pueden ser congruentes con
los valores polticos de la razn pblica. La razn pblica no se circunscribe al
foro legislativo sino que es asumida, tambin, por la ciudadana como criterio de
legitimacin. El ciudadano afirma el ideal de razn pblica, no como resultado
de compromisos polticos, sino desde el seno de sus propias doctrinas razonables
y de la concepcin de justicia poltica, en tanto macrovalores reguladores de
la estructura social.
El contenido de la razn pblica es, pues, el contenido de los principios de
la justicia o de la concepcin de justicia concertada pblicamente, en tanto
especifica derechos, libertades y oportunidades, asignndoles una prioridad
lexicogrfica y garantizndoles las medidas necesarias para cumplirlas, independientemente de todo tipo de doctrinas omnicomprehensivas.
Aqu se puede apreciar que la idea civil de bien configura un acercamiento
a la propuesta del humanismo cvico de Pocock, con lo que se demuestra que
ambas corrientes del neo-republicanismo ejercen influencia en la evolucin
de Rawls. Sin embargo, dichas recepciones generan una tensin interna en el
planteamiento, puesto que estas influencias presentan dos campos divergentes.
Por un lado se encuentra la propuesta de las virtudes a la manera de Skinner, que
buscan introducir ciertos elementos de correccin para la dinmica liberal, con
los que no se contaba en un principio, que slo tienen un papel y una funcin
instrumental; de otro lado, est el planteamiento de Pocock, que presenta una
etitizacin del mundo de la vida, corriendo el riesgo de un retorno a concepciones premodernas.
Reformulacin de justicia como equidad
La razn pblica revisitada
Quizs el ltimo texto que escribe Rawls, ya que el siguiente es ms bien una
edicin que prepara uno de sus asistentes, Erin Kelly, y que Rawls logra revisar
solo parcialmente, es la de la razn revisitada (Rawls, 2001b). Esta reelaboracin
de La idea de razn pblica de Liberalismo Poltico adquiere en momentos un
tinte marcadamente hegeliano que recuerda el talante de la Filosofa del Derecho
de Hegel, en especial cuando Rawls explora dimensiones tan puntuales de la
vida cotidiana como las de la religin y la familia en su propsito de exponer
las races ms profundas de la razn pblica.
Rawls comienza explicitando la estructura de la razn pblica desde cinco
aspectos: las cuestiones polticas fundamentales; los funcionarios y candidatos
pblicos que la personifican; las concepciones polticas razonables que la componen; la aplicacin de estas a la promulgacin de las leyes; y el control ciudadano
que se ejerce sobre ellas. Todo lo cual se articula con el foro poltico pblico que,
a su vez, se puede dividir en tres partes: las decisiones judiciales; el discurso de
los funcionarios pblicos; y el discurso de los candidatos a cargos pblicos. Rawls
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distingue este foro pblico de la cultura de base de la sociedad civil en cuento

la primera no se aplica a la segunda y ms bien establece su origen en una concepcin de ciudadana democrtica de una democracia constitucional. Rawls,
adems, califica a esta ltima como una democracia deliberativa que cumple a
su vez tres condiciones: primero, posee una idea de razn pblica; segundo, se
enmarca en unas instituciones democrticas constitucionales; y tercero, es el
apoyo que esto tiene entre los ciudadanos. Y aade: La deliberacin pblica
se hace posible cuando se reconoce como una caracterstica fundamental de la
democracia y cuando se libra de la maldicin del capital (Rawls, 2001b : 163).
Rawls precisa inmediatamente el contenido de la razn pblica especificando
que este viene dado por una familia de concepciones poltica de justicia, nunca
por una sola, que necesariamente incluyen como caractersticas comunes un
listado de derechos, libertades y oportunidades, la prioridad poltica de estos
y, finalmente, medios que garanticen la realizacin efectiva de aquellos entre
todos los ciudadanos. La razn pblica no puede fijarse ad eternum: reconoce
otras concepciones, incluso ms radicalmente democrticas que la liberal
(Rawls, 2001b : 166) y puede contener nociones tradicionales de bien comn
y solidaridad, si bien aclarando que la razn pblica se distingue igualmente
de la razn y los valores seculares. En el cuadro de una concepcin poltica de
justicia as definida discurre pues la argumentacin pblica. Rawls posteriormente precisa las relaciones entre religin y razn pblica, estipulando que,
en todo caso, la base la proporciona la constitucin poltica como el contrato
bsico para mantener la paz civil y nunca puede revertirse esa relacin a favor
de presupuestos religiosos de ninguna ndole. La tolerancia y la libertad de
conciencia son centrales e irrenunciables en una democracia constitucional
(Rawls, 2001b : 175).
Rawls analiza enseguida la cultura poltica pblica, particularmente en lo
que se refiere al debate pblico que gira en torno a doctrinas generales razonables, es decir, que planteen razones polticas apropiadas pblicamente y no
solo a su doctrinas comprehensivas. Para precisar esto, Rawls distingue entre
cultura poltica pblica y cultura de base, como ya lo haba planteado en Liberalismo Poltico (Rawls, 2001b : 176). El razonamiento y la justificacin pblicas
definen la cultura poltica pblica frente a la cultura poltica de base que se
antoja particular y especifica frente a la primera. Tal parece ser el sentido de la
estipulacin, en cuanto una argumentacin, pese a pertenecer a una cultura
poltica de base, solo es pblica cuando efectivamente acepta manifestarse
sobre concepciones de proyeccin y alcance pblico, no privado, de justicia,
verificable en hechos sujetos al escrutinio y el examen pblicos, cumpliendo
as unos mnimos de civilidad presupuestos en la estipulacin misma. De ah
la diferencia con otras dos formas de expresin no pblicas: la declaracin que
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no aspira a ser compartida conjuntamente y la conjetura sobre lo que creemos

que son las otras doctrinas bsicas (Rawls, 2001b).
Rawls aborda finalmente el tema de la familia como parte de la estructura
bsica de la sociedad, sin duda un tema polmico desde la perspectiva del liberalismo convencional pero que ya desde Teora de la Justicia estaba claro, en
cuanto la pretensin de regulacin de los principios de justicia abarca mbitos
privados como la familia monogmica. Aqu el argumento es simple y directo:
La familia forma parte de la estructura bsica de la sociedad porque una de sus
principales funciones es servir de base de la ordenada produccin y reproduccin
de la sociedad y de su cultura de una generacin a otra (Rawls, 2001b : 181).
Adems, la justicia poltica de una sociedad tiene que aplicarse a la familia
pues no de otra manera se garantiza que la condicin de mujeres e hijos est adecuadamente regulada por principios democrticos concertados, lo cual es comn
a toda asociacin (universidades, gremios, sociedades cientficas), inclusive a las
iglesias, en cuanto aquella les impone restricciones esenciales que no pueden
ignorar, sin vulnerar por supuesto sus respectivas jurisdicciones particulares
de autonoma (Rawls, 2001b : 183). Las mismas desigualdades de gnero solo
pueden regularse si se concibe a la familia como parte de la estructura bsica.
Cuatro papeles de la filosofa poltica
En las modernas sociedades liberales se presenta la explosin de una serie de
problemas, que plantean un reto a todo el proceso de conformacin y estructuracin social. Para Rawls existen cuatro problemas principales a los que deben
hacer frente las sociedades, que determinan cuatro papeles bsicos que debe
cumplir la filosofa poltica en la actualidad. Los cambios que efecta el autor
en su obra obedecen a la aceptacin de estos problemas y la necesidad que tiene
la filosofa poltica de dar una respuesta coherente a este tipo de problemtica.
El primer papel que es considerado por Rawls es el llamado papel prctico
de la filosofa poltica; nace del conflicto poltico presente en la actuales sociedades y de la necesidad de lograr alguna solucin para el problema del orden,
una de las tareas de la filosofa poltica su papel prctico, por as decir- es
fijar la atencin en las cuestiones profundamente disputadas y ver si, pese a las
apariencias, puede descubrirse alguna base subyacente de acuerdo filosfico y
moral (Rawls, 2002a : 23), es decir, en este papel la filosofa poltica se encuentra
dedicada a detectar una serie de cuestiones bsicas que generan en el interior
de la sociedad ciertos conflictos de difcil solucin.
Una vez han sido detectados, la filosofa poltica debe entrar a analizar su
origen y encontrar una base que permita articular un acuerdo filosfico y moral,
que logre asegurar la cooperacin y el respeto mutuo en el interior del entramado social. Rawls reconoce que lograr este suelo comn no resulta ser una tarea
fcil, por lo que la filosofa poltica debe en la mayora de los casos contentarse
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con una tarea ms modesta: buscar limitar el campo de divergencia al mnimo

posible para generar un acuerdo poltico que est en condiciones de garantizar
los elementos anteriores.
Tambin existe una serie de conflictos que se enmarcan en el seno de los
diversos grupos que conforman la sociedad. Estos grupos tienden a no sentirse del
todo incluidos dentro de la dinmica general de la sociedad por lo que se genera
una serie de crisis de identidad es as como las visiones comprensivas muchas
veces no encuentran su anclaje dentro del entramado social. Apuntando a este
grupo de problemas se encuentra el segundo papel de la filosofa poltica, el de
orientacin, que reconoce la necesidad que tienen los miembros de cualquier
sociedad de una concepcin que les permita entenderse a s mismos como
miembros que poseen un determinado estatus poltico en una democracia, el
de ciudadanos iguales- y les permita entender cmo afecta dicho estatus a la
relacin con su mundo social (Rawls, 2002a : 25).
En esta etapa el desarrollo de la filosofa poltica como un ejercicio de la
razn debe cumplir con la tarea de determinar los principios que sirven para
identificar esas diversas clases de fines razonables y racionales, y mostrando de
qu modo son congruentes esos fines con una concepcin bien articulada de
sociedad justa y razonable(Rawls, 2002a : 25). Como intermediacin necesaria para lograr como meta primordial, contribuir al modo en que un pueblo
considera globalmente sus instituciones polticas y sociales, y sus objetivos y
propsitos bsicos como sociedad con historia como nacin(Rawls, 2002a
: 24). En sntesis, el papel orientador de la filosofa poltica est encaminado
a reconocer la diversidad social en todas sus facetas y generar un proceso de
construccin de identidad que lleve a todas esas diferentes visiones a reconocerse
como integrantes de un ncleo mayor.
El individuo presenta a su vez una serie de problemas y desajustes con el
conglomerado social, pues en ellos existe una serie de frustraciones y descontentos que repercuten en la formacin de una crisis personal de identidad. Esta
crisis surge principalmente de dos realidades sociales, la primera de las cuales
es el pluralismo razonable, que presenta un amplio men de diferencias en las
concepciones personales sobre lo social y lo poltico, que por lo general resultan ser profundas e irreconciliables; el segundo foco de descontento se ubica
en la arbitrariedad que existe en cuanto a la sociedad a la que se pertenece.
Efectivamente, los individuos no eligen pertenecer a determinado grupo social;
simplemente se encuentran en una determinada sociedad particular y en un
tiempo histrico dado.
Para responder a este bloque de problemas, Rawls (2002a) plantea un papel
de reconciliacin para la filosofa poltica, asumiendo argumentos hegelianos.
Aqu lo que se busca es mostrar la racionalidad que existe en la historia y en
el desarrollo de las instituciones sociales, y con esto mostrar a los ciudadanos
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lo real que son estas diferencias y la riqueza que aportan a la sociedad en su

conjunto. Con este proceso se busca generar en los ciudadanos una aceptacin
y afirmacin de su mundo social, evitando que se produzca una resignacin a
ste. Rawls recomienda cierta prudencia en la comprensin de este papel, pues
corre el riesgo de ser utilizado para la preservacin y continuidad de un orden
injusto (Rawls, 2001c).
El ltimo problema al que hace referencia Rawls tambin se origina en el
pluralismo razonable que representa una limitacin a lo que se puede realizar
en la sociedad, pues implica la existencia de gran cantidad de propuestas y
proyecciones que no van a poder efectuarse, lo que podra tener repercusin
en diversos tipos de crisis y frustraciones (Rawls, 2002a : 27). Por este hecho la
filosofa poltica debe adelantar una investigacin sobre los lmites de la teora,
revelando la frontera entre lo posible y aquello que no puede hacerse, y de esta
manera reforzar y fortalecer la creencia de que se puede alcanzar un orden
poltico lo ms perfecto posible, pese a los lmites que la realidad imponga.
Razonabilidad y estabilidad
La otra reflexin que marca el giro de Rawls se da en relacin con el estudio
del la nocin de estabilidad y su papel dentro de las modernas sociedades liberales, especialmente aquellas donde impera un pluralismo razonable. Para el estudio
de la estabilidad comienza realizando un balance de Teora de la Justicia donde
se rescata que el cometido de los representantes es seleccionar los principios
que mejor garantizan el bien de la personas a las que representan as como sus
intereses fundamentales, dejando de lado las psicologas especiales (Rawls,
2002b : 245), todo con miras a la realizacin de un trabajo constructivo que
buscaba mostrar el proceso por medio del cual se adelantaba la construccin de
las instituciones y los modelos sociales. El principal aporte de Teora de la Justicia
es establecer los principios que edifican y articulan una sociedad bien ordenada,
y formular el proceso de construccin de las sociedades bien ordenadas y justas.
Una vez realizado este trabajo de construccin se debe entrar a efectuar un
estudio de la cuestin de la estabilidad en las sociedades conformadas, como un
complemento a la labor de Teora de la Justicia, siguiendo a Rawls cuando afirma
que la reflexin sobre la estabilidad corrige la visin de Teora de la Justicia, que
no consigue dar cabida a la condicin del pluralismo a la que conducen sus propios principios (Rawls, 2002b : 249). Para el autor es claro que en dicha obra se
plantea un pluralismo social que puede resultar problemtico con posterioridad
al proceso de formacin de las instituciones sociales, pues introduce una serie
de problemas que no son abordados totalmente en Teora de la Justicia, lo que
hace necesaria una reflexin acerca de la estabilidad social.
Aqu se busca determinar las posibilidades de permanencia y reproduccin
que tienen los sistemas que surgen acordes con el modelo y procedimiento de la
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Teora de la Justicia, lo que en gran medida depende, de la forma como puedan

dar respuesta a los retos presentados por el pluralismo razonable, que genera
una serie de tensiones en el interior del ncleo social, debido al choque entre
las diversas visiones comprensivas. La pregunta que orienta la indagacin de
Rawls es si los que crecen en instituciones justas (tal como las definen los
principios adoptados) desarrollan un sentido de la justicia suficientemente
firme con respecto a esas actitudes e inclinaciones (Rawls, 2002b : 246), con
lo que se presenta un giro hacia la consideracin de las psicologas particulares.
Para responder a esta pregunta, Rawls se encuentra con que en el marco del
pluralismo razonable resulta necesario saber si los principios adoptados, y la
concepcin a la que pertenecen, pueden atraerse el apoyo de la diversidad de
doctrinas comprensivas razonables que forzosamente existirn en una sociedad
democrtica bien ordenada (Rawls, 2002b : 246). Es decir, aceptan la proliferacin de toda una serie de visiones omnicomprensivas en el escenario social se
debe buscar la forma de que la sociedad se convierta en un trasfondo en donde
estas puedan interactuar con mnimas garantas para que dichos grupos expresen
sus opiniones y conceptos. Todo esto porque en la sociedad existen una serie de
fuerzas que buscan favorecer determinados intereses particulares a costa de una
amplia gama de intereses, por lo que lo primero que garantiza la estabilidad de
la sociedad es evitar que los individuos sucumban ante estas tensiones.
Para completar su concepcin sobre la estabilidad, Rawls considera que esta
tiene una amplia conexin con la justicia como equidad entendida como una
concepcin poltica teniendo que cumplir con dos caractersticas; en primer
lugar debe ser realizable, y despus debe ser capaz de dar razones para mostrar
por qu es prctica. En esta reflexin sobre la estabilidad est sealado el camino
hacia las figuras del consenso entrecruzado y la razn pblica que aparecen en
Liberalismo poltico, y para concluir Rawls sostiene que una concepcin liberal
de legitimidad poltica aspira a una base pblica de justificacin, apela a la libre
razn pblica y, por lo tanto, a ciudadanos que son concebidos como razonables
y racionales (Rawls, 2002b : 248).
El logro de la estabilidad en la sociedad depende directamente del consenso
entrecruzado, puesto que con este ltimo se consigue ampliar la cobertura del
pacto social. En este orden de ideas, figuras como la desobediencia civil, que
buscaban proteger a las minoras de la exclusin a las que podan someterlas
las mayoras, pierde su razn de ser, y toda su importancia prctica dentro del
modelo, por lo que desaparece en la obra Liberalismo poltico.
Conclusin
Al inicio de este escrito quisimos realizar un repaso de la Teora de la Justicia
de John Rawls con el fin de explicitar los constructos que, a nuestro modo de
ver, inspiran el liberalismo racional que en una primera versin determinan el
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modelo. As como explicar en qu sentido las figuras de la desobediencia civil

y del equilibrio reflexivo constituyen desde entonces un trnsito al nfasis en la
razonabilidad que se asumir con ms fuerza posteriormente, en particular desde
las Conferencias Tanner sobre constructivismo kantiano en teora moral,donde
Rawls hace evidente su giro hacia el comunitarismo.
En este escrito, en efecto, Rawls asume las crticas del comunitarismo y
trata de darles solucin a travs de la categora de persona moral que le permite cambiar la nocin excesivamente racional de agente de la primera versin,
caracterizando a aquella por dos facultades: su concepcin de bien y su sentido
de justicia, con lo cual la posicin original quedaba constituida, en lo fundamental, por comunidades a su interior. Aqu, adems, expresamente Rawls ya
establece lo que denominar la prioridad de lo razonable sobre lo racional que
caracterizar a partir de entonces el nfasis de su perspectiva filosfico-poltica.
En el siguiente apartado se abordaron las tradiciones republicana y hegeliana
con el objetivo, primero, de definir las diferentes tendencias en el interior del
republicanismo. En ese orden, se precisaron dos propensiones en la tradicin
republicana: una que podramos denominar neo-republicanismo de origen y
evolucin anglosajona, representada por autores como Pocock y Skinner, y
otra, post-republicanismo, que se desarrolla en Francia y que tiene como representantes a autores como Ferry, Renaut y Messure, entre otros. Enseguida se
contextualizaron las principales categoras de la filosofa hegeliana, as como el
significado sustancial de su Filosofa del Derecho, con el fin de precisar las fuentes
que sern claves en la comprensin del Rawls tardo.
En la tercera parte, finalmente, se explor la recepcin que tanto el republicanismo y el hegelianismo tienen en el ltimo Rawls y los cambios que este
realiza en su obra tarda. Se abordaron aqu las ltimas lecciones de filosofa
moral que Rawls dicta en Harvard y que versaron sobre la filosofa del derecho
de Hegel de la cual retoma ideas como eticidad y reconciliacin, clave en su
desarrollo posterior, particularmente en el rol determinante que la categora de
conflicto juega en sus obras posteriores. En especial en la justificacin que el
conflicto proporciona a la figura del consenso constitucional pero tambin al papel
que la filosofa poltica debe desempear para superarlo y, articulado con aquel,
el logro de la reconciliacin entre los actores del conflicto entre s y de estos
con las instituciones en procura de la misma. La ascendencia del hegelianismo
es contundente en todo este planteamiento.
Pero tambin se rastrearon los cambios hechos por Rawls en Liberalismo
Poltico, destacando aqu la propuesta de un consenso entrecruzado donde
claramente queda en evidencia la recepcin del republicanismo anglosajn.
En efecto, el momento intermedio entre el consenso constitucional y el consenso
entrecruzado que Rawls define como el de las virtudes cvicas sin duda integran
la influencia del republicanismo, al menos del anglosajn, menos radical que
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el francs. La razonabilidad republicana se evidencia aqu en toda su magnitud

dado que las virtudes juegan el papel de ambientar el clima de deliberacin institucional donde las diferentes visiones onmicomprehensivas pueden proyectar
y concretar su ideal de sociedad.
Finalmente se repasaron las formulaciones posteriores de Una revisin de la
idea de razn pblica, que termina siendo su ltimo texto, as como de Justicia
como Equidad: una Reformulacin, donde la influencia del hegelianismo se hace
inobjetable. La reelaboracin de La idea de razn pblica de Liberalismo Poltico
que acomete Rawls en la primera adquiere en momentos un tinte marcadamente
hegeliano que recuerda el talante de la Filosofa del Derecho de Hegel, en especial
cuando Rawls explora dimensiones tan puntuales de la vida cotidiana como las
de la religin y la familia en su propsito de exponer las races ms profundas
de la razn pblica. Y en la segunda, el rol del reconocimiento del conflicto y la
reconciliacin que frente al mismo debe proponer la filosofa poltica consagran
la potestad hegeliana en el ltimo Rawls.
A partir de esto, la hiptesis de trabajo que este escrito busc ilustrar creemos
que fue lograda plenamente a lo largo del texto, a saber:
A partir de los ochenta Rawls introduce una serie de reformulaciones
en su planteamiento inicial, subsumiendo, de una parte, las crticas
comunitaristas y, de otra, incorporando a su corpus conceptual la
influencia tarda tanto de la tradicin republicana como de la filosofa
hegeliana, siendo uno de los puntos neurlgicos de este replanteamiento la distancia que toma del modelo racional terico de Teora
de la Justicia y el acento que empieza a colocar en los trminos de
razonabilidad prctica en Liberalismo Poltico, gracias a las categoras de overlapping consensus y razn pblica que, en ltimas, le
permiten concretar un modelo de democracia deliberativa enraizado
tanto en el republicanismo poltico anglosajn como en la filosofa
del derecho de Hegel.
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The political role of constitutional control in Colombia (19101930)
Luz Elena Figueroa Gmez y Paula Andrea Cern Arboleda

The effectiveness of popular actions and their indicators
Miguel Carbonell
Universidad Nacional Autnoma de Mxico-IIJ, Mxico

carbonel@servidor.unam.mx
Desafos del nuevo constitucionalismo en Amrica

Latina1
Abstract
In this article, the author makes a historical review of the constitutional charters issued since the late eighteenth century. Then the author
focuses on a consideration of the constitutional experiences of some
Latin American countries. Lastly, he addresses the following challenges
of constitutionalism in Latin America in the twenty-first century: a) the
public knowledge of the contents of the Constitution; b) their effective
applicability; c) the training of professionals in constitutional matters;
and d) the acquainting of society with the juridical rules.
Key words: Constitution, constitutional history, Latin America
Introduccin
Cada proceso constituyente responde a circunstancias muy diversas. Aunque es cierto que los problemas que se pretenden resolver o enfrentar a travs
de la expedicin de nuevas constituciones son parecidos, los impulsos que las
hacen surgir son particulares de cada pas e incluso de cada momento histrico.
Importa mucho el sentido que le quiere dar cada generacin constituyente a
su obra, el cual siempre estar marcado en un grado mayor o menor por las
circunstancias que rodean al proceso de discusin y redaccin de las nuevas
constituciones.
Si revisamos la historia del Estado constitucional, podremos corroborar que
las circunstancias a travs de las que han surgido las constituciones de nuestro
tiempo (es decir, las constituciones en sentido moderno, las que se comienzan
1 Este texto hace parte del libro que, con el ttulo Neoconstitucionalismo y derechos fundamentales, publicar la Universidad Externado de Colombia en la Serie de Teora Jurdica y Filosofa del Derecho.
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DESAFOS DEL NUEVO

CONSTITUCIONALISMO EN AMRICA LATINA
a expedir a finales del siglo XVIII) han sido muy variables. No hay una receta
nica e infalible para saber cundo una Constitucin podr aspirar con cierto
fundamento a tener una larga vida o cundo caer ante el primer soplo de
oposicin y ser reemplazada por otra igualmente efmera.
Tampoco se puede saber con certeza qu contenido saldr de una convencin
constituyente: si la Constitucin ser progresista o conservadora, si supondr un
avance fenomenal para el pas de que se trate o si ser una vuelta a la caverna.
Nada est escrito de una vez y para siempre en la historia (pasada, presente
y futura) del Estado constitucional (Zagrebelsky, 2005). La circunstancia que
parece acompaar a un nmero importante de procesos constituyentes en la
historia es una suerte de crisis en los fundamentos de las respectivas sociedades,
o al menos en la forma de ejercer y repartir el poder.
Las Constituciones surgen, pues, en contextos convulsionados poltica y
socialmente, como fruto del malestar existente, pero tambin como faros de
esperanza de los pueblos y naciones que las promulgan; esperanza en el derecho, en la justicia, en la posibilidad de construir sociedades nuevas, basadas
en el respeto a los derechos de todos y en una convivencia futura de carcter
pacfico. No es esa, finalmente, la meta de todo sistema jurdico? Pues nada
mejor que comenzar a construirla precisamente desde el fundamento mismo de
los ordenamientos jurdicos modernos: las constituciones.
Historias, constituciones y utopas
208
Cuando surge la primera constitucin en sentido moderno, la que fue creada

en Filadelfia en 1787 (todava vigente, ms de 220 aos despus), lo que se buscaba era fundar una nacin independiente. De hecho, el documento que sirve
de plataforma ideolgica de la Constitucin norteamericana es precisamente
la famosa Declaracin de Independencia, promulgada en 1776.
Uno de los aspectos ms importantes de su contenido y sobre todo de su
sentido es que tal vez la Declaracin resume una filosofa poltica que ser la
que oriente hacia el futuro el entendimiento de los derechos fundamentales en
Estados Unidos, conformando de esa manera el influyente modelo americano
de derechos, que hoy en da es quiz el que mayor inters pueda tener desde
la ptica del derecho constitucional comparado.
El texto de la Declaracin fue elaborado por una comisin de la que formaron parte personajes tan importantes como John Adams, Benjamin Franklin y
Thomas Jefferson. La redaccin inicial del documento correspondi justamente
a Jefferson. Tuvo como antecedente un documento previo, redactado por Henry
Lee y aprobado el 7 de junio de 1776, en el que las colonias ya manifestaban
el deseo de separarse de Inglaterra. El documento de junio iba dirigido especficamente al Monarca ingls y a toda Gran Bretaa. La Declaracin del 4 de
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julio tena una ambicin mayor: se diriga a toda la humanidad, avisando del
surgimiento de una nueva nacin soberana.2
El texto redactado por Jefferson fue objeto de modificaciones de estilo por
parte de Adams y Franklin. Inclua originalmente una clusula que condenaba la
esclavitud y haca recaer la responsabilidad por el inhumano trfico de personas
de color en el monarca ingls, pero tuvo que ser removida por las protestas de
Carolina del Sur y Georgia, que estaban de acuerdo en mantener el esclavismo.
En la redaccin de la Constitucin estadounidense influyen muchos pensadores y varias corrientes ideolgicas, las cuales defendan conceptos distintos
e incluso opuestos sobre lo que tena que ser una Constitucin. Ah estaban
nuevamente las ideas de Thomas Jefferson sobre el gobierno de las generaciones vivas y la necesidad de proceder a cambiar la Constitucin cada vez
que una nueva generacin subiera al poder; pero tambin se hizo presente la
influencia de James Madison, que quera una Constitucin para la eternidad,
un documento que estuviera prcticamente escrito en piedra.3
Es precisamente en una carta que Jefferson escribe a Madison donde mejor
se plasma su idea de que la tierra pertenece a los vivos. Escribiendo desde
Pars, donde era embajador de los Estados Unidos, Jefferson le dice a Madison
en una misiva del 6 de septiembre de 1789 que:
[...] los vivos tienen la tierra en usufructo; y los muertos no tienen
poder ni derechos sobre ella. La porcin que ocupa un individuo deja
de ser suya cuando l mismo ya no es, y revierte a la sociedad []
ninguna sociedad puede hacer una constitucin perpetua, ni tan
siquiera una ley perpetua. La tierra pertenece siempre a la generacin
viviente: pueden, por tanto, administrarla, y administrar sus frutos,
como les plazca, durante su usufructo [] toda constitucin, y toda
ley, caducan naturalmente pasados treinta y cuatro aos (Jefferson,
1987).4
En respuesta a Jefferson, tambin por medio de una carta, Madison expresa

sus dudas sobre la conveniencia de reformar con tanta frecuencia un texto
constitucional o de darlo por caducado por el simple relevo generacional. Se
pregunta Madison en una carta del 4 de febrero de 1790:
2 Sobre la declaracin de Independencia se han escritos miles de obras; una visin introductiva
puede encontrarse por ejemplo en: Aparisi Miralles (1992), Ass Roig (1998) y Ass Roig, et. al.,
(2001).
3 Una aplicacin de las divergencias entre Jefferson y Madison sobre el papel de las Constituciones
y la posibilidad de reformarlas puede verse en: Sunstein (2009).
4 Una buena seleccin del pensamiento del autor puede encontrarse en: Jefferson (1984).
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DESAFOS DEL NUEVO

Un Gobierno reformado con tanta frecuencia no se hara demasiado mutable como para conservar en su favor los prejuicios que
la antigedad inspira y que tal vez constituyen una saludable ayuda
para el ms racional de los Gobiernos en la ms ilustrada era? No
engendrara tan peridica revisin facciones perniciosas que de otra
manera no podran cobrar experiencia? (Madison, 1999).
La supervivencia de una forma de gobierno debe hallarse, dice Madison, en

la utilidad que le pueda suponer para las generaciones futuras; si dicha utilidad
no existe, entonces habr que cambiar la forma de gobierno, pero eso no es algo
que se pueda predeterminar con una temporalidad acotada, como lo propone
Jefferson. Sigue Madison:
Las mejoras introducidas por los muertos constituyen una carga para
los vivos que sacan de ellas los correspondientes beneficios. Esta carga
no se puede satisfacer de otra manera ms que ejecutando la voluntad de los muertos que acompaaba a las mejoras (Madison, 1999).
La conclusin de Madison es que una generacin puede y debe obligar a

las siguientes, siempre que de tales obligaciones se obtengan beneficios. Sus
palabras son las siguientes:
210
Parece haber fundamento en la naturaleza de las cosas en orden a la

relacin en que est una generacin con otra, en particular en cuanto
al traspaso de obligaciones de una a otra. Lo exige la equidad, y de
ello derivan beneficios para una y otra generacin. Todo lo que es
necesario en lo que hace al ajuste de las cuentas entre los muertos y
los vivos es ver que las deudas deparadas a stos no excedan de las
ventajas creadas por los primeros (Madison, 1999).
En las mismas coordenadas temporales, pero del otro lado del Ocano
Atlntico, se fraguaba en Francia un movimiento constitucional igualmente
importante, pero con distintos objetivos. La Revolucin Francesa no pudo
alumbrar, en un primer momento, un texto constitucional, pero aport el que ha
sido calificado como el documento jurdico ms importante del mundo moderno
(Wachsmann, 2003; Artola, 1986): la Declaracin de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano, del 26 de agosto de 1789. La Declaracin fue redactada para
servir de prembulo a lo que luego sera un texto constitucional que ya no pudo
ser creado por el mismo cuerpo deliberativo, sino que lleg algunos aos despus.
Las ideas que animaron el surgimiento de la Declaracin no fueron en modo
alguno parecidas a aquellas que incendiaron el imaginario de los founding fathers
en los Estados Unidos. En Francia no se tena que producir la independencia de
ninguna potencia colonial, sino establecer un sistema en el que no reinaran ms
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los privilegios de nacimiento y en el que no hubiera una monarqua absolutista.

Se trataba de proclamar solemnemente, a travs de un documento jurdico, la
ruptura de la Revolucin con el Antiguo Rgimen.
Y vaya que se logr (al menos por unos aos, hasta que lleg la restauracin
monrquica y el prolongado dominio de Napolen y sus sucesores). Quiz la
norma que mejor refleja el ideario de ruptura de la Revolucin sea el artculo
1 de la Declaracin, que sealaba: Los hombres nacen y permanecen libres e
iguales en derechos [...] (Carbonell, 2005).
Otro episodio, otros objetivos y otras formas de constitucionalismo se presentaron muchos aos despus en la ciudad de Quertaro Mxico. Se trataba de
dotar de estructura jurdica al rgimen todava militar que haba surgido de la
primera revolucin del siglo XX. La aportacin del constitucionalismo mexicano
qued plasmada en los artculos que reconocan derechos para campesinos y
trabajadores, que establecan un sistema de educacin a cargo del Estado para los
habitantes del pas, que prevean un sistema de propiedad comunal de la tierra.
La discusin que tuvo lugar en el Teatro de la Repblica de Quertaro,
organizada a partir del texto presentado el 1 de diciembre de 1916 por el Presidente Venustiano Carranza,5 termin alumbrando una constitucin de las
clases sociales oprimidas. Comenzaba su andadura el constitucionalismo de
signo social. Los constituyentes mexicanos quisieron (aunque luego la realidad
los derrotara clamorosamente) terminar con la exclusin social, poltica y
econmica de obreros y campesinos, que haban sido explotados por dcadas.
De ese modo llegamos, en esta narracin telegrfica, a las constituciones de
la Segunda Posguerra, es decir las constituciones que han sido identificadas con
el neoconstitucionalismo (Comanducci, 2009, (Carbonell, 2008, 2009; Garca,
2009). Son constituciones, como la italiana de 1947 o la alemana de 1949, que
buscan decir nunca ms a las experiencias de los regmenes genocidas, de signo
nazista o fascista. Nunca ms a la persecucin de minoras religiosas o tnicas,
nunca ms a la entronizacin de una dictadura constitucional, nunca ms al
genocidio y al atropello de la ms elemental dignidad humana.
Tambin en el caso de las Constituciones de Portugal en 1976 y Espaa en
1978 se intentaba dejar atrs las recientes experiencias autoritarias de ambos
pases. Pero ya no para evitar la repeticin de un genocidio, sino ms bien para
abrirse camino hacia la democracia. Construir un rgimen con elecciones peridicas, sufragio universal y bien contado, libertades pblicas, descentralizacin.
Se trata de procesos deliberativos parecidos en parte a lo que habra de vivir
Amrica Latina en las dcadas de los ochenta y los noventa del siglo pasado
(Carpizo, 2009a; 2009b). Guatemala en 1985, Brasil en 1988, Colombia en
1991, Argentina a travs no de una convencin constituyente ni de una nueva
Constitucin, sino de una reforma integral en 1994. Fueron procesos consti5 El texto puede verse en: Ramrez(1989) y Carbonell (2004).
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tuyentes animados y guiados por un puado de ideas que todava, tantos aos
despus, siguen teniendo la vigencia de los propsitos no alcanzados: democracia,
derechos para todos, equilibrio de poderes, democracia de mercado, combate a
la exclusin social y a las desigualdades.
Un captulo aparte lo representa la Constitucin de Sudfrica de 1996, por
su texto y por su contexto, ambos ejemplares y edificantes para las discusiones
en torno al nuevo constitucionalismo (Chaskalson, 2000). La forma de dejar
atrs ese rgimen esperpntico del apartheid, de transitar por la ruta casi indita
del perdn sin olvido, la apuesta por la reconciliacin racial y poltica fueron
(y siguen siendo) una muestra del enorme poder emancipador y constructor
de solidaridades que contiene el constitucionalismo. La Corte Constitucional
sudafricana se ha convertido en un referente internacional en materia de proteccin de derechos sociales, por ejemplo (Christiansen, 2010).
La ms reciente etapa en esta historia de la odisea constitucional se produce en los aos 90 del siglo pasado en Europa del Este (una vez que cae el
Muro de Berln y se derrumba para siempre la lgica bipolar que haba regido
por dcadas las relaciones entre las grandes potencias del Este y el Oeste) y en
Amrica Latina.
Sus manifestaciones ms recientes se encuentran en Venezuela, Ecuador
y Bolivia. Los experimentos constitucionales de esos tres pases parecen tener
como vectores ideolgicos tres cuestiones al menos: a) democracia con mayor
inclusin social; b) amplios catlogos de derechos fundamentales; y c) fortalecimiento del poder ejecutivo, incluyendo la delicada cuestin (al menos para
Amrica Latina, segn lo demuestra la historia) de la reeleccin presidencia
(Carbonell et. al., 2009, vila, 2008a; vila et. al., 2008b Brewer, 2004).
Es en este momento en el que se encuentra el constitucionalismo del siglo
XXI. Tenemos constituciones muy amplias, respaldadas por consensos sociales
robustos y maduros en casi todos los casos; constituciones que disean el ser
presente de los pases pero sobre todo su deber-ser futuro. Son las utopas concretas de nuestro tiempo.
Y es en este marco en el que tiene sentido advertir de los siguientes cuatro
desafos para el constitucionalismo del siglo XXI.
a) Conocer la Constitucin
Un primer desafo importante para el nuevo constitucionalismo tiene que
ver con los procesos cognitivos que se generan y reproducen alrededor o sobre el
texto constitucional. Me refiero, para decirlo en pocas palabras, a la posibilidad
real de que las constituciones sean conocidas ms all del pequeo crculo de
personas que se dedican (profesionalmente) a su estudio o de los aplicadores
que deben manejarlas cotidianamente. Que sean conocidas, ledas, apropiadas,
por sus destinatarios primeros y ltimos, que son todos los habitantes de un pas.
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Puede parecer algo obvio o que deba darse por descontado, pero no considero
que sea ni lo uno ni lo otro. Segn las encuestas que tenemos disponibles en
materia de cultura constitucional, un porcentaje muy alto de personas no conocen nada de la Constitucin que rige sus vidas y sus relaciones con los poderes
pblicos (Concha, et. al., 2004).
No debemos sorprendernos de ello, tomando en cuenta la muy dbil cultura
poltica y jurdica que caracteriza desde hace dcadas a nuestros ciudadanos, ms
preocupados por sobrevivir en una realidad que les es adversa que en ocuparse
de cartas constitucionales que les suenan muy lejanas y que, en todo caso, les
resultan en buena medida ajenas.
Pero adems, hay que considerar la dificultad que supone conocer con
cierta solvencia textos que, como los latinoamericanos recientes, son bastante
largos y prolijos. Pensemos por ejemplo en el caso de una de las constituciones
ms recientes, como es la de Ecuador. Dicha Constitucin se compone de 444
artculos, 30 disposiciones transitorias y otras 30 del rgimen de transicin.
En el caso de otros pases la dificultad no es tanto por la extensin del texto constitucional como por su extrema movilidad a travs del mecanismo de
enmienda o reforma. Mxico creo que es el caso extremo, aunque no el nico.
De 1917 a 2009 la Constitucin ha sufrido ms de 600 modificaciones, las
cuales se han plasmado en 189 decretos de reforma (hasta el 16 de noviembre
de 2009). De ellos, los ltimos 31 decretos han sido publicados en los ltimos
3 aos, es decir, la velocidad de la reforma ha sido de casi un decreto por mes.
Esto, como es obvio, obstaculiza severamente que se pueda conocer, discutir y
difundir el contenido de la Constitucin, incluso en el caso de los profesionales
del derecho, que tienen que comprar ediciones del texto que se publiquen en
hojas desechables o sustituibles; es decir, ediciones que permitan dar cuenta de
la motorizacin del proceso de reforma constitucional.
Por si lo anterior fuera poco, hay que aadir que el conocimiento de la constitucin es solamente una parte dentro del material que debe conocer cualquier
persona interesada en el tema de los derechos fundamentales, por ejemplo. Al
texto constitucional hay que aadir esa fuente de primera importancia que
son hoy en da los tratados internacionales en materia de derechos humanos, e
incluso a las fuentes derivadas de tales tratados, como la jurisprudencia internacional o los documentos emanados de los comits internacionales creados por
dichos tratados (por ejemplo, las recomendaciones generales de los comits de
Naciones Unidas en temas como los derechos de los nios, la discriminacin
contra la mujer, los derechos sociales, econmicos y culturales, etc.).
La visin del ordenamiento jurdico como una pirmide en cuyo vrtice est
la constitucin probablemente ya no sirva para describir los ordenamientos
jurdicos modernos, caracterizados por un exuberante pluralismo en el tema de
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las fuentes del derecho (Zagrebelsky, 1993; 1999). Quiz sea mejor comenzar a
representar al ordenamiento jurdico como un rbol y no como una pirmide.
En todo caso, lo importante es resaltar la evidente necesidad de llevar la
Constitucin ms all del crculo de los especialistas y de los rganos encargados
en lo inmediato y de forma directa de su aplicacin. La constitucin del siglo XXI
debe romper ese crculo y proyectarse sobre todos los habitantes del respectivo
Estado. De esa forma se podr en verdad hablar de patriotismo constitucional
ms all de la retrica.
b.) Aplicarla bien
La presencia tan relevante de principios y de clusulas abiertas en los nuevos
textos constitucionales conlleva el reto de aplicar bien tales disposiciones, lo
que supone al menos las siguientes dos cuestiones:
214
i. Dotar de sentido concreto, aplicable a casos concretos, a esas clusulas

abiertas, semnticamente vagas e indeterminadas.6
Tomemos como ejemplo, nuevamente, el caso de la Constitucin de Ecuador, que hoy en da es un buen ejemplo del neoconstitucionalismo en
Amrica Latina. Conforme avanzamos en su lectura nos encontramos con
ese tipo de clusulas indeterminadas y abiertas: hay referencias a un Estado
de derechos y justicia (Artculo 1), a un medio ambiente sano y equilibrado
(Artculo 14), a una comunicacin incluyente y participativa (Artculo 16),
a una informacin oportuna, contextualizada y plural (Artculo 18), a una
vivienda digna y adecuada (Artculo 30), a la atencin integral a la salud
(Artculo32), etc.
Lo mismo sucede con otros muchos textos constitucionales de la regin.
Por ejemplo, quien lea la Constitucin brasilea de 1988 se encontrar con
conceptos tan indeterminados como los de dignidad de la persona (Artculo
1.III), pluralismo poltico (Artculo 1.V), igualdad ante la ley (Artculo 5),
proporcionalidad en el derecho de respuesta (Artculo 5.V), intimidad, vida
privada y honor (Artculo 5.X), derechos adquiridos (Artculo 5.XXXVI),
pena cruel (Artculo 5.XLVII inciso E), debido proceso legal (Artculo
5.LIV), etc.
Obviamente, se podra hacer un ejercicio semejante respecto de casi todas
las Constituciones recientes y el resultado sera muy parecido. Pues bien,
el intrprete de esas normas debe ser capaz de dotarlas de un contenido
concreto, de aterrizarlas, a partir seguramente de una adecuada teora
de la norma jurdica (dada la necesidad de trabajar con principios, como
6 Sobre la ambigedad y la vaguedad de las normas jurdicas en general, as como sobre las dificultades que comportan para la interpretacin, Guastini (2004).
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modelo normativo distinto al de las reglas, con las que se trabaja en otras
ramas del conocimiento jurdico).7
ii. la aplicacin compleja tendiente a dotar de sentido a las normas abiertas,
a la que acabamos de hacer referencia, presupone y exige construir una
buena teora de la argumentacin. Una teora que permita a los aplicadores
de las normas jurdicas ser capaces de operar en la prctica con conceptos
y tcnicas interpretativas tan sofisticados como la proporcionalidad, la
ponderacin, el efecto irradiacin, la eficacia horizontal de los derechos
fundamentales, el principio pro-personae, la aplicacin prevalente de los
tratados internacionales (sobre estos dos ltimos puntos puede verse el
interesante Artculo 417 de la Constitucin de Ecuador), el principio de
coherencia, el principio de universalidad de los derechos, etctera.
Todo lo anterior se debe hacer teniendo presente la idea general de la aplicacin directa de las normas constitucionales, es decir, la no necesidad de que
exista siempre y en todos los casos intermediacin legislativa para poder aplicar
una norma constitucional a un caso concreto (una idea que forma parte de lo
que Riccardo Guastini (2008) ha llamado las condiciones de la constitucionalizacin del ordenamiento jurdico).
Otra idea general a tomar en cuenta en este contexto es el de la interpretacin conforme, de acuerdo con la cual el intrprete (sobre todo en sede
jurisdiccional), puede salvar la constitucionalidad de una norma legislativa, pero
proporcionando a la vez la orientacin para que sea correctamente interpretada,
de conformidad con lo que seala la Constitucin (Guastini, 2008).
Igualmente, es muy posible que los intrpretes constitucionales, al construir
sus argumentaciones, deban tener una cierta apertura hacia el conocimiento
cientfico (Taruffo, 2005). Algunos tribunales constitucionales del mundo estn
incorporando cada vez con mayor frecuencia las evidencias cientficas a sus
sentencias, de modo que se reconoce el lugar que la ciencia puede y debe tener
en el proceso, incluyendo por supuesto al proceso constitucional.
Tanto la concretizacin constitucional como la argumentacin en la materia,
dan lugar (o deben dar lugar) a jueces activistas. El activismo judicial no significa
ni implica que el juez pueda sustituir con su criterio personal las decisiones que
ha tomado el constituyente (Carbonell, 2008; Barak, 2006; Ferreres, 1997). Eso
solamente sucede en las versiones caricaturizadas que hacen del activismo sus
enemigos. El activismo judicial, bien entendido, significa simplemente que el
juez toma todas las normas constitucionales en serio y las lleva hasta el lmite
mximo que permite su significado semntico, a fin de proteger con la mayor
extensin normativa y fctica los derechos fundamentales. Precisamente, el
7 La distincin entre principios y reglas, tema central de las discusiones constitucionales contemporneas, puede verse por ejemplo en: Atienza (2004). Una discusin sobre el tema, pero aplicada
al campo de la interpretacin, en: Guastini (2008).
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activismo ser ms marcado en materia de derechos y mucho ms moderado

(o deferente) cuando se trate de cuestiones relativas a la divisin de poderes o
al ejercicio de competencias pblicas.
El activismo judicial no deviene o surge de una postura acadmica o ideolgica, sino que me parece es parte del modelo mismo de la democracia
constitucional, tal como se le entiende al menos desde el surgimiento del neoconstitucionalismo (al da siguiente del final de la Segunda Guerra Mundial).
La democracia constitucional debe contar con jueces vigilantes, custodios
intransitables e intransigentes de los derechos fundamentales; jueces que estn
dispuestos y bien preparados para llevar las normas que prevn tales derechos
hasta sus ltimas consecuencias, maximizando su contenido normativo.8
Si revisamos los casos ms conocidos de activismo judicial, podemos identificar claramente las enormes aportaciones que han hecho los jueces que lo
personifican (y podemos tambin darnos cuenta de que los riesgos sobre los que
nos advierten sus crticos existen en su imaginacin ms que en la realidad).
Si recurrimos a los ejemplos histricos ms conocidos veremos que las
etapas de fuerte activismo judicial se han dado sobre todo en relacin con los
derechos fundamentales. Los jueces activistas han concentrado su actuacin en
generar las condiciones para reconocer una dimensin fuertemente normativa
(a veces incluso de carcter prestacional, dependiendo del caso) a los derechos
fundamentales.
Tomemos el ejemplo ms conocido sobre un tribunal activista: la Suprema
Corte de los Estados Unidos mientras fue presidida por Earl Warren, entre 1953
y 1969.9 Qu fue lo que hicieron ese grupo extraordinario de jueces que no fuera
estrictamente apegado al paradigma irrenunciable del Estado constitucional? Si
216
8 Desde luego, el activismo que es propio del modelo del Estado constitucional no es el activismo
cuantitativo que Gustavo Zagrebelsky ha denunciado en una de sus elocuentes reflexiones sobre
el papel de los tribunales constitucionales; el activismo cuantitativo es la mera productividad del
tribunal, en cuya consecucin se ponen todas las energas de sus miembros, como si su tarea fuese
la de sacar el mayor nmero de asuntos para poder presentar, a final de ao, una estadstica satisfactoria para quienes no entienden para qu puede servir la jurisdiccin constitucional. Zagrebeslky
apunta que hay que resistir siempre esta tentacin por los nmeros gruesos. Tiene razn, ya que las
grandes pocas de la jurisdiccin constitucional no son recordadas precisamente por el nmero de
sentencias dictadas, sino por su impacto en la sociedad. La Suprema Corte de los Estados Unidos,
que como quiera es un ejemplo del que mucho se puede y se debe aprender, no emite ms de 70 u
80 sentencias al ao. Pero el impacto de cada una de ellas no tiene parangn en casi ningn otro
pas del mundo. Ver sobre el activismo cuantitativo el apunte de Zagrebelsky (2008).
9 Sobre la Corte Warren y sus ms destacadas sentencias, as como sobre sus integrantes, existen
centenares de libros y quiz miles de artculos publicados. Ha sido una de las etapas de la Suprema
Corte de los Estados Unidos que ha merecido una mayor atencin de los especialistas. Para una
primera aproximacin puede ser de utilidad revisar el libro de Tushnet (1993), as como la narracin
que nos ofrece Powe (2000). Una muy completa biografa del propio Earl Warren puede verse en
Newton (2006); otra muy conocida es la de White (1982).
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revisamos sus ms conocidas sentencias veremos que, lejos de asumir funciones

que no les correspondan, los justices de la Corte Warren se limitaron a aplicar,
pero con todas sus consecuencias, lo que con claridad se poda deducir del texto
constitucional vigente.
En ese entonces se generaron importantes precedentes en materia de igualdad
racial en las escuelas por ejemplo el caso Brown versus Board of Education de
1954, (Patterson, 2001; Kluger, 2004; Cottrol, 2003), de la supremaca judicial
en la interpretacin de la Constitucin (Cooper versus Aaron de 1958) de cateos
y revisiones policacas el caso Mapp versus Ohio de 1961 (Long, 2006), de libertad
religiosa el caso Engel versus Vitale de 1962 (Dierenfield, 2007), de asistencia
letrada gratuita el caso Gideon versus Wainwrigth de 1963 (Lewis, 1989), de
libertad de prensa: New York Times versus Sullivan de 1964 (Lewis, 2000), de
derechos de los detenidos (Miranda versus Arizona de 1966) o de derecho a la
intimidad de las mujeres: Griswold versus Connecticut de 1965 en relacin con
la compra y el uso de mtodos anticonceptivos, (Johnson, 2005: Tribe, 1992).10
Quin se atrevera a sostener que la igualdad racial en las escuelas, la posibilidad de realizar crticas vehementes a los funcionarios pblicos o el derecho a la
asistencia letrada gratuita en materia penal no forman parte del corazn mismo
del modelo del Estado Constitucional de Derecho? Dnde est, por tanto, el
exceso de la que se reconoce como la Corte ms activista del mundo? No hay
tal exceso ni mucho menos una situacin de riesgo para los valores y derechos
tutelados constitucionalmente, salvo en la imaginacin de aquellos que objetan
las tareas judiciales como una forma (poco) encubierta de denostar al modelo
mismo, que es en realidad lo que les molesta, dadas las muchas exigencias y
controles que de l derivan.
El activismo judicial ha permitido alcanzar lo que algunos tericos han
denominado la revolucin de los derechos (Epp,1998), pero lo interesante
(para la teora general del derecho constitucional y, sobre todo, para la teora
constitucional latinoamericana), es que tal revolucin ha sido acompaada por
elementos adicionales sobre los que conviene reparar.
10 Con independencia de su valor e inters intrnseco, la sentencia Griswold es recordada sobre
todo porque fue el precedente invocado por la Corte al resolver el caso ms importante en materia
de interrupcin voluntaria del embarazo: Roe versus Wade de 1973. En Griswold la Corte dedic
buena parte de su sentencia a justificar la existencia de un derecho a la intimidad derivado de
otros derechos establecidos explcitamente en algunas de las enmiendas que conforman el Bill of
rights. Para la Corte los derechos establecidos por el Bill of rights tienen zonas de penumbra, de
las cuales emanan otros derechos que ayudan a los primeros a tener vida y sustancia. En Griswold
se estaba discutiendo la constitucionalidad de una ley del Estado de Connecticut, del ao de 1879,
que impeda la difusin de informacin y el uso de anticonceptivos; la Corte afirm que esa ley
violaba la intimidad de las parejas y se pregunt: Permitiremos a la polica vulnerar los sagrados
precintos de las recmaras maritales para encontrar evidencias del uso de contraceptivos? Esta
simple idea es repulsiva para la nocin de privacidad que rodea a la relacin matrimonial.
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En otras palabras, si atendemos a la evidencia histrica disponible, el activismo judicial ha sido una condicin o elemento esencial para la revolucin de los
derechos, pero no el nico. Hay que contar adems con buenas declaraciones
de derechos, con marcos institucionales que permitan activar la actuacin de
los jueces (acciones populares, legitimacin activa amplia, amicus curiae, etc.),
con una fuerte conciencia social alrededor de los derechos, etc.
Me interesa detenerme en el ltimo de los aspectos mencionados: la conciencia social alrededor de los derechos y la correspondiente existencia de un
fuerte activismo social para su defensa. En efecto, al margen de los alcances
que pueda tener una judicatura decidida a llevar hasta sus ltimas consecuencias la interpretacin constitucional, lo cierto es que los jueces no deberan ser
los nicos y ni siquiera los ms destacados intrpretes de las constituciones. La
interpretacin constitucional debe correr a cargo, como lo ha sealado Peter
Hberle (2001), de una sociedad abierta de los intrpretes constitucionales.
En este sentido, podemos constatar que las experiencias de fuerte activismo
judicial suelen estar acompaadas de ciertas dosis de activismo social, mayor
o menor dependiendo del contexto de que se trate, pero casi siempre presente;
ese activismo social cancelara las crticas que sostienen que la actuacin garantista (o activista) de los jueces contiene riesgos anti-democrticos (Epp, 1998).
Para que tal activismo social se pueda dar es necesario no solamente que
la sociedad o algunos de sus grupos se mantengan alerta en la defensa de sus
derechos, sino tambin que el ordenamiento jurdico permita traducir en pretensiones procesales esa vigilancia. Esto suena como algo muy obvio para lectores
de pases avanzados, pero supone un problema de considerables dimensiones
en pases que sufren de graves retrasos en la evolucin de sus ordenamientos
jurdicos, en los que no suele existir va alguna para que desde la sociedad se
emprendan acciones judiciales contra polticos corruptos o contra administraciones pblicas que amparadas en la opacidad violan cotidianamente los derechos
fundamentales de un buen nmero de ciudadanos.
La historia constitucional de los Estados Unidos permite vislumbrar, aparte
de un modelo de constitucionalismo que presenta muchas peculiaridades y que
ha sido paradigmtico para un nmero importante de pases, las condiciones
que son necesarias para realizar una revolucin jurdica a partir de los derechos
fundamentales, contando con fuertes dosis de activismo judicial (Epp, 1998).
En realidad, en Estados Unidos se han producido dos revoluciones de los
derechos. La primera, a finales del siglo XVIII cuando en las constituciones de
las colonias se comenzaron a constitucionalizar los derechos fundamentales,
cumpliendo con la primera etapa del desarrollo histrico de los derechos. Ese
primer movimiento se completa con el establecimiento del Bill of rights a nivel
federal en 1791 y con las enmiendas constitucionales expedidas al finalizar
la Guerra Civil a mediados del siglo XIX. Esa es la primera revolucin de los
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derechos que se realiza en territorio norteamericano y, junto con la experiencia

francesa de 1789, la primera en sentido moderno a nivel mundial.
La segunda revolucin inicia en la dcada de los 50, a travs de los grandes
pronunciamientos de la Corte Warren (a los cuales ya hemos hecho referencia). El disparo de salida, preparado durante aos por importantes movimientos
cvicos en defensa de los derechos, puede fijarse convencionalmente en el ao de
1954, cuando se emite la sentencia del caso Brown versus Board of Education para
remover la segregacin racial en las escuelas. Su realizacin completa se lleva a
cabo desde ese ao y hasta la primera mitad de la dcada de los 70, cuando las
fuerzas conservadoras sustituyen en el estrado de la Suprema Corte a los jueces
liberales que haban tenido un papel destacado en defensa de los derechos.
La decisin final de esta segunda revolucin tal vez haya sido la sentencia
del caso Roe versus Wade sobre el derecho de la mujer a interrumpir voluntariamente su embarazo, dictado en 1973. Desde luego, con posterioridad a esa
sentencia ha habido otros casos de activismo de gran importancia, pero han sido
ms escasos, ms repartidos en el tiempo y sin que el conjunto de todos ellos
haya reproducido en extensin y en intensidad los mltiples pronunciamientos
progresistas que en materia de derechos fundamentales fueron dictados entre
1954 y 1973, sobre todo mientras presida la Corte Earl Warren.
Otros casos de cortes o tribunales activistas pueden encontrarse, por citar
solamente dos ejemplos adicionales, en Espaa, con la primera integracin
del Tribunal Constitucional y hasta el retiro de la mayor parte de los grandes
juristas que la conformaron (entre 1981 y 1992), y en Colombia, con la Corte
Constitucional que se crea a partir de la nueva Constitucin de 1991 (la Corte
dicta sentencias verdaderamente emblemticas por su progresismo sobre todo
entre 1992 y 1996, cuando se da una formidable actuacin de varios magistrados,
entre los que cabe destacar a Carlos Gaviria).11
c) Educar para el (neo)constitucionalismo
Un enorme desafo para el nuevo constitucionalismo latinoamericano tiene
que ver con la formacin de cuadros profesionales que sean capaces de operar
con solvencia en las coordenadas que han sido descritas en las pginas anteriores
(me refiero a las consideraciones que se han hecho sobre la concretizacin del
texto constitucional y sobre la construccin de pautas argumentativas apropiadas
e idneas para el Estado constitucional de nuestros das).
En esta tarea formativa tienen una gran responsabilidad los centros universitarios de nuestros pases, desde los cuales no podemos dejar de preguntarnos:
cmo enseamos derecho constitucional? Qu tipo de abogados constitucionalistas necesitamos formar? Cmo destacar la importancia del litigio de
inters pblico, tan relevante en materia de derechos fundamentales, ante los
11 Algunos de sus pronunciamientos ms importantes se encuentran en Gaviria (2002).
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alumnos? Qu metodologa debemos emplear en las tareas propias de la enseanza de los derechos fundamentales o de las nuevas formas de divisin del
poder? (Carbonell, 2008).
Para estar en aptitud de hacer frente a este tercer desafo debemos hacernos
cargo de la necesidad de generar una doctrina constitucional propia, que tome
lo mejor que se ha producido en otras latitudes, pero que a la vez sea capaz de
responder a nuestros propios dilemas y necesidades. Tenemos que seguir leyendo
y reflexionando sobre lo que han escrito Ronald Dworkin, Luigi Ferrajoli, Robert
Alexy, Gustavo Zagrebelsky, Riccardo Guastini, Luis Prieto, Mark Tushnet, Cass
Sunstein, Bruce Ackerman, Laurence Tribe, Jeremy Waldron, Jos Juan Moreso,
etc. Pero tambin debemos contribuir por medio de anlisis propios, pertinentes
a una realidad que no se parece demasiado a la que han tenido presente tales
tericos, dadas las evidentes distancias que separan a nuestros pases de los suyos.
Si revisamos, de nueva cuenta, la experiencia de sistemas constitucionales
que podemos calificar como exitosos o al menos como consolidados y robustos,
nos daremos cuenta de que en casi todos los casos se ha generado una doctrina
constitucional propia muy potente. Es el caso del impresionantemente rico
discurso constitucional estadounidense (hay docenas de libros publicados en
los Estados Unidos sobre todos y cada uno de los aspectos importantes del
constitucionalismo contemporneo) o de la muy solvente doctrina que se
genera desde los aos 80 del siglo pasado en Espaa, a partir de las publicaciones peridicas y no peridicas del Centro de Estudios Constitucionales de la
Presidencia del Gobierno de Espaa (hoy llamado Centro de Estudios Polticos
y Constitucionales).12
d.) Contar con la sociedad
Podemos tener una buena difusin social de los contenidos constitucionales,
podemos haber realizado los mejores ejercicios de concretizacin constitucional
(contando para ello con muy buenas pautas argumentativas), podemos tener
jueces activistas y una buena formacin de los profesionales que se dedican a
aplicar los textos constitucionales con seriedad, rigor y vocacin de servicio al
inters general, pero nada de ello ser til o podr generar el efecto deseado
12 Lo llamativo del desarrollo de la teora constitucional en Espaa es que se produjo con una
gran velocidad, de forma casi intempestiva. Recordemos que con anterioridad a los aos 80, cuando
el Tribunal Constitucional de ese pas inicia su andadura y cuando se da la etapa ms activista que
ha tenido, solamente destacaban las aportaciones de Manuel Garca Pelayo (sobre todo su libro
de Derecho constitucional comparado). Los grandes autores del constitucionalismo espaol apenas
comenzaban a rendir sus primeros frutos (Rubio Llorente, Manuel Aragn, Pedro Cruz Villaln) y
estaban lejos de ver la luz los textos que a la postre han marcado un antes y un despus en la teora
constitucional espaola; el nico que ya se haba publicado para entonces era el conocido ensayo
de Eduardo Garca de Enterra sobre la Constitucin como norma y el tribunal constitucional
(aparecido en parte en el nmero 1 de la Revista Espaola de Derecho Constitucional, ya desde
entonces dirigida por Rubio Llorente).
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si no somos capaces a la vez de cambiar la percepcin social alrededor del

derecho y de los abogados. Dicha percepcin, al menos en Amrica Latina,
no es para nada positiva, lo cual es una de las razones que explica la bajsima
adhesin que suscitan las normas jurdicas.
Tambin en el mbito constitucional debemos hacernos cargo de la muy
extendida anomia que caracteriza a nuestras sociedades.13 Predominan las conductas directa o indirectamente contrarias a las normas jurdicas. La trampa,
la evasin, la informalidad, el aprovechamiento de los huecos del sistema, el
fraude a la ley y otros ejemplos que se podran citar se multiplican por millones
cotidianamente (Garca, 2009).
Quienes nos dedicamos profesionalmente al derecho debemos ser capaces
de contestar a la pregunta: por qu los ciudadanos deben obedecer las normas
jurdicas? Y no lo podemos hacer desde las coordenadas tericas tradicionales,
al menos no si nuestro marco de reflexin es Amrica Latina, donde toda la
experiencia histrica de siglos rema en contra de las ms bsicas justificaciones
del deber de obediencia al derecho que se suelen citar en Europa por ejemplo.
En nuestro caso creo que hay que comenzar explicando y difundiendo el
enorme potencial emancipador, casi revolucionario, que tiene el derecho constitucional. Tomada en serio y aplicada con rigor, la normatividad constitucional
que ya est vigente en nuestros pases (aunque permanezca inactuada en la mayor
parte de los casos), puede producir cambios de la mayor profundidad en el corto
plazo. La legalidad constitucional debe ser vista hoy en da como el poder de
los sin poder, como la palanca ms potente para el cambio social, incluso en
muchos contextos como la nica palanca a nuestro alcance.
Como lo ha sealado Paolo Flores DArcais, la legalidad aplicada de forma
coherente y sin fisuras es, en nuestro tiempo, la primera de las revoluciones
posibles, y quiz la nica de las revoluciones deseables; sus palabras son las
siguientes:
Hoy la legalidad tomada en serio, la legalidad como estrategia y prctica coherente, constituye ms que nunca el poder de los sin poder
una poltica de legalidad es hoy la ms radical de las revoluciones
posibles, adems de la primera de las revoluciones deseables []
porque es preliminar a cualquier otra (Flores, 2001).
No nos demoremos en comenzar a dirigirnos, sin temor y con toda esperanza,

hacia la ruta que nos permita llevar a cabo esa revolucin pacfica.
13 Nino (2005) presenta una extensa narracin de este fenmeno, dedicada a la Argentina, pero
fcilmente exportable al resto de pases de Amrica Latina.
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Universidad Icesi, Colombia
juasarm@uniandes.edu.co
La modulacin de sentencias de la Corte

Constitucional: juez natural para la responsabilidad
del Estado legislador?
Abstract
This article discusses the findings of research on constitutional jurisprudence regarding the effects of rulings other than ex nunc rulings, which
acquire standing over time, or rulings by which beneficiaries are added
to a rule declared unconstitutional. It addresses the different kinds of
constitutional rulings that have an impact on both state-owned and
individual assets. It argues that certain rulings, which arise from a broad
application of judicial activism, can lead to the reparation of damages to
individuals as a result of unconstitutional rules contained in provisions
assessed by the Constitutional Court.
Key words: Modification of rulings, Fiscal impact of constitutional rulings, Legislative omission, Responsibility of a legislating state
Introduccin
El presente estudio plantea el problema que surge de los efectos de la cosa
juzgada constitucional y la justificacin de la accin de reparacin, que puede
o no desaparecer con los efectos de la sentencia que decide la constitucionalidad de la disposicin legislativa. De la declaracin por parte de la Corte
Constitucional que decide la constitucionalidad de la norma surge igualmente
la dificultad para justificar la intervencin del juez administrativo, toda vez
que parecera constituir una instancia superior al juez de constitucionalidad, o
podra aparentar cierta revisin sobre la medida adoptada por el alto Tribunal.
Con este propsito, se pone a consideracin del lector, primero, una breve
descripcin de las posturas que hacen ostensible la preeminencia de la Constitucin en el ordenamiento jurdico y la funcin e interpretacin de la cosa
juzgada constitucional; y luego se presentar la tipologa de la modulacin de
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LA MODULACIN DE SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

JUEZ NATURAL PARA LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO LEGISLADOR?
sentencias por parte del Tribunal Constitucional, de aquellas que tienen la

capacidad de reparar directamente el dao antijurdico causado al patrimonio
del asociado, y de aquellas que dejan un espacio vlido que permiten justificar
la accin reparativa ante el juez administrativo.
Generalidades del control constitucional y la cosa juzgada constitucional.
Entre la sustraccin y la competencia del juez administrativo
El legislador colombiano se encuentra limitado por la Constitucin, tanto
en el contenido de sus decisiones como en el procedimiento que debe agotar
para la expedicin de las mismas. En palabras de Hart:
[...] una Constitucin escrita puede restringir la competencia de
la legislatura no simplemente al especificar la forma y la manera
de la legislacin [], sino al excluir por completo ciertas materias
del mbito de su competencia legislativa, lo que importa imponerle
limitaciones de fondo (Hart, 1990 : 85).
228
De esta forma, la potestad del legislador depende de los preceptos constitucionales que determinan el procedimiento y las particularidades en el contenido
que debe cumplir una ley para conservar su validez.
En consecuencia, siguiendo al profesor Hart, toda norma de la legislatura incompatible con la Constitucin puede ser considerada ultra vires y ser
invalidada jurdicamente por los tribunales (Hart, 1990 : 90),1 de manera
que constituye un control al poder legislador, en la medida en que los poderes
delgados tienen a su cargo el deber de no abusar de su poder, lo que da lugar en
su caso a sanciones morales y los jueces no lo consideran asunto de su resorte
(Hart, 1990 : 92).2
Nos explica Kelsen, en el mismo sentido: la inconstitucionalidad de una ley
no es una contradiccin lgica, sino una condicin estatuida por la Constitucin para la iniciacin de un procedimiento que conduce, o a la derogacin de
la ley, o al castigo de un rgano determinado (Kelsen, 1981 : 123). Luego, la
norma inconstitucional obedece a la negacin por parte de la ley debido a su
1 En este caso Hart hace referencia a la Quinta Enmienda de la Constitucin americana, la cual
garantiza el derecho a la vida, libertad y propiedad de las personas. En consecuencia, solo puede
ser restringida de acuerdo a un proceso legal, de forma que se trata de una restriccin al Congreso
y una obligacin a los tribunales para declarar invlida toda norma que restrinja estos derechos.
2 En este punto el profesor Hart hace referencia a la democracia representativa de Inglaterra,
donde el electorado participa nicamente en la eleccin de sus representantes para delegarles su
potestad soberana, delegacin que entiende absoluta, razn por la cual el cuerpo legislativo no
tiene restricciones jurdicas especiales, sino una general de no abuso de su poder delegado.
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JUAN PABLO SARMIENTO ERAZO
deficiencia o defectuosidad. Considera que, incluso, se trata de un caso anlogo

al acto administrativo ilegal contrario al reglamento.
No obstante, el mismo proceso legislativo, como lo expone el profesor Von
Fuller, supone tambin una moralidad interna del orden, necesaria para la
creacin de todo el derecho, de forma que nos permite distinguir un buen orden
por oposicin a uno perverso, por aquel componente abstracto llamado elemento
moral (Fuller, 1958) que implica una auto restriccin del legislador; lo que para
el orden jurdico constitucional colombiano significa una Constitucin que ha
positivizado una serie de principios, libertades y derechos que limitan el ejercicio
legislativo, asegurando un mnimo de moralidad interna.
La cosa juzgada constitucional es entendida entonces como aquella salvaguardia a los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional sobre el fondo
de una ley, tanto de exequibilidad como de inexequibilidad, cuya caracterstica
especial es que no pueden ser nuevamente objeto de controversia. De esta manera, todos los operadores jurdicos quedan obligados, en razn del efecto de la
cosa juzgada material, por las sentencias de constitucionalidad de la Corte en
aquellos fundamentos que guarden relacin directa con la parte resolutiva del
fallo, as como los que la Corte misma indique, debido a que tales argumentos,
en la medida en que tengan un nexo causal con la parte resolutiva, son tambin
obligatorios.3
El mtodo de evaluacin de constitucionalidad del alto Tribunal es un
examen en abstracto, el cual consiste en una comparacin entre dos normas
(la constitucional y la legislativa) en la cual determinar los lmites que pueda
tener el Legislador al expedir la regla, verificando mnimos formales y de fondo,
lo que conduce a la correccin de aquellos errores o excesos cometidos por el
legislador. De la cosa juzgada constitucional se deriva un poder vinculante del
precedente judicial, por lo menos en la parte resolutiva y la ratio decidendi de la
sentencia; lo que debe garantizar, en principio, cierto nivel de seguridad jurdica,
siendo el nico medio para alterar la decisin una reforma constitucional que
le reste validez a la providencia del Tribunal.
As, el juez administrativo como cualquier otro se encuentra vinculado
a la decisin del juez constitucional, debido a que la decisin del Tribunal
Constitucional sobre la exequibilidad o inexequibilidad de una norma, como
vimos anteriormente, obliga a todos los operadores jurdicos por el efecto de la
cosa juzgada material; lo que implica, por lo menos conceptualmente, que una
decisin del Tribunal Constitucional debe asegurar la armonizacin de todos
los principios constitucionales con la ley que es evaluada.
Es por esto que resultara contradictoria la intervencin del juez contencioso
administrativo para aceptar la accin reparativa del particular afectado. No obs3 Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; Sentencia
C-598 de 2000. M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo.
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tante, aceptar esto implicara desconocer que la sentencia de constitucionalidad,

igual que la misma ley, puede ser interpretada y no de forma unvoca. Incluso,
es plausible afirmar que el Tribunal Constitucional no puede prever todos los
efectos que puedan resultar de la aplicacin de una ley y de su intervencin
jurisprudencial.
Justamente, el juez administrativo no invalida o modifica la decisin del
Tribunal Constitucional: lo que hace, en caso de verificar el perjuicio anormal
y especial causado a un particular, es aplicar los principios superiores a la ley y
a la jurisprudencia, es decir, la Constitucin, con el fin de obtener la sentencia
que corresponda a la decisin constitucionalmente ms correcta. La extensin
de su fallo aparece contradictoria, pues superado el examen de constitucionalidad de la Corte, no debera caber responsabilidad del legislador basndonos
en preceptos constitucionales tales como la igualdad, el derecho a la propiedad,
prohibicin de confiscacin, libertad econmica y de empresa, etc.
En igual sentido, el juez contencioso administrativo no invalidar o buscar
alterar la norma legislativa, pues no es su competencia, como tampoco es posible desde la misma cosa juzgada constitucional revisar el fallo que declara la
exequibilidad o inexequibilidad de la norma. Lo que har el juez administrativo
ser acudir directamente a la Carta Fundamental, para proteger al individuo de
perjuicios que no debe soportar y garantizar derechos que le son reconocidos
por la misma Constitucin.
Es necesario entonces, comprender que la ley y la decisin judicial de
constitucionalidad constituyen un bloque (Escobar, 2003),4 similar al bloque
legislativo segn el cual los decretos reglamentarios hacen parte de la ley y en
consecuencia son operativizados junto a esta, de forma que el juez administrativo
verificar la ley y las normas de la sentencia de constitucionalidad aproximndose al principio de Estado de Derecho que, segn Kelsen, significa un orden
coactivo que prev ciertas garantas tpicas para la juridicidad de los actos de
aplicacin del derecho y para la libertad individual de los individuos sometidos
a derecho (Kelsen, 1998 : 36).
El precedente judicial de constitucionalidad, junto a la ley objeto de anlisis por la Corte Constitucional, componen un todo que debe ser examinado
por el juez administrativo, entendiendo que ambos preceptos son coactiva e
inescindiblemente exigibles, y que, de igual forma, se encuentran compuestos
por una serie de enunciados normativos amplios que deben ser interpretados.
4 Seala Escobar que: las sentencias manipulativas y el efecto diferido en el tiempo de los fallos
de constitucionalidad, entre otros, han determinado hasta qu punto en nuestro medio se ha
modificado el sistema de fuentes del Derecho. [...] en el mejor de los casos que algunas de las modulaciones son pertinentes y necesarias en un Estado social de derecho, puesto que mediante dicha
modulacin se realizan y materializan los principios de conservacin de las normas, interpretacin
conforme a la constitucin y el respeto por el legislador democrtico.
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Dicha interpretacin, como habr de suponerse, carece de univocidad, debido al anlisis mismo que desarrolla el juez constitucional; esto es, un anlisis
abstracto que puede dar como resultado la expedicin de nuevos preceptos normativos que condicionan la constitucionalidad de la ley. Esto supone la aparicin
de mtodos interpretativos, como enuncia Kelsen, que no son nicos ni rectos,
dadas las muchas significaciones de la norma, lo que implica mltiples significaciones verbales de la misma y conduce a multiplicidad de interpretaciones de
sentido, de modo que se llega a un resultado posible pero no necesariamente
correcto o justo (Kelsen, 1981).
La providencia a la que puede llegar el juez ser aquella decisin lgicamente
sostenible, que pueda ser apreciada como conveniente o justa por la instancia
competente para la aplicacin de la ley. De modo que la inconveniencia o la
injusticia nos inclinan a admitir que el Legislador y el juez de constitucionalidad no hayan premeditado ese caso (Kelsen, 1981). En trminos del profesor
Dworkin, la intencin o el propsito de una determinada ley o clusula permite
determinar qu derechos est creando esa norma o aquellos principios en la
base de o incorporados en normas positivas (Dworkin, 1999).
La intencin del juez contencioso administrativo no consistir jams en
modificar la sentencia de constitucionalidad. Incluso, su decisin debe basarse
en ella y en la ley, pero sobre todo debe fundarse en la Constitucin, la cual
impone una serie de valores que deben ser asegurados a todo individuo; envolviendo as, no la revisin a la cosa juzgada constitucional, sino la derivacin
directa, desde la Carta, de derechos, garantas y libertades que no pueden ser
desconocidas por la ley ni por la jurisprudencia.
As, el juez administrativo no altera por va de jurisprudencia una ley o una
decisin judicial sobre la norma. En palabras de Duncan Kennedy, la capacidad
de cambiar la jurisprudencia encuentra su contrapeso en la nocin de supremaca
legislativa, lo que impide cambiar judicialmente una ley, pero s puede recurrir a
la Constitucin para alterar por va judicial la ley, sin tener la capacidad de variar
la Constitucin misma (Kennedy, 1999 ). Definitivamente, lo que intenta el juez
contencioso administrativo, al reconocer la accin reparativa de los perjuicios
causados por ocasin de la expedicin de una ley, y consecuente intervencin
del Tribunal Constitucional, es dar aplicacin a principios fundamentales que
representan garantas a todo individuo sobre la arbitrariedad de una rama del
poder pblico.
Para ilustrar mejor este punto, podemos acudir a la experiencia italiana, la
cual seala que la determinacin de la injusticia del dao se basa en normas de
derecho privado, exponiendo que:
[...] la existencia de una violacin de ley, o de ley constitucional,
o de ley comunitaria o de la Convencin Europea de los Derechos
Humanos representa, ciertamente, un elemento de evaluacin, pero
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no es un elemento exclusivo, ya que la regla que se debe observar

es siempre la contenida en el artculo 2043 del Cdigo Civil, que
remite esencialmente al juez la tarea de determinar en los distintos
casos la existencia o no del dao injusto, y en caso afirmativo, la de
cuantificar su dimensin.
Pero naturalmente, entre la regla del Cdigo y las aplicaciones judiciales se ha

implantado una serie de interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales que han
tornado ms flexible la regulacin legislativa (Amaral, 2002; Miranda, 2000).
En la prctica espaola podemos considerar que el Tribunal Constitucional
admite implcitamente la responsabilidad del Estado legislador, por cuanto el
Tribunal Supremo sujeta esta responsabilidad a la hiptesis de que la ley supere
el juicio de constitucionalidad. Adems, acepta que el silencio de la ley sobre
el derecho de indemnizacin queda:
[...] sometido a la normativa general del ordenamiento jurdico sobre
la responsabilidad patrimonial por actos de los poderes pblicos que
procede otorgar a quienes, por causa de inters general, resulten
perjudicados en sus bienes y derechos (Pizzoross, 2006).5
232
Por contera, el Tribunal Supremo limita su interpretacin a aquellos casos

en que el Tribunal Constitucional estime el recurso de inconstitucionalidad en
contra de una ley para poder realizar un juicio de responsabilidad, lo que contradice la responsabilidad administrativa derivada de la propia Carta; evento que
no resulta plausible desde el punto de vista formal y desde este mismo ensayo.
Inclusive, como lo enunciamos previamente, la decisin del juez constitucional
expresa la conformidad de la ley con la Carta fundamental, pero no por eso
debe significar un juicio deductivo que necesariamente conduzca al resultado
responsabilidad administrativa.
El Tribunal Supremo Espaol, con todo, reaccion contra la anterior posicin, propiciando un medio para obtener la restitucin de lo causado con la
violacin de la Constitucin, al construir la factibilidad del ejercicio de la accin
de responsabilidad patrimonial, derivada de un acto legislativo que haya sido
declarado inconstitucional. Lo anterior tambin se extendi al supuesto de que
el proceso haya terminado, aadiendo que la eficacia de la cosa juzgada no es
obstculo para el ejercicio de tal accin, lo que supone, en suma, el pleno reconocimiento de un perjuicio individualizado, concreto y claramente identificado.6
5 Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol 28/1997, del 13 de febrero, dictada en cuestin
de inconstitucionalidad planteada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo.
6 Los principales hitos en la lnea antes mencionada han sido la sentencia del Tribunal Supremo
de 29 febrero 2000, mediante la que se estim el recurso en el supuesto de una persona que haba
agotado, contra la aplicacin de referido gravamen complementario, todas las instancias posibles
(Checa, 2004).
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2010
En Francia, la sentencia La Fleurette permiti reconocer como dao, desde

el punto de vista del derecho civil, igual que en la mencionada postura italiana,
las consecuencias desfavorables que una decisin legislativa puede generar para
ciertos sujetos privados, a pesar de la:
[...] imposibilidad de promover el control de constitucionalidad de
tal decisin. Ciertamente, una fuerte limitacin de los resultados en
un primer momento obtenidos, a tal punto que se ha terminado condicionando la afirmacin de dicha responsabilidad a la concepcin,
en va interpretativa, de una norma legislativa (eventualmente inexistente) que la configure como responsabilidad por actos legtimos.7
La mencionada jurisprudencia permiti entonces exigir la reparacin de

aquellos daos derivados de la aplicacin de una disposicin legal, aun cuando
se trata de una jurisdiccin constitucional que revisa previamente, las ms de las
veces, la ley, permitiendo, pese a su constitucionalidad, el reconocimiento de la
reparacin al dao que sta ha generado en el patrimonio del sujeto de derecho.
La modulacin de sentencias. Entre la desaparicin y la afirmacin de la
accin reparativa
La dificultad del objeto de estudio planteado se manifiesta ms intensa
cuando tratamos con la modulacin de sentencias. Por modulacin de sentencias entendemos aquellos fallos del Tribunal Constitucional que traen en s
mismos normas, como cuando ordena al Legislador emitir una disposicin, o
aquel pronunciamiento de efectos retroactivos que tienen resultados directos
sobre el patrimonio del particular. Es en este caso donde la funcin del juez
contencioso-administrativo se atena, quiz hasta el punto de desvanecerse,
por la misma intervencin realizada por el juez constitucional.
Las razones en las que se basan las sentencias moduladas son dos: las primeras
son las llamadas razones constitucionales, entre las que se encuentran el carcter
abierto de las clusulas constitucionales, la obligacin misma de interpretar de
conformidad con la Carta fundamental todo el ordenamiento, la observancia del
pluralismo y el respeto al legislador democrtico, que conducen a la presuncin
de constitucionalidad de la disposicin salvo prueba en contrario, y a evitar,
en consecuencia, su anulacin, mientras pueda hallarse una interpretacin
conforme. Las segundas son las razones ordinamentales, las cuales se refieren a la
seguridad jurdica, lo que implica evitar en lo posible la produccin de lagunas,
7 Conseil dEtat, sentencia del 14 de enero de 1938, Societ des produits laitiers La Fleurette, en
Recueil Lebon, 25, Tomado de: Long, Marceau; Weil, Prosper; Braibant, Guy, Delvolv, P. y Genevois, B., Op. cit. p. 217.
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defender el principio de conservacin de la ley siempre que la contradiccin

con la Carta no sea completamente evidente (Aragn, 1998 : 120).
De este modo, la modulacin de sentencias deja atrs las concepciones
clsicas en donde el nico rgano que tena competencia para producir normas
jurdicas era el legislador (Escobar, 2003 : 6), de forma que el Tribunal Constitucional, en desarrollo de sus funciones, interpreta y muchas veces transforma
el contenido normativo de la disposicin objeto de controversia.
Sobre la modulacin de sentencias, Rubn Hernndez Valle (Hernndez,
1994) ha propuesto la siguiente tipologa: 1) sentencias aditivas; 2) sentencias
de recomendacin al legislador; 3) sentencias anulatorias dimensionadas en
sus efectos temporales; 4) sentencias de inadmisibilidad; 5) sentencias que
combinan la inadmisibilidad con la anulacin simple; 6) sentencias que declaran la inconstitucionalidad parcial, y 7) sentencias aditivas distributivas. Estas
sern objeto de explicacin a continuacin y se articularn con la experiencia
nacional, junto a otros tipos de fallos que enriquecen nuestro debate. Para este
fin, y de acuerdo al marco de investigacin, agruparemos los tipos de sentencias
mencionados segn el impacto que tengan para la responsabilidad patrimonial.
Modulacin de sentencias neutras respecto de la justificacin de la accin reparativa
del juez administrativo. Persistencia del dao antijurdico pese a la intervencin del
Tribunal constitucional
En esta tipologa de sentencias encontraremos aquellas providencias que
no afectan de manera alguna el patrimonio del asociado. As, presentaremos
dentro de este grupo a las sentencias aditivas (a), Sentencias de inadmisibilidad
simple (b) y las sentencias de inadmisibilidad y anulacin (c).
a) Las sentencias aditivas, persistencia del dao pese a la invasin del Tribunal
Constitucional en las competencias del legislativo
234
La finalidad de estas sentencias es la transformacin del significado de la

ley bajo control, ms que su eliminacin o su interpretacin conforme con la
Constitucin (Ahumana, 1994). De este modo, modifica el contenido de la disposicin mediante la supresin de las normas que de esta se deriva, enteniendo
por norma aquella parte de una disposicin que supone un proceso interpretativo
por parte del operador jurdico.8
De gran desarrollo en Italia, la funcin creativa de los Tribunales Constitucionales es considerada como un estadio inevitable en la evolucin de la jurisdiccin
constitucional. En este sentido, se sostiene que las Cortes Constitucionales
desarrollan una funcin mediadora de conflictos sociales y polticos, por lo que
8 La formulacin gramatical o lingstica en la que se expresa un significado normativo; y por
norma debera entenderse entonces el significado que se otorga u obtiene al interpretar la disposicin (Barrere, et. al., citado po Escobar, 2003).
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las sentencias normativas o manipulativas aparecen como instrumentos procesales necesarios para el desarrollo de tales fines (Modugno, 1982; Elia, 1985). El
profesor Vezio Crisafulli justifica las sentencias aditivas por cuanto las considera
propiciadoras del despliegue de los efectos de las normas constitucionales, que
queda obstaculizado por la ausencia de leyes (Crisafulli, 1994).
Este tipo de sentencias se ubica en una zona lindante entre las competencias propias del Tribunal Constitucional y las funciones que corresponden al
legislador. Es evidente que el monopolio en la elaboracin de la legislacin es
tarea del Legislador, sin que los tribunales puedan, en ningn caso, sustituir a
los rganos de representacin en la produccin de normas primarias con efectos
erga omnes. Pero, as mismo, los tribunales constitucionales son garantes de la
Constitucin, lo que los obliga a amparar cualquier violacin, positiva o negativa,
de sus mandatos (Hernndez, 1994).
La clase de fallos en comento no presenta mayor inconveniente para la justificacin de la declaracin reparativa por el juez contencioso-administrativo,
debido a que consiste en una ampliacin o limitacin de la disposicin legal; en
caso de generar un perjuicio en cabeza de algn particular, la responsabilidad del
legislador encontrar asidero en idntico sentido al que presta en circunstancias
de declaracin simple de constitucionalidad. Por tanto, este tipo de sentencias
no conducen precisamente a la prevencin o reparacin del perjuicio causado
al sujeto de derecho; excepto -claro est- en el caso concreto que conduzca a
la reparacin del dao antijurdico y restablecimiento de las cargas pblicas.
b) Las sentencias de inadmisibilidad simple, reconocimiento por parte del Tribunal
Constitucional a la competencia del legislador y la insuficiencia en el fallo constitucional que justifican la accin reparativa
Por medio de las sentencias de inadmisibilidad, la Corte Constitucional italiana tiende a subrayar que la desestimatoria no deriva de razones de mrito,
sino ms bien de una especie de incompetencia de la Corte Constitucional en
relacin con decisiones tan complejas que solo al legislador puede legtimamente
corresponderle (Luciani, 1994 : 240). Mediante la utilizacin de este tipo de
sentencias, se declara un juicio negativo sobre el mrito de la norma legislativa, subrayando que ella, en definitiva, presupone la existencia de un vicio de
inconstitucionalidad (Luciani, 1994).
En este sentido, la competencia exclusiva del legislador hace valedera la
declaracin de responsabilidad por el juez administrativo, entendiendo que su
omisin, pese a la intervencin del Tribunal Constitucional, sigue generando
un perjuicio al individuo, de forma que la competencia exclusiva del legislador
no limita en ningn sentido la accin reparadora.
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c) Las sentencias de inadmisibilidad y anulacin, el perjuicio a quienes han

adquirido derechos de buena fe y la imposibilidad de su aplicacin en Colombia
Se trata de sentencias que son, al mismo tiempo, de inadmisibilidad y anulatorias. Esto es, fallos que tienen un efecto nocivo respecto de los recurrentes
porque se declara inadmisible al tratarse un asunto propio de la discrecionalidad legislativa, pero se anula el derecho otorgado en favor de los beneficiarios
originales por considerarse un privilegio injustificado, violatorio del principio
de igualdad (Zagrebelsky, 1994). Este tipo de sentencias tiene la dificultad
de que puede perjudicar a personas que, sin haber recurrido ante el Tribunal
Constitucional, pueden ven lesionados o disminuidos derechos adquiridos de
buena fe, al amparo de una disposicin del Legislador.
Estas sentencias justifican plenamente la accin reparadora, toda vez que
en la Carta Fundamental colombiana se reconoce el respeto de los derechos
adquiridos, de forma que no podr restrsele validez o exigibilidad a un derecho
adquirido de acuerdo a las normas civiles. En este caso, la decisin del juez
constitucional debera procurar la igualdad de los sujetos afectados en sentido
positivo, de manera tal que niegue toda constitucionalidad a la restriccin o
privacin de sus derechos a quienes de buena fe los hayan adquirido.9
Sentencias que limitan en un grado medio al juez administrativo. Acercamiento a la
sustitucin del juez administrativo por el juez de constitucionalidad
236
En este ttulo disertaremos sobre la modulacin de fallos que tienen la virtualidad de reparar el dao causado por el legislador, aunque su efecto normal
no sea ser este, teniendo en cuenta que ello depende del caso concreto. Las
sentencias a las que haremos referencia sern aquellas que contienen recomendaciones al legislador (a) y providencias que declaran la nulidad parcial de una
norma que vulner el derecho a la igualdad (b).
a) Las sentencias que contienen recomendaciones al Legislador, entre las recomendaciones y las rdenes, y una aproximacin a la reparacin del perjuicio por
parte del juez de constitucionalidad
Llamadas sentencias apelativas en Espaa, monito en Italia y Appellentscheidungen en Alemania, dirigen recomendaciones al Legislador de cmo
9 Sentencia C-007 de 2002, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa: No podra ser de otra manera
en un Estado Social de Derecho, dentro del cual la seguridad jurdica no impide cambios en las
reglas de juego pero s exige que stos no se hagan arbitraria y sbitamente sin consideracin
alguna por la estabilidad de los marcos jurdicos que rigen la accin de las personas y en desmedro
de la previsibilidad de las consecuencias que se derivan para los particulares de ajustar su comportamiento a dichas reglas.
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debe legislar una determinada materia, o de cundo debe hacerlo, de manera

que se repare una inconstitucionalidad, ya sea por omisin legislativa o por
falta de reconocimiento de un derecho (Hernndez, 1994). Esta modalidad
de sentencias puede llegar a usurpar la competencia del legislador, debido a
que establecen modelos y criterios de cmo una determinada materia debe ser
regulada para ser conforme con la Constitucin. En Italia, particularmente, se
ha terminado por llamarlas sentenze-deleg (Hernndez, 1994 : 240).
Su eficacia ha sido casi nula (Hernndez, 1994), por lo que en Italia han
construido las denominadas doppia pronuncia, consistente en una sentencia
original que otorga un plazo al legislador para que enmiende la contradiccin
de la ley con la norma constitucional. Si el legislador no cumple dentro de ese
plazo, se dicta una segunda sentencia que declara la inconstitucionalidad de la
norma impugnada (Daz, 2001).
Este tipo de fallos pueden justificar la declaracin reparadora del juez contencioso administrativo, cuando por virtud de este plazo no se expide la respectiva norma, siempre que ello entrae un perjuicio indemnizable que con la
expedicin de la regla no se hubiera causado. Sin embargo, la segunda sentencia
del Tribunal Constitucional que condiciona o modifica el contenido normativo
de la disposicin objeto de sancin por inconstitucionalidad podra generar la
reparacin de aquel derecho vulnerado por la norma, que ser inconstitucional
de no complementar la ley la disposicin que fue reclamada por el Tribunal, de
forma que la justificacin de la accin reparativa estara en entre dicho, salvo en
algn caso de verificacin en concreto. En otras palabras, la segunda sentencia
que complementa o enmienda aquella norma inconstitucional puede por este
hecho reparar el perjuicio causado por la norma o por el tiempo en que no haya
reformado la regla as solicitada. Con todo, cabe impetrar la accin reparativa
siempre y cuando persista el dao al sujeto perjudicado.
El Tribunal Constitucional Espaol ha utilizado con alguna frecuencia las
advertencias, recomendaciones o apelaciones al legislador, acompaadas o no
de la indicacin de un plazo;10 llamados que podemos clasificar de la siguiente
manera:
i) En primer lugar, estaran los supuestos en los que, tras sealar que la ley
impugnada es inconstitucional, no procede a la declaracin de inconstitucionalidad. En vez de esto, realiza una apelacin al Legislador para que regule la
materia, indicando en su caso un plazo para dicha regulacin.
ii) En segundo lugar, el Tribunal Constitucional apela al legislador para que
corrija una laguna que acaba de crear el Tribunal con la declaracin de inconstitucionalidad de un precepto, o de alguna parte del mismo.11
10 Por ejemplo las Sentencias del Tribunal Constitucional 36/1991, de 14 de febrero, FJ. y Sentencia
68/1996, de 18 de abril, FJ. 11 (Hernndez, 1994).
11 Sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985, de 11 de abril, FJ. 12.
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iii) El tercer evento se produce en el caso en que, durante la vigencia del

recurso previo de inconstitucionalidad, el alto Tribunal declara la inconstitucionalidad de un precepto, indicando que el Legislador debe proceder de nuevo
a regular sobre el asunto declarado inconstitucional e, incluso, permitindose
aconsejar cul podra ser el contenido de la nueva regulacin (Hernndez,
1994 : 240).
iv) En cuarto lugar, las recomendaciones al Legislador no son consecuencia
de una declaracin de inconstitucionalidad, sino que, a pesar de entender que la
ley es conforme a la Constitucin, se considera que la regulacin es perfectible,
o an ms acorde con la Carta fundamental.
En suma, en opinin del profesor espaol Daz Revorio, las apelaciones al
legislador o el establecimiento de plazos solo parecen tener sentido frente a las
omisiones legislativas. Este
tipo de providencias pretenden que la Corte Constitucional emita algunas recomendaciones al Legislador, por cuanto la norma
demandada no es inconstitucional en s misma, pero requiere ser perfeccionada
para considerarse una adecuada expresin del poder legislativo. Desde la experiencia portuguesa, la cual crea un control abstracto de inconstitucionalidad por
omisin, el autor Rubn Hernndez Valle las explica como supuestos en los cuales
al Tribunal Constitucional de ese pas le corresponde nicamente verificar si se
ha producido un incumplimiento inconstitucional como consecuencia directa
de no haberse adoptado las medidas legislativas necesarias para hacer efectivos
los mandatos de la Carta Poltica. La sentencia estimatoria, en esta prctica, es
meramente declarativa y se dirige a probar la inconstitucionalidad por omisin y
a informarlo al legislativo para que este tome las medidas normativas requeridas
(Hernndez, 1994 : 240).
Esta prctica aparece bastante respetuosa de la libertad de configuracin
legislativa, por cuanto seala nicamente en qu sentido la omisin es inconstitucional y, por tal motivo, le remiten esa comprobacin al legislador. Sin
embargo, su eficacia parecera ser bastante dudosa.
Otras experiencias como la espaola, italiana y alemana se acercan a una
prctica de activismo judicial ms intensa, por cuanto manifiestan la inconformidad de la omisin legislativa con la Carta y dirigen recomendaciones al
Legislador de cmo debe regular una determinada materia o de cundo debe
hacerlo de advertirse una inconstitucionalidad por omisin legislativa.12
Como podemos apreciar de la doctrina citada, la diferencia entre la exhortacin hecha al legislador por parte del Tribunal Constitucional y sus recomendaciones es difcil de apreciar. Su punto ms dbil es la innecesaria limitacin
a la libertad de configuracin legislativa, pues del contenido de la sentencia
12 Corte Constitucional y Sentencia C-247 de 1995 M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo,
Sentencia C-285 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Daz
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de constitucionalidad se puede verificar alguna recomendacin o limitacin al

desarrollo normativo posterior.
Desde nuestra prctica, la utilizacin de esta tipologa de fallos es escasa
tratndose de omisiones legislativas, y de ellas no es posible extraer un caso
interesante para el presente estudio. Con todo, la pregunta que surge sobre este
tipo de providencias puede girar en torno a la cuestin que hemos intentado
desarrollar con este texto: puede considerarse entonces, de algn modo, que
la omisin declarada inconstitucional es un indicio que permite construir la
responsabilidad del Estado legislador?
La respuesta es negativa desde nuestro anlisis. Un pronunciamiento de la
Corte Constitucional no puede ser un requisito o una premisa que nos conduzca
a la deduccin necesaria, aquella en la que el Estado Legislador es responsable
porque no sigui las recomendaciones de la Corte. Realmente, lo que podemos
sostener es que el Estado es responsable porque el legislador dej de desarrollar
las normas que exigen la Constitucin o el derecho para su operatividad, sin
que el pronunciamiento de la Corte sea un requisito o un medio que permita
sostener la imputacin de responsabilidad en el legislador. Por tanto, su utilidad
en todo sentido resulta descartada.
Lo antedicho puede constatarse en la prctica del derecho colombiano. En
efecto, la Sentencia C-473 de 1994, M. P. Alejandro Martinez Caballero,13 es
un ejemplo de esto. En la mencionada providencia se demanda la omisin del
legislador en la regulacin al derecho a la huelga que exige el artculo 56 de la
Carta. En el fallo, la Corte seala que leyes como la 100 de 1993 y la 142 de
1994 lo restringen para estos servicios llamados esenciales. Sin embargo, no
constituyen como tal un reglamento que este derecho requiere. Entonces, la
Corte expone como vital que el Congreso, en un plazo razonable, expida
una regulacin de la huelga en los servicios pblicos que sea adecuada a la
Constitucin, por lo cual exhort en tal sentido al legislador.
La legitimidad del fallo se sostiene por la Corte en la siguiente aseveracin:
el profundo respeto por la estructura del Estado y por la libertad de configuracin poltica del Legislativo es lo que explica que la Corte se haya abstenido de
delimitar materialmente el concepto de servicios pblicos esenciales. Pero a
su vez, la proteccin del derecho de los trabajadores y de los usuarios, as como
el carcter normativo de la Constitucin permitieron a la Corte efectuar este
exhorto.
Esta sentencia confirma exactamente nuestras objeciones respecto a la
efectividad de este tipo de providencias. Lo primero que mencionamos es su
evidente reflejo de la doctrina espaola en el tema, con todos los inconvenientes que esto supone. Segundo, las dudas sobre la vinculacin del legislador a
13
La Corte cita a Schneider (1991) y al Tribunal Constitucional Espaol, Sentencia S-124/84del
18 de diciembre de 1984, Fundamentos 7 a 10.
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estos tipos de decisiones se han concretado en la medida en que hasta hoy en

da, no existe ley alguna que reglamente el derecho constitucional a la huelga.
Vemos tambin en esta providencia una importante preocupacin del Tribunal
Constitucional por legitimar su decisin, acudiendo justamente a la inversin
del argumento mismo de legitimidad democrtica, sealando entonces que
la Carta obliga a todos los poderes constituidos y, por otro lado, que este tipo
de providencias conservan la competencia legislativa en la rama del poder de
representacin popular.
Un escenario ms sugestivo e interesante lo constituye la Sentencia C-221
de 1997, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, en la que se demanda el Artculo
233 del Decreto 1333 de 1986 porque ste le permita a los municipios gravar
la explotacin de arena, cascajo y piedra del lecho de los ros, contrariando
el Artculo 360 de la Constitucin. En esta providencia, la Corte exhorta al
Congreso en los siguientes trminos:
Exhortar al Congreso para que, en cumplimiento del deber impuesto
por el artculo 360 de la Constitucin, y con la libertad democrtica
que le es propia, defina en un plazo de cinco aos, contados a partir
de la notificacin de la presente sentencia, el rgimen de regalas
de aquellos recursos naturales no renovables, cuya explotacin an
no est sujeta al pago de la contraprestacin exigida por la norma
constitucional. Expedida durante este trmino la correspondiente
norma legal, el literal a) del artculo 233 del decreto 1333 de 1986
ser inexequible, en caso de no haber sido derogado por la ley. Cuarto:
Una vez expirado el trmino sealado de cinco aos, y en caso de
que Congreso no haya establecido el correspondiente rgimen de
regalas para la extraccin de la arena, el cascajo y la piedra del lecho
de los ros, el literal a) del artculo 233 del decreto 1333 de 1986
ser Inexequible, en el entendido de que entonces la extraccin de la
arena, las piedras y el cascajo de los ros queda sometida al rgimen
general de regalas definido por el artculo 18 de la Ley 141 de 1994.
240
El fallo hace una interesante combinacin entre la directriz al Congreso

para que expida una ley que defina el rgimen de regalas para estos recursos
naturales no renovables y la cesacin de los efectos de la inconstitucionalidad
por un trmino determinado, para no afectar los intereses de la Nacin con la
supresin de esta norma. Ni ms ni menos.
Ahora, como lo sealamos anteriormente, este tipo de plazos son efectivamente inocuos, pues jurdicamente la Corte no cuenta con un mecanismo
adecuado que procure hacer valer la exhortacin sentenciada. Su eficacia
depende realmente del compromiso del Legislador con el tema tratado por la
norma y de los intereses gremiales relevantes para este tipo de debates. Con
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todo, el legislador expidi, cuatro aos despus de esta sentencia, la Ley 685
de 2001, el Cdigo de Minas, que en su artculo 3 estipula que dicho Cdigo
consagra las reglas y principios que desarrollan los mandatos de los artculos 25,
80, 330, 332, 334, 360 y 361 de la Carta en relacin con los recursos mineros,
de forma completa, sistemtica, armnica y con sentido de especialidad y
aplicacin preferente. Pese a lo anterior, no es dable sostener que este Cdigo
fue expedido por causa de la sentencia mencionada, pero algunas dudas nos
quedan al respecto.
Por su parte, la Sentencia C-146 de 1998 se aparta de la lnea antes desarrollada por la Corte en lo que respecta a la exhortacin al legislador para el
desarrollo de derechos constitucionales. Incluso, niega la competencia de la
Corte para solicitar que el legislador expida determinada norma. Este fallo se
pronuncia en el marco de la omisin legislativa relativa a la intencin del demandante de obtener la actualizacin o nivelacin de su pensin de jubilacin,
reconocida en el ao de 1992, debido a que l ya haba adquirido su derecho
a la pensin con base a un ingreso base de liquidacin desactualizado, cuya
vigencia haba cesado con la Ley 100 de 1993, norma en la que dispuso que el
salario base de liquidacin pensional sera actualizado anualmente con base en
la variacin del ndice de precios al consumidor. En este caso, la Corte expuso
su falta de competencia para exigir del Congreso la expedicin de normas
legales en determinado sentido; ni para ordenar la aplicacin por extensin de
normas jurdicas:
[...] por la va de control de constitucionalidad no es posible normatizar de manera general sobre la extensin de la ley a situaciones
de hecho no contempladas en los textos legales. Esta funcin no ha
sido asignada por el constituyente a este Tribunal, y menos an para
ordenar esta aplicacin extensiva con efectos retroactivos, como
pretende el demandante.
En consecuencia, podemos evidenciar que nos encontramos ante una providencia que aparentemente se distancia de la lnea jurisprudencial, pero quiz esta
discrepancia obedece al planteamiento de inconstitucionalidad propuesto por
el demandante, pues este en el libelo manifest un evidente inters particular.
Un fallo favorable hubiera conducido a la Corte a realizar un ajuste retroactivo
a las pensiones adquiridas antes de la Ley 100 de 1993, pero una decisin de
tal resorte llevara a una desigualdad mayor a la percatada con el rgimen de
transicin que estableca dicha ley, entendiendo que quienes adquirieron sus
derechos pensionales con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 gozaban de
regmenes ms favorables que no exigan el concurso de la edad y las semanas
cotizadas, como s lo haca la ley referenciada. En otras palabras, una sentencia
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de constitucionalidad retroactiva hubiera generado un privilegio adicional para

quienes ya adquirieron el derecho de pensin.
Contextualizando la providencia citada, entendemos por qu la Corte
aparentemente se aparta de la lnea jurisprudencial que permite al Tribunal
Constitucional exigir la expedicin de normas esenciales para el ejercicio de
ciertos derechos constitucionales. No obstante, no podemos considerar que se
trate efectivamente de un distanciamiento o incluso de una autorestriccin de
la Corte, debido a que, desde la argumentacin de la demanda de inconstitucionalidad, la sentencia no podra haber sido resuelta en otro sentido.
b) Las sentencias que declaran la nulidad parcial de una norma en relacin con la
violacin del principio de igualdad, y entre la reparacin directa del dao antijurdico
por el Tribunal constitucional o la responsabilidad del Legislador
242
Se trata de sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una norma

en cuanto [...] prevn o no prevn un derecho en favor de un grupo de personas o en perjuicio de otros. Situacin sta que se produce en aquellos casos en
que la ley, regulando algunos supuestos, omite otros sustancialmente o cuando
injustificadamente delimita el mbito de aplicacin de la norma en atencin al
sexo, raza, opinin, religin, etc. Sin embargo, el principio de igualdad no impone
el tratamiento igual, sino el que la diversidad de tratamiento est justificada y
sea razonable (Ahumada, 1994 : 245).
Estas providencias, en consecuencia, anulan la norma impugnada en la medida en que su regulacin beneficia o perjudica exclusivamente a determinada
categora de sujetos, por motivos no justificados ni razonables, debido a que tal
exclusin o discriminacin implica una clara violacin del principio de igualdad.
Los Tribunales Constitucionales tienen entonces dos opciones: o crean la
norma para el caso concreto, extendiendo el beneficio a los inconstitucionalmente excluidos, con lo cual dictan una sentencia aditiva; o bien dejan que sea
el legislador el que enmiende la omisin inconstitucional. En el primer caso,
la accin reparadora se encuentra por completo excluida, toda vez que es el
propio Tribunal el que da satisfaccin a la violacin del principio de igualdad y
al quebrantamiento del equilibrio de las cargas pblicas. En el segundo evento,
la exclusin de la reparacin no parece muy clara, debido a que la sentencia
por s sola no remedia la omisin no razonable o injustificada, pero al vincular
al Legislador, podra este asumir directamente la reparacin, con una norma
retroactiva incluyente de aquel grupo social segregado; evento que eliminara
todo perjuicio indemnizable.
En el caso contrario, si el legislador no asume, o asume incorrectamente la
correccin de la exclusin inconstitucional, la accin reparadora ser adecuada
y justificada para reparar aquel dao causado por esta ocasin.
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Limitacin absoluta a la justificacin de la accin reparativa. Apropiacin

plena de la reparacin por el Tribunal Constitucional
Los fallos modulados a los que nos referiremos a continuacin tienen por
resultado la reparacin directa por parte del Tribunal Constitucional, restringiendo por completo cualquier intervencin posterior del juez administrativo.
Se trata de las sentencias con efectos retroactivos (a) y las providencias aditivas
distributivas (b).
a) Las sentencias anulatorias simples en que se dimensionan los efectos temporales
y los efectos retroactivos de la cosa juzgada constitucional que reparan directamente
el dao antijurdico
En la mayora de las legislaciones, incluida la colombiana,14 los efectos de las
sentencias de inconstitucionalidad son ex tunc, es decir, son sentencias declarativas que producen efectos retroactivos. Cuando se dictan sentencias anulatorias
de tributos que se han pagado por los contribuyentes, los efectos retroactivos de
aqullas pueden producir dificultades en las finanzas pblicas, pues el Estado se
vera obligada a rembolsar aquellas sumas de dinero ilegtimamente recaudadas
(Hernndez, 1994).
En este enunciado, el fundamento mismo de la declaracin reparadora del
juez contencioso administrativo desaparece, debido a que la misma sentencia
del juez constitucional ha generado, por los efectos de su decisin, la reparacin
de los perjuicios causados por la ley que es declarada inconstitucional.
El profesor Rodolfo Arango ofrece una interesante justificacin a esta forma
de condicionamiento judicial de la constitucionalidad de la norma que contiene
alguna omisin. Usualmente, la omisin legislativa relativa conduce a que el
Tribunal Constitucional constate una accin parcial del Estado que puede ser
inconstitucional porque la base normativa de las prestaciones ha sido concedida
de forma incompleta debiendo desaparecer por la declaracin de inexequibilidad
de la Ley. No obstante, la vulneracin de derechos adquiridos con base en la ley
declarada inexequible por omisin hara imposible esta decisin judicial. Luego,
podra ser ms adecuado o razonable fijar un plazo en el que la autoridad pblica complete su comportamiento mediante normas positivas, en cuyo caso de
no hacerse, el Tribunal Constitucional extender la medida legislativa original
al grupo excluido del beneficio que le traera la norma.
La prctica alemana ha decantado el concepto de la mera incompatibilidad
(Unvereinbarkeit) entre la ley y la Constitucin. Este consiste en un tipo de fallos
14 Corte Constitucional Colombiana, Sentencia C- 055 de 1996. M.P. Alejandro Martnez

Caballero.
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que no declaran la nulidad de una ley incompatible con la Constitucin,15 de

modo que la norma conserva su validez, aun cuando es contraria a la Carta,
porque an no son verificables los supuestos de inconstitucionalidad. Pero teniendo en cuenta que ms adelante generar incompatibilidad con los mandatos
superiores, el Legislador debe dar algn remedio adecuado para no generar los
daos futuros porque una sentencia de inconstitucionalidad con efectos de
nulidad inmediatos podran generar un perjuicio mayor.
Su mise-en-scne solo se justifica desde la omisin legislativa relativa, si
tenemos en cuenta que este tipo de sentencias trata de dar respuesta a los
supuestos en que la ley no incluye arbitrariamente a cierta categora de sujetos
en una situacin de ventaja que la misma prev. Su fundamentacin en este
caso obedece no necesariamente a un respeto por la voluntad y la libertad de
configuracin legislativa, sino a que en estos supuestos la declaracin de inconstitucionalidad de la ley podra crear una situacin ms incompatible con
la Constitucin que la existente con la aplicacin de dicha ley.
Entonces, la prctica alemana ha extendido la vigencia de una norma ms
all de su inconstitucionalidad, cuando la exclusin del ordenamiento jurdico
supone una situacin an ms contraria a la Constitucin, o a pesar de que en
el momento no pareciera verificarse la inconstitucionalidad de la norma, sea
muy posible que en el futuro se produzca esta violacin a la disposicin fundamental. Este ltimo es el caso en el que el Tribunal Constitucional alemn
seal que las circunscripciones electorales definidas por el Legislador eran
inconstitucionales a causa de los cambios en las cifras de poblacin, hecho
que hizo inconstitucional a la Ley. Empero, consider el Tribunal, aun cuando
la situacin era todava aceptable para la eleccin que acababa de realizarse;
en todo caso, el legislador habr de adoptar una nueva regulacin para poner
remedio a la posterior situacin lesiva.
Desde nuestra experiencia, la Sentencia C-221 de 1997 constituye un
hito bastante interesante. Como lo mencionamos con anterioridad, este fallo
mezcl una exhortacin al legislador para que este remediara la regulacin
omisiva relativa a las regalas de recursos naturales no renovables, pero opt
por mantener una situacin que, pese a ser inconstitucional, lo era menos si
mantena un impuesto, pues los explotadores de estos recursos reconoceran,
en todo caso, unos recursos especficos a favor del Estado por la explotacin
de unos recursos pertenecientes a la Nacin. Lo anterior permiti a la Corte
legitimar su decisin, obligando al Legislador a reparar el vaco normativo que
15 Daz Revorio, seala que la prctica alemana hace habitual este tipo de sentencias, partiendo
de la Ley del Tribunal Constitucional Federal, que tras su reforma en 1970, permite (parg. 31.2)
declarar una ley compatible con la Ley Fundamental, incompatible o nula. No se deduce como
consecuencia ineludible que una ley incompatible con la Constitucin haya de ser declarada nula,
aunque sta ser la solucin en va de principio (v. arts. 78 y 95.3 BVerfGG) (Daz, 2001 : 91).
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se provocara en cinco aos a partir de los efectos que la Corte le otorg a su

fallo y, a su vez, dio lugar a la conservacin temporal de la norma; dado que su
exclusin hubiera provocado que los individuos extrajeran recursos naturales
no renovables sin compensacin alguna para la Nacin.
No obstante, la Corte Constitucional explica el alcance y la razn de ser
de este tipo de modulaciones de la Sentencia de constitucionalidad en el fallo
C-737 de 2001, M. P. Eduardo Montealegre Lynett, al exponer que:
[...] una sentencia de inconstitucionalidad diferida, o de constitucionalidad temporal, es aquella por medio de la cual el juez constitucional constata que la ley sometida a control es inconstitucional,
pero decide no retirarla inmediatamente del ordenamiento.
Porque la expulsin automtica de la disposicin ocasionara una situacin

peor, desde el punto de vista de los principios y valores constitucionales.
Esta sentencia tiene varias particularidades que motivaron la decisin.
Primero, la inconstitucionalidad de la norma obedeci a vicios en el procedimiento legislativo, debido a que la norma demandada, la Ley 619 de 2000, fue
tramitada violando disposiciones mnimas del proceso legislativo y debate, en
cuanto el ponente elimin dos de los tres artculos aprobados en Cmara y los
reemplaz por 23 nuevos provenientes del proyecto 158/99, que haba sido ya
haba sido negado por el Congreso. El segundo, porque la Ley 619 de 2000 reglaba lo atinente a las regalas causadas por la explotacin de recursos naturales
no renovables de municipios y su correspondiente distribucin.
En este debate resulta evidente la concurrencia de gremios (explotadores
de esmeraldas, piedras y metales preciosos) e intereses nacionales (explotacin de recursos naturales no renovables) que llegan a permitir la libertad de
suponer que hubo una importante presin sobre el alto Tribunal. De ah su
extenso esfuerzo argumentativo que se refleja en la vasta sentencia, dentro de
los cuales se destacan el desarrollo del principio de instrumentalidad de las
formas, postulado que hace ms exigente la demanda de inconstitucionalidad
por estos vicios. Incluso, llama la atencin el amplio debate que se presenta en
la sentencia en torno al principio sealado, concluyendo que, en todo caso, la
norma era evidentemente inconstitucional.
En el tema que hemos desarrollado sobre la responsabilidad del Estado
Legislador, debemos resaltar que en este caso concreto, la sentencia de inexequibilidad condujo principalmente a la prevencin de perjuicios mayores a los
que hubiera causado la inconstitucionalidad de la norma. Evidentemente, el
Estado no incurri en sacrificios fiscales que habran significado la explotacin
de recursos naturales no renovables sin contraprestacin a la Nacin.
La ltima Sentencia a la que haremos referencia es la C-141 de 2001, M. P.
Alejandro Martnez Caballero, donde la Corte difiri los efectos del fallo con
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un plazo determinado. En esta providencia se decidi la constitucionalidad del

Decreto 2274 de 1991 porque organizaba, de forma permanente a las intendencias como tales, en la medida en que cumplieran con ciertas caractersticas.
La relevancia del fallo se verifica porque la misma providencia soluciona la
situacin inconstitucional en cuanto, seala el Tribunal:
[...] pues si la norma acusada es declarada inexequible, entonces
esa decisin genera un vaco legal traumtico, pues los espacios territoriales, que hoy son corregimientos departamentales, quedaran
sin ningn rgimen jurdico que les fuera aplicable. As, no podran
continuar siendo corregimientos, ya que la disposicin que permita
esa figura ya no hara parte del ordenamiento; pero tampoco esos corregimientos se convertiran en municipios, por cuanto requeriran un
rgimen particular, y eventualmente una nueva categorizacin de los
municipios. As las cosas, la Corte concluye que la norma impugnada
es inconstitucional, pero que no procede retirarla del ordenamiento,
debido a los efectos inconstitucionales de esa determinacin.
246
En este caso, el rgimen se hizo inconstitucional en la medida en que se

dispuso como permanente. De esta manera, la Corte decidi por s misma los
efectos temporales que debera tener la norma acusada, de modo que preserv
su vigencia hasta el momento en que sus efectos admitieran un rgimen de
transicin, en el que se permitiera a las Intendencias convertirse en municipios
y otorgar a sus pobladores el derecho a elegir directamente a sus representantes,
debido a que el intendente era un comisionado del gobernador.
La posicin de la Corte resulta controvertida en cuanto ha instaurado
una medida de contencin por llamarlo de alguna manera, al sealar un
efecto subsidiario al incumplimiento del Legislador; sin embargo, parecera un
interesante mecanismo de coercin para las omisiones legislativas persistentes
luego de la sentencia de constitucionalidad que difiere sus efectos a la espera
de una respuesta legislativa. No obstante, la tcnica no resulta tan adecuada si
tenemos en cuenta la tecnicidad del tema y los elementos adicionales a considerar desatados por asuntos de organizacin territorial. En lo que se refiere a la
responsabilidad del Estado, el dao se manifiesta bastante dudoso debido a que
las razones de la inexequibilidad era la privacin del derecho a eleccin de los
agentes de representacin local que gozan los municipios. Con todo, el lucro
cesante podra llegar a ser representativo, en cuanto un municipio participa de
mayores recursos del presupuesto general que una Intendencia.
Como pudimos ver, este tipo de modulaciones pueden dar lugar al remedio
de omisiones o situaciones de desigualdad, en las que se excluye a un grupo de
sujetos de derecho que deberan haber sido incluidos en la ley. Sin embargo, sus
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efectos son ms adecuados para la prevencin del dao causado por la omisin
legislativa que para su reparacin y, con mayor razn, cuando el efecto de la
sentencia queda suspendido en el tiempo.
No obstante, el verdadero generador de reparacin desde la inconstitucionalidad de la norma se observa en la sentencia C-149 de 1993. El juez constitucional se vio obligado a descubrir la verdadera naturaleza de una contribucin
altamente gravosa que aparentaba, por su ttulo, una inversin, pero que en
realidad resultaba ser un tributo. La norma declarada inconstitucional autorizaba al Gobierno Nacional a emitir ttulos de deuda pblica interna, llamados
Bonos para Desarrollo Social y Seguridad Interna (BDSI), cuyo objetivo era el
de financiar la seguridad nacional, los programas de reinsercin para la paz, y
otros objetivos que se enmarcaran dentro de la poltica econmica del pas. No
obstante, la norma seal que las personas jurdicas y naturales que en el ao
de 1991 hubieren obtenido ingresos superiores a $7000.000 o su patrimonio
bruto, a 31 de diciembre del mismo ao, hubieren sido superiores a $30000.000,
deban efectuar durante el segundo semestre de 1992 una inversin forzosa en
bonos BDSI.16
16 Dispona la Ley 06 del 30 junio 1992:
Artculo 16: Autorzase al Gobierno Nacional para emitir ttulos de deuda pblica interna hasta
por una cuanta de doscientos setenta mil millones de pesos ($270.000000.000), denominados
Bonos para Desarrollo Social y Seguridad Interna (BDSI).
Los recursos de la emisin de los Bonos de que trata la presente autorizacin, se destinarn a
financiar gastos generales y de inversin de la Nacin, cuyo objetivo sea la seguridad nacional,
los programas de reinsercin para la paz, y otros objetivos que se enmarquen dentro de la poltica
econmica del pas.
Para la emisin de los BDSI que por la presente ley se autoriza slo se requerir:
A. Concepto de la Junta Directiva del Banco de la Repblica, sobre las caractersticas de la emisin
y sus condiciones financieras.
B. Decreto que autorice la emisin y fije sus caractersticas financieras y de colocacin.
Artculo 17. Las personas jurdicas, y las personas naturales que en el ao de 1991 hubieren obtenido ingresos superiores a $7000.000 o su patrimonio bruto a 31 de diciembre del mismo ao
hubiere sido superior a $30000.000, debern efectuar durante el segundo semestre de 1992, una
inversin forzosa en Bonos para Desarrollo Social y Seguridad Interna (BDSI).
Para el nico efecto de determinar el monto de la inversin forzosa, los obligados a efectuarla
aplicarn el 25% al impuesto de renta, que debieron determinarse en la declaracin de renta y
complementarios que estaban obligados a presentar durante el ao 1992.
Los Bonos para Desarrollo Social y Seguridad Interna (BDSI) se redimirn por su valor con el pago
de impuestos, retenciones, sanciones y anticipos durante el ao 1998.
La suscripcin de dichos Bonos se realizar en la forma y dentro de los plazos que seale el Gobierno Nacional.
Pargrafo 1. No estarn obligados a efectuar la inversin forzosa establecida en este artculo, los
asalariados y los trabajadores independientes, cuyos ingresos brutos obtenidos en 1991 provengan
por lo menos en un 80% de pagos originados en una relacin laboral o legal y reglamentaria, o en
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Como podemos ver, la norma cre una inversin forzosa para quienes hubieren alcanzado ciertos ingresos o patrimonio, de forma que la naturaleza jurdica:
de esta inversin se hizo dudosa. Result igualmente difcil considerar que una
inversin pudiera ser forzosa, pues cualquier inversin supone la intencin de un
sujeto de dirigir su esfuerzo econmico a una actividad o ttulo que represente
alguna utilidad. Junto a este problema, encontramos adems la destinacin de la
inversin, bastante ambigua y de inters general, sin mencionar su apropiacin
al presupuesto nacional.
La ley parecera, como lo seala la Corte Constitucional, consagrar un
emprstito interno, en la medida en que cre sobre las personas privadas sometidas al la ley tributaria colombiana la obligacin de suscribir cierta cuanta
en bonos, emitidos por el Gobierno Nacional y redimibles en un trmino de 6
aos. Estas caractersticas expuestas condujeron a la Corte a concluir que se
trata de un impuesto, una erogacin dineraria a favor del Estado, que se incluye
en el presupuesto con destinacin general. Por este motivo, encontr la Corte
Constitucional que:
[...] las normas atacadas crean en realidad un impuesto por cuanto,
prescindiendo totalmente de la voluntad de los sujetos pasivos que
sera natural en el caso de celebrarse un contrato de emprstito establecen a cargo de ellos la obligacin de trasladar a favor del Estado
una suma de dinero calculada sobre las mismas bases y por el mismo
periodo de un tributo. Lo es, adems, porque el traslado de tales
recursos al tesoro pblico es definitivo.
As, la Corte descubri los efectos del tributo y la forma en la que determin
la base gravable fundada en situaciones que ya se haban consolidado. De este
248
honorarios, comisiones o servicios, respectivamente, que no sean responsables del impuesto sobre
las ventas y que cumplan las siguientes condiciones adicionales:
1. Que el total de sus ingresos brutos en 1991 hubieren sido iguales o inferiores a $21000.000, y
2. Que su patrimonio bruto a 31 de diciembre del mismo ao no hubiere sido superior a $30000.000.
Pargrafo 2. Si la autorizacin de que trata el artculo 16 no fuere suficiente para cubrir la inversin forzosa establecida en este artculo, sta podr cumplirse en Ttulos de Tesorera, TES, de
que hablan los artculos 4 y 6 de la ley 51 de 1990, que se emitirn y colocarn en las mismas
condiciones que los Bonos para Desarrollo Social y Seguridad Interna (BDSI).
Pargrafo 3. Los Ttulos de Tesorera, TES, no contarn con la garanta solidaria del Banco de la
Repblica, sus intereses se atendern con cargo al presupuesto nacional, podrn ser administrados
directamente por la Nacin y su emisin slo requerir las condiciones sealadas en el artculo
anterior.
Artculo 18: A las contribuciones especiales y a la inversin forzosa, establecidas en este captulo,
les son aplicables en lo pertinente, las normas que regulan los procesos de determinacin, discusin,
cobro y sanciones contempladas en el Estatuto Tributario y su control estar a cargo de la Unidad
Administrativa Especial - Direccin de Impuestos Nacionales.
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modo, arrib a la conclusin de que el legislador haba creado un impuesto con

carcter retroactivo, en cuanto oper respecto de situaciones ya consolidadas.
Para justificar los efectos retroactivos del fallo, la Corte acude al derecho
civil, para aplicar la teora del enriquecimiento sin causa o injusto a la percepcin
de sumas dinerarias por fuera del ordenamiento constitucional y legal vigente.
As, el Tribunal seal que:
Teniendo en cuenta que al momento de proferir este fallo la mayor
parte del tributo que se ha encontrado opuesto a la Constitucin
ya fue recaudada, con el objeto de realizar la justicia querida por el
Constituyente volviendo las cosas al estado anterior al quebranto
de los preceptos superiores y en busca de la prevalencia del derecho
sustancial, se ordenar al Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico
la inmediata devolucin de las sumas pagadas por los contribuyentes.
Este reintegro resulta razonado en la medida en que, siendo la suscripcin

de los Bonos para Desarrollo Social y Seguridad Interna contraria a la Carta, se
tendra un enriquecimiento sin causa para el Estado y un perjuicio injustificado
para los contribuyentes, quienes no estn obligados a transferir recursos al erario
sino en los casos que disponga la ley tributaria.
Como hemos podido observar, la decisin de constitucionalidad estudiada
suprime el dao ocasionado al asociado con ocasin a la ley declarada inexequible, considerando que esta decisin supuso la devolucin de las obligaciones
tributarias canceladas por el individuo a favor del Estado. Para el autor Lus
Felipe Botero, esta decisin del Tribunal Constitucional de reparar perjuicios
particulares, mediante los efectos retroactivos de la sentencia de constitucionalidad, se consolid como una forma de reparacin ideal para los intereses de
las vctimas, pero lo cierto es que ha quedado sepultado en las profundidades
del inconciente de nuestro juez constitucional (Botero, 2007 : 207). Con esta
idea, se afirma, se perfilaba una sana lnea jurisprudencial dirigida a limitar
la potestad tributaria disfrazada de inversiones forzosas, que adems ordenaba
directamente al Ministerio de Hacienda y Crdito pblico a realizar las devoluciones correspondientes.
No obstante, esta decisin no es realmente un sueo, como la llama el
profesor Botero, por varias razones. Primero, la sentencia de la Corte Constitucional no constituye un medio procesal eficiente que faculte al individuo para
acudir directamente a la administracin que alivie las cargas procesales de los
afectados, que ya no tenan que seguir la engorrosa va judicial de la reparacin
directa (Botero, 2007 : 207); segundo, la sentencia no supuso la reparacin
total del perjuicio. La lectura atenta de la parte resolutiva y la ratio decidendi de
la sentencia no ordenan la reparacin correspondiente al traslado de recursos
lquidos al Estado. Dejar cesante cierta cantidad de dinero a favor de otro sujeto
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de derecho supone normalmente, la percepcin de frutos civiles o intereses

(Ospina, 1998 : 125). La Corte nada menciona al respecto.
Podramos pensar adems el perjuicio por el costo de oportunidad que supone deponer una cantidad de dinero. Las inversiones y negocios jurdicos que
se desistieron por causa de este tributo podran significar tambin la obligada
restitucin de patrimonios particulares. La dificultad de este punto radicara
en la prueba de un dao altamente eventual. El coste de oportunidad es indemnizable por fuera de los frutos civiles, pero a la vez, el problema de demostrar
el perjuicio concreto en razn de las actividades econmicas que se dejaron de
desarrollar no es fcil de superar. Esto no quiere decir que sea imposible, en
ciertas circunstancias: la prueba podra dar lugar a la reparacin.
La sentencia analizada nos permite evidenciar que el Juez Constitucional,
en este caso concreto, no result del todo garantista, ni reflej un ideal para los
intereses de las vctimas. La providencia de la Corte expuls del ordenamiento
jurdico una disposicin inconstitucional, pero no reconoci adecuadamente el
perjuicio al que fue sometido el asociado con ocasin al pago de una suma de
dinero trasladada a favor del Estado que, por dems, muy seguramente gener
algn dao, sea por costo de oportunidad o simplemente por los frutos civiles a los
que tiene derecho cualquier individuo que renuncia al disfrute de unos recursos
econmicos y es afectado por la prdida del poder adquisitivo de la moneda.
Por esta razn, el Juez administrativo preservara su competencia para restablecer el patrimonio privado afectado siempre que el dao persista. Parecera
adecuado concebir un sistema dual constante de jueces, el constitucional y
el administrativo, que permitan consolidar una garanta permanente para el
asociado. Adems, debido al tipo de control constitucional que ejerce nuestra
Corte Constitucional, en abstracto, esta se exime de cualquier obligacin de
estudiar casos concretos en los debates de constitucionalidad respecto a las leyes.
El traslado de la teora del enriquecimiento sin causa al derecho pblico
no parece muy adecuado ni resulta exitoso para la restitucin del patrimonio
afectado, como la figura civil lo pretende.17 Sin embargo, el juez administra17 Sobre este traslado ver tambin la Sentencia C-796 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
Providencia que conoce la constitucionalidad del pargrafo 1 del artculo 47 de la ley 448 de 1998
que dispona: Para efectos del impuesto sobre las ventas se entiende por camperos, los vehculos
con traccin en las cuatro ruedas, funciones de bajo manual automtico y altura mnima de la
carcasa de la diferencial trasera al suelo de 200 mm, sin importar si el chasis es independiente o
no de la carrocera. Cuando los responsables hayan liquidado y cobrado una tarifa superior a la
vigente del veinte por ciento (20%), no habr lugar a devolucin de impuestos. En esta providencia se seal: De la lectura del texto censurado surge claramente que se est reconociendo
por el texto enjuiciado un tributo distinto al legalmente previsto, cuando se autoriza el error como
fuente de la obligacin y a pesar de ello no se permite evitar el enriquecimiento sin causa. Y ese
enriquecimiento vulnera igualmente el derecho de propiedad del contribuyente (Art. 58 C.P.),
que salvaguarda desde luego la Constitucin, porque afecta su patrimonio al menos en la misma
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tivo conseguira hacer uso de esta teora con resultados ms satisfactorios, en

cuanto podra tener en cuenta elementos probatorios concretos que permitan
indemnizar integralmente al individuo.
Lo anterior no quiere decir que habindose desarrollado as la reparacin
patrimonial por la Corte Constitucional, esto haya privado al juez administrativo
de su competencia para reparar el patrimonio individual afectado. Este conserva
dicha facultad aunque el juez Constitucional mitig el dao, pero en cada caso
concreto, podran haberse sostenido pretensiones de indemnizacin por los
intereses, indexacin y el coste de oportunidad a los que se vieron sometidos
los asociados.
Con todo, el gobierno expidi el Decreto 841 de 1993, Por el cual se adoptan
medidas para dar cumplimiento a una sentencia de la Corte Constitucional.
Esta norma, en el artculo 4, estableci la opcin a los tenedores de los Bonos de
cancelar sus obligaciones tributarias mediante el mecanismo de la compensacin,
previndose tambin el no cobro de intereses moratorios exigibles al momento
de suscribir los Bonos sobre las deudas que se compensen a los contribuyentes,
como tampoco los exigibles hasta la fecha de la compensacin, as como otras
medidas y alternativas a efecto de concretar el modo como se dara cumplimiento
al fallo de la Corte Constitucional.
Justamente, este es el caso de la Sentencia del 15 de agosto de 1997,18 donde
la Seccin Cuarta del Consejo de Estado conoci de la pretensin interpuesta por
la Occidental de Colombia, mediante la accin de nulidad y restablecimiento del
derecho, que controvirti los actos administrativos que resolvieron una peticin
de compensacin de la correccin monetaria generada en la suscripcin de Bonos
de Desarrollo Social y Seguridad Interna. Las pretensiones de esta demanda
consistieron en la devolucin y compensacin de la suma de $1.385937.935
generada por la prdida del poder adquisitivo del dinero entre el 14 de agosto
de l992 y el 2 de junio de l993 y por la suscripcin de $8.237852.000 en los
denominados Bonos BDSI, creados por la Ley 6 de l992 declarada inexequible
por la sentencia C-149 de 1993.
En este asunto, la Divisin de Recaudacin de la Administracin de Grandes Contribuyentes de Bogot, neg la solicitud anterior por considerar que la
sentencia C-149 de l993 a la que hemos prestado bastante atencin orden
el reintegro de la totalidad de las sumas recaudadas por concepto de la suscripcin de los bonos, pero no se refiri al reconocimiento de intereses o correccin
monetaria a favor de los suscriptores. Consider la Divisin que al no existir
proporcin en que el Estado se enriquece, enriquecimiento que resulta ilcito an, como ocurre
aqu, con motivo de un error del sujeto pasivo. Tal como est concebido el texto acusado el Estado
se estara aprovechando, sin causa vlida, de esa equivocacin.
18 C.E., Sentencia del 15 de agosto de 1997, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin
IV, Consejero Ponente: Julio E. Correa Restrepo, Exp. 8348, Actor: Occidental de Colombia INC.
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disposicin normativa, ni orden judicial alguna que impusiera la obligacin de

reintegrar las sumas adicionadas con intereses moratorios, no era viable acceder
a la peticin.
Por ende, la Administracin, aprovechando la omisin de la Corte Constitucional que mencionamos con anterioridad, aleg la falta de disposicin de
carcter legal o pronunciamiento jurisdiccional que la autorizara para efectuar
el ajuste monetario reclamado. En este sentido, el juez administrativo seal
que la sentencia C-149 de l993:
[...] no es una sentencia condenatoria, sino un fallo declarativo constitutivo de un derecho, lo ltimo por cuanto de l surgi la obligacin
de reintegro de la inversin forzosa. No obstante dicha orden en
manera alguna puede tornar la sentencia en condenatoria, esto es,
no puede admitirse tal naturaleza y conforme a ello, dar aplicacin al
artculo 178 del C.C.A., reservado para la liquidacin de condenas.
252
No obstante, con el fin obtener el reintegro ordenado, la sociedad se acogi

a la opcin de compensacin contemplada en el Decreto 841 de 1993, por lo
que la Administracin restituy la suma recaudada mediante tal mecanismo
de la compensacin. Por tanto, la pretensin fue negada, en la medida en que
el acto administrativo se instituy en la sentencia de la Corte y en el Decreto
citado. Esto condujo al Consejo a sealar que el ente pblico actu observando
las disposiciones contenidas en el Decreto, que fue dictado especialmente para
dar cumplimiento al fallo constitucional.
Con base en esta construccin argumentativa, el Consejo de Estado encontr que el fallo de inexequibilidad decidi y defini un restablecimiento
del derecho mediante la orden al Ministerio de Hacienda del reintegro de las
sumas recaudadas; y en esas condiciones, los actos que produjera la Administracin seran necesariamente de cumplimiento. Producido el fallo de la Corte,
a la Administracin le corresponda cumplir estrictamente las decisiones en l
contenidas y a la jurisdiccin efectuar el examen de legalidad de los actos que
concretaran el derecho reconocido, cuyo cumplimiento deba efectuar dentro
de sus precisos marcos.
Como vimos, el Alto Tribunal consider que la correccin monetaria no
pudo ser objeto de restablecimiento, por cuanto la obligacin de reparacin
no solo debe surgir ntidamente de los considerandos del fallo, sino que
adems es necesario que en la parte resolutiva de la sentencia se evidencie el
fundamento jurdico de la devolucin y su alcance. Este punto demuestra que
el Consejo de Estado conserva su competencia para conocer de la reparacin
de perjuicios ocasionados por una ley inconstitucional; pero por otro lado,
confirma que el Tribunal se impuso a s mismo un lmite que desvanece la
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mencionada competencia, al exigir la expresin de todos los elementos de la

indemnizacin en la sentencia de inconstitucionalidad, impidiendo con ello su
ejercicio interpretativo.
Empero, esta sentencia trae una importante contradiccin, como bien lo
seal el juez administrativo: el fallo de constitucionalidad no es una sentencia
condenatoria, sino un fallo declarativo constitutivo de un derecho. Su concrecin le correspondi al Consejo de Estado, pero este, en lugar de actualizar
el valor de las erogaciones indebidamente percibidas por el Estado, neg esta
pretensin sealando que el fallo de constitucionalidad no determin esta
obligacin o derecho. El Consejo pas de considerar el fallo de constitucionalidad como una providencia declarativa abstracta, a exigirle el reconocimiento
expreso de todo dao causado. En este sentido, el alto Tribunal administrativo
dej sin efectos el fallo de constitucionalidad, en la medida en que permiti el
enriquecimiento sin causa de la administracin. El coste de oportunidad, los
intereses y la conservacin del valor constante son bienes jurdicos tutelables
cuyo desconocimiento condujo, pese a la sentencia de inconstitucionalidad, al
enriquecimiento injusto de las arcas del Estado.
b) Las sentencias aditivas distributivas, abrogacin del juez de constitucionalidad
para la reparacin del perjuicio indemnizable
Este tipo de sentencias ampara el derecho reclamado, pero al mismo tiempo,
ordena que la suma originalmente presupuestada para el pago de los beneficiarios
originales sea distribuida entre todos, es decir, tanto entre los antiguos como
entre los nuevos beneficiarios. De esta forma, se respeta el equilibrio presupuestal
y se ampara el derecho de los recurrentes (Grosso, 1994 : 245).
Sin embargo, presenta el inconveniente de disminuir en alguna medida los
derechos de los beneficiarios originales. La solucin de controversias originadas
por causa de estos eventos no es competencia de los Tribunales Constitucionales,
dado que los derechos fueron adquiridos de buena fe al amparo de la ley. En
este supuesto, de asumir la competencia, el juez administrativo no encontrara
justificada la accin reparadora, siempre que es la misma sentencia la que ha
generado las condiciones de igualdad que se exigen a la ley.
Presentamos en este marco la sentencia C-080 de 1999 de la Corte, acudiendo a una clase de fallos constitucionales presentada por el profesor espaol
Hernndez Valle, quien explica a las sentencias aditivas prestacionales como
aquellas que:
[...] otorgan, a favor de determinadas categoras de sujetos (servidores pblicos, pensionistas, etc.), un derecho de contenido patrimonial (distribucin, indemnizacin, pensin, etc.) o la prestacin de
servicios cuyo disfrute resultaba anteriormente, a juicio de la Corte,
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ilegtimamente excluido y limitacin o en este caso, se produce una

obligacin (superior a la anterior o totalmente nueva) de prestacin,
es decir, una situacin de dar o de hacer (Hernndez, 1994 : 238).
En la sentencia citada esta postura resulta ms que innegable. La providencia

opta por la inconstitucionalidad de la norma pero mediante una decisin de la
Corte modulada en un doble sentido: es aditiva, y a la vez es proyectada con
efectos retroactivos. Esta providencia decidi la inexequibilidad del artculo 174
(parcial) del Decreto 1212 de 1990, artculo 131 (parcial) del decreto 1213 de
1990 y artculo 125 (parcial) del Decreto 1214 de 1990, bajo un cuestionable
contenido, que consista en consagrar una prerrogativa para los hijos de los
oficiales, los suboficiales y el personal civil de la Polica Nacional; a saber, la
posibilidad de prolongar la sustitucin pensional para los hijos hasta que cumplan
24 aos, si continuban estudiando, beneficio que no se prevea para los hijos de
los dems agentes de la Institucin.
Definitivamente, de la lectura simple de este postulado podemos llegar a la
misma conclusin a la que lleg la Corte: la discriminacin es evidente y no
tiene justificacin alguna. La respuesta de la Corte en este caso fue doble: por
un lado, integr las normas que permitan la subsistencia de la disposicin y
por otro, declar exequible condicionada a la retroactividad de la sentencia,
reparando en palabras de la Corte, las situaciones jurdicas diferenciadas. As:
[...] teniendo en cuenta que estamos frente a una tpica omisin
legislativa relativa, que desconoce el principio de igualdad, la Corte
considera que es necesario, por medio de una sentencia integradora,
cuya legitimidad esta Corporacin ya ha explicado en estos eventos,
extender la regulacin ms benfica prevista para los otros miembros
de la Polica Nacional. En consecuencia, los hijos mayores de 21
aos, y menores de 24, que con posterioridad a dicha fecha no hayan
podido gozar de la pensin de sobreviviente, debido a la diferencia
de trato establecida por las normas acusadas, podrn, con el fin de
que se reparen sus derechos constitucionales desconocidos, reclamar
de las autoridades competentes el reconocimiento de su sustitucin
pensional, siempre que no hubiere operado la prescripcin con arreglo
a las disposiciones vigentes.19
254
Ambos nos permiten ver este ejemplo como un ejercicio reparativo por
parte de la Corte Constitucional, en el que proyectando los efectos del fallo
al pasado se restuara no solo el derecho a la igualdad sino el detrimento que
supuso la norma inconstitucional en sus efectos discriminatorios sostenidos.
Esta muestra nos permite evidenciar cmo, desde la omisin legislativa relativa
19
Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 1999, M.P. Alejandro Martnez Caballero.
PRECEDENTE
2010
inconstitucional, la Corte puede obrar como juez de reparacin en el sentido

de los efectos de su sentencia.
Otra providencia que se pronuncia en el mismo sentido es la C-1433 de 2000,
M. P. Antonio Barrera Carbonell, en la cual se decidi la constitucionalidad de
la omisin legislativa incluida en la Ley 547 del 23 de diciembre de 1999,20 debido a que en sus disposiciones no se contemplaron las apropiaciones requeridas
para cubrir, durante la vigencia fiscal de 2000, el aumento que compensara la
prdida del poder adquisitivo de los salarios de todos los servidores pblicos.
En este fallo, la Corte tuvo la oportunidad para decidir sobre la omisin en
que incurri el Congreso al desconocer el principio salarial de movilidad de la
remuneracin del trabajador. Evidentemente, la omisin no era absoluta, pero
debido a la prdida de efectividad del derecho a la indexacin del salario, la
Corte emiti una sentencia aditiva prestacional que ciertamente repar o, mejor,
previno un dao particular ocasionado por la omisin legislativa. La sentencia
de la Corte tena un contenido normativo bastante alto cuando seala que, a
partir del 1 de enero de 2000, los incrementos salariales que se decreten con el
fin de cumplir con el deber omitido, necesariamente deben hacerse en la misma
forma esto es, desde la misma fecha; y que adems, deben corresponder, por
lo menos, a la inflacin del ao anterior.
Cualquier exhortacin parecera innecesaria si tenemos en cuenta el elevado nivel normativo de la sentencia citada. La omisin en este caso hubiera
ocasionado un detrimento patrimonial que individualmente considerado no
permitira, en la mayora de los casos, iniciar un proceso contra el Estado Legislador por la omisin daosa, pero quiz, mediante la mencionada accin de
grupo, la reparacin hubiera hecho adecuada la reparacin de los patrimonios
individuales afectados.
Conclusin
La labor del juez administrativo, como lo hemos visto, se encuentra estrechamente vinculada a la decisin del Tribunal Constitucional cuando se trata
de justificar la accin de reparacin en el momento en que el particular se vea
afectado por la aplicacin de una ley, razn por la cual debe realizar un ejercicio
interpretativo no solo de la ley generadora del dao, sino de la sentencia de
constitucionalidad, armonizando los principios constitucionales, la ley y la cosa
juzgada constitucional.
Su interpretacin tendr como objetivo no la desestimacin o invalidez de la
decisin del juez de constitucionalidad, sino realizar una evaluacin en bloque;
lo anterior, partiendo del mtodo de comparacin abstracta, desarrollado por la
20 Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y Ley de Apropiaciones
para la vigencia fiscal del 1 de enero al 31 de diciembre del 2000.
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256
Corte Constitucional para evaluar la constitucionalidad de la norma. Mtodo

por virtud del cual el juez constitucional no podr ni deber, en todos los casos,
evaluar consecuencias en cuestiones concretas, dejando esta tarea al juez natural
en nuestro orden jurdico, el juez administrativo.
La dificultad reside en la modulacin de sentencias, donde la frontera entre
el Tribunal Constitucional y el legislador desaparece. All, la misma sentencia de
constitucionalidad significa la expedicin de nuevas normas, las que en algunos
casos expuestos, son reparadoras del dao causado al particular, apartando al
juez natural de su competencia. El juez de constitucionalidad no solo expedira
normas, sino que traera consigo la reparacin del dao; lo anterior significante
de un gran aporte a la eficacia del poder judicial en su tarea de armonizacin de
los principios constitucionales amenazados con la expedicin de una ley que por
sus defectos puede amenazar directamente derechos y garantas de los asociados.
En este sentido, la modulacin de sentencias altera la competencia del juez
administrativo para la reparacin del dao antijurdico causado por la actividad
legislativa. En menor grado, en aquellas providencias de recomendacin al Legislador y sentencias que declaran la inconstitucionalidad parcial, donde existe
una intensidad leve de este control abstracto de constitucionalidad, pues en uso
de las mencionadas modulaciones, el Tribunal Constitucional no elimina del
todo, o no parece tan claro, la justificacin del juez administrativo que declara
la responsabilidad del Legislador.
Por su parte, las sentencias que contienen recomendaciones al Legislador y
las sentencias que declaran la nulidad parcial de una norma en relacin con la
vulneracin del principio de igualdad, abren la posibilidad al juez administrativo
para declarar la responsabilidad del Estado, siempre que se verifique un perjuicio
indemnizable que persista, pese a la intervencin del juez de constitucionalidad,
toda vez que su decisin no repara necesariamente el dao causado al particular.
Las sentencias anulatorias dimensionadas en sus efectos temporales y las
sentencias aditivas distributivas, estn dotadas de consecuencias que reparan
el dao causado al individuo, garantizando la igualdad de los asociados y reparando el patrimonio afectado, suprimiendo por completo el dao que explica
la accin de reparacin que se pudiera exigir al legislador, motivo por el cual el
juez administrativo no puede justificar la accin reparadora.
No obstante, pese al acercamiento realizado a la jurisprudencia constitucional, es necesario realizar nuevos estudios que determinen si efectivamente
las sentencias de constitucionalidad citadas, o cualquier otra que no haya sido
incluida dentro de este documento, constituyen efectivamente, un escenario
prspero de reparacin o, si por el contrario, los beneficiaros del fallo guardan
espacios amplios de perjuicios indemnizables, pese a la decisin judicial. Del
mismo modo, invitamos a futuros investigadores a realizar estudios sobre los
verdaderos efectos fiscales y el dimensionamiento de la intervencin del juez
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2010
constitucional en las finanzas pblicas, en la medida en que, las ms de las veces,

el activismo judicial encuentra un amplio margen de objecin desde el impacto
econmico que puede suponer.
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258
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Universidad de los Andes, Colombia

jo-tirado@uniandes.edu.co
La funcin poltica del control constitucional en

Colombia 19101930
Abstract
Some of the democratic accomplishments of the Colombian constitutional reform of 1910 included: the creation of public actions of unconstitutionality, the separation of public powers, the independence of
administrative entities, electoral guarantees, and freedom of the press.
This paper reviews the role of Colombian constitutional control between 1910 and 1930 and concludes that most cases heard and decided
during that period of time were not consistent with the major concerns
and discussions of the constituency at the time.
Key words: Constitutional reform, Jurisprudence, National Assembly,
Supreme Court of Justice
A modo de introduccin
La reforma constitucional de 1910 tena como objetivos garantizar la paz
entre los partidos polticos y la ampliacin de los espacios democrticos de la vida
nacional. Las guerras de finales de siglo XIX entre liberales y conservadores, la
ausencia de una ley electoral justa que permitiera una competencia en igualdad
de condiciones para acceder al poder, la subordinacin del poder judicial frente
a sus pares, la sujecin de la Constitucin a las leyes por disposicin expresa
del Artculo 6 de la Ley 153 de 1887, la separacin de Panam, y ms tarde la
dictadura de Rafael Reyes (Correa, 1996) hicieron perentorio la convocatoria
a una Asamblea Constituyente que adelantara los cambios que aparecan como
impostergables.
Entre los grandes avances de esta reforma estuvo la creacin de la accin
pblica de inconstitucionalidad que pretenda erigirse en una instancia adicional
de discusin y deliberacin entre los partidos polticos, y en un mecanismo de
ISSN 1657-6535
LA FUNCIN POLTICA DEL CONTROL

CONSTITUCIONAL EN COLOMBIA 19101930
defensa del consenso alcanzado en el seno de la Asamblea nacional.1 Para ello,

la nueva institucin contemplada en el Artculo 41 del A.L 3 de 1910 previ la
posibilidad de que los ciudadanos pudieran demandar las leyes y decretos que
consideraran apartados o contrarios a las disposiciones constitucionales. Se quera por medio de la accin pblica crear escenarios de confrontacin democrticos e ideolgicos, que ayudaran a que los actores polticos de la poca dejaran
a un lado las escaramuzas blicas y disintieran dentro un ambiente republicano
y civilista. Fue este el gran objetivo poltico que persigui el constituyente con
la creacin de la accin pblica de inconstitucionalidad (Rodrguez, 2005).
La accin apareci como un novedoso espacio e instrumento en el que los
actores polticos de la poca podan controvertir sus ideas ante un tercero neutral
a sus propsitos, sin necesidad de apartarse de las normas democrticas y de
la institucionalidad del Estado. Pretenda ser una va de escape y oxigenacin
a la dinmica fratricida de las guerras civiles entre los partidos polticos que
amenazaban con disolver el territorio nacional.
En los primeros 20 aos de existencia de la accin pblica de inconstitucionalidad, sta fue utilizada por diversos actores que acudan a ella para litigar una
cantidad considerable de derechos, presentndose por consiguiente decisiones
de la Corte Suprema de Justicia en los ms variados temas.
La creacin de la accin pblica tena un claro propsito poltico: establecer
una instancia de balanceo y discusin institucional (adicional a las clsicas) entre
los partidos polticos, que sirviera de garanta de la paz alcanzada. Contrario
a lo que se creera, la jurisprudencia constitucional que va de 1910 a 1930 no
tiene como denominador comn una defensa de las reformas constitucionales logradas en el Acto Legislativo No. 3 de 1910 por parte de los actores o
accionantes, pues la mayora de casos litigados en el perodo examinado se
sustraen del gran objetivo poltico con el que fue creada la mencionada accin
de inconstitucionalidad.
260
1 El consenso alcanzado en la Asamblea Nacional de 1910 refleja el ideario reformista de la

Unin Republicana: b. Establecimiento de la responsabilidad del presidente de la Repblica
para todos sus actos administrativos y polticos; c. Prohibicin absoluta de que el presidente de
la Repblica, o el que por cualquier motivo haga sus veces, pueda ser reelegido para el puesto en
el perodo inmediato; d. Nombramiento por el Congreso o por otra entidad, de los suplentes que
deban reemplazar al presidente de la Repblica, pero en ningn caso por el mismo presidente; e.
Reunin anual de las cmaras legislativas; f. Independencia efectiva del poder judicial, de manera que ni por nombramiento, ni por ningn otro motivo penda del Poder Ejecutivo, ni pueda
ser supeditado por ste; g. Libertad de imprenta, con responsabilidad efectiva y pronta frente al
Poder judicial; h. Organizacin de un sistema electoral con independencia de los dems poderes
pblicos, y sustrado de toda influencia oficial. Es entendido que el derecho al sufragio quedar en
suspenso para los individuos de tropa del ejrcito, como consecuencia del precepto constitucional
que declara que el ejrcito no es cuerpo deliberante; i. Atribucin a las Cmaras para dar votos de
censura al Ministerio o a uno o ms de los Ministros del Estado; j. Eleccin del Procurador General
de la Nacin por la Cmara de Representantes (Rodrguez, 2005 : 227).
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JORGE AUGUSTO TIRADO
Sin embargo, se presentan en el perodo histrico analizado tres escenarios

constitucionales en los que claramente los accionantes litigan en favor de la paz
poltica y el consenso alcanzado en la Asamblea Nacional de 1910. Las lneas
jurisprudenciales que componen estos escenarios, que atienden a preocupaciones y conflictos anteriores a la creacin de la accin, son menos extensas que
las surgidas con posterioridad, siendo estas decisiones no menos importantes
por el papel que jugaron en el mantenimiento de la paz y en el origen de una
democracia material y no slo formal.
Los escenarios litigados en favor de la paz entre partidos polticos y el
consenso alcanzado en la Asamblea Nacional de 1910 son los siguientes: 1.
Separacin de las ramas del poder pblico e independencia de las entidades de
la administracin; 2. Garantas electorales y libertad de prensa; 3. Tensiones
entre centralizacin y descentralizacin y divisin territorial.
Escenarios constitucionales
Nmero de Casos litigados
Separacin de las ramas del poder pblico

e independencia de las entidades de la
administracin
11
Garantas electorales y libertad de prensa
Tensiones entre centralizacin y descentralizacin y divisin territorial
Separacin de poderes e independencia institucional

El clamor por un modelo de Estado en el que el poder del ejecutivo estuviera
limitado por una separacin real de los poderes pblicos, en el que la injerencia
del gobierno central sobre el Congreso no fuera total, hasta el punto de definirle
su propia agenda, y en el que la rama judicial alcanzara una independencia
efectiva que la extranjera de la minora de edad frente a sus pares, era una
constante en las exigencias de los liberales y los conservadores histricos de
la poca. Ejemplo de ello son los documentos publicados en 1896 titulados
Motivos de disidencia, redactados por Carlos Martnez Silva, y A mis amigos
polticos, de autora de Marceliano Vlez, as como el documento que result
de la Convencin Liberal del 15 de agosto de 1897. En los textos aludidos, la
preocupacin comentada es explcita. Martnez Silva criticaba la prdida de
independencia del poder judicial (Correa, 1996 : 28), y Marceliano Vlez en
sus observaciones al rgimen regenerador peda la independencia del poder
judicial y del Ministerio Pblico (Correa, 1996 : 27).
El principio de separacin de poderes estaba contemplado en el Artculo 57
de la Constitucin de 1886, pero slo con la creacin de la accin pblica de
inconstitucionalidad en la Asamblea de 1910 y el ejercicio de sta por parte de
los ciudadanos contra leyes y decretos que pretendan desconocerlo, se hace
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261

vinculante para las actuaciones de los poderes pblicos en Colombia. As lo

muestra nuestra investigacin jurisprudencial entre los aos de 1910 y 1930.
En sentencia de 23 de marzo de 1914 la Corte Suprema declara inexequible
el decreto ejecutivo 87 de 1914 con el cual el gobierno nacional nombraba a
Francisco Restrepo Plata agente fiscal en Londres. La declaracin de inconstitucionalidad se funda en dos argumentos: en primer lugar, las agencias fiscales
haban desaparecido de la estructura administrativa del ejecutivo por derogatoria de la Ley 18 de 1909, por lo que no se poda mediante decreto revivirlas;
adems de que, como lo expresa la Corte con vehemencia, es al cuerpo legislativo a quien corresponde, de acuerdo con el numeral 7 del Artculo 76 de la
Constitucin crear todos los empleos que demande el servicio pblico, y fijar
sus respectivas dotaciones.
El primero de los argumentos enva una seal clara al ejecutivo. La base
legal sobre la que se apoyan los decretos ejecutivos no es suficiente para revivir
o crear cargos que han sido anulados, es decir, que la simple voluntad del gobierno de nombrar a un ciudadano no trae consigo la creacin de ese cargo, ni
sus funciones y dotaciones. En segundo lugar, la Corte es clara al decir que la
Constitucin contiene una reparticin de funciones y competencias que debe
ser respetada para el buen funcionamiento del Estado, cuando deja en claro que
es funcin privativa del Congreso la de crear los empleos pblicos, y que, en
consecuencia, solo l podr hacerlo. Contiene esta sentencia una demarcacin
de competencias entre el legislativo y el ejecutivo en materia de creacin de
cargos, que en el caso tratado se han visto confundidas y que la Corte quisiera
ver separadas. Dice la Corte que:
[...] cuando el Poder Ejecutivo dict, en enero ltimo, el Decreto
acusado, la nica Ley vigente sobre la materia era la 18 de 1909, de
que se acaba de hablar; por consiguiente aquel carece de facultad
constitucional o legal para dictar decreto sobre nombramiento de
Agente Fiscal en el extranjero, porque este empleo est suprimido
de conformidad con lo que establece la citada Ley 18 de 1909, y es
al Cuerpo Legislativo a quien corresponde segn el numeral 7 del
Artculo 76 de la Carta Fundamental crear todos los empleos que
demande el servicio pblico, y fijar sus respectivas dotaciones (Gaceta
Judicial, 31 : 21).
262
La Corte Suprema observa con recelo las pretensiones del Presidente de la

Repblica y del ejecutivo de ampliar la capacidad nominadora que el constituyente le ha concedido, por medio de la expedicin de decretos ejecutivos en
los cuales efecta nombramientos.
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Es diciente, entonces, que en el Acuerdo 54 de 12 de diciembre de 1919

la Corte declare inexequible el decreto 1289 de 1919 en el que el ejecutivo
nombraba un consejero de Estado. Aduce la Corte que:
[...] el congreso no puede legislar de propia autoridad respecto de
la composicin de entidades polticas, menos puede aceptarse que la
delegacin al Presidente de la Repblica contenida en el ordinal 11
del Artculo 68 del Cdigo de Rgimen Poltico y Municipal, consienta entenderse en el sentido de que aquel alto Magistrado pueda
llevar al Consejo de Estado un miembro interino no autorizado por
el constituyente ni cuyo nombramiento se haya delegado por l a
ninguna de las cmaras (Gaceta Judicial, 27 : 218).
El sentido de la decisin es claro: es inconstitucional que se legisle directamente sobre la composicin de una entidad poltica; no se admite que con la
expedicin de una ley se llegue al nombramiento directo de un funcionario en
una corporacin. Dice la Corte que no puede hacerlo el legislador, ni mucho
menos el Presidente de la Repblica con la expedicin de un decreto alegando
una supuesta competencia que le concedera el Artculo 68 del Cdigo de
Rgimen Poltico y Municipal.
Sin embargo, es una decisin dividida y salvan voto los magistrados Diago y
Samper argumentando que agotadas las previsiones de la ley para suplir vacancias
de los designados a cargos de la presidencia en el Consejo de Estado, puede el
Presidente de la Repblica en uso de las facultades que le da la Ley 4 de 1913
(C.R.P.M) suplir con miembros interinos esta vacancia, nica alternativa para
que el Consejo de Estado no deje de operar y no incumpla sus importantes tareas
de Estado. Dicen los magistrados mencionados en su salvamento de voto que:
[...] estas disposiciones tienen precisamente por objeto llenar cualquier vaco que entorpezca la Administracin Pblica, y suplir las
deficiencias que lo inesperado y lo fortuito traigan consigo [] Si el
Poder Ejecutivo hubiera nombrado un suplente del respectivo Designado para que, en lo relativo a sus funciones de Consejero, integrara
el Consejo, podran tener alguna fuerza las razones que aduce la Corte; pero como el nombramiento hecho en el seor doctor Ismael E.
Castro tiene el carcter de interino por falta del respectivo suplente,
el Decreto acusado est dentro de las facultades constitucionales
y legales del Presidente de la Repblica (Gaceta Judicial, 27: 220).
La posicin mayoritaria prefiere proteger la independencia del Consejo de

Estado (considerado para la poca rgano poltico) as ste tenga problemas
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263

para completar su composicin, y no delegar en el ejecutivo el nombramiento

directo de consejeros por considerar que constituira una intromisin en las
labores de una entidad independiente, adems de no estar el Presidente de la
Repblica autorizado para hacerlo por las normas constitucionales y legales.
La sentencia de 5 de abril de 1923 confirma la intencin de la Corte de
que el ejecutivo desarrolle sus competencias nominadoras dentro del marco
constitucional. En este caso el general Ernesto Barrero demanda el decreto 82
de 1921. La Corte lo declara inexequible por cuanto ste asciende al capitn
Lenidas Flrez lvarez al grado de mayor, haciendo uso de las facultades
presidenciales consignadas en el ordinal 7 del Artculo 120 de la Constitucin de 1886, relativas a la facultad de conferir grados militares, pero lo hace
violentando la Ley 23 de 1916 que regula la materia y que establece que para
ascender a un capitn a mayor se requiere que haya servido cinco aos, y que
en dos de ellos haya ejercido el mando efectivo de una Unidad; requisitos con
los que no cumple el capitn beneficiado con el decreto de ascenso. En este
caso la accin pblica se utiliza por un funcionario del Estado directamente
subordinado al Presidente como lo es un General de la Repblica para disentir
de las decisiones del ejecutivo, manifestando abiertamente que las facultades
presidenciales de orden constitucional para conferir grados militares se haban
ejercido contrariando la legislacin vigente.
En Acuerdo 36 de 27 de junio de 1918 el demandante Domingo Dueas
(juez del circuito de Leiva, distrito judicial de Tunja) acusa el Artculo 5 de la
Ley 73 de 1917. El actor:
[...] se funda en que el perodo legal de los Jueces, segn el Artculo
56 de la Ley 32 de 1907, es de dos aos, a partir del 1 de julio de
mil novecientos diez y siete; y que si se llegara a cumplir el artculo
acusado, se verificara necesariamente una suspensin del Juez en sus
funciones, y por lo mismo, sera privado del sueldo que le corresponde
como tal (Gaceta Judicial, 26: 297).
264
Que esto pugna con el Artculo 160 de la Constitucin que quiere darle
al poder judicial la estabilidad y respeto que se merece. Agrega que la nica
eventualidad bajo la cual un juez puede ser declarado insubsistente es que se
configuren las causales contempladas en los Artculos 5 y 6 del Cdigo Judicial,
y que el superior jerrquico hiciera la declaratoria correspondiente.
La Corte decide declarar inexequible el artculo 5 de la Ley 73 de 1917 porque a juicio de la opinin mayoritaria de la Corporacin el legislador modific
los distritos y circuitos judiciales sin respetar el perodo de los funcionarios
judiciales en curso, es decir, quiso que entrara a regir la reforma territorial antes
de cumplirse el perodo para el cual fueron nombrados los jueces del circuito.
PRECEDENTE
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Por lo anterior, consideraron la disposicin demandada contraria al Artculo

160 de la Constitucin de 1886 que dispona que los magistrados y jueces no
podrn ser suspendidos en el ejercicio de sus destinos sino en los casos y con las
formalidades que determinen las leyes, ni depuestos sino a virtud de sentencia
judicial.
En esta ocasin la Corte sostuvo un pulso interno por lo que podemos llamar
una tensin entre el principio de separacin de poderes y la facultad constitucional del Congreso de modificar las divisiones territoriales consignadas en el
Artculo 7 de la Constitucin de 1886. Esta tensin origin un salvamento de
voto conjunto de los magistrados Pardo, Samper y Diago, en el que argumentaron que s le era posible al Congreso modificar la divisin territorial general
contemplada en el Artculo 7, con ms razn la divisin judicial del Artculo
153 de la Constitucin. Lo contrario sera pensar que un cambio urgente en la
divisin territorial no podra hacerse por existir magistrados o jueces a los que
el perodo est por vencrseles.
La Corte le otorg mayor importancia a la separacin de poderes, por cuanto
la historia poltica del pas mostraba a este principio como una conquista democrtica2 que deba ser salvaguardada, incluso si para hacerlo era necesario
hacer una interpretacin restrictiva de los Artculos 7 y 153 de la Constitucin
nacional. No queran dejarse los perodos de los jueces del circuito al vaivn de
las decisiones del legislador, porque esto equivaldra a una fuerte injerencia del
legislativo en el poder judicial, y casi a una subordinacin laboral directa, toda
vez que el legislativo podra alterar los perodos de los jueces modificando la
divisin territorial judicial. Se quera erradicar la prctica de la trashumancia
que le permita al gobierno trasladar los jueces de un distrito a otro a su amao
(Correa, 1996 : 19).
La jurisprudencia de la poca quiso preservar la independencia del poder
judicial frente al ejecutivo. No permite intervenciones del gobierno en la justicia que no estn debidamente autorizadas o soportadas por la legislacin. Lo
anterior puede verse en el Acuerdo 40 de 12 de diciembre de 1918 por el cual se
declara inexequible el inciso final del Artculo 1 del decreto 82 de 1918 debido
a que la Ley 51 de 1917 le dio la facultad al Presidente de:
[...] reorganizar los servicios administrativos en los ramos de su dependencia, con el fin de hacer economas, para lo cual podr reducir
sueldos, suprimir empleos, variarles la denominacin, reducir varios
2 A lo largo del texto se le llama conquista democrtica a las reformas constitucionales que tuvieron lugar en la Asamblea Nacional de 1910 que propendan por una segmentacin del poder
estatal y por una reparticin de las funciones constitucionales. Reformas en este sentido evitaban
la dinmica vencedor- vencido bajo la cual a los actores polticos derrotados slo les quedaba
soportar las injusticias del rgimen. En este sentido la expresin conquista democrtica estara
ligada al concepto de democracia liberal.
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en uno solo y distribuir funciones entre los que queden (Gaceta

Judicial, 26 : 380).
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De donde es claro que no poda extenderse a funcionarios del poder judicial,

contraviniendo as el Artculo 57 de manera directa (separacin de poderes) y
de manera indirecta el ordinal 7 del Artculo 76 que dispone que corresponde
al congreso crear por medio de leyes, todos los empleos que demande el servicio
pblico [].
El salvamento de voto del Magistrado Mndez en esta decisin, nos muestra que la independencia del poder judicial en Colombia era incipiente para la
poca, y que slo a partir de la Asamblea Nacional de 1910 y del mecanismo de
defensa que signific para este propsito la accin pblica se empez a gestar
una verdadera rama judicial. El salvamento de voto expresa que los subalternos
son meros oficiales y que no ejercen la funcin jurisdiccional, razn por la cual
el Presidente, en virtud del decreto acusado, poda entrar a reglamentarlos. Este
salvamento proveniente de un magistrado de la ms alta corporacin de justicia
nos ilustra sobre la precaria independencia que para los tiempos objeto de anlisis
tena el poder judicial, y lo fcil que era para el imaginario colectivo aceptar
injerencias y presiones infundadas del legislativo y el ejecutivo sobre la justicia.
Resulta curioso que la defensa que los ciudadanos hacen del principio de
separacin de poderes contemplado en el Artculo 57 de la Constitucin de 1886,
no se suscite en la mayora de los casos expuestos por el nimo republicano de
hacer respetar los postulados constitucionales demandando leyes o decretos que
pretenden desconocerlos. En su mayora los casos analizados no se caracterizan
por la motivacin ciudadana de los actores, carente de inters particular, de
atacar leyes y decretos infieles a las normas constitucionales.
En las Sentencias de 23 de marzo de 1914 y de 5 de abril de 1923, y en el
Acuerdo 54 de 1919, se demandan actos administrativos de carcter particular
en los cuales se efectan nombramientos de personas. Por medio de ellos se
nombra un agente fiscal en Londres y un Consejero de Estado, y se asciende
al Capitn Lenidas Flrez. Los actores acuden a la utilizacin de una accin
abstracta con el uso de argumentos constitucionales pero con claras motivaciones personales o particulares. Los conflictos que llevan a demandar tienen
un origen espacio temporal muy definido; y en el caso de la Sentencia de 5 de
abril de 1923 es un General quien pide que se declare inexequible un decreto,
es decir, que se anule el ascenso a mayor de uno de sus subordinados.
En el Acuerdo 36 de 1918 se demanda una disposicin general (Artculo 5
de la Ley 73 de 1917) argumentando que la norma acusada es inconstitucional
porque modifica la divisin territorial judicial, desconociendo el perodo de
magistrados y jueces; pero es claro que siendo el accionante Domingo Dueas
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juez del circuito, est a su vez defendiendo su perodo particular y el derecho

a continuar en su cargo.
En estos primeros 20 aos de jurisprudencia constitucional, la Corte Suprema
busca delimitar las competencias y funciones de las ramas del poder pblico, y
proteger la independencia de las entidades del Estado por medio de la declaratoria de inexequibilidad de leyes y decretos que modifican la estructura de la rama
judicial o la composicin de entidades polticas; que confunden o superponen
las funciones del poder pblico; o que efectan nombramientos o ascensos
sin fundamentos legales slidos, queriendo exceder la capacidad nominadora
atribuida por el constituyente al legislativo y al ejecutivo. La Corte Suprema
de Justicia quiere ver diferenciado en la actuacin prctica y cotidiana lo que
el constituyente separ en el texto constitucional.
Garantas electorales y libertad de prensa
La aprobacin de una ley electoral justa y democrtica haba sido una constante en las exigencias que los conservadores histricos y los liberales hacan a
los gobiernos conservadores desde el ao de 1886. En el documento de Bases
prcticas de gobierno y de administracin, ms conocido como Bases, suscrito
por los jefes del conservatismo histrico, figuraba como una de sus aspiraciones
la organizacin de un sistema electoral libre de la influencia oficial (Correa,
1996 : 35-36).
Ante la iliquidez del gobierno central en 1898, el Presidente Jos Manuel
Marroqun le solicit al Congreso la autorizacin para una emisin en papel
moneda. Rafael Uribe Uribe condicion su apoyo a la aprobacin de sus ms
reiteradas propuestas, entre las que se encontraba la promulgacin de una ley
electoral diseada para eliminar los abusos en las urnas (Correa, 1996 : 39-40).
Un sistema electoral neutral, que dejar atrs las elecciones amaadas y las
intervenciones fraudulentas del gobierno para imponer sus candidatos a los
cuerpos colegiados de eleccin popular era una aspiracin de las fuerzas polticas
de oposicin de la poca. Su consecucin fue uno de los puntos neurlgicos para
lograr la paz entre los partidos polticos conservador y liberal, porque ambos
saban que constitua la garanta de poder competir en igualdad de condiciones
dentro de las reglas democrticas sin tener que acudir a las vas de hecho para
reclamar lo que no era posible por los mecanismos institucionales.
La defensa de esta conquista por lo ciudadanos, mediante la accin pblica
de inconstitucionalidad, es escasa, pero da lugar a decisiones vehementes por
parte de la Corte Suprema. En Sentencia de 24 de abril de 1913 el ciudadano
Marceliano Pulido pide se declaren inexequibles los Artculos 2, 3, 4 y 7 del
decreto Ejecutivo 226 de 1913, reglamentario de la Ley 80 de 1910, argumentando que el Artculo 2 del Decreto impone al Jurado Electoral la obligacin
de revisar el censo electoral y modificarlo, de acuerdo con el movimiento de
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poblacin y renovacin sucesiva del censo de ciudadanos vecinos del Municipio

y el Artculo 3 del Decreto que se examina impone a los Jurados Electorales
una obligacin que no emana de la ley [] Y como ello es as, resulta que en
l se ha dictado un precepto legal que corresponde privativamente al Congreso, con arreglo a lo prescrito en el Artculo 181 de la Constitucin (Gaceta
Judicial, 22: 50).
Para la Corte el citado decreto es inconstitucional porque de l emanan
preceptos legales que hacen modificaciones a la Ley Electoral 119 de 1892,
siendo el legislador el nico facultado para hacerlo, imponindose obligaciones
adicionales a los jurados electorales. Es por ello que contrara el Artculo 181 de
la Constitucin que establece reserva de ley para lo concerniente a elecciones
y escrutinios. En el mismo sentido, dice la Corte, el Artculo 142 de la Ley 7 de
1888 dispone que las medidas que tome el gobierno en esta materia no podrn
contradecir los mandamientos de la ley.
Debemos observar que el decreto 226 de 1913 contradice el Artculo 181 de
la Constitucin y varias leyes anteriores a los actos legislativos expedidos por la
Asamblea Nacional de 1910, lo que quiere decir que las prohibiciones de que el
gobierno pudiera por medio de decretos incidir en las legislacin electoral eran
muy anteriores a la creacin de la accin pblica y a la reforma constitucional
de 1910. No obstante, es slo con la creacin de esta accin que las prohibiciones aludidas se hacen vinculantes, y se le imposibilita al gobierno que por
medio de decretos atropelle al partido poltico opositor. Por lo dems, la Corte
pone de presente una doble prohibicin para el ejecutivo: la imposibilidad de
dictar normas en materia electoral (prohibicin constitucional), y de tomar
medidas prcticas que se aparten de los mandamientos legales del legislador
(prohibicin legal).
Los ciudadanos Nemesio Camacho, Fabio Lozano y Luis de Greiff hicieron
uso de la accin pblica de inconstitucionalidad para salvaguardar el Artculo
22 del Acto Legislativo No. 3 de 1910, que estableca una inhabilidad para ser
elegido senador o representante por departamento o circunscripcin electoral,
respecto de los ciudadanos que tres meses antes de las elecciones hubieran
ejercido jurisdiccin o autoridad civil, poltica y militar. Demandan la parte final
del inciso 1 del Artculo 215 de la Ley 85 de 1916 porque relativiza y cambia
la disposicin constitucional mencionada al establecer que dicha autoridad
debi ejercerse en la totalidad del territorio sujeto a la eleccin. La Corte en
Acuerdo 30 de 29 de septiembre de 1917 acoge los planteamientos de la parte
demandante cuando dice que lo dispuesto por el artculo acatado no fue la
voluntad del constituyente, y es claro que el legislador sin fundamento alguno
se apart de ella.
El magistrado Rodrguez expresa en salvamento de voto a la decisin comentada que la disposicin constitucional (Artculo 22 de A.L 3 de 1910) no
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es clara sobre si no puede ejercerse ese tipo de cargos en parte o toda la circunscripcin, por lo que el legislador no ha hecho sino explicar lo que es oscuro en
el precepto constitucional. Agrega que cuando la autoridad de un funcionario
es muy limitada poco puede influir en los resultados electorales.
La Corte opta por una interpretacin amplia del Artculo 22 del A.L 3 de
1910, porque lo que estaba en juego era una de las piezas medulares que mantenan la concordia y la paz entre partidos polticos. El entrar a relativizar los
derechos y garantas electorales por medio de la interpretacin constitucional
tena el riesgo enorme de ir reducindolos, y la potencialidad de quebrar el
consenso alcanzado en la poca por los liberales y conservadores. Los derechos
y garantas para la competencia electoral entre partidos eran las columnas sobre
las que se apoyaba el ejercicio pacfico de la democracia, y el desconocimiento de
ellos por los jueces poda justificar el retorno a las guerras fratricidas de antao
y a la anarqua de finales de siglo XIX.
Las pocas sentencias de la Corte Suprema de Justicia en relacin con los
derechos y garantas electorales nos sugieren que la produccin normativa del
perodo que va de 1910 a 1930 respet los pactos entre los partidos polticos,
por lo que la accin pblica no tuvo una utilizacin reiterada por parte de la
ciudadana en este escenario constitucional.
Llama la atencin la casi nula reclamacin del derecho a la libertad de prensa
por medio de la accin pblica de inconstitucionalidad. La prensa y los peridicos de la poca eran los principales instrumentos para adelantar el proselitismo
poltico, hasta el punto de que los peridicos se fundaban con objetivos polticos
precisos que iban ms all del deber de informar, tales como defender las ideas
liberales o conservadoras o impulsar determinada candidatura o faccin dentro
un partido poltico.
Tan slo se registra una decisin de importancia en cuanto a la libertad de
prensa. En Sentencia de 17 de noviembre de 1914 la Corte declar inexequible
el Artculo 1 de la Ley 59 de 1911 por contrariar el Artculo 42 de la Constitucin que consagra la libertad de prensa en tiempos de paz, cuando dispone
lmites a la publicidad, estableciendo que slo podr hacerse con el nombre
del peridico ms no con el contenido del mismo. La Corte encontr que por
medio de la ley citada se haca una indebida restriccin a la libertad de prensa,
y ms concretamente a la libertad de pautar.
Las normas constitucionales y legales que consagraban las garantas electorales y la libertad de prensa eran conquistas democrticas esenciales para mantener
la paz entre los partidos polticos, y el clima de concordia y civilidad que reinaba
en estos aos posteriores a la Asamblea Nacional de 1910. Una libertad de
prensa real era esencial para la promocin de candidatos y la divulgacin de las
ideas polticas, pero slo con leyes electorales transparentes poda garantizarse
que los representantes de los cuerpos colegiados fueran realmente los elegidos
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por el pueblo. La libertad de prensa y las leyes electorales justas eran puntos
no negociables para los partidos polticos, y una arremetida del Congreso o del
gobierno de turno contra ellos poda suscitar los conflictos de antao.
Tensiones entre centralizacin y descentralizacin y divisin territorial
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La Constitucin de 1886 estableci una forma de Estado, unitaria y centralista (Rodrguez, 2005 : 222) que no fue reformada por la Asamblea Nacional
de 1910. Dentro de los puntos que se ponan en consideracin de la Asamblea
por decisin del Presidente de la Repblica Ramn Gonzlez Valencia estaba el
restablecimiento de las Asambleas Departamentales y adopcin de preceptos
que aseguren la descentralizacin administrativa y la autonoma de los municipios (Correa, 1996 : 149). Poda la Asamblea pronunciarse sobre este aspecto
segn se desprende del decreto 125 del 25 de febrero de 1910 mediante el cual
se le convocaba y se fijaban los puntos que serviran de base para las reformas
constitucionales de este cuerpo constituyente. No obstante, la Asamblea no
hizo reformas considerables en esta materia, por lo que subsisti el marcado
centralismo que vena de la Constitucin de 1886 acompaado de una dbil
descentralizacin administrativa.
La jurisprudencia constitucional del perodo comprendido entre 1910 y
1930 permite inferir que las tensiones entre un acrrimo centralismo y una
real descentralizacin permanecieron en las motivaciones de los accionantes,
pero poco debate generaban sus demandas en el interior de la Corte, porque
sus peticiones no encontraban sustento en el texto constitucional. Dicho de
otra manera, subsistan los debates y los cuestionamientos en el pas en relacin
con la forma de Estado ms acorde con la realidad colombiana y ms ajustada
a la pronta resolucin de los problemas regionales, pero las leyes y decretos de
marcado acento centralista en nada se oponan con lo decidido por el constituyente. Es por esto que las demandas de los actores poco eco generaron en la
Corte Suprema, apareciendo quien las impulsaba como un desconocedor de la
Constitucin nacional.
El doctor Esteban Jaramillo, en representacin del departamento de Antioquia, solicita que se declare inexequible por inconstitucional el Artculo 15 de
la Ley 12 de 1922 en cuanto el mencionado Artculo derog el 22 de la Ley 6
de 1922 disminuyndose la participacin que segn este Artculo corresponde
a los departamentos en el producto lquido del impuesto sobre la renta desde
mil novecientos veintids (Gaceta Judicial, 30 : 33). El actor acompaa a la
demanda ejemplares autenticados del Diario Oficial en que constan las normas
mencionadas, y copias autenticadas de las Ordenanzas departamentales de Antioquia expedidas en 1922, en las cuales se tuvo en cuenta la participacin que
la Ley 6 de ese ao dio a los departamentos en el producto lquido del impuesto
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sobre la renta, y tom a su cargo el departamento los gastos que les impuso la
misma Ley (Gaceta Judicial, 30 : 33). Con esto quiere el actor demostrar que el
departamento de Antioquia contaba con los recursos provenientes del impuesto
de renta, hasta el punto que la Asamblea los haba incluido en el presupuesto
departamental por medio de ordenanzas.
En Sentencia de 26 de febrero de 1923 se niega la declaratoria de inexequibilidad del Artculo 15 de la Ley 12 de 1922 por cuanto el impuesto de renta
es un impuesto nacional y no departamental, su el destino a inversiones departamentales es una cesin y no un derecho adquirido susceptible de proteccin.
Cosa distinta, dice la Corte, es que el Artculo 16 de la ley mencionada respete
dicha cesin cuando los departamentos hubieran pignorado lo que reciban por
concepto de estos ingresos antes del 22 de marzo, por contrato que estuviera
perfeccionado antes de esa fecha.
La discusin que subyace versa sobre la poca recepcin que las entidades
territoriales tienen de los tributos que pagan los colombianos. Lo que a su vez
las hace dependientes econmicamente del gobierno central y no les permite
desarrollar soluciones eficaces a sus propios problemas. Sin embargo, no es
este un debate que pueda darse ante la Corte en ejercicio de una accin en la
que solo es posible poner de presente las infidelidades que las normas jurdicas
tengan con la Constitucin nacional.
La Corte Suprema en Sentencia de 4 de diciembre de 1925 declara exequible
el Artculo 3 de la Ley 88 de 1923, porque si bien es cierto que una renta de
carcter departamental le pertenece a los departamentos, la definicin de su
monto y cuanta debe venir determinado por una ley, as como el cobro y la
manera de administrar esa renta. En otras palabras, an cuando estos tributos
les pertenecen a los departamentos en virtud del Artculo 56 del A.L 3 de 1910
es el legislador quien debe crear las contribuciones y el modo de percibirlas. La
anterior jurisprudencia es clara: el legislador detenta la potestad impositiva del
Estado, por lo que slo l puede imponer impuestos.
El debate existente en el pas entre adoptar un fuerte centralismo o un modelo
de descentralizado en lo administrativo, se traduca tambin en discusiones sobre
cul deba ser la organizacin territorial ideal, o mejor, en qu trminos deba
darse la relacin Nacin-regin. Como era el legislador quien estaba investido
de la competencia para organizar los territorios, crear departamentos, municipios
e intendencias, y agrupar municipalidades, la ciudadana se preguntaba cul era
el margen de maniobra que tena el legislador en estas materias, y hasta qu
punto llegaba su discrecionalidad. Limitaba la Constitucin la competencia
del legislador para organizar el territorio nacional?
Es eso lo que se debate en la Sentencia de 5 de diciembre de 1912 en la
que Luis Jos Barros demanda la Ley 52 de 1912 que organizaba la intendencia
de San Andrs y Providencia, aduciendo el argumento de que el legislador no
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poda crear entidades territoriales de este tipo, porque el Artculo 2 del A.L
3 de 1910 dispona que el territorio nacional se dividir en departamentos, y
estos en municipios o distritos municipales. La posicin mayoritaria de la Corte
fue que si bien la norma constitucional referida solo habla de departamentos,
municipios o distritos municipales, esto no excluye la existencia de otras divisiones territoriales creadas por la ley, existentes al momento de expedirse el
acto legislativo, como lo son las intendencias.
El magistrado Rodrguez en salvamento de voto expresa que tal como qued
el nuevo Artculo 6 de la Constitucin despus de la reforma del Artculo 2
del A.L 3 de 1910 slo poda la ley reconocer dos entidades administrativas, a
saber: departamentos y municipios; y de reformar el legislador el estado de una
intendencia, sera para integrarlo a un departamento.
Como lo habamos sealado antes, los casos decididos por la Corte Suprema
de Justicia en temas vitales para la paz entre los partidos polticos, y relativos
al consenso alcanzado en torno a las reformas constitucionales de 1910, es
realmente escaso en el perodo que va de 1910 a 1930. Y si son escasas las
decisiones en ese sentido, es precisamente porque estos temas no estuvieron
dentro de las preocupaciones esenciales de los ciudadanos que acudieron a la
accin pblica en estudio.
Es en cierta medida paradjico, que la accin pblica de inconstitucionalidad, que fue concebida por el constituyente como un mecanismo regulador de
las discusiones y diferencias polticas entre los partidos conservador y liberal,
y como un instrumento para que la ciudadana pudiera salvaguardar las reformas constitucionales logradas en la Asamblea Nacional de 1910, hubiera sido
utilizada en tan baja proporcin con el objetivo para el que fue confeccionada
por el constituyente.
Por el contrario, se presenta una explosin litigiosa en torno a nuevos temas,
ajenos a las causas y motivos tradicionales que servan de detonante para los
enfrentamientos entre liberales y conservadores; y que no estuvieron sujetos a
reformas, ni a grandes discusiones en la Asamblea Nacional de 1910.
Pareciera que la Accin Pblica creada en ese momento constituyente, y que
tena como principal objetivo el de defender las transformaciones constitucionales de la poca y los acuerdos de paz entre partidos polticos, evolucion con
gran rapidez para convertirse en instrumento de intereses privados y particulares
que encontraron en ella un mecanismo de contencin del poder estatal, y ms
concretamente de las reglamentaciones y regulaciones que ste adelantaba al
intervenir en la economa del pas; desarrollando tambin con su ejercicio una
oposicin a la creacin de nuevos impuestos.
La utilizacin de la accin pblica con los objetivos antes mencionados se dio
en los siguientes campos: 1. Libertad de industria (hoy de empresa); 2. Constitucionalidad de impuestos y tributos; y 3. Derechos adquiridos y de propiedad.
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Escenarios constitucionales
Nmero de casos litigados
Libertad de industria
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Constitucionalidad de impuestos y tributos
Derechos adquiridos y de propiedad
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Libertad de industria (empresa)

La jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema de Justicia en el perodo
de 1910 a 1930 se caracteriza, en lo relativo a la libertad de industria, por un
examen juicioso por parte de la corporacin de las leyes y decretos demandados,
intentado en cada caso establecer si las disposiciones acusadas constituyen legtimas intervenciones del legislativo o del gobierno en la actividad econmica
y empresarial, de acuerdo con el Artculo 44 de la Constitucin de 1886, y ms
tarde con el Acto Legislativo 1 de 1918.
En Sentencias de 12 de julio de 1913 y 2 de septiembre del mismo ao la
Corte declara exequible el decreto ejecutivo 393 de 1913 al considerar que lo
dispuesto en ste era un simple desarrollo de lo ya consagrado en el Artculo 12
del Cdigo Fiscal y de disposiciones del Cdigo de Minas que permiten establecer
con certeza quin ha descubierto un yacimiento petrolfero, razn por la cual
exige acompaar a la solicitud un anlisis tcnico demostrativo de que se trata
de petrleo; la presentacin de muestras de petrleo; y planos cientficos del
yacimiento, por lo que el ejecutivo no excede la potestad reglamentaria y no se
viola el numeral 3 del Artculo 120 de la Constitucin.
Esa Corporacin encontr que las medidas tomadas por el Gobierno con
el Decreto 393 de 1913 tan solo repiten lo contemplado en normas especiales
que regulan la materia de minas en el pas, adems de no hacer ms difcil la
explotacin de la actividad petrolfera, regulndola para que quienes dicen
participar de ella deban comprobarlo y certificarlo ante las autoridades.
Busca con su jurisprudencia que las actividades econmicas se desarrollen con
transparencia, aprobando las reglamentaciones gubernamentales y las normas
legislativas que as lo pretendan. Muestra de ello es la Sentencia de 30 de octubre de 1916 en la que se declara exequible el Decreto Ejecutivo 2146 de 1915
porque no viola la libertad de industria y slo pretende impedir que se ingresen
frmacos en envases que no les corresponden para evitar el pago de la tarifa de
aduanas. El decreto acusado no genera una intervencin inconstitucional en la
industria, por lo que no es contrario al Artculo 44 constitucional, pues lo que
se pretende es poner fin a la defraudacin del fisco que se lograba estableciendo
una denominacin inexacta a los envases y por consiguiente a las medicinas.
Agrega la Corte que el gobierno ejerce la competencia que le da el numeral
14 del Artculo 120 de la Constitucin que impone el deber de cuidar de la
exacta recaudacin y administracin de las rentas pblicas y caudales pblicos.
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En Sentencia de 14 de noviembre de 1924 se abstuvo de declarar la inconstitucionalidad del Artculo 8 de la Ley 64 de 1923 por tener las medidas en
l adoptadas origen en el legislativo, atribuyndole a este cuerpo colegiado la
posibilidad de decidir cundo debe intervenir o no en la economa y la industria del pas. En este caso, en el que actuaba Luis Corchuelo, la Corte decidi
declarar la norma mencionada exequible, porque el legislador haba considerado a las loteras de carteles como deshonestas por cuanto generan pernicia y
traen la ruina a las familias que las practican (Gaceta Judicial, 31: 205), lo que
no constituye atentado a la libertad de industria consagrada en el Artculo 44
constitucional.
An cuando la intervencin que hace el Estado por medio de esta Ley podra estar avalada por el Acto Legislativo 1 de 1918, en la medida en que los
argumentos que esgrime la Corte para su constitucionalidad podran enmarcarse
dentro de la moralidad pblica, causa curiosidad que la razn por la que la
Corporacin considera la norma no violatoria de la libertad de industria sea la
del amplio poder discrecional que le atribuye al legislador para decidir cundo
debe intervenir en ella. En esta Sentencia, ms que reflexiones constitucionales
para declarar la norma exequible, lo que hay es un argumento de autoridad
institucional que considera que dentro de las funciones del Congreso est la
de decidir qu industrias son contrarias a las buenas costumbres y perjudiciales
para los intereses de los colombianos.
La Corte Suprema admite que se regule el ejercicio de las profesiones liberales
pero no que se restrinja o circunscriba su ejercicio a determinadas zonas del territorio nacional. En el Acuerdo 5 de 1 de marzo de 1921, el seor Carlos J. Galindo
demanda los Artculos 3 y 4 de la Ley 67 de 1920. El Artculo 3 demandado dice que
[...] toda persona que sin ser mdico titulado hubiere obtenido permiso para ejercer la medicina, deber presentar, durante los primeros
noventa das de reunida la Junta, el respectivo permiso, para que sta
inscriba en la lista el nombre del agraciado y el lugar en que pudiere
ejercer (Gaceta Judicial, 28 : 289).
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El Artculo 4 dice as: Autorzase a la Junta para retirar los permisos que
se hayan expedido, siempre que ella crea que los agraciados no lo merezcan
(Gaceta Judicial, 28 : 289). El solicitante considera que la parte final del artculo
transcrito limita el ejercicio de la medicina porque la Junta deber sealarle
el lugar en que puede ejercerla, y el actor considera que el legislador no est
autorizado para disponer que se seale el lugar para ejercer cualquier oficio u
ocupacin honesta (Gaceta Judicial, 28 : 289).
La Corte declara exequibles los artculos mencionados porque stos no
establecen que la junta deba sealar el lugar en que el agraciado puede ejercer
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la medicina, sino que inscriba su nombre en la lista respectiva y el lugar slo en

el permiso que exhiba para ejercerla. En cuanto a la posibilidad de revocar el
permiso que tiene la Junta (que establece el Artculo 4), es obvio que sea as,
porque los permisos no constituyen ttulos de idoneidad, por lo que la Junta
puede perfectamente revocarlos.
Por el contrario, la Corte encuentra inexequibles las leyes y decretos que
con sus estipulaciones hacen demasiado onerosa la explotacin de una actividad econmica, o que con su expedicin generan regulaciones excesivas que
bien podran considerarse como intromisiones directas por parte del Estado
en la actividad de los particulares. La Corte es celosa al proteger la libertad
de empresa consagrada en el Artculo 44 de la Constitucin y solo permite la
intervencin en este mbito bajo las estrictas circunstancias que seala el Acto
Legislativo 1 de 1918 y el 1 de 1921 (supervisin de la moralidad, salubridad y
seguridad pblicas).
El Acuerdo 10 de 30 de septiembre de 1921, el Acuerdo 3 de 24 de abril de
1922 y la Sentencia de 17 de agosto de 1926 son claros ejemplos de lo que la
Corte de la poca consider como excesos en la reglamentacin de una actividad econmica, teniendo a veces como consecuencia el hacer su explotacin
demasiado onerosa.
En la primera de estas decisiones, Eduardo Zuleta ngel como apoderado
de Antonio J. lvarez pide con xito que se declare inexequible el Pargrafo
1 del Artculo 1 de la Ley 97 de 1920 por ser contrario al A.L. 1 de 1918 que
restringe la supervisin por parte del Estado de la actividad de industria a
cuestiones de moralidad, salubridad y seguridad pblicas, lo que no autoriza,
so pretexto de acometer estos fines, el imposibilitar la explotacin econmica
de una actividad, como cuando se exige que la fundicin del oro deba hacerse
exclusivamente en las capitales de departamento, haciendo muy oneroso el
desarrollo de la actividad para quienes llevan aos ejercindola por fuera de los
sitios sealados. La Corte acoge estos argumentos sobre la base de que las normas
constitucionales no admiten que por medio de leyes se hagan restricciones de las
actividades econmicas que son susceptibles de desarrollarse en determinados
territorios. No hay pues razones vlidas de orden constitucional para aceptar
que la fundicin de oro pueda ejecutarse en las capitales de departamento y no
en las poblaciones que no tengan esta condicin.
Es similar lo que ocurre en el Acuerdo 3 de 24 de abril de 1922. En l, Alfonso
Villegas Restrepo y la Sociedad Pedro A. Lpez y Compaa piden que se declare
inexequible el Artculo 2 de la Ley 4 de 1920 sobre transportes. A juicio de los
actores, se excede el legislador en la capacidad de supervisin que le permite la
Constitucin, que debe estar atada al A.L 1 de 1918, cuando decide que toda
empresa que ejerza el transporte en los ros navegables de la Nacin, es empresa
pblica de transportes (Gaceta Judicial, 27 : 125). Para los actores, es cierto que
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todas las empresas de transporte fluvial prestan un servicio general, obligatorio

y abierto al pblico, de dnde no se sigue que todas las empresas de carcter
privado que concurren en su prestacin se conviertan en pblicas por el slo
hecho de que el transporte constituya un servicio con finalidad pblica. La Corte
declara inexequible la norma acusada por las razones que alegaron los actores.
En Sentencia de 17 de agosto de 1926, la Corte Suprema de Justicia declara
inexequible el inciso d. del Artculo 1 del Decreto 1093 de 1923 porque, tal
como lo alega el actor Miguel Uribe Holgun, el disponer que los interventores
puedan revisar los documentos de las empresas mineras para comprobar las
aseveraciones que aquellos contengan, contraviene el Artculo 43 de la Constitucin que establece que:
[...] las cartas y papeles privados no podrn ser interceptados ni
registrados sino por la autoridad, mediante orden de funcionario
competente, en los casos y con las formalidades que establezca la
ley, y con el nico objeto de buscar pruebas judiciales.
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Esta decisin despierta discusiones en el interior de la Corte, como lo demuestra el salvamento de voto de Parmenio Crdenas, quien considera que la norma
acusada no es contraria al Artculo 43 de la Constitucin, porque el literal d. del
decreto acusado no se refiere a papeles privados, sino tan solo a los papeles en
que se hagan aseveraciones por parte de los empresarios de platino que tengan
que ver con exportaciones. El magistrado Jos M. Arango, en su salvamento de
voto (en lo que hoy sera una aclaracin de voto), afirma que las disposiciones
acusadas afectan la libertad de industria, por cuanto, utilizando como pretexto
la vigilancia y supervisin de una actividad para su correcto cumplimiento, se
est haciendo una restriccin indebida de una industria.
Dentro del auge industrial y comercial que viva el pas, para la poca se
gestaba una nueva actividad econmica: la actividad bancaria o financiera.
Se fundaron en Colombia entre 1870 y 1926 una gran cantidad de bancos,
especialmente en la regin de Antioquia y el eje cafetero. El Banco de Bogot,
en 1870; el Banco de Antioquia, en 1871; el Banco del Comercio, en 1896; el
Banco de Manizales, en 1901; el Banco del Ruiz, en 1916; el Banco Alemn
Antioqueo, en 1912; y el Banco Hipotecario de Medelln, en 1920, entre otros
(Cinep, 1998: 60).
La accin pblica de inconstitucionalidad fue utilizada por quienes adelantaban esta actividad econmica como una instancia adicional en la que se
debatan las leyes y decretos que reglamentaban esta materia. Por medio de la
accin, los actores procesales litigaban sus intereses en el negocio, pidiendo la
declaratoria de inconstitucionalidad de leyes y decretos que a su juicio les otor-
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gaban particulares ventajas a sus competidores, o que rebasaban la capacidad

reguladora y de intervencin que la Constitucin le permita al Estado.
El Acuerdo 11 de 22 de octubre de 1921 y la Sentencia de 12 de diciembre
de 1925 son decisiones en las que los actores atacan una norma que consideran
genera monopolio y otra que los deja expuestos a una mayor competencia en
el mercado, respectivamente. Son entonces dos decisiones que se originan en
la creencia de los actores de que con la expedicin de esas leyes se les otorga
claras ventajas a sus competidores. En la primera de ellas, Jorge Martnez pide se
declare inexequible el numeral 10 del Artculo 2 de la Ley 51 de 1918, alegando
que esta norma crea monopolios cuando abre la posibilidad de que se emitan
determinados certificados.
La Corte no acoge sus argumentos porque:
[...] en primer lugar, la facultad de emitir certificados no se da a
un solo banco o a bancos determinados, que sera lo que podra
entraar monopolio o privilegio En segundo lugar, la facultad de
emitir certificados sobre valores que se reciben en depsito no es
atributo o funcin exclusiva del gobierno [] no puede decirse con
fundamento que con la conferida a los establecimiento de crdito el
gobierno d lo que concierne a l como representante de la Nacin
(Gaceta Judicial, 29 : 61).
Para la Corte no puede existir monopolio cuando la posibilidad de emitir

cierto gnero de certificados se le da a varios establecimientos bancarios a la vez,
adems de que concediendo esta funcin el gobierno no pierde la competencia
para emitir tambin este tipo de certificados.
En Sentencia de 12 de diciembre de 1925, la Corte Suprema no atiende los
planteamientos del demandante que pide se declare inexequible el Artculo 1 de
la Ley 45 de 1923 que abre la posibilidad de que las personas naturales puedan
prestar los servicios de un establecimiento bancario. Para la Corte, el Artculo es
constitucional porque, al contemplar la posibilidad de que un individuo se asimile
a establecimiento bancario, tan slo abre la puerta para que un individuo pueda
prestar todos los servicios de un establecimiento porque tenga el dinero para
hacerlo, sin que quede exento de unos requisitos y del cumplimiento de la ley.
En esta Sentencia, la Corte deja en claro que el Estado puede entrar a regular
la actividad bancaria con cierta minucia cuando avala la prohibicin de que
las reservas de los establecimientos bancarios no pueda destinarse al pago de
dividendos de los socios por constituir una garanta para los mismos accionistas
y para el pblico en general. En este mismo sentido, la Corte en Sentencia de 25
de septiembre de 1925 declara exequible el Artculo 53 de la Ley 68 de 1924,
por cuanto el ejercicio bancario est sujeto a restricciones y regulaciones en
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materia de seguridad pblica por autorizacin del Acto Legislativo 1 de 1921,

por lo que la concretizacin de esta facultad por parte del Congreso no toca
con derecho adquirido alguno, y debe aplicar para los bancos constituidos con
anterioridad a la vigencia de esta Ley.
Las sentencias reseadas son producto del litigio de actores que ponen de
presente en los distintos casos los particulares motivos e intereses econmicos
que los mueven. Estos no se preocupan por esconder sus intereses personales
en motivaciones generales y abstractas; ms bien lo que hacen es invocar las
normas constitucionales que les garantizan de manera general e impersonal el
derecho litigado que pretenden se les proteja, en este caso la libertad de industria,
protegida en el Artculo 44 de la Constitucin y en los Actos Legislativos 1 de
1918 y 1 de 1922. Es claro que la accin pblica se estaba constituyendo en un
mecanismo eficaz para controvertir las intromisiones en la industria por parte
del Estado no sustentadas en normas constitucionales, y en un instrumento de
contencin del poder regulador estatal de la economa y la industria, actividades
que para la poca estaban en ascenso.
En Cartagena en el ao de 1904, Jos Vicente Mogolln, bajo la razn social
J. V. Mogolln y Ca., abre almacenes para la venta de tiles de escritorio, papelera y mercanca miscelnea, as como taller de encuadernacin, fabricacin
de libros en blanco y factura y quiz la primera prensa tipogrfica (Dvila,
2003 : 716-717). Para esta poca en esta misma ciudad la familia Del Castillo
iniciaba la importacin de telas desde Saint Thomas, y exportaba tabaco y caucho. Tambin fueron los grandes impulsores de la Cartagena Oil Refining Co.
(Dvila, 2003 : 585) y accionistas de la Colombian Sugar Co. En 1894 Adolfo
Held funda en Barranquilla la Casa comercial A. Held y Ca. En Cali Manuel
Carvajal Valencia constituye en 1907 la Sociedad Carvajal; y Jorge Garcs
Borrero funda en 1925 los Laboratorios JGB y el Banco del Pacfico en 1911,
que posteriormente se convertira en el Banco de Colombia en 1928. En esta
misma ciudad, Ulpiano Lloreda inicia las ms variadas actividades econmicas:
la empresa de transporte fluvial ro Cauca, trilladoras de caf, fbrica de velas y
jabones, fbrica de cigarrillos y de clavos, adems de fundar el diario El Pas en
1918. En Medelln, Ricardo Olano Estrada inicia la Compaa de Fsforos Olano
en 1908 y revive la produccin a gran escala de velas estericas (Dvila, 2003).
Por su parte, Carlos E. Restrepo, poltico, constitucionalista y principal lder
de la Unin Republicana (grupo impulsor de las reformas constitucionales de
1910), fue a la vez uno de los ms importantes empresarios de finales del siglo
XIX y principios del XX. En 1890 fue representante de la casa comercial Babin
Frises & CIA; en 1891 fue presidente de la Sociedad de San Vicente de Pal de
Medelln, empresa pionera en el campo textil en Antioquia (Dvila 2003 : 448).
En 1902 fund la Librera Restrepo y el peridico Vida Nueva en compaa del
General Mariano Ospina Vsquez. Culminado su periodo presidencial, fund en
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el ao de 1919 la Compaa Colombiana de Tabaco (Coltabaco), adquiriendo

el 10% de las acciones; y en 1917 constituy la Sociedad Restrepo & Ca. que
sirvi de agencia del Banco de Bogot. Asimismo fue elegido en 1927 como
Presidente del gremio de los cafeteros (Dvila, 2003).
Este auge de la industria y el comercio en gran medida explica el litigio
recurrente de empresarios que reclamaban de la Corte Suprema de Justicia la
declaracin de inexequibilidad de normas que a su juicio dificultaban el ejercicio
de actividades econmicas.
Constitucionalidad de impuestos y tributos
En los primeros 10 aos de existencia de la accin pblica de inconstitucionalidad, diversos actores acuden a ella para atacar leyes y decretos que crean
nuevos impuestos y contribuciones. Lo hacen usando un lenguaje constitucional
que cuestiona la competencia del ejecutivo para crear contribuciones de este
tipo, as como la creacin abstracta de tributos por parte del legislativo sin la
determinacin de los elementos de la obligacin tributaria como lo son el sujeto
pasivo, sujeto activo, hecho generador, tarifa y base gravable (Bravo, 1997).
La Corte Suprema tiende a ser estricta en el examen de constitucionalidad
de los impuestos creados por decreto declarndolos casi siempre inexequibles,
argumentando que la creacin de tributos es una facultad privativa del Congreso
que debe ejercerse mediante leyes, y que no hacerlo es desconocer el principio de
legalidad en materia de impuestos. Es este el caso de la Sentencia del 6 de junio
de 1913, en la cual la Corte declara inexequible el decreto ejecutivo 156 de 1913
por el cual se creaba la obligacin de pago para obtener un servicio telegrfico
en tiempos de paz, contraviniendo los Artculos 6 y 67 de la Constitucin de
1886. Pero lo que hace realmente improcedente a este tributo creado en tiempos
de paz es que es el Congreso quien tiene la facultad privativa para hacerlo, y
es por ello que adems debe hacerse mediante leyes. As lo tena estipulado el
Ordinal 11 del Artculo 76 de la Constitucin de 1886.
Asimismo, la Corte declara la inexequibilidad de impuestos creados por
decreto cuando stos a pesar de estar mencionados en una ley no estn desarrollados en su integridad por el legislador, lo que a juicio de la Corte equivale
a la creacin de un impuesto sin autorizacin previa del Congreso. En estas
circunstancias, para la Corte no hay simple reglamentacin por parte del Ejecutivo sino la creacin de impuestos no suficientemente determinados por la
ley, por lo que considera que el gobierno se arroga facultades que son privativas
del Congreso conforme al Artculo 76 Ordinal 11 antes citado. Son estas las
razones por las cuales la Corte Suprema declara inexequible el Decreto 899
de 1907 por exceder lo dispuesto por el legislador en la Ley 59 de 1905. As lo
resuelve la Corte en Sentencia de 14 de julio de 1913.
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La Corte Suprema no sostuvo esa misma tesis en la sentencia del 23 de junio

de 1913. Y no lo hizo porque la indeterminacin del tributo en este caso vena
directamente del legislador. Los seores Sergio Martnez, Gabriel Pineda y Luis
Forero piden que se declare inexequible el Artculo 8 de la Ley 18 de 1907 por
delegar el congreso con su expedicin su capacidad de imponer tributos en el
ejecutivo. La Corte lo considera exequible porque el Artculo 1 de la ley en
mencin crea obligaciones tributarias de matrcula y registro y el Artculo 8 solo
dice que el gobierno podr fijar el monto del tributo pero no delega la capacidad
de crear normas en el gobierno.
Lo anterior, a juicio de la Corte, va en consonancia con el numeral 9 del
Artculo 76 que le permite al Congreso establecer competencias en cabeza del
ejecutivo, siempre que no contravengan la rbita constitucional. Esta decisin
genera una ardua polmica, suscitando un salvamento de voto conjunto por
parte de los magistrados Ferrero, Rodrguez y Samper, quienes consideraron que
el Artculo 8 de la Ley 18 de 1907 ha debido declararse inexequible por cuanto
con l el congreso s delega su competencia privativa de establecer las rentas
nacionales consignada en el Artculo 76, Incisos 11 y 18. Para los magistrados
que se apartan de la decisin mayoritaria, el Artculo 8 es inconstitucional porque
el espritu del Artculo 76, Numeral 11 es no slo que el congreso establezca el
impuesto sino que determine su cuanta con exactitud, y no hacerlo equivale
a no haberlo creado.
Es interesante observar que la Corte no tiene el mismo rigor ni mide con
igual rasero los decretos del ejecutivo que crean tributos, cuando stos son el
resultado de facultades pro tempore y extraordinarias que le otorga el Congreso,
en virtud del ordinal 10 del Artculo 76 de la Constitucin de 1886, al Presidente
de la Repblica. Es por esto que la Corte en el Acuerdo 42 de 6 de febrero de
1919 se abstiene de manera sorpresiva de declarar la inexequibilidad del Decreto
2089 de 1917 por medio del cual el ejecutivo reglamenta el cobro de impuestos
y modifica los gravmenes previstos para un perodo fiscal.
Lo mismo ocurre en Sentencia del 25 de marzo de 1915, en la cual la Corte se
abstiene de declarar inexequible los Artculos 3 y siguientes del Decreto Ejecutivo 161 de 1915. A juicio de la Corte, no son inexequibles porque el legislador
no permiti al gobierno decretar impuestos que a bien tuviera, ni lo dej en
libertad para fijar su cuanta, (Gaceta Judicial, 23: 342) porque la imposicin
de cualquier contribucin debe estar sujeta a que las circunstancias lo hagan
indispensable (guerra en Europa), y se necesite de medidas extraordinarias. Es
por esto, contina la Corte, por lo que no se sealan los nuevos impuestos, las
fechas en que deben principiar a pagarse y no se precisa su tarifa. Para la mayora
de la Corte no es contrario a la Constitucin que los impuestos puedan cobrarse
de manera inmediata y no a los seis meses, por cuanto las extraordinarias facultades otorgadas con este Decreto al Presidente de la Repblica as lo justifican.
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En enrgico salvamento de voto, los magistrados Tancredo Nanneti e Isaas

Castro manifiestan que las normas acusadas han debido declararse inexequibles porque el Congreso deleg en el Presidente de la Repblica atribuciones
que l ni siquiera puede ejercer por ser contrarias al Artculo 69 del A.L 3 de
1910, que impone el tiempo de seis meses para que se haga efectivo un nuevo
tributo, adems de haber delegado atribuciones que le son privativas en virtud
del Artculo 76 numeral 11. Para estos magistrados:
[...] aceptada la tesis de que el Congreso [] puede revestir al Presidente de facultades que el primero no tiene o que no puede ejercer
por prohibrselo la Constitucin, se tendra que los constituyentes de
1886 dejaron al arbitrio de la mayora del Congreso todo el captulo
de derechos civiles y garantas sociales, lo cual es inadmisible (Gaceta
Judicial, 23: 348).
La sub-regla jurisprudencial de la Corte Suprema entre 1910 y 1920, en

materia de impuestos creados por decreto, es la de que no es posible que el
ejecutivo cree nuevos impuestos con la expedicin de decretos, a menos que
sea el mismo Congreso el que delegue esta facultad en el Presidente de la Repblica. Sub-regla que tiene el gran problema de que si la funcin de crear nuevos
tributos es privativa del Congreso no se ve cmo pueda delegarla y establecerla
en cabeza de otra rama del poder pblico. Cuestionamiento que se plantea de
manera repetida en las sentencias expuestas por los magistrados que se apartan
de la posicin mayoritaria.
Derechos adquiridos y de propiedad
En los primeros 20 aos de su vigencia, la accin pblica de inconstitucionalidad fue utilizada de manera recurrente por ciertos grupos sociales que
acudan a ella para demandar leyes o decretos que consideraban que lesionaban
sus derechos adquiridos; bien sea porque les ocasionaban un detrimento en su
patrimonio o desmejoraban las condiciones de explotacin de una actividad
econmica, o en algunos casos alegaban simplemente que con la expedicin
de ciertas normas haban tenido lugar variaciones en las reglas de juego que los
actores consideraban injustas y contrarias a la Constitucin.
Los principales actores en este escenario constitucional fueron militares,
particulares que litigaban temas pensionales, y empresarios.
Militares
Los militares en su mayora acudan a la Accin para demandar leyes y decretos que modificaban los procedimientos para el pago de salarios, pensiones,
recompensas y ceses militares.
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Las Sentencias de 25 de julio de 1912, de 16 de diciembre de 1914 y el

Acuerdo 12 de 6 de junio de 1916, son ejemplos de estos casos. En la primera
de estas sentencias, los actores Luis Jos Barros, Jorge Mndez, Pedro A. Pea
y Pedro Corts piden que se declare inconstitucional el Decreto Ejecutivo 1565
de 1906. La Corte Suprema acoge la peticin de los demandantes declarando
inexequible el mencionado decreto porque desconoce los derechos adquiridos
reconocidos en las Leyes 84 de 1890 y 149 de 1896, que otorgaban el derecho
de que las recompensas militares se pagaran en moneda legal, cuestin que el
decreto contrariaba cuando dispona que se poda hacer con vales. Para la Corte no cabe la menor duda que la variacin que hace la norma acusada atenta
contra el Artculo 31 de la Constitucin que protege los derechos adquiridos.
En Sentencia de 16 de diciembre de 1914, el ciudadano Demetrio Fierro ataca
varias normas por considerar que atentan contra los derechos adquiridos de los
militares. La Corte declara inexequible el Artculo 2 del decreto legislativo 9
de 1906 por desconocer derechos adquiridos cuando dispone que se termina el
plazo para el registro de ceses militares a partir de la expedicin de este decreto,
y no pudiendo estos registrarse desde entonces, no sern pagados, con lo cual
se desconoce el derecho adquirido por lo tenedores de ellos, derecho que se
adquiri por los militares que prestaron su servicios al ejrcito, y cuyo pago ha
garantizado la Constitucin y las leyes.
Es tambin inexequible, dice la Corte, el Artculo 4 de la Ley 3 de 1907
cuando establece que la deuda de tesorera que no se hubiera sometido a ciertas
formalidades quedaba sin valor, desconociendo derechos de los militares reconocidos en los Decretos Legislativos 6 y 37 de 1905, y por la Ley 3 de ese mismo
ao. Asimismo, es inexequible el Decreto 76 de 1911 por cuanto suspende el
pago de ceses militares y de documentos de esta especie que representen sueldos o raciones del ejrcito entre los aos de 1899 y 1903 hasta que el cuerpo
legislativo resuelva lo contrario, lo que es contrario a los derechos adquiridos
consagrados en el Artculo 31 de rango superior.
Se apartan de la decisin mayoritaria los magistrados Nannetti y Villegas.
El primero de ellos, juzga que someter los documentos que comprueban un
derecho a ciertas formalidades que tienen por objeto establecer la autenticidad
de tales documentos, y sealar un trmino para que se llenen, no es vulnerar
un derecho adquirido sino regular el ejercicio del mismo. Por su parte, Villegas
expresa que los derechos adquiridos deben estar reconocidos en leyes civiles
por lo que no basta el simple hecho de prestar el servicio militar para exigirle
al poder judicial el pago de ceses militares.
El seor Samuel Corts demanda los Artculos 4 y 5 de la Ley 87 de 1915
alegando que son inconstitucionales porque contravienen el Artculo 169 de
la Constitucin que no permite se prive a los militares de grados, honores y
pensiones sino en los casos y del modo que determine la ley. La Corte, en el
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Acuerdo 12 de 6 de junio de 1916, atiende la peticin del demandante declarando los artculos mencionados inexequibles, y afirma que permitir el recorte
de las pensiones o la disminucin de stas sera nefasto, porque los militares no
tendran certeza de las garantas que les provee la ley.
Es curioso que el General Laureano Garca demande el decreto que ordena
su retiro del cuerpo castrense. La Corte con ponencia del Magistrado Gnecco
Laborde declara que no hay lugar a declarar la inexequibilidad del decreto 1217
de 1916 porque ste slo dispone el retiro del general, competencia que le es
atribuida al Presidente de la Repblica por la Constitucin. Tampoco es posible
declarar una norma inexequible por contravenir la Ley 71 de 1915, que adems
no ha sido violada. Llama la atencin que un general de la Repblica quiera
controvertir en un escenario judicial una decisin discrecional del Presidente,
litigando en causa propia.
Pensiones
Los ciudadanos particulares hicieron uso de la accin pblica de inconstitucionalidad para exigir que se les pagaran sus pensiones en oro, y para atacar
leyes que suspendan el pago de pensiones reconocidas por el Estado, lo que
consideraban un atentado contra los derechos adquiridos. La posicin mayoritaria de la Corte sostiene que la suspensin en el reconocimiento de las pensiones
no atenta contra los derechos adquiridos; tan slo es una restriccin que bien
puede hacer el legislador.
El ciudadano Arsenio Gmez demanda el Artculo 2 de la Ley 37 de 1904
sobre pensiones. Alega el actor que contrario a lo que dispone esta norma el
Estado est obligado a cancelar las pensiones en oro, por lo que pide se le declare inexequible. La Corte en Sentencia de 11 de diciembre de 1913 no acoge
los planteamientos del demandante porque considera que no es cierto que las
pensiones reconocidas con anterioridad al artculo acusado tuvieran que pagarse
en oro, como lo pretende el solicitante, por cuanto conforme a la Ley 33 de
1903 el papel moneda conservo su poder liberatorio, es decir, que pese a esa ley
subsisti el curso forzoso del billete nacional. As lo dispuso el Artculo 4 (ordinal
5) de la Ley 33 de 1905 cuando dispone que toda obligacin que se contraiga
en moneda corriente o en que no se expresa moneda determinada, se entender
contrada y pagada de curso forzoso. No habiendo la ley que dispusiera pagar
las pensiones en oro, debe entenderse que son pagaderas en billetes nacionales.
En Acuerdo 39 de 25 de octubre de 1918, la Corte Suprema no atiende las
peticiones de los demandantes Manuel Robles y Tulio A. Forero en el sentido
de que se declare inexequible el Artculo 7 de la Ley 80 de 1916 por considerar
que las suspensiones en el reconocimiento de las pensiones que esta norma
ordena atenta contra los derechos adquiridos de los pensionados. Para la Corte,
la norma acusada es exequible por cuanto no afecta derecho adquirido alguno
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de carcter pensional; lo que hace es suspender el reconocimiento de pensiones

atendiendo a las necesidades del tesoro pblico.
El magistrado Mndez salva su voto argumentando en forma correcta que
el Artculo 31 ampara los derechos adquiridos, no solamente contra leyes que
los desconozcan, sino tambin contra aquellas que de cualquier manera los vulneren, esto es, sin desconocer su existencia, puedan sin embargo perjudicarlos
[] (Gaceta judicial, 26: 378). A mi modo de ver, el salvamento de voto es
acertado porque la suspensin no es temporal y se cierra la va administrativa
para el reconocimiento de pensiones sin abrir ninguna otra, haciendo nugatorios
los derechos adquiridos de carcter pensional que detentan los ciudadanos.
La Corte Suprema reitera su tesis en el Acuerdo 4 de 4 de julio de 1922. La
Corporacin decide denegar la peticin del ciudadano Jorge Isaacs de que se
declare la inconstitucionalidad de la Ley 7 de 1922 que suspende los derechos
pensionales de los militares. Para la Corte, la ley acusada es exequible porque
no desconoce los derechos pensionales de los militares reconocidos por el Artculo 11 de la Ley 71 de 1915 en su ordinal 1, por cuanto la ley acusada no los
hace desaparecer sino que tan solo los suspende. Por lo dems, dice la Corte,
el Congreso no excede sus competencias porque la suspensin est dentro de
lo que compete a este organismo para reformar las leyes
Pareciera que la Corte slo encontrara probada una afectacin de los derechos adquiridos de carcter pensional cuando el legislador los desconociera
de manera expresa, es decir, cuando ordenara la eliminacin de estos o tomara
la decisin explcita de no cumplir con el pago de los rubros de ese carcter.
La Corporacin no estaba dispuesta a aceptar, a nuestro juicio sin acertar, que
ms all de un directo desconocimiento de las pensiones, hay formas dismiles
de afectar estos derechos, como cuando ellos se vulneran restringindose a su
mnima expresin, aunque se crea que existen nominalmente, lo cual lo torna
nugatorios para sus titulares.
Empresarios
Por razones obvias fueron los empresarios quienes ms utilizaron la accin
para atacar normas que ellos consideraban que les causaban detrimentos patrimoniales, o que modificaban las condiciones contractuales acordadas con el
Estado para la explotacin de una actividad econmica, alegando siempre un
desconocimiento sin justa causa por parte de las normas acusadas de los derechos
adquiridos, y en ciertos casos de los derechos de propiedad.
Las Sentencias de 30 de octubre de 1912, de 21 de noviembre de ese mismo
ao y de 12 de junio de 1913 son ejemplos de decisiones en las que los actores
acuden a la accin para pedir la inexequibilidad de decretos que consideraban
vulneraban sus derechos adquiridos causndoles un perjuicio econmico que
no deban soportar. En la primera de estas sentencias, el demandante pide que
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se declare inexequible el Artculo 1 del Decreto 1042 de 1905 argumentando

que este decreto suspende el pago de crditos que la Nacin le adeuda a los
transportadores por concepto de contratos de transporte y de arrendamiento
celebrados con este gremio. La Corte declara inexequible el Artculo 1 del
decreto mencionado por desconocer las acreencias que se fundamentan en los
decretos 886 y 1014 de 1902 por cuanto los transportadores tienen derecho a
que se les pague sus servicios en virtud de las leyes civiles que reglamentan los
contratos de transporte y arrendamiento, derechos que fueron desconocidos por
el Decreto 1042 al disponer que el pago de los crditos quedaban suspendidos,
por lo que no seran pagados, desconociendo los derechos adquiridos protegidos
por la Ley Civil y el Artculo 31 de la Constitucin, adems de no tener razones
de inters pblico para hacerlo.
En Sentencia de 21 de noviembre de 1912, los demandantes atacan el Decreto Legislativo 40 de 1905 y la Ley 6 de 1905 que reglamentaban el tema de
la desecacin de lagunas, alegando que estas normas utilizaban el fenmeno
natural de la desecacin de los cuerpos de agua para adjudicarle terrenos de
propiedad privada al Estado por el solo hecho de que ocurra este fenmeno.
La Corte acoge los planteamientos de los demandantes sin mayor discusin
declarando las normas inexequibles por considerar que en virtud de sus disposiciones pasan las tierras de dueos particulares al dominio de la Nacin, y por
consiguiente se desconoce y vulnera el derecho de los propietarios consagrado
en el Artculo 32 de la Constitucin y el 31 referente a derechos adquiridos.
Los seores Gregorio y Domingo Arboleda demandan varias disposiciones
del Cdigo de Minas por considerarlas violatorias de los Artculos 31, 32 y el
Artculo 5 del A.L 3 de 1910 porque a juicio de los demandantes estas normas
del Cdigo de Minas establecen circunstancias bajo las cuales se podran perder
los derechos de explotacin sobre las minas, contrariando los derechos adquiridos
y de propiedad que ciertos ciudadanos tienen sobre ellas. La Corte en Sentencia
de 12 de junio de 1913 expresa que las normas del Cdigo de Minas no violan
los Artculos 31, 32 y 5 del A.L 3 de 1910 porque desde antes de expedido este
Cdigo existan especiales circunstancias, como la no explotacin de las minas,
bajo las cuales se podan perder los beneficios sobre ellas, y el Cdigo actual
lo que ha hecho es ampliar esas causales, estableciendo que el no pago de un
impuesto sobre las minas puede acarrear la prdida del derecho a explotarlas.
El Acuerdo 7 de 17 de mayo de 1921 y las Sentencias de 28 de julio y 18 de
noviembre de 1924 nos muestran cmo para la poca los empresarios y sociedades comerciales que haban suscrito contratos con el Estado para la explotacin
de actividades econmicas utilizaban la accin pblica para controvertir las
decisiones del Estado materializadas en leyes y decretos que hacan variaciones
en las condiciones contractuales pactadas entre las partes.
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En la primera de esas decisiones, el seor Juan Samper Sordo demanda los

Artculos 7 y 8 de la Ley 108 de 1919 sobre emisin de cdulas hipotecarias
argumentando que dichas normas contemplaban variaciones en los contratos
celebrados entre los particulares y el Estado para el desarrollo de la actividad
bancaria. Para la Corte, el Artculo 7 es exequible porque slo dispone que las
cdulas hipotecarias que emitieran los bancos tuvieran como anexos los cupones
de inters sin importar el valor monetario representado en ellas, por lo que no
contemplan variacin alguna en los contratos celebrados.
Por el contrario, los cambios que hace el Artculo 8 de la ley mencionada s
alteran los tiempos que tiene los bancos para hacer las amortizaciones de crdito, creando una situacin ms onerosa para stos, y alterando los contratos
vigentes sobre la materia. Por lo anterior, el Artculo 8 es contrario al Artculo
31 y al 5 del A.L 3 de 1910 que protegen los derechos adquiridos. El magistrado
Rodrguez salva voto afirmando que el Artculo ha debido declararse exequible
por cuanto los contratos celebrados por el Gobierno con los bancos particulares
para emitir y poner en circulacin cdulas son concesiones legales sujetas a
cambios y a reglamentaciones por parte del legislador.
En Sentencia de 28 de julio de 1924, los actores Samuel Montaa, C. Carrizosa, Frank A. Koppel & Compaa, H. Machado L, F. Pineda Lpez, quienes
dicen ser representantes de la empresa Tranva y del Acueducto Municipal, piden
que se declare inexequible el Artculo 28 de la Ley 109 de 1923, argumentando
que esta norma quiere hacer pagar derechos de importacin a quienes estn
exentos de pagarlos por voluntad estatal manifestada en un contrato.
La peticin de los demandantes prospera, porque a juicio de la Corte es
inexequible el artculo acusado si se tiene en cuenta que:
[...] quien est eximido, en razn de un contrato celebrado con el
Estado, de pagar derechos de importacin, no tiene porque ser sometido al gravamen del que se ha hecho referencia, gravamen que
para l significa prdida de los intereses del capital pagado, amn de
los perjuicios que puedan sobrevenirle por no poder retirar el objeto
oportunamente de la Aduana (Gaceta Judicial, 31: 53).
286
Para la Corte es claro que se viola un derecho adquirido de los particulares

que surge de la suscripcin de un contrato con el Estado.
Jos Francisco Riascos y la Sociedad Jos F. Riascos & Compaa demandan
el Artculo 10 de la Ley 64 de 1923, argumentando que esta norma desconoce
los trminos de los contratos celebrados entre el Estado y los particulares para
la explotacin de la loteras departamentales. En Sentencia de 18 de noviembre
de 1924, la Corte acoge los argumentos del actor declarando inexequible el
Artculo 10 de la ley mencionada, por cuanto considera que el artculo deman-
PRECEDENTE
2010
dado es modificatorio de los pactos contractuales celebrados por los particulares

con el Estado cuando redefine los porcentajes de los premios a entregar a los
ganadores y del dinero que corresponde a las entidades de derecho pblico.
Adems, la intervencin o modificacin no obedece a la moralidad, seguridad
o salubridad pblica.
La discusin de fondo que se da a lo largo de las decisiones anteriormente
expuestas es si las condiciones de explotacin de una actividad econmica dada
en concesin a los particulares, o el establecimiento de exenciones tributarias a
favor de empresarios por el Estado, estn sujetas al vaivn de los cambios legales
que haga el Congreso, o si el desarrollo de las mismas no puede ser modificado
hasta tanto no expire el perodo contractual pactado. En todas las sentencias
expuestas triunfa la segunda tesis, con la excepcin del salvamento de voto del
magistrado Rodrguez que en el Acuerdo 7 de 17 de mayo 1921 sostiene que los
contratos celebrados entre el Estado y los particulares son concesiones legales
sujetas a cambios y reglamentaciones por parte del legislador.
Conclusiones
Los primeros 20 aos de jurisprudencia constitucional revelan algo sorprendente: la accin pblica de inconstitucionalidad fue utilizada en proporcin
bajsima en la defensa de las conquistas democrticas alcanzadas en el consenso
de 1910. Es decir, que los casos litigados y decididos entre 1910 y 1930 no correspondieron, en su mayora, a las grandes preocupaciones y discusiones que
tuvo el constituyente de la poca.
Solo fueron tres los escenarios constitucionales litigados ante la Corte Suprema, considerados de vital importancia para mantener la paz entre los partidos
polticos y la defensa del consenso alcanzado en la Asamblea Nacional, a saber:
1. Separacin de las ramas del poder pblico e independencia de las entidades
de la administracin; 2. Garantas electorales y libertad de prensa; 3. Tensiones
entre centralizacin y descentralizacin y divisin territorial.
La Corte Suprema de Justicia saba que permitir que se atentara contra las
garantas establecidas por el constituyente en los tres aspectos mencionados
poda significar el regreso a los conflictos fratricidas de antao. Por ello no dud
en declarar inconstitucionales las leyes y decretos que contravenan el principio
de separacin de poderes, las garantas electorales y la libertad de prensa. Es
claro que estos escenarios gozaban de proteccin constitucional mucho antes
de creada la accin pblica, pero solo con ella se hicieron vinculantes para la
actuacin de los poderes pblicos.
No ocurri lo mismo con las normas demandadas que se ocupaban de la divisin territorial y de la tensin entre centralizacin y descentralizacin, porque
aun cuando era un tema de gran preocupacin en la poca, el constituyente
nada dispuso al respecto, siendo imposible para la Corte declarar inconstitu-
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288
cionales normas que no eran contrarias al texto constitucional. Por medio de

leyes y decretos sigui afianzndose un acrrimo centralismo en el pas sin que
los ciudadanos por medio de la accin pblica pudieran detenerlo.
Por el contrario, tuvo lugar una explosin litigiosa en torno a nuevos temas
que se sustraan del gran objetivo poltico con el que se cre la accin. Los
actores no pretendan con sus demandas defender los acuerdos de paz y las
garantas democrticas acordadas por los partidos polticos en la Asamblea
Nacional de 1910. Sus esfuerzos estuvieron reconducidos a demandar leyes
y decretos que consideraban que atentaban contra la libertad de empresa, a
atacar la constitucionalidad de tributos e impuestos, y a la defensa de derechos
adquiridos y de propiedad.
La naciente clase empresarial colombiana (Dvila, 2003) encontr en la
accin pblica un mecanismo para controvertir decisiones del Estado materializadas en leyes y decretos que juzgaba como injerencias injustificadas en la
actividad econmica. Los empresarios, argumentando que se violaba el Artculo
44 de la Constitucin de 1886 que consagraba la libertad de empresa y el A.L
1 de 1918 que solo permita que se interviniera en las actividades econmicas
privadas bajo las circunstancias de moralidad, salubridad y seguridad pblicas;
demandaban disposiciones que creaban monopolios y normas que consideraban
les hacan ms onerosa la explotacin de su actividad.
Distintos actores acudieron a la accin para atacar la constitucionalidad de
impuestos y tributos argumentando que no le era posible al ejecutivo crearlos por
decreto, toda vez que esta es una funcin privativa del Congreso. En los casos
en que se atacaba la constitucionalidad de tributos creados mediante leyes, se
aduca que no era posible crear tributos en abstracto sin la determinacin exacta
de los elementos de la obligacin tributaria. Asimismo, se recurri a la accin
pblica para defender derechos adquiridos por parte de militares, pensionados y
empresarios. Alegaban los actores que se les causaban detrimentos injustificados
en sus patrimonios desconociendo derechos subjetivos reconocidos en leyes
civiles, o el desconocimiento por parte del legislador de los pactos contractuales celebrados con el Estado para la explotacin de una actividad econmica.
La accin pblica se convirti con gran rapidez en un mecanismo eficaz por
medio del cual los empresarios controvertan las reglamentaciones legales que el
Estado haca de sus actividades econmicas. Alegando la violacin de derechos
subjetivos protegidos en el texto constitucional, los empresarios utilizaron este
nuevo espacio institucional para manifestar su desacuerdo con leyes y decretos
que consideraban que excedan el margen de intervencin permitido por la
Constitucin, que hacan sus actividades econmicas ms onerosas sin razones
legtimas, o que variaban los trminos definidos con el Estado en contratos
estatales de concesin.
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2010
La jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema de Justicia entre 1910

y 1930 revela que la accin pblica fue un instrumento jurdico valioso para la
naciente clase empresarial colombiana, que buscaba controvertir las decisiones
estatales materializadas en leyes y decretos, que consideraban que hacan ms
gravosa la explotacin de una determinada actividad econmica, o por medio
de los cuales el Estado intervena el mercado en forma injustificada, por medio
de regulaciones excesivas o la imposicin de tributos que no contaban con el
debido soporte legal.
La accin que naci para la defensa del consenso alcanzado en la Asamblea
Nacional de 1910, una vez creada se convirti en un mecanismo eficaz para
la defensa de derechos subjetivos amparados por el ordenamiento jurdico
colombiano, que se sustraan de las preocupaciones polticas que llevaron a la
convocatoria de la Asamblea Nacional, y que excedan claramente los objetivos
para los que fue creada la accin pblica de inconstitucionalidad.
Referencias
Libros
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Bogot: Ediciones Rosaristas.
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Universidad de Antioquia.
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Colombia, Siglos XIX y XX: una coleccin de estudios recientes. Bogot: Ediciones
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Sentencias
Corte Suprema de Justicia, sentencia de 25 de julio de 1912, Sala de Negocios
Generales, M.P: Bartolom Rodrguez, Gaceta Judicial, tomo 21, No. 10401090, 1912-1913.
Corte Suprema de Justicia, sentencia de 30 de octubre de 1912, Sala de Negocios Generales, M.P: Surez Murillo, Gaceta Judicial, tomo 21, No. 1040-1090,
1912-1913.
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2010
289

Corte Suprema de Justicia, sentencia de 21 de noviembre de 1912, Sala Plena,

M.P: Bartolom Rodrguez, Gaceta Judicial, tomo 22, No. 1091-1146, 19131914.
Corte Suprema de Justicia, sentencia de 5 de diciembre de 1912, Sala Plena,
M.P: Surez Murillo, Gaceta Judicial, tomo 25, No. 1257-1332, 1916.
Corte Suprema de Justicia, sentencia de 24 de abril de 1913, Sala de Negocios
Generales, M.P: Augusto N. Samper, Gaceta Judicial, tomo 22, No. 1091-1146,
1913-1914.
Corte Suprema de Justicia, sentencia de 6 de junio de 1913, Sala de Negocios
Generales, M.P: Surez Murillo, Gaceta Judicial, tomo 22, No. 1091-1146,
1913-1914.
Corte Suprema de Justicia, sentencia de 12 de junio de 1913, Corte Plena, M.P:
Augusto N. Samper, Gaceta Judicial, tomo 26, No. 1333-1383, 1917-1919.
Corte Suprema de Justicia, sentencia de 23 de junio de 1913, Sala Plena, M.P:
Corte Suprema de Justicia, salvamento de voto de sentencia de 23 de junio de
1913, M.P: Emilio Ferrero, Bartolom Rodrguez y Augusto N. Samper, Gaceta
Judicial, tomo 23, No. 1147-1204, 1914-1915.
Generales, M.P: Surez Murillo, Gaceta Judicial, tomo 22, No.1091-1146,
1913-1914.
290

Generales, M.P: Augusto N. Samper, Gaceta Judicial, tomo 22, No.1091-1146,
1913-1914.
Corte Suprema de Justicia, sentencia de 2 de septiembre de 1913, Sala de Negocios Generales, M.P: Rodrguez P., Gaceta Judicial, tomo 22, No.1091-1146,
1913-1914.
Corte Suprema de Justicia, sentencia de 23 marzo de 1914, Sala de Negocios
Generales, M.P: Augusto N. Samper, Gaceta Judicial, tomo 31, No. 1595-1643,
1924-1925.
M.P: Augusto N. Samper, Gaceta Judicial, tomo 23, No. 1147-1204, 1914-1915.
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2010

M.P: Suarez Murillo, Gaceta Judicial, tomo 23, No. 1147-1204, 1914-1915.
Corte Suprema de Justicia, sentencia de 25 de marzo de 1915, Sala Plena, M.P:
Elas Romero, Gaceta Judicial, tomo 23, No. 1147-1204, 1914-1915.
Corte Suprema de Justicia, salvamento de voto de sentencia de 25 de marzo de
1915, M.P: Tancredo Nannetti e Isaas Castro, Gaceta Judicial, tomo 23, No.
1147-1204, 1914-1915.
Corte Suprema de Justicia, sentencia de 15 de julio de 1915, Sala Plena, M.P:
Corte Suprema de Justicia, Acuerdo 12 de 6 de junio de 1916, Sala Plena, M.P:
Manuel N. Angarita, Gaceta Judicial, tomo 25, No. 1257-1332, 1916.
Corte Suprema de Justicia, Acuerdo 30 de 29 de septiembre de 1917, Sala Plena, M.P: Gonzalo Prez, Gaceta Judicial, tomo 26, No. 1333-1383, 1917-1919.
Corte Suprema de Justicia, salvamento de voto de Acuerdo 30 de 29 de septiembre de 1917, Sala Plena, M.P: Rodrguez P., Gaceta Judicial, tomo 26, No.
1333-1383, 1917-1919.
Corte Suprema de Justicia, salvamento de voto de Acuerdo 36 de 27 de junio
de 1918, M.P: Germn D. Pardo, Augusto N. Samper y Francisco E. Diago,
Gaceta Judicial, tomo 26, No. 1333-1383, 1917-1919.
Corte Suprema de Justicia, salvamento de voto de Acuerdo 40 de 12 de diciembre de 1918, Sala Plena, M.P: Juan N. Mndez, Gaceta Judicial, tomo 26, No.
1333-1383, 1917-1919.
Corte Suprema de Justicia, Acuerdo 39 de 25 de octubre de 1918, Sala Plena,
M.P: Jos Gnecco Laborde, Gaceta Judicial, tomo 26, No. 1333-1383, 19171919.
Corte Suprema de Justicia, salvamento de voto de Acuerdo 39 de 25 de octubre de 1918, M.P: Juan N. Mndez, Gaceta Judicial, tomo 26, No. 1333-1383,
1917-1919.
Corte Suprema de Justicia, Acuerdo 42 de 6 de febrero de 1919, Sala Plena,
M.P: Francisco Diago, Gaceta Judicial, tomo 27, No. 1384-1435, 1919-1920.
Corte Suprema de Justicia, Acuerdo 54 de 12 de diciembre de 1919, Sala Plena, M.P: Marceliano Pulido, Jos Miguel Arango, Juan N. Mndez, Tancredo
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2010
291

Nannetti, Germn D. Pardo, Gonzalo Prez y Bartolom Rodrguez, Gaceta

Judicial, tomo 27, No. 1384-1435, 1919-1920.
Corte Suprema de Justicia, Acuerdo 5 de 1 de marzo de 1921, Sala Plena, M.P:
Rodrguez P., Gaceta Judicial, tomo 28, No. 1436-1487, 1920-1921.
Corte Suprema de Justicia, Acuerdo 7 de 17 de mayo de 1921, Sala Plena, M.P:
Ramn Rodrguez Diago, Gaceta Judicial, tomo 28, No. 1436-1487, 1920-1921.
Corte Suprema de Justicia, Acuerdo 10 de 30 de septiembre de 1921, Sala Plena, M.P: Ramn Rodrguez Diago, Gaceta Judicial, tomo 29, No. 1488-1540,
1921-1923.
Corte Suprema de Justicia, Acuerdo 11 de 22 de octubre de 1921, Sala Plena,
M.P: Luis F. Rosales, Gaceta Judicial, tomo 29, No. 1488-1540, 1921-1923.
Corte Suprema de Justicia, Acuerdo 3 de 24 de abril de 1922, Sala Plena, M.P:
Bartolom Rodrguez, Gaceta Judicial, tomo 29, No. 1488-1540, 1921-1923.
Corte Suprema de Justicia, Acuerdo 4 de 4 de julio de 1922, Sala Plena, M.P:
Bartolom Rodrguez, Gaceta Judicial, tomo 29, No. 1488-1540, 1921-1923.
Corte Suprema de Justicia, sentencia de 26 de febrero de 1923, Sala Plena, M.P:
Rodrguez P., Gaceta Judicial, tomo 30, No. 1541-1592, 1923-1924.
Corte Suprema de Justicia, sentencia de 5 de abril de 1923, Sala Plena, M.P:
Luis F. Rosales, Gaceta Judicial, tomo 29, No. 1488-1540, 1921-1923.
Corte Suprema de Justicia, sentencia de 28 de julio de 1924, Sala Plena, M.P:
Luis F. Rosales, Gaceta Judicial, tomo 31, No. 1595-1643, 1924-1925.
292
Corte Suprema de Justicia, sentencia 18 de noviembre de 1924, Sala Plena,

M.P: Luzardo Fortoul, Gaceta Judicial, tomo 31, No. 1595-1643, 1924-1925.
Corte Suprema de Justicia, sentencia de 9 de agosto de 1924, Sala Plena, M.P:
Ramn Rodrguez Diago, Tancredo Nannetti, Jos Miguel Arango, Alberto
Goenaga, Julio Luzardo Fortoul, Marceliano Pulido, Luis F. Rosales, Juan C.
Trujillo, Gaceta Judicial, tomo 31, No. 1593-1643, 1924-1925.
M.P: Ramn Rodrguez Diago, Tancredo Nannetti, Jos Miguel Arango, Alberto
Goenaga, Julio Luzardo Fortoul, Juan N. Mndez, Marceliano Pulido, Luis F.
Rosales, Juan C. Trujillo, Gaceta Judicial, tomo 31, No. 1595-1643, 1924-1925.
Corte Suprema de Justicia, sentencia de 25 de septiembre de 1925, Sala Plena,
M.P: Luzardo Fortoul, Gaceta Judicial, tomo 32, No. 1644-1695, 1925-1926.
PRECEDENTE
2010

M.P: Francisco Tafur A., Gaceta Judicial, tomo 32, No. 1644-1695, 1925-1926.
M.P: Luis F. Rosales, Gaceta Judicial, tomo 32, No. 1644-1695, 1925-1926.
Corte Suprema de Justicia, sentencia de 17 de agosto de 1926, Sala Plena, M.P:
Luzardo Fortoul, Gaceta Judicial, tomo 33, No. 1696-1746, 1927.
Corte Suprema de Justicia, salvamento de voto de sentencia de 17 de agosto de
1926, M.P: Parmenio Crdenas, Gaceta Judicial, tomo 33, No. 1696-1746, 1927.
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2010
Luz Elena Figueroa Gmez

luz.figueroa@correo.icesi.edu.co
Paula Andrea Cern Arboleda

paula.ceron@correo.icesi.edu.co
Abstract
This article presents a discussion of some of the results of a research
study regarding the effectiveness of popular actions in the city of Cali
between 1998 and 2008. It also provides a brief description of the concept of effectiveness from the perspective of constitutional doctrine and
jurisprudence, and discusses the authors' individual research findings.
Key words: Political constitution, popular actions, efficiency, law.
Introduccin
En 1991 la Asamblea Nacional Constituyente consider la necesidad de
incluir en la Nueva Constitucin las acciones populares. stas se encontraban
consagradas de manera dispersa en nuestra legislacin,1 pero no eran suficientes
para atender nuevas realidades que hicieron evidente el hecho de que se podan
afectar los intereses de una pluralidad ms o menos extensa de individuos.2 Por
lo anterior, se presentaron varios proyectos que buscaban garantizar la defensa
de los derechos colectivos.
Concretamente se presentaron tres proyectos. El primero, propuesto por el
Gobierno, buscaba insertar estas acciones dentro del concepto de derecho de
peticin, ya que de esta forma se garantizara el cumplimiento de los derechos
colectivos con el recurso de amparo de proteccin individual, por ser el derecho
de peticin un derecho fundamental. Sin embargo, esta propuesta no tuvo mucha
1 Cdigo Civil, Ley 9 de 1989 y Decreto 2303 de 1989.
2 Corte Constitucional. Sentencias C-215 de 1999. C-569 de 2004. M.P: Rodrigo Uprimny Yepes.
C-377 de 2002 M.P: Clara Ins Vargas Hernndez.
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LA EFICACIA DE LAS ACCIONES

POPULARES Y SUS INDICADORES
acogida pues se podra entender que se trataba de actuaciones administrativas,

que necesitaran obligatoriamente el agotamiento de la va gubernativa, lo que
de antemano contradice claramente el espritu de esta accin. El segundo
proyecto fue presentado por la Alianza Democrtica M-19. En esta propuesta
dichas acciones tenan la denominacin de Accin pblica de defensa y se limitaba
a obtener reparaciones colectivas, sin tener en cuenta la finalidad preventiva
del dao colectivo. En trminos del M-19 se buscaba:
[...] demandar de manera individual o colectiva, en accin pblica
de defensa, a cualquier persona o entidad, pblica o privada, por
conductas o actividades que lesionen a una comunidad en particular
o a la sociedad en su conjunto y obtener para stas el resarcimiento
correspondiente. La ley que reglamenta dicha accin podr establecer
para el actor algn tipo de recompensa o retribucin en el evento
de que se logre el restablecimiento del derecho colectivo (Gaceta
Constitucional, 1991, No. 22 p. 261).
296
La tercera propuesta la present el constituyente Jess Gonzlez Rubio

quien manifest, en concordancia con las dems propuestas, que este tipo de
acciones deban estar relacionadas en todo su sentido con la justicia y propuso
como elemento novedoso que stas deban elevarse a un rango constitucional
para darles mayor efectividad. Igualmente manifest que en esta Ley deba estar
incluida la indemnizacin del dao y adems propuso que se les permitiera a los
ciudadanos emplear esta accin cuando los productos, bienes y servicios que
adquirieran adolecieran de la calidad o de la cantidad estipulada.
Finalmente, la Asamblea aprob el Artculo 88 de la Constitucin, en el
que se unificaron las propuestas, quedando las acciones populares como un
reflejo de dos de los principios en los que se funda el Estado social de derecho
en Colombia: dignidad humana y solidaridad.3
Posteriormente, la Ley 472 de 1998 desarroll el Artculo 88 de la
Constitucin,4 haciendo explcito en su exposicin de motivos el desconocimiento de los ciudadanos de las acciones populares hasta entonces vigentes.
As, stas son reguladas y se consagran una serie de principios constitucionales
que permiten a los ciudadanos acceder con facilidad al sistema judicial a fin de
que se tomen rpidamente las medidas necesarias para proteger sus derechos
colectivos amenazados o vulnerados. Estos principios, que inicialmente la
3 Corte Constitucional. Sentencia C-569 de 2004.
4 Artculo 88: La ley regular las acciones populares para la proteccin de los derechos e intereses
colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pblicas, la moral
administrativa, el ambiente, la libre competencia econmica y otros de similar naturaleza que se
definen en ella [...] Tambin regular las acciones originadas en los daos ocasionados a un nmero
plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares.
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2010
LUZ ELENA FIGUEROA GMEZ

PAULA ANDREA CERN ARBOLEDA
Constitucin consagra para regir la funcin administrativa,5 tambin son de

aplicacin para la administracin de justicia, segn la Corte Constitucional
(Schica de Moncaleano, 1999).
Uno de los principios que rige el trmite de las acciones populares es el de la
eficacia, consagrado en el Artculo 209 de la Constitucin, de manera general
para la funcin administrativa y toda actividad judicial y de manera concreta en
el Artculo 5 de la Ley 472 de 1998.6 De esta forma, se estima que la eficacia
de las acciones populares para la proteccin de los derechos colectivos debe
abordarse desde una perspectiva procesal, ya que sta permite la vigencia o
materializacin del derecho sustancial, en la medida en que se verifiquen sus
indicadores.
Dichos indicadores se orientan en primer lugar al sujeto que interpone la
accin, en nombre de la comunidad cuyo derecho ha sido vulnerado o amenazado; en segundo lugar al agente vulnerador del derecho; en tercer lugar al
cumplimiento de los principios que rigen el trmite procesal; y, finalmente, a
otras instituciones que en el trmite del proceso pueden permitir la proteccin
de los derechos colectivos.
En esta va, este documento expone algunos resultados de una investigacin
realizada durante al ao 2009 sobre la eficacia de las acciones populares en la
ciudad de Cali, que tuvo como centro el anlisis de las acciones tramitadas en el
Tribunal Contencioso Administrativo del Valle y en los juzgados administrativos
de Cali, entre los aos 1998 y 2008.
A continuacin describiremos brevemente, desde la doctrina y la jurisprudencia constitucional, el concepto de eficacia. Posteriormente expondremos los
hallazgos de la investigacin en lo que respecta a cada uno de los indicadores
y, para finalizar, presentaremos un conjunto de conclusiones que se establecen
a partir del trabajo realizado.
297
El concepto de eficacia
La eficacia, en trminos generales, hace referencia a la capacidad para lograr
los fines propuestos. En el mbito jurdico la nocin de eficacia guarda una
relacin estrecha con la escuela realista del derecho, ya que implica la materializacin de ciertos bienes y el logro de unos fines que resultan valiosos en una
sociedad, a travs de la aplicacin de contenidos normativos vlidos, por parte
5 Artculo 209 de la Constitucin Poltica: La funcin administrativa est al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia,
economa, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralizacin, la delegacin y la
desconcentracin de funciones.
6 Artculo 5 Ley 472 de 1998: TRMITE. El trmite de las acciones reguladas en esta ley se
desarrollar con fundamento en los principios constitucionales y especialmente en los de prevalencia
del derecho sustancial, publicidad, economa, celeridad y eficacia.
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2010

de un juez, en una situacin concreta. En un Estado social de derecho, como

el de Colombia, no slo se ampla el catlogo de los derechos humanos como
bienes valiosos de la sociedad, sino que se procura su materializacin y vigencia
mediante la consagracin de mecanismos judiciales idneos de proteccin, que
operen frente a posibles amenazas o vulneracin.
La eficacia constituye en el pas uno de los principios que rige la actividad
judicial, y de manera concreta el ejercicio de tales acciones. A continuacin
presentaremos el modo en que tanto la doctrina como los pronunciamientos
de la Corte Constitucional, interpretan el concepto de eficacia.
La eficacia segn la doctrina
298
El concepto de eficacia ha sido abordado por la doctrina como un problema

de aplicacin del derecho. Para Bobbio (1994), la norma jurdica comprende tres
criterios de valoracin: la eficacia, la validez y la justicia. En concreto, para este
autor, el criterio de eficacia puede plantearse desde dos perspectivas: la primera
sugiere que se presenta eficacia cuando la norma se cumple por las personas
que estn obligadas a hacerlo y la segunda establece que hay eficacia cuando,
en caso de transgresin de la norma, existen medios coercitivos para imponerla.
Asimismo, Bobbio (1994) establece cuatro grados de eficacia en el cumplimiento de normas: el primer grado se produce cuando la norma se cumple de
manera espontnea; el segundo, cuando se cumple slo mediante la coaccin;
el tercero ocurre cuando la norma no se cumple a pesar de aplicar medidas de
coaccin; y el cuarto, el grado de mayor ineficacia, sucede cuando, a pesar del
incumplimiento de la norma no se aplican medidas de coaccin. Advierte este
autor que todo estudio sobre la eficacia de una norma implica pensar el problema
de la aplicacin de las normas jurdicas, el cual recae en el comportamiento
de un determinado grupo social. Es por ello que denomina al problema de la
eficacia como un problema fenomenolgico del derecho (Betegn. et. al, 1997),
esto es, un asunto que compete a la sociologa jurdica.
Si bien Betegn, et. al, (1997) y Bobbio (1994) coinciden en concebir el
problema de la eficacia como un asunto de orden fenomenolgico, ambos ubican
su estudio en campos dismiles. Por un lado, Bobbio afirma que el estudio de
la eficacia, pensado como un aspecto particular de la norma, debe producirse
en la sociologa jurdica, mientras que, por otro, Betegn et. al. (1997) ubican
su anlisis en el campo de la poltica jurdica, en tanto consideran necesario
examinar si el diseo de las instituciones es idneo para garantizar los fines que
se proponen con determinada norma.
Asumiendo ambas perspectivas, tendramos que concluir que un anlisis
de la eficacia de las acciones populares exige centrarse tanto en las personas
obligadas a cumplir las normas como en los medios e instituciones que existen
para que stas se cumplan de manera coercitiva.
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La eficacia segn la Corte Constitucional.

La Corte Constitucional determina la eficacia como principio consagrado
en el Artculo 2 de la Constitucin, a travs del cual el Estado debe garantizar
la vigencia de los principios, deberes y derechos consagrados en la misma.7
Igualmente la Corte en Sentencia T-406 de 1992, defini que los principios
constitucionales
[...] consagran prescripciones jurdicas generales que suponen una
delimitacin poltica y axiolgica reconocida [] lo cual hace de
ellos normas de aplicacin inmediata, tanto por el legislador como
por el juez constitucional [] jams pueden ser desconocidos []
son normas que establecen un deber ser especfico [].
En este sentido, se concibe a la eficacia como principio constitucional y

norma jurdica, imperativa, de aplicacin inmediata en el campo procedimental,
que garantiza la vigencia de los derechos constitucionales de manera real y oportuna.8 Ello indica que la eficacia est relacionada con el derecho fundamental
de acceso a la justicia,9 por lo que limitar este derecho constituye un atentado
contra la eficacia de los mecanismos protectores.10 Para evitar esta situacin se
requiere de jueces activos, con poderes para actuar de manera oficiosa, que decidan tras estudio riguroso si hubo violacin o amenaza a determinado derecho.
Para la Corte Constitucional las acciones populares son el reflejo de nuestro
Estado social y democrtico de derecho, ya que, como decamos, se fundan en
el respeto por la dignidad humana y la solidaridad. Es en virtud de la solidaridad
que la participacin de la comunidad en la defensa de los derechos colectivos
es esencial, razn por la cual debe garantizarse plenamente el ejercicio de las
acciones populares. Por lo anterior, la restriccin a la comunidad para ejercer la
accin se traduce en una restriccin del acceso a la justicia y en reduccin del
grado de eficacia del mecanismo. En materia de derechos colectivos, la participacin de la comunidad optimiza los mecanismos de defensa de las personas
frente a los poderes del estado y a los de grupos econmicamente fuertes.11
El acceso a la justicia tambin se verifica en la mayor exigibilidad de los
mecanismos procedimentales para la proteccin de los derechos de rango
7 Constitucin Poltica, Artculo 2: Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad,
promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitucin [].
8 Corte Constitucional. A 186 del 2006. M.P: Humberto Antonio Sierra Porto.
9 Artculo 229: Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administracin de
justicia [...].
10 Corte Constitucional. C-569 del 2004. M.P: Rodrigo Uprimny Yepes.
11 Corte Constitucional. C-569 del 2004, C-215 de 1999 y C-1062 del 2000.
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constitucional. Segn la Corte, las instancias, las vas y en general el esquema

legal, que se derivan de los mecanismos de amparo de derechos constitucionales, deben obedecer al diseo constitucional orientado por el principio de
solidaridad, el derecho de acceder a la justicia y los modelos definitorios del
Estado constitucional.12 En este sentido, la ley se convierte en un instrumento
para garantizar la efectividad de los derechos, en particular si sta se adeca a
la realidad, tal y como lo ha manifestado repetidamente la Corte.13
La Corte Constitucional tambin ha vinculado la eficacia con la prontitud
con la que el juez de instancia falla una medida de proteccin. La Corte afirma
que sta es una garanta del derecho de acceder a la justicia. El propsito entonces de la actividad jurisdiccional, al actuar de manera pronta e inmediata,
es lograr la efectividad de los derechos, obligaciones, garantas y libertades
pblicas.14 En este sentido, y de acuerdo con la Corte, en materia procedimental
la eficacia guarda relacin directa con la debida notificacin de las actuaciones,
el principio de la doble instancia y, concretamente en las acciones populares,
con el principio de celeridad, al consagrarse como nicos recursos los de reposicin y apelacin.
Por otro lado, la Corte ha expuesto que el concepto de eficacia no es uniforme,
pues puede presentarse en dos sentidos. En primer lugar, en un sentido amplio,
cuando la norma determina una conducta que no necesariamente implica el
logro de sus objetivos. Por el contrario, en sentido estricto, cuando una norma,
adems de lograr la realizacin de la conducta que ha previsto, consigue tambin los objetivos planteados. Asimismo, la eficacia se da cuando los objetivos
se obtienen a travs de la utilizacin de los mejores medios posibles.15
Por lo anterior, segn la Corte Constitucional, para determinar si las acciones
populares, consagradas en la Ley 472 de 1998, son eficaces en la proteccin de
los derechos colectivos, debe analizarse por lo menos los siguientes seis aspectos:
1) Si los jueces han resuelto o no el caso concreto con sentencia de fondo. 2) Si
se cumpli o no con el principio de celeridad. 3) Si se aplic o no el principio
del juez pro actione, que no es otra cosa que la impulsin oficiosa que le da el
juez a la accin, ya sea para determinar la veracidad de los hechos o para evitar
que se concrete la amenaza a un derecho colectivo. 4) Si existi o no equidad
entre las partes. 5) Si hubo o no prevalencia del derecho sustancial en el trmite
de la accin y 6) Si se acudi o no al precedente judicial.
12 Corte Constitucional. C-569 del 2004, C-215 de 1999 y C-1062 del 2000.
13 Corte Constitucional. Sentencia C-542 de 1993. M.P: Jorge Arango Meja.
14 Corte Constitucional. C-580 del 2002. M.P: Rodrigo Escobar Gil. Sentencia C-365 del 2000.
M.P: Vladimiro Naranjo Mesa. Sentencia T-378 de 1994. M.P: Eduardo Cifuentes Muoz. Sentencia
T-222 de 1992. M.P: Ciro Angarita Barn.
15 Corte Constitucional. Sentencia C-546 de 1992. M.P: Ciro Angarita Barn y Alejandro
Martnez Caballero.
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Anlisis de indicadores de eficacia en las acciones populares

Como decamos previamente, un anlisis de los indicadores de eficacia en
las acciones populares hace referencia al sujeto accionante, al acatamiento de
los fallos por parte de los agentes que vulneran o amenazan los derechos, al
cumplimiento de los principios procesales en el trmite de las acciones y, de
una manera transversal, al cumplimiento del precedente judicial. Analizaremos
a continuacin cada uno de estos indicadores.
Sujeto accionante: respecto del sujeto actor, la eficacia supone un directo y
fcil acceso por parte de cualquier ciudadano a los estrados judiciales. Siendo la
accin popular una accin pblica constitucional, que se funda en el principio
de la solidaridad,16 el Estado debe facilitar la posibilidad de que cualquier ciudadano, sin mediacin de un abogado, represente los intereses de la comunidad
afectada, lo que implica minimizar los formalismos procesales. La Ley 472 de
1998 en su Artculo 13, prev el hecho de que, si el accionante no acta a travs
de un abogado,17 la Defensora del Pueblo sea notificada de la iniciacin de esta
accin, para que pueda asistir o intervenir si lo considera necesario.
La calidad de accionante tambin se relaciona con el hecho de que ste sea
persona natural o jurdica. Es importante verificar esta condicin, ya que si el
accionante es una persona jurdica podr tener, por ejemplo, mayor capacidad
econmica para asumir un proceso judicial.
Igualmente es importante establecer si se trata de una persona jurdica de
derecho pblico, ya que de manera expresa el legislador, en la Ley 472 de 1998
en su Artculo 12,18 ha determinado que las entidades pblicas, con funciones
de control y vigilancia, y los alcaldes y dems funcionarios pblicos, que tengan
entre sus funciones promover y proteger los derechos, estn legitimados para
16 Corte Constitucional. Sentencias C-459 de 2004. M.P: Jaime Arajo Rentera y C-215 de 1999.
dem, en esta oportunidad la Corte cit textualmente los debates que se dieron en la Asamblea
Nacional Constituyente, con referencia a la accin popular, en el Proyecto de Acto Reformatorio
No. 23, cuyo delegatario fue lvaro Gmez Hurtado: ... se justifica que se dote a los particulares de una accin pblica que sirva de instrumento para poner en movimiento al Estado en su
misin, bien de dirimir los conflictos que pudieren presentarse, bien de evitar los perjuicios que el
patrimonio comn pueda sufrir.
17 Artculo 13. Ejercicio de la accion popular.Los legitimados para ejercer acciones populares
pueden hacerlo por s mismos o por quien acte en su nombre. Cuando se interponga una accin
popular sin la intermediacin de un apoderado judicial, la Defensora del Pueblo podr intervenir,
para lo cual, el juez deber notificarle el auto admisorio de la demanda.
18 Artculo 12. Titulares de las acciones. Podrn ejercitar las acciones populares: A) Las entidades
pblicas que cumplan funciones de control, intervencin o vigilancia, siempre que la amenaza o
vulneracin a los derechos e intereses colectivos no se haya originado en su accin u omisin. B)
El Procurador General de la Nacin, el Defensor del Pueblo y los Personeros Distritales y municipales, en lo relacionado con su competencia. C) Los alcaldes y dems servidores pblicos que
por razn de sus funciones deban promover la proteccin y defensa de estos derechos e intereses.
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presentar una accin popular. En este sentido puede presentarse una contradiccin, porque en ciertos casos los sujetos legitimados para interponer una accin
popular pueden ser los mismos que amenazan o vulneran un derecho colectivo.
Acatamiento del fallo. En asuntos conocidos por los jueces administrativos,
la eficacia se relaciona con el hecho de que quien amenaza o vulnera un derecho
colectivo acate y cumpla el fallo que ordena cesar dicha amenaza o vulneracin.
Sobre este aspecto, puede decirse que existen dos mecanismos en la Ley 472
de 1998, que permiten al juez verificar si la sentencia que ampar un derecho
colectivo fue o no eficaz. El primero es que el juez, luego de terminado el proceso, conserve la competencia a fin de que pueda tomar las medidas necesarias
para la ejecucin de la misma,19 y el segundo es la figura procesal denominada
incidente de desacato,20 por medio del cual se sanciona con multa a la persona
que incumpla la orden judicial de cesar la vulneracin o amenaza a los derechos
colectivos. A travs de un auto de cumplimiento, tanto el operador jurdico
como el actor popular pueden verificar el acatamiento de la sentencia y el
cumplimiento de las medidas de proteccin ordenadas al agente vulnerador.
Cumplimiento de los principios procesales. Finalmente, sobre este aspecto,
la eficacia, en el marco de la actividad jurisdiccional, no slo acta como
principio en s mismo, sino que tambin se articula con otros principios de tipo
procesal, tales como:
a) Celeridad: este principio se consagra en el Artculo 209 de la Constitucin
y en los Artculos 5 y 6 de la Ley 472 de 1998.21 Como se explic antes, este
principio permite dar mayor agilidad al proceso, razn por la cual guarda relacin
302
19 Artculo 34. Sentencia. En la sentencia el juez sealar un plazo prudencial, de acuerdo con el
alcance de sus determinaciones, dentro del cual deber iniciarse el cumplimiento de la providencia
y posteriormente culminar su ejecucin. En dicho trmino el juez conservar la competencia para
tomar las medidas necesarias para la ejecucin de la sentencia de conformidad con las normas
contenidas en el Cdigo de Procedimiento Civil y podr conformar un comit para la verificacin
del cumplimiento de la sentencia en el cual participarn adems del juez, las partes, la entidad
pblica encargada de velar por el derecho o inters colectivo, el Ministerio Pblico y una organizacin no gubernamental con actividades en el objeto del fallo. Tambin comunicar a las entidades
o autoridades administrativas para que, en lo que sea de su competencia, colaboren en orden a
obtener el cumplimiento del fallo.
20 Artculo 41. Desacato. La persona que incumpliere una orden judicial proferida por la autoridad
competente en los procesos que se adelanten por acciones populares, incurrir en multa hasta de
cincuenta (50) salarios mnimos mensuales con destino al Fondo para la Defensa de los Derechos e
Intereses Colectivos, conmutables en arresto hasta de seis (6) meses, sin perjuicio de las sanciones
penales a que hubiere lugar. La sancin ser impuesta por la misma autoridad que profiri la orden
judicial, mediante trmite incidental y ser consultada al superior jerrquico, quien decidir en el
trmino de tres (3) das si debe revocarse o no la sancin. La consulta se har en efecto devolutivo.
21 Artculo 5o. Trmite. El trmite de las acciones reguladas en esta ley se desarrollar con
fundamento en los principios constitucionales y especialmente en los de prevalencia del derecho
sustancial, publicidad, economa, celeridad y eficacia []. Artculo 6o. Trmite preferencial. Las
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con el trmite preferencial de la accin. Esto significa que el juez de instancia

deber darle prelacin frente a otras acciones que se tramitan en su despacho,
a excepcin del hbeas corpus, la accin de tutela y la accin de cumplimiento. Siendo la accin popular una accin constitucional, los trminos para su
trmite son de estricto cumplimiento. Haciendo una revisin de los trminos,
establecidos por la Ley 472 de 1998 para su trmite, se tiene que ste oscila
entre los seis meses y un ao.
b) Doble instancia: para controvertir la sentencia en la accin popular, la Ley
472 consagr en los Artculo 36 y 37 los recursos de reposicin y apelacin.22
stos se relacionan con el principio de celeridad pues, como lo afirman la Corte
Constitucional y el Consejo de Estado, en materia de acciones populares no es
necesario consagrar ms recursos que los que la ley ya determin, por tratarse
de un mecanismo rpido que no merece dilaciones.23
Debe tenerse en cuenta que la entrada en funcionamiento de los juzgados
administrativos, en el ao 2006, permiti que los sujetos procesales continuaran
manteniendo un contacto directo con las actuaciones judiciales que deban
surtirse en la segunda instancia, ya que son estos Tribunales los que conocen
de los recursos, y no el Consejo de Estado. Asimismo, la medida favoreci la
descongestin de la labor del Consejo de Estado y de los Tribunales Contenciosos. Es importante anotar, por ltimo, que el funcionamiento de los juzgados
administrativos, desde el ao 2006 hasta el 2009, trajo como consecuencia la
inexistencia de un rgano de cierre de las acciones en la segunda instancia, ocasionando un desconocimiento de la opinin pblica de los casos de vulneracin
o amenaza de derechos colectivos y de la aplicacin y unificacin del precedente
judicial. Por lo anterior, puede decirse que la Ley 1285 de 2009, que reform
oportunamente la ley estatutaria de la administracin de justicia, le otorg al
Consejo de Estado, como tribunal supremo de lo contencioso administrativo,
la funcin de hacer una revisin eventual de las sentencias o providencias que
determinen la finalizacin o archivo tanto de las acciones populares como de
las de grupo.
c) Equilibrio entre las partes: tanto en los debates de la Asamblea Nacional
Constituyente, como en la exposicin de motivos que se present para aprobar
la ley 472 de 1998 se plante la necesidad de tener en cuenta el hecho de que
acciones populares preventivas se tramitarn con preferencia a las dems que conozca el juez competente, excepto el recurso de Habeas Corpus, la Accin de Tutela y la Accin de cumplimiento.
22 Artculo 36. Recurso de reposicion. Contra los autos dictados durante el trmite de la Accin
Popular procede el recurso de reposicin, el cual ser interpuesto en los trminos del Cdigo de
Procedimiento Civil. Artculo 37. Recurso de apelacion. El recurso de apelacin proceder contra
la sentencia que se dicte en primera instancia, en la forma y oportunidad sealada en el Cdigo
de Procedimiento Civil, y deber ser resuelto dentro de los veinte (20) das siguientes contados a
partir de la radicacin del expediente en la Secretara del Tribunal competente.
23 Corte Constitucional. C-377 de 2002.
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en los asuntos referentes a la proteccin de derechos colectivos generalmente

se involucran como accionados entidades pblicas o particulares que ostentan
frente al ciudadano una posicin de poder dominante. La Corte Constitucional manifest al respecto que las acciones populares parten del hecho de que
quienes las promueven se encuentran en una situacin de desigualdad.24 Es
por ello que la accin popular se rige por el principio del equilibrio entre las
partes y el juez administrativo est obligado a tomar las medidas que considere
necesarias para mantenerlo.
En un anlisis sobre la eficacia fundado en este aspecto, debe tratarse, por
ejemplo, de identificar al sujeto que asumi los gastos econmicos que se generan durante el proceso. Este punto es importante, ya que el juez puede ordenar,
con fundamento en los Artculos 70, 71 y 72 de la Ley 472, que el Fondo para
la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, manejado por la Defensora
del Pueblo, sea el que asuma esta carga, cuando al accionante se le otorgue el
amparo de pobreza que se solicita en el momento de presentar la demanda.25
El tema del amparo de pobreza se encuentra regulado por el Cdigo de Procedimiento Civil, en los Artculos 160 a 167. Segn el Artculo 160 del Cdigo de
Procedimiento Civil, el amparo de pobreza es la medida que se otorga a quien
est en incapacidad de atender los gastos de un proceso, razn por la cual se lo
libera de pagar cauciones, expensas, honorarios a auxiliares de la justicia, costas
y cualquier otro gasto que se genere durante la actuacin procesal. Al respecto,
cabe mencionar que existen dos posiciones: la que asume la Corte Suprema de
Justicia haciendo una interpretacin armnica entre los Artculos 160 y 161
del Cdigo de Procedimiento Civil y el principio de buena fe que indica que
para solicitar amparo de pobreza basta enunciarse bajo gravedad de juramento
y la posicin del Consejo de Estado, segn la cual para que proceda el amparo
de pobreza debe demostrarse que se requiere dicho amparo.
d) Impulsin oficiosa: segn el Artculo 5 de la Ley 472, la impulsin oficiosa
del proceso es una obligacin del juez, que le permitir llegar a una sentencia
de fondo. Por ello, el mismo artculo indica que, de no cumplir con dicha obli24 Corte Constitucional. Sentencia C-377 de 2002.
25 Artculo 70. Creacion y fuente de recursos. Crase el Fondo para la Defensa de los Derechos e
Intereses Colectivos [...]. Artculo 71. Funciones del fondo. El Fondo tendr las siguientes funciones: a) Evaluar las solicitudes de financiacin que le sean presentadas y escoger aquellas que a su
juicio sera conveniente respaldar econmicamente, atendiendo a criterios como la magnitud y las
caractersticas del dao, el inters social, la relevancia del bien jurdico amenazado o vulnerado y
la situacin econmica de los miembros de la comunidad o del grupo; b) Financiar la presentacin
de las Acciones Populares o de Grupo, la consecucin de pruebas y los dems gastos en que se
pueda incurrir al adelantar el proceso; c) Efectuar los pagos correspondientes de acuerdo con las
costas adjudicadas en contra de un demandante que haya recibido ayuda financiera del Fondo [].
Artculo 72. Manejo del fondo. El manejo del Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses
Colectivos, estar a cargo de la Defensora del Pueblo.
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gacin, el juez incurrir en falta disciplinaria. Una de las formas de verificar la

impulsin oficiosa, en el trmite de las acciones populares, es efectuando una
revisin de las pruebas que decreta el juez de oficio, las cuales permiten aclarar
aspectos dudosos u oscuros26 para luego emitir una sentencia de mrito o fondo.
De manera contradictoria El Consejo de Estado, en algunos de sus fallos,
afirma que es el accionante quien debe asumir la carga de la prueba que permita
demostrar los hechos que plantea en su demanda. As, al no existir prueba de
la vulneracin o amenaza, las pretensiones no pueden prosperar.27
e) Prevalencia del derecho sustancial: medidas cautelares. La ley 472 de
1998 indica que, para prevenir un dao inminente o para hacer cesar el que se
hubiere causado, antes de la notificacin de la demanda y en cualquier estado
del proceso el juez, ya sea de oficio o a peticin de parte, podr decretar las
medidas cautelares que estime pertinentes, las cuales, de conformidad con el
Artculo 25, son:
i. Ordenar la inmediata cesacin de las actividades que puedan originar
el dao, que lo hayan causado o lo sigan ocasionando;
ii. Ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta
potencialmente perjudicial o daina sea consecuencia de la omisin
del demandado;
iii. Obligar al demandado a prestar caucin para garantizar el cumplimiento
de cualquiera de las anteriores medidas previas;
iv. Ordenar con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses
Colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del dao
y las medidas urgentes a tomar para mitigarlo.
Esta enunciacin no es taxativa, ya que dependiendo de cada caso el juez
ordenar las medidas que considere pertinentes.28 Estas medidas buscan proteger los derechos de manera previa e inmediata cuando, en algunos eventos, la
26 En la accin popular radicada con No. 17001-23-31-000-2003-01223-01(AP), el actor expuso
que la quebrada la Arboleda y un bosque primario por donde pasa sta, ubicados en el Municipio
de Manizales, venan siendo objeto de contaminacin por aguas residuales no tratadas, lo cual
afectaba el ecosistema de la regin. El juez de primera instancia neg las pretensiones de la demanda porque no se demostr la contaminacin, a pesar de que la parte demandada acept el
vertimiento en quebradas afluentes. Por lo tanto, en la segunda instancia, la seccin primera del
Consejo de Estado mediante auto, de fecha 29 de septiembre de 2005, cuyo Consejero Ponente
fue Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, orden la prctica de pruebas de oficio a fin de aclarar
aspectos dudosos u oscuros de la controversia y determinar si hubo o no contaminacin.
27 Por ejemplo en las sentencias del Consejo de Estado: Seccin Tercera. Radicacin No. 5200123-31-000-2004-02180-01(AP) del 26 de Enero de 2006. Consejera Ponente: Sandra Mercedes
Rivas Jimnez y Seccin Tercera. Expediente No. AP-1471 del 29 de julio de 2004.
28 Consejo de Estado. Sala de lo Contenciosos Administrativo. Seccin Tercera. Radicacin
No. 08001-23-31-000-2005-03595-01(AP). 18 de Julio de 2007. Consejero Ponente: Ramiro
Saavedra Becerra.
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sentencia que as lo ordene puede no resultar eficaz. Esto ocurre principalmente

en razn al tiempo, ya que de esperar hasta la sentencia que ponga fin a la accin
pueden ocasionarse daos de manera inminente. Segn el Consejo de Estado
la finalidad de estas medidas es evitar que el dao se concrete o que de estarse
produciendo, no se prolongue por un trmino mayor (Consejo de Estado).
Una vez verificados todos estos indicadores en el trmite de las acciones
populares, puede decirse de una manera objetiva si la accin result o no eficaz
para la proteccin de los derechos colectivos.
Como conclusin sostenemos que la eficacia emerge como un asunto fenomenolgico del derecho. En Colombia, a partir de 1991, se configura como
principio constitucional, de aplicacin inmediata que, por un lado, guarda
relacin directa con el derecho fundamental del acceso a la justicia y que, por
el otro, no slo hace referencia al cumplimiento de las normas jurdicas por los
ciudadanos, sino que tambin indica que los operadores jurdicos deben cumplir
con ciertas actuaciones procesales que permiten la proteccin efectiva de los
derechos colectivos.
Puede decirse tambin que la eficacia de la accin popular para proteger los
derechos colectivos se mide de una manera objetiva con los indicadores que
tanto la doctrina como la jurisprudencia constitucional han diseado y que de
manera armnica se consagran tanto en la Constitucin como en la Ley 472
de 1998.
Referencias
Constitucin Poltica de Colombia, 1991.
306
Cdigo Civil, Ley 9 de 1980.

Decreto 2303 de 1989.
Ley 9 de 1989, Gaceta Constitucional, No. 22, p. 261.
Ley 472 de 1998.
Ley 1285 de 2009.
Bobbio, N. (1994). Teora General del Derecho. Segunda Edicin. Madrid: Temis.
Betegn Carrillo, J. et, al. (1997). Lecciones de teora del derecho. Madrid;
Macgraw-Hill.
Corte Constitucional. Auto 186 de 2006.
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Corte Constitucional. Sentencias: T-222 de 1992, T-378 de 1994, C-546 de

1992, C-542 de 1993, C-215 de 1999, C-1062 de 2000, C-365 de 2000, C-580
de 2002, C-377 de 2002, C-459 de 2004, C-569 de 2004, C-622 de 2007.
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NOVA ET VETERA
Reseas, notas y noticias
La muerte de la ciencia poltica, Csar Cansino (Carlos E. Moreno Len)

The Signature of All Things: On the Method, Giorgio Agamben (Andrs
Felipe Castellar)
City of Translation. Poetry an Ideology in Nineteenth-Century Colombia,
Jos Mara Rodriguez Garca (Gilberto Loaiza Cano)
Gnero y teora del derecho, Robin West (Isabel Cristina Giraldo
Quijano)
NOVA ET VETERA
En esta seccin encontrarn cabida comentarios y notas sobre libros y otros documentos recientes,
no tan recientes y antiguos: nova et vetera sobre el derecho o relacionados de algn modo con
la cultura jurdica.
Csar Cansino, La Muerte de la Ciencia Poltica, Editorial Sudamericana,

Buenos Aires, 2008, 348 pp.
[] hay ms sabidura poltica en una novela
que en un tratado de ciencia poltica [].
Csar Cansino
En su libro, Csar Cansino busca presentar que la ciencia poltica no ha

podido trascender de la superficialidad. La manera positivista en la que se ha
acercado a la poltica la ha obligado a perder de vista la complejidad de lo social.
En ese sentido, el autor propone que la ciencia poltica incorpore en su seno a
la filosofa poltica (Cansino, 2008).
El autor divide el libro en dos partes. En la primera muestra por qu la ciencia
poltica se encuentra limitada para responder a las dinmicas de la poltica. Por
eso, decide hacer un muy breve recorrido en unas pocas escuelas de la ciencia
poltica. En la segunda parte el autor busca mostrar la riqueza de la filosofa
poltica y sobre qu ejes debera centrarse el estudio de la poltica.
El libro busca aportar algunos elementos sobre la disciplina. No obstante,
se encuentran una serie de debilidades en los argumentos que sustentan la
posicin del autor. En ese sentido, se realizarn un conjunto de anotaciones
sobre algunos aspectos que Cansino debera revisar al momento de hablar de
la ciencia poltica.
Lo emprico no es positivo
El argumento de Cansino se concentra en sealar que la ciencia poltica se ha
anclado debido a su exceso de empirismo. No obstante, el elemento que sobresale
dentro de su argumentacin es su comprensin sobre lo que es emprico. Para
l, todo lo emprico es positivismo. En el texto se presentan las dos palabras
como sinnimas. El autor desea establecer un debate entre el empirismo de la
ciencia poltica y el racionalismo de la filosofa poltica.
El empirismo es una escuela filosfica que busca encontrar explicaciones a
partir del mtodo cientfico, es decir a partir de la experiencia. Empero, Cansino
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no comprende que en el empirismo la evaluacin de los datos no slo se realiza

cuantitativamente sino que, tambin, es posible evaluar los datos desde una
perspectiva cualitativa. En el momento en el que lo cualitativo hace parte de ese
escenario, las ciencias sociales entran en un mundo en el que los significados,
los valores, las ideologas y los sentidos hacen parte sustantiva de los objetos
de investigacin. A partir de all, se presenta una circunstancia que es central
dentro de las ciencias sociales. Lo real no slo se limita a lo tangible sino que lo
intangible es parte sustantiva de la realidad de las comunidades.
Hoy el debate de las ciencias sociales no se realiza sobre cul forma de
aproximacin es mejor. La discusin se centra en cmo se deben combinar, lo
cuantitativo y lo cualitativo, para acercarse al objeto de estudio. Precisamente,
hace unos aos, Charles Tilly, Sidney Tarrow y Doug McAdam escribieron
un artculo en el que ponan de presente ese fenmeno. Ellos describieron las
maneras en que tres investigadores diferentes implementaron metodologas
distintas para acercarse a fenmenos sociales similares. La conclusin a la
cual llegaron es que la mejor metodologa fue la que emple Elisabeth Wood,
al momento de estudiar la guerra civil en El Salvador. Ella decidi hacer una
evaluacin cuantitativa y cualitativa del conflicto. En un primer momento
evalu matemticamente las dinmicas de la guerra. Luego realiz una serie de
entrevistas cualitativas para comprender la guerra. En esa medida su intencin
no era confirmar si lo cuantitativo sino hacer un equilibrio en el tipo de datos
recopilados para comprender la guerra civil en El Salvador de una manera ms
certera (McAdam, Tarrow, Tilly, 2008).
Si el debate sobre la crisis de la ciencia poltica se concentra en sealar
que ella ha fracasado por ser positivista, se estara desconociendo a la ciencia
poltica que no lo es.
Cansino afirma que la ciencia poltica tiene lmites. Ella ha creado una
lnea imaginaria en la que sus bases son el positivismo y la separacin forzada
entre la poltica y la sociedad. En cuanto a este ltimo, el autor afirma que la
ciencia poltica ha separado lo inseparable. Sin embargo, la pregunta que se
debe realizar en este momento es la siguiente: qu investigaciones consideran
que la poltica es un elemento independiente de la sociedad? La respuesta es
ninguna. Cansino olvida que al momento de hacer una investigacin emprica
el investigador debe seleccionar un enfoque y un mtodo para aproximarse a su
objeto. Al llevar a cabo la accin de seleccin se toman unas cosas y se dejan
otras. En ese sentido, la investigacin emprica no intenta ser holstica, sino
que intenta diferenciar los elementos que afectan directamente el fenmeno
estudiado, pero en ningn momento se pretende separarlas y autonomizarlas.
Hay que volver nuevamente sobre lo que se entiende por lmites. El objeto
y los desarrollos de una ciencia social no pueden ser compartidos por otra? La
respuesta es no. Los lmites de todas las ciencias sociales sigue siendo el mismo:
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la sociedad. La ciencia poltica estudia la poltica pero eso no quiere decir que
sea un territorio exclusivo. Qu sucedera cuando alguien decide estudiar
la cultura poltica? Es un rea de la antropologa o de la ciencia poltica? La
respuesta a estas preguntas es que las dos ciencias pueden hacerlo. La diferencia
radica en la manera en que se aproximan al problema de investigacin. En ese
sentido, los lmites de las ciencias sociales son difusos con relacin a los objetos
de investigacin. As, por ejemplo, el estudio de la cultura poltica debe contar
con el apoyo de las diferentes ciencias sociales para analizarla y evaluarla con
ms certeza. As, el problema no son los lmites de las ciencias sociales. El
verdadero inconveniente es la coordinacin de los mtodos y las disciplinas
para acercarse apropiadamente a la sociedad.
Smbolos de poder en los vacos
Cesar Cansino presenta una agenda sobre el estudio de la poltica. l afirma
que el poder es un concepto que no ayuda a explicar las dinmicas de la sociedad,
es decir el poder es vaco. Segn el autor, la poltica se instituye a partir de los
significados que se construyen a partir de la relacin entre la sociedad civil y el
Estado. As, la identidad de la comunidad es un proceso de negociacin en la
que no intervienen los intereses de los individuos. Al leer esa premisa surgen
una serie de preguntas: los smbolos, los significados y los valores no son asuntos
en los que interviene el poder? El poder no gua los procesos de diferenciacin
social y jerarquizacin de la sociedad? El poder no est relacionado con el
cumplimiento de las normas de un Estado? La definicin y la delimitacin de
los miembros de la comunidad no es un problema del poder?
Un elemento natural dentro de las relaciones sociales es el poder. Todas las
ciencias sociales muestran diferentes formas de abordar ese concepto que permite
explicar la manera en que las comunidades se identifican, se jerarquizan y se
gobiernan. En esa medida, el estudio de la constitucin de las identidades debe
pasar obligatoriamente por comprender como las dinmicas sociales de poder
permiten incluir o excluir a cierto tipo de individuos en una comunidad. Las
ciencias sociales, por tanto, conciben a las representaciones como escenarios
de lucha en los que se definen los vencidos y los vencedores. As, lo simblico
tambin hace parte del estudio de lo poltico y, desde luego, del poder.
Propsito como diferenciador
Cansino acusa a la ciencia poltica de definir a la democracia prescriptivamente.
Segn l, los politlogos buscan establecer, a partir de sus mtodos positivistas,
formulas que permitan hacer una ortopedia de los regmenes polticos. Sin
embargo, los estudios de la democracia establecen unos estndares mnimos para
poder establecer semejanzas, y as poder comparar los procesos polticos propios
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de cada pas. El autor olvida que muchos de los conceptos que se emplean en la
ciencia poltica provienen de la filosofa poltica y que son transformados para
que puedan ser empleados en una investigacin emprica. Los conceptos no
tienen la intencin de establecer un deber ser sino que son reglas cuantitativas
o cualitativas que permitan diferenciar las caractersticas de la poltica.
No obstante, los estudios sobre la calidad de la democracia emplean esos
mismos conceptos para sugerir cambios o reformas en la poltica. Entonces, la
evaluacin de los textos debe partir de observar el objetivo que tiene el autor.
As, se debe establecer si la investigacin busca evaluar. No todos los estudios en
ciencia poltica tienen ese propsito, y en esa medida, no todos buscan realizar
una ortopedia de los regmenes polticos.
El autor asegura que es necesario cambiar el enfoque con el que se interpreta
la democracia. Los estudios polticos deberan enfocarse en el conflicto latente
entre libertad e igualdad. Es en ese conflicto que yacen los lazos de confianza y
de solidaridad en los ciudadanos. As, se constituye lo simblico como un espacio
que le brinde nuevamente dignidad a la poltica. La anterior argumentacin no
es normativa y prescriptiva? No se desea que la sociedad civil adquiera dignidad
a partir de lo simblico? Cansino se contradice. Acusa a los politlogos de ser
normativos con relacin a la democracia. Pero l establece unos valores a los
cuales la sociedad civil debe aspirar.
El tiempo es importante
314
El autor seala que la ciencia poltica debe cambiar. La transformacin

consiste en acoger a la filosofa poltica. Por tanto, los estudios polticos deben
retornar a leer cuidadosamente los escritos clsicos para comprender los
fenmenos sociales actuales. No obstante, Cansino afirma que la lectura de
esos libros no debe realizarse como lo hace la historia. No se debe tener en
cuenta el contexto histrico en el que fueron escritos. Segn l, las personas
que realizan mejor esa tarea son Carl Schmitt y Hanna Arendt. Es posible
emplear un autor sin conocer el contexto en el cual escribe? La respuesta es no.
Los cientistas sociales responden una serie de preguntas con base en los eventos
que viven en ese momento. Puede que sus respuestas puedan ser empleadas
en escenarios similares en los que ayuden a encontrar soluciones a problemas
presentes. Sin embargo, es necesario tener como punto de referencia el contexto
histrico. Es posible emplear los conceptos de Guillermo ODonnell sobre el
Estado burocrtico autoritario para explicar el rgimen comunista chino? Desde
luego que s. Empero, el investigador debe tener presente las caractersticas
de las dictaduras del Cono Sur en los aos setenta. Las conclusiones a las que
llegue sobre el rgimen chino estarn con toda certeza equivocadas sino no se
contextualiza la bibliografa implementada.
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Conclusin
En La Muerte de la Ciencia Poltica Cansino comete una serie de imprecisiones.
No es un escrito que brinde aportes para la redefinicin de la ciencia poltica.
El debate debe girar alrededor de la manera en que los politlogos se enfrentan
a una investigacin. Por lo tanto, los cientistas sociales deben preguntarse dos
asuntos:
a. De qu manera se pueden complementar los mtodos cuantitativos y
cualitativos en la ciencia poltica?
b. Cmo se puede aprovechar a favor del politlogo la confluencia de disciplinas
en un problema de investigacin?
El debate de los alcances de la ciencia poltica no debe estar enfocado
en definir si ha muerto o no la disciplina. Los estudios que deseen aportar a
fortalecer a la ciencia poltica deben enfocarse en evaluar el Know How de la
investigacin cientfica. Se requiere un estudio historiogrfico sobre cmo las
personas se acercan a los procesos de investigacin. De esa manera, es posible
comprender no slo la pregunta que deseaba responderse el autor de un libro,
sino, adems, la manera en que resolvi los obstculos que encontr a su paso
al momento de investigar.
Bibliografa
Cansino, Cesar, [2008]. La Muerte de la Ciencia Poltica, Editorial Sudamericana,
Buenos Aires.
McAdam, Doug, Tarrow, Sidney y Tilly, Charles, [2008]. Methods for Measuring
Mechanisms of Contention, Qualitative Sociology 31:30733.
Carlos E. Moreno Len
Universidad Icesi
Giorgio Agamben [2009], The Signature of All Things: On the Method. Zone
Books, N.Y., pp. 112 Ttulo original: Signatura rerum: sul metodo. Bolonia: Bollati
Bollinghieri, 2008. 1
La signatura de todas las cosas: sobre el mtodo es la ms reciente obra del
filsofo italiano Giorgio Agamben (1942) y forma parte de un importante
1 Documento preparado para el Grupo de Estudios en Gnero y para el Seminario de Debates
Contemporneos en Ciencias Sociales , Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Icesi julio
de 2010.
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trabajo arqueolgico sobre la tradicin epistemolgica occidental, que se ha

convertido en un aporte significativo a la crtica al mtodo investigativo en las
ciencias sociales. Asimismo, su aguda lectura de Foucault permite arrojar pistas
sobre el lugar que ocupa el investigador en la construccin de los significados
del objeto que disea. Actualmente trabaja con el College de Philosophie de Pars
y colabora con las Universidades de Verona y de Venecia. A principios de la
ltima dcada se hizo clebre en los Estados Unidos por rechazar una invitacin
de la Universidad de Columbia para un ciclo de conferencias, pues recin se
haba impuesto el registro obligatorio de las huellas digitales de los extranjeros
que ingresaban a ese pas. Por ello, escribi una serie de columnas periodsticas
denunciando dicha prctica, que consideraba una clara manifestacin del control
poltico ejercido en los cuerpos.
Agamben ha abordado temticas relacionadas con la esttica, la poltica y
la metafsica contempornea, a partir de autores como Michel Foucault, Carl
Schmitt, Hannah Arendt y Walter Benjamin, cuya obra tradujo al italiano.
Fue discpulo de Heiddeger durante su periodo de la Selva Negra, lo que le
ha servido para abordar problemas relacionados con el lugar de la negatividad
y la muerte en la constitucin del lenguaje. Precisamente en The Signature of
All Things retoma algunos elementos abordados previamente en obras como
Estancias (1995) en la que el lenguaje ocupa un lugar privilegiado.
Sin embargo, el ncleo de su trabajo se ha concentrado en explorar las
relaciones entre poltica, violencia y poder. Quizs su aporte investigativo
ms reconocido sea el estudio que realiza sobre los mecanismos polticos y
jurdicos de la Alemania nazi que permitieron la segregacin de la poblacin,
las deportaciones masivas y la conformacin de campos de concentracin y
exterminio. Este caso, as como en muchos otros encontrados a lo largo de la
historia de Occidente, le han permitido retomar el tpico de la biopoltica,
partiendo de la formulacin conceptual de Foucault.
Estructura del libro
The Signature of All Things est dividido en tres captulos, que tambin pueden
ser comprendidos por separado. Cada uno est dedicado a un aspecto del tema
del mtodo investigativo en las ciencias sociales a travs del anlisis arqueolgico
de sendos conceptos: el paradigma, la signatura y el mtodo arqueolgico mismo.
Por signatura, Agamben entiende un fenmeno lingstico que permite dar
nombre a una cosa en funcin de su semejanza [resemblance] con un rasgo
fsico, tal como ocurra con las constelaciones, que son conjuntos de estrellas
que reciben un nombre a partir de una cierta semejanza con mitos o relatos
antiguos, pero que tambin se puede extrapolar al nacimiento de conceptos
como la locura, la perversin o el crimen.
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La signatura es el signo de un signo que devela la esencia misma de ste,

a travs de su encadenamiento con la semejanza del objeto. Recordando la
propuesta filosfica de Foucault en Las palabras y las cosas, Agamben revisa
y cuestiona la oposicin tradicional entre significante y significado, pues al
estar mediado por un tercero (en este caso: el acto de signar) trascender la
arbitrariedad del signo saussuriano.
El primer captulo se llama Qu es un paradigma? y est dedicado al sentido
de este concepto en su obra. Aprovecha para responder a algunos crticos quienes
le recuerdan que ha afirmado que el campo de concentracin es el paradigma
de la poltica contempornea. Para tomar distancia con el uso popular de la
palabra paradigma, Agamben compara la concepcin de Michel Foucault y
de Thomas Kuhn y examina posibles analogas entre ambas posiciones. De esta
oposicin concluye que un caso slo se constituye en paradigma en la medida
en que cumple dos requisitos: adecuarse a las reglas y constricciones previas del
discurso que lo envuelve y poseer una fuerza de orden coercitivo. El paradigma
no es entonces una simple metfora a contemplar si no, ms bien, un caso que
se conecta con un todo a travs de una regla (canon) establecida a travs de
un mecanismo de poder preexistente.
Gracias al poder regulatorio que constituye al paradigma, ste deviene en el
criterio de inteligibilidad de la clase a la que pertenece. El caso del panptico
abordado por Foucault en Vigilar y castigar (Ed. Siglo XXI, 1976: 199 y ss)
resulta ilustrativo: de ser un caso particular analizado para dar cuenta de una
clase general el control biopoltico, pronto se convierte en una alegora que
determina la comprensin del funcionamiento de las sociedades modernas. De
ser un ejemplo para entender un proceso, pronto se convierte en el proceso
mismo. As, el panptico propiamente hablando desaparece, perdiendo su valor
terico y dejando tras de s un esquema de pensamiento difcil de modificar.
Como tal, el paradigma no es ni general ni particular, sino que opera como
una analoga, ubicndose al mismo nivel lingstico de aquello que ejemplifica.
En otras palabras, no se ampara en una regla uniforme sino que es un caso
que explica otro. Por ello, es singular para otra singularidad, rompiendo con
la jerarqua tradicional entre lo general y lo particular, oposicin que desde
Aristteles hasta Kant ha sido apreciada y valorada como esencial en la
construccin del conocimiento. El captulo se convierte en un extenso estudio
sobre el lugar de la analoga y de las diversas formas que ha adoptado el concepto
de paradigma en la filosofa, desde Platn hasta los estudiosos de la botnica
del siglo XVIII, en su caracterstico estilo minucioso y preciso. Su bsqueda a lo
largo de documentos claves del medioevo, le permite concluir que el paradigma
da forma al fenmeno que invoca y logra instaurarlo, por lo que el investigador
debe estar alerta de ello en la medida en que el paradigma, la signatura y el
origen establecen un orden del discurso que es necesario revisar.
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El segundo captulo es la Teora de las signaturas. A partir de numerosas

evidencias bibliogrficas, Agamben establece que la tradicin filosfica medieval
desde los miniaturistas de la Biblia hasta Parecelso se encarg de establecer
una relacin con las cosas a partir de las signaturas previas. As, las plantas
posean propiedades curativas en la medida en que su forma se asemejaba a la
parte del cuerpo que podan curar. Esta tendencia viene del pasaje del Antiguo
Testamento en el que Adn empieza a dar nombre a cada uno de los animales
que desfilan ante sus ojos.
As, el lenguaje es el primer signador, en la medida en que al asignarles
un nombre en funcin de una semejanza de las cosas, los determina, les da
sentido. Pero tambin muchas otras prcticas y saberes antiguos dan cuenta de
la presencia de la signatura: la Kabbalah, la astrologa, la botnica, la alquimia,
etc. Es ms, en el acto de habla propio de dar un nombre, se lleva a cabo una
transformacin muy particular: vase la imposicin de un sacramento, caso
representativo de la accin de la signatura y evidencia de sus efectos. De la
misma manera que la moneda es acuada a travs de la fuerza del troquel, la
persona es salvada de la mancha del pecado original cuando se ejecuta sobre
ella el sacramento del bautismo. El sacramento es un acto que no tiene marcha
atrs: no hay reversa. Segn Agustn se puede pecar e incluso querer renunciar
a la fe pero no al efecto del sacramento sobre el alma del bautizado.
Las afirmaciones de los padres de la Iglesia Agustn, Toms se conectan
con el pasaje ya popular de Vigilar y Castigar en el que los soldados y los
aprendices son formados a travs de la modificacin y correccin de su postura
corporal. Los militares y los aprendices deban portar en su fsico un carcter
que los hiciera reconocibles socialmente. El carcter que se imprime a travs
de la signatura da forma a la cosa y excede su rasgo, deviniendo la cosa misma.
Por tal razn, la influencia de la astrologa es fuerte y tremendamente actual.
As alguien descrea de la influencia que pueda ejercer un conjunto de estrellas
del firmamento en cierta poca del ao, todava muchas personas consideran
que una constelacin sobredetermina el carcter (la conducta, la marca, la
signatura) de una persona, de un negocio o de un evento social.
Agamben destaca cmo la influencia de la signatura lleg incluso hasta los
trabajos de Kepler y Leibniz y luego desaparece. La idea de signatura empiece
a decaer en el siglo XVIII, pero no porque sea rechazada o excluida: ms bien,
cambia su forma de aproximarse a la idea de verdad, mediante la alternativa que
ofrece la naciente hermenutica. Esta interpretacin se encargara de cubrir una
brecha que cada vez se acenta ms entre el signo y aquello que el signo denota.
Y como ocurre con el paradigma, la signatura se va diluyendo poco a poco hasta
convertirse en el determinante ahistrico de aquello que una vez configur. El
captulo concluye con un interesante estudio sobre la doble significancia de
los planos de la lingstica, remontndose al trabajo de Emile Benveniste: esta
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doble significancia es estudiada, de un lado, por la semitica, que aborda las

unidades lingsticas presentes en una oracin; de otro, la semntica, que estudia
el sentido de las combinaciones de dichas unidades. Por ello, interpretar no se
limita a yuxtaponer signos sino tambin a combinar los sentidos presentes en
estos signos. Esta combinacin no es otra cosa ms que la puesta en acto de los
enunciados [statements] que caracterizan dan carcter, marcan a las cosas. De
tal suerte que los enunciados no son otra cosa ms que signaturas modernas, que
operan en funcin de nuevas modalidades de verdad. La signatura no preexiste
a la persona: empieza a existir en la medida en que es leda y cobra fuerza en
tanto alguien la lee, la interpreta.
El ltimo captulo, Arqueologa filosfica, aborda el tercer componente de
estas variaciones sobre el mtodo en la investigacin: el problema del origen
[arch]. A partir del ensayo Nietzsche: genealoga, historia de Foucault, Agamben
analiza el papel de la historia entendida como filosofa arqueolgica, una
propuesta que ya exista desde Kant y que se puede rastrear en otros escritos de
Foucault como Qu es un autor? En esta crtica a la historia como componente
fundamental del proceso investigativo, Agamben seala cmo no basta estudiar
el devenir de los procesos sociales que hacen la historia sino tambin conocer
los actos que permitieron el surgimiento de los acontecimientos que hacen
parte de esa historia.
Sin embargo, el recurso a la teleologa no puede ser el factor que sostenga la
causalidad de la historia. En otras palabras, la investigacin en ciencias sociales
no tendra que apuntar al momento del origen de un evento, sino al momento
del nacimiento es decir: cuando el evento toma un nuevo sentido y es rellenado por la interpretacin. Como se sabe, la genealoga nietzscheana y por
ende, la foucaultiana ensea que la historia es un encadenamiento de eventos
que devienen saberes dominantes, a fuerza de la tradicin discursiva y de la
imposicin institucionalizada. En palabras de Franz Overbeck telogo cercano a
Nietzsche y quien probablemente influy en su obra, la tarea de la arqueologa
filosfica sera entonces investigar sobre la prehistoria, esto es: el momento del
surgimiento emergencia del evento, que contribuye a darle sentido, antes que
emprender la bsqueda cannica de las fuentes que constituyen dicho evento
en una verdad y hacen de l una tradicin. Para Overbeck, la tradicin es la
naturalizacin de un suceso, su canonizacin. As como cuando se canoniza a
una persona y se la convierte en santo, el recurso al canon (regla) estipula la
declaracin de una verdad a partir de una afirmacin.
En un recorrido por temas como la religin, la psicologa de la percepcin y
la construccin del discurso jurdico, Agamben ve la arqueologa investigativa
como un proceso opuesto a la racionalizacin. Mientras el sueo cobra sentido
en la medida en que es interpretado por quien lo vive, llenando las brechas con
un sentido racional que permitan inteligir un mensaje, la historia tendra que
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ser la interpretacin que llene las brechas de sentido que permitan inteligir un
sentido inicial. Siguiendo la direccin opuesta a la imaginacin sobre la propia
vida, la arqueologa exige nadar a contracorriente del proceso por medio del
cual pensamos la historia y estar alerta del momento en el que se arriba al
nacimiento del fenmeno que se busca. Esta actitud es llamada por l un estado
de vigilancia arqueolgica y se convierte en una de las principales conclusiones
del documento.
A modo de conclusin
320
La propuesta de Agamben excede la mirada hermenutica propia de las

ciencias sociales actuales. Las preguntas que deja la lectura de este libro son
sencillas pero fundamentales: qu se mira? Con qu criterios miramos lo que
miramos y cmo definimos aquello que queremos definir? Qu buscamos hallar
y qu queremos constituir o instituir con nuestra bsqueda? Al cuestionar
el mtodo en s mismo, el autor abre la posibilidad de cuestionar tambin el
lugar del sujeto.
Por otra parte, este desafo se ampla si se tiene en cuenta el contexto al que
pertenece: una discusin metafsica sobre el origen del lenguaje y del ser y, al
mismo tiempo, una investigacin exhaustiva sobre cmo se instituy la historia
de las distintas formas de economa, gobierno, normalizacin y vigilancia. l
mismo seala la imposibilidad de separar el objeto del contexto del que proviene.
Con la lectura de este libro, esta invitacin a la vigilancia arqueolgica har
preguntarnos por el actual empleo de paradigmas o la bsqueda de los orgenes
sino tambin por el sentido de la investigacin misma. No sobra advertir que
este no es un documento fcil de leer. En ocasiones, el estilo de inductivista de
Agamben puede llegar a ser complejo y exigente para algunos. El permanente
recurso a la cita en ocasiones en latn o alemn, sin traduccin y su destacada
erudicin etimolgica demandan de mucha paciencia antes de recibir argumentos
slidos y realmente convicentes. Su argumentacin remite permanentemente
a Kant, Agustn, Foucault o Platn, as como a miniaturas encontradas en
bibliotecas privadas europeas o a manuscritos dados por perdidos. Sin embargo,
este libro es un documento de gran valor para relacionar crticamente los
instrumentos con los que cuenta la investigacin contempornea mtodo,
objeto de estudio, datos, interpretaciones con los saberes tradicionales y con
los esquemas de construccin de a verdad en Occidente.
Andrs Felipe Castelar
Universidad Icesi
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2010
Jos Mara Rodriguez Garcia, The City of Translation. Poetry an Ideology in

Nineteenth-Century Colombia. New York, Palgrave MacMillan, 2010, 261 pp.
Jos Mara Rodrguez Garca es un profesor nacido en Galicia, Espaa, que
trabaja en la Universidad de Duke, Estados Unidos. Conoce la historia de
Colombia del siglo XIX hasta en los detalles ms menudos; las conferencias que
le hemos escuchado y, sobre todo, este libro, brindan generoso testimonio al
respecto. The City of Translation es una especie de prolongacin metafrica de la
ciudad letrada de ngel Rama, libro epigonal que estableci de manera pionera
la relacin estrecha entre cultura y poltica en la historia de Amrica latina.
Como bien lo anuncia Rodrguez Garca en la introduccin, su libro habla de
la influencia recproca entre literatura y poltica en la vida pblica colombiana
del siglo XIX. Uno de los trminos que, en consecuencia, deambula por este
libro es el de letrado, una manera a mi modo de ver acertada de designar al
personal poltico e intelectual que ocup posiciones dominantes en el conflictivo
proceso republicano de aquel siglo. Y adems, pues as lo hace presagiar desde
las primeras pginas, la figura central es Miguel Antonio Caro y su obra de
fillogo, gramtico y traductor, principalmente.
El profesor Rodrguez Garca se encarga de hacer una laboriosa e inteligente
desmitificacin de la obra de alguien cuyo legado intelectual se asocia con las
ms altas cumbres de la civilizacin y la cultura. En este libro, el autor se va
a encargar de demostrar, con lujo de detalles, que Miguel Antonio Caro utiliz
la poesa, la literatura, el conocimiento filolgico y los ardides de la traduccin
potica para darle cimiento a un discurso legitimador de un proyecto poltico
conservador, de repblica confesional que se plasm, en buena medida, en la
Constitucin de 1886. De manera que estamos ante un soberbio ejercicio de
historia intelectual en que el profesor Rodrguez Garca se ha concentrado en
desentraar lo que me permito denominar la perversin contenida en los actos
de traduccin que emprendi el letrado Caro.
Estamos ante un libro muy bien pensado y muy bien estructurado, cada
nota, cada comentario, cada advertencia estn en el lugar oportuno. De
manera casi excepcional, el autor nos ha obsequiado unas breves e iniciales
notas de advertencia sobre el estilo, sobre el uso de ciertos trminos, algo
que desde el lector ms descuidado hasta el ms exigente se lo agradecemos.
Luego, la introduccin es precisa en la presentacin de su objeto de estudio y
el primer captulo es una cuidadosa exposicin de la manera en que Rodrguez
Garca ha comprendido la naturaleza y el funcionamiento de la ciudad letrada
colombiana (The Colombian Lettered City). En el captulo siguiente se detiene
en la interpretacin de la relacin entre las prcticas de traduccin y el ejercicio
del poder en el siglo XIX, con base en los escritos de Caro. Quizs el principal
argumento que en estos dos primeros captulos despliega Rodrguez Garca tiene
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que ver con la explicacin de por qu la cultura letrada se erigi en un signo

muy fuerte de distincin de una minora compuesta por muy pocas familias
domiciliadas en Bogot; para el autor, la exhibicin y prolongacin de un capital
cultural centrado en el control del lenguaje y en la exclusividad de la escritura
fue el factor de diferenciacin que le otorg notoriedad, reconocimiento y, sobre
todo, poder poltico a un grupo muy reducido de individuos. Fueron los hombres
de la palabra y la pluma que se erigieron en los nicos capacitados en materias
de gobierno y en los ordenadores de la vida pblica demostrando su destreza
como legisladores. En el estricto caso de Miguel Antonio Caro, la redaccin de
la Constitucin de 1886 puede considerarse uno de los momentos culminantes
de su trayectoria de poltico letrado.
Uno de los aportes ms valiosos de este trabajo tiene que ver, por supuesto,
con el anlisis del funcionamiento del mecanismo de la traduccin y cmo
el fillogo Caro aprovech sus procedimientos para actualizar una frase o un
verso al colocarlos en una matriz cultural distinta. An ms, Rodrguez Garca
demuestra cmo el recurso de la traduccin fue ampliamente utilizado por el
criollo ilustrado desde fines del siglo XVIII; podramos hablar, por tanto, de una
tradicin traductora fundada en el deseo de poner a circular ideas, conceptos,
discursos que, situados en una nueva circunstancia, adquiran un valor distinto
al de la intencin original. Dicho de otra manera, la traduccin fue para muchos
de los polticos letrados del siglo XIX una herramienta para legitimar proyectos
polticos. Al respecto resulta aleccionador el aparte del segundo captulo en que
explica cmo el ejercicio de traduccin contribuy a adaptar ciertas tesis sobre
la soberana en la coyuntura decisiva de 1808 a 1815.
Los dos ltimos captulos examinan ejemplos que dan prueba de la erudicin
y la perspicacia de Rodrguez Garca; de un lado, la poesa de Victor Hugo
sufri una mutacin despiadada en la pluma traductora de Caro; Victor Hugo,
un autor que la Iglesia catlica en Europa y Amrica se encarg de proscribir y
de poner en el lado de las obras impas vinculadas con el romanticismo liberal,
recibe una modificacin sustancial porque Caro inserta la traduccin de algunos
de sus versos en la matriz catlica intransigente. El pobre poeta Victor Hugo
queda sirviendo, al amplificarse la traduccin de su poema La priere pour tous,
en parte del inventario literario que va a servir de propaganda para instituir
un Estado confesional en Colombia, uno de los propsitos ms evidentes del
poltico y letrado Miguel Antonio Caro.
Si el autor no se hubiese concentrado en el estudio de un caso que, adems y
por supuesto, es muy representativo, habra hallado en otros nombres, de otros
lugares sociales y polticos, el uso del mecanismo de la traduccin con el fin
de consolidar algn proyecto poltico. Pienso, por ejemplo, en el artesano Jos
Leocadio Camacho, un ebanista que tradujo piezas teatrales y difundi noveletas
francesas que terminaron haciendo parte del repertorio simblico de los sectores
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populares de la segunda mitad del siglo XIX; algo semejante puede decirse del
impresor Jos Benito Gaitn, traductor de Camille Flammarion, Allan Kardec
y Felicit Lamennais con el fin de popularizar la adhesin a las heterodoxias del
espiritismo. En fin, muchos otros ejemplos que podran contribuir a descifrar
las tendencias de una poca en que fue evidente una tensa pugna hegemnica
por la imposicin de idearios.
El libro desentraa el mecanismo publicitario que unos idelogos audaces
y pertinaces desplegaron con el fin de darle fundamento a la instauracin de
un orden poltico que, en el caso colombiano, desemboc en el triunfo de un
catolicismo intransigente y en la derrota de las tmidas e incoherentes tentativas
secularizadoras del liberalismo radical. Por muchas razones, los idelogos de la
repblica catlica contaron con dispositivos mucho ms eficaces para divulgar
su ideal de orden poltico: una prensa popular, escritores muy didcticos y
perseverantes, un ambiente intelectual pro-catlico. En la segunda mitad del
siglo XIX, y especialmente despus de 1854, hubo una ofensiva asociativa y
cultural del catolicismo colombiano que opac la tentativa modernizadora
liberal. Este libro, cuya versin en castellano esperamos conocer muy pronto, nos
ayuda a entender la dimensin de la disputa hegemnica que hubo en aquella
poca y, algo muy importante, nos recuerda (porque a veces lo olvidamos) que
hubo un conflicto poltico-religioso que, en buena medida, defini el campo de
fuerzas polticas que se enfrentaron.
Esta obra del profesor Jos Mara Rodrguez hay que leerla por dos razones y
de dos maneras, por lo menos. Primero las razones: porque es un bello ejercicio
de anlisis e interpretacin y porque es un ejemplo de los alcances de una
historia intelectual; y de dos maneras: para entender los vnculos orgnicos entre
literatura y poltica, para entender las exigencias documentales del examen de
una obra y de un autor.
Gilberto Loaiza Cano
Profesor del departamento de Historia, Universidad del Valle

Doctor en Sociologa de la Universidad Paris 3-Iheal
Robin West, Gnero y teora del derecho, Siglo del Hombre Editores y
Universidad de los Andes. Bogot, 2000. pp.177.
El libro Gnero y teora del derecho de Robin West contiene, adems del
trabajo central de la autora, una presentacin de Diego Eduardo Lpez
Medina y un artculo titulado La crtica feminista al derecho, de Isabel
Cristina Jaramillo.
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En la presentacin del libro, Diego Eduardo Lpez se pregunta por qu

existe tanta resistencia a tratar el tema de las teoras feministas del derecho y
recuerda, en ese contexto, la obra Derecho y Pornografa (1997) de Catherine
McKinnon, como fundamental en los estudios que sobre estas teoras se han
realizado. Frente al trabajo de Robin West, afirma que su feminismo jurdico
es interesante porque se construye en el marco de la experiencia personal y
da elementos para hablar de sta, a partir de un discurso feminista orientado
a formular exmenes polticos de gnero sin hacer concesiones benevolentes
a las mujeres. En lo que sigue esta resea se concentra en una revisin, de
acuerdo con el orden del libro, del artculo de Isabel Cristina Jaramillo y del
ensayo central de West.
La crtica feminista al derecho. Isabel Cristina Jaramillo
324
Este artculo acta como prembulo al texto de Robin West, presentando de

manera sinttica, pero con suficientes matices, el contexto en el que se ubica
ste. As, Isabel Cristina Jaramillo hace algunas distinciones fundamentales
sobre feminismo y sobre su relacin con el derecho, que sirven como base
para la comprensin del texto al que precede. El propsito de su artculo es
exponer la relacin entre el feminismo y el derecho a la luz de su complejidad
y riqueza, haciendo la salvedad de que su estudio se refiere especficamente a
los debates tericos y polticos y a las caractersticas del movimiento feminista
en los Estados Unidos.
La autora entiende el derecho como el conjunto de instituciones formales
que regulan la vida en sociedad y considera que ste no poda dejar de ser
un elemento clave para la crtica feminista, al igual que una herramienta
importante para las mujeres en el contexto de su lucha por alcanzar el lugar
que desean tener dentro de la sociedad. A partir de lo anterior, se afirma que
la crtica y los usos del derecho por parte del feminismo son variados segn
el mbito en que se presenten.
En este camino, retoma la concepcin del feminismo como el conjunto de
personas, acciones y teoras que asumen que las sociedades contemporneas
son patriarcales y se comprometen polticamente con la transformacin de
stas.
Frente a la relacin entre feminismo y derecho, Isabel C. Jaramillo expresa
que existe una distincin entre el feminismo como crtico del derecho y
el derecho como herramienta del feminismo. Distinguiendo en la primera
categora la crtica que se hace a los presupuestos del derecho y a sus nociones
fundamentales (mbito de la teora del derecho) y la crtica a las instituciones
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jurdicas actualmente existentes. La presentacin de la crtica feminista se

hace partiendo de tres de sus aspectos: la crtica desde la teora del derecho,
el conjunto de instituciones hacia el cual se han dirigido las crticas feministas
y los mtodos de anlisis jurdico que se han reivindicado como propiamente
feministas.
En lo que tiene que ver con la crtica terica al derecho, la autora resalta
especialmente dos aportes. El primero consiste en haber sealado que el
derecho, al ser producto de sociedades patriarcales, ha sido construido desde
el punto de vista masculino y, por ende, responde a sus valores, necesidades
e intereses. El segundo, es haber mostrado que incluso cuando el derecho
protege los intereses y necesidades de las mujeres en su materializacin, a
travs de instituciones e individuos moldeados por la ideologa patriarcal, se
sigue desfavoreciendo a las mismas.
Frente a las instituciones jurdicas sometidas a la crtica feminista, afirma
que el tipo de crtica y las instituciones a las que se dirige, han variado
segn el tipo de feminismo al que adhiere quien la hace. Por ejemplo, los
esfuerzos de las feministas liberales clsicas se orientaron principalmente
contra las normas jurdicas que excluan a las mujeres de ciertos derechos,
entre ellas la penalizacin del aborto. Posteriormente, el inters se enfoc
en las instituciones polticas, exigiendo, entre otros, el derecho a una igual
participacin en el Estado para garantizar igual representacin. Las crticas
de las feministas liberales sociales y socialistas se orientan hacia lo que se
puede llamar el derecho social (que incluye el derecho laboral y el derecho
relacionado con la provisin de seguridad social), y sus preocupaciones se
relacionan con la posibilidad de que las mujeres cuenten con los recursos
necesarios para lograr una autonoma plena. Las crticas de las feministas
culturales, o de la diferencia, se ubican especialmente en el mbito del
derecho de familia, y las de las feministas radicales se centran en el campo
de los derechos sexuales.
Finalmente, la autora menciona tres mtodos feministas que han orientado
la crtica al derecho. El primero es el de la pregunta por las mujeres, que
introduce la inquietud por las consecuencias diferenciadas por gnero que
pueden resultar de las normas jurdicas en el momento de su aplicacin.
Segundo, el de la razn prctica femenina, que afirma que el examen de la
forma de razonamiento especficamente femenina y de las particularidades
de las mujeres en la aplicacin de las normas jurdicas, debe hacerse desde un
anlisis contextual pero tambin tpico. El tercer, y ltimo mtodo, es el de
la creacin de conciencia, dirigido a la identificacin de los problemas de las
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mujeres a partir de la puesta en comn de las experiencias de vida de stas, lo

que le otorga a este mtodo un efecto de empoderamiento en las participantes.
Gnero y teora del derecho. Robin West
A modo de introduccin, Robin West presenta las intenciones de su texto,
que tiene como punto de partida lo que se entiende en el campo del derecho
por ser humano, examinando de modo especial la denominada tesis de
separacin y su relacin con el feminismo cultural y el feminismo radical. La
primera intencin del ensayo, dividido en tres partes es, entonces, exponer
la idea de que tanto la teora liberal del derecho como la teora crtica del
derecho, a partir de su adhesin a la tesis de separacin, son evidentemente
masculinas.
La tesis de la separacin sostiene que el ser humano est fsicamente
delimitado, separado de los dems seres humanos, lo que segn la autora
no es real para las mujeres gracias a que ellas pueden conectarse directa o
indirectamente con la vida y con otros seres humanos al menos en cuatro
experiencias, todas en relacin con el embarazo real o con su posibilidad: el
embarazo, la penetracin heterosexual, la menstruacin y el amamantamiento.
De lo anterior se desprende una encrucijada compleja en la relacin
entre derecho y feminismo, abordada por la autora en el desarrollo de sus
planteamientos: si el derecho se refiere con seres humanos a hombres y
mujeres, la tesis de la separacin es falsa; si se refiere slo a aquellos para
quienes es vlida la tesis de la separacin, las mujeres no son seres humanos.
Teora masculina del derecho y teora feminista
326
Esta primera parte, al igual que la segunda, contrasta el ser humano

construido y descrito por la teora feminista (no jurdica) con el ser humano
construido por la teora masculina del derecho, partiendo de dos diferencias:
por un lado, las diferencias en la forma en que la teora liberal del derecho y
la teora crtica del derecho conciben lo que la autora llama la experiencia
subjetiva del estado de separacin; por otro lado, las diferencias en que el
feminismo cultural y el feminismo radical ambos adheridos a la tesis de la
conexin entienden la experiencia subjetiva del estado de conexin. De esta
forma, se presenta un contraste entre la nocin de ser humano compleja, y
posiblemente contradictoria, de la teora masculina del derecho y la nocin
de mujer igualmente compleja y posiblemente contradictoria segn la
autora de la teora feminista.
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2010
En lo que se refiere a las teoras del derecho, R. West hace alusin a la

forma convencional de entender a los tericos liberales como leales al ideal
de Estado de derecho y sus virtudes, y a los tericos crticos, usualmente de
izquierda y radicales, como escpticos frente al ideal del Estado de derecho
y a la divisin entre ley y poltica propia de este. Lo anterior, en el camino
de afirmar que, aunque considera errnea tal caracterizacin, no pretende
criticarla sino sugerir otro modo de entender las divisiones de la teora
contempornea del derecho.
En tal sentido, la autora expresa que las dos teoras mencionadas proveen
descripciones fenomenolgicas radicalmente divergentes en lo que tiene que
ver con la tpica experiencia masculina de la inevitabilidad de la separacin
del yo del resto de los individuos de la especie humana y del resto del mundo
natural. Ambas teoras aceptan la tesis de la separacin, ambas entienden
a los seres humanos como materialmente separados los unos de los otros y
ambas conciben este hecho como fundamental para el origen del derecho,
pero sus relatos de la experiencia subjetiva de la separacin fsica de los otros
son diferentes.
Aparentemente dir la autora existen discrepancias en la experiencia
subjetiva individual de estar separado de otros/as, en cuanto los tericos
legales del liberalismo describen una vida interior animada por la libertad y la
autonoma con respecto al otro y amenazada por el peligro de la aniquilacin
por parte de l, mientras los tericos crticos del derecho ven la vida interior
dominada por sentimientos de alienacin y aislamiento con respecto al otro y
motivada por la posibilidad de asociacin y comunidad con l. Para la teora
liberal, que relaciona la separacin con la libertad del individuo y la igualdad,
el bien mximo es la autonoma que otorga la separacin, autonoma que
representa un valor amenazado por la existencia del otro. La teora crtica del
derecho considera que el individuo separado es epistemolgicamente anterior
al colectivo, por lo que hay un anhelo constante de comunidad, de vnculo,
de conexin; el temor no radica en la aniquilacin sino en la alienacin, en
el miedo a la soledad y al aislamiento que la separacin del otro impone al
individuo.
En cuanto a la teora feminista se refiere, la autora plantea que la divisin
propia de la misma parte de las diferencias que se reconocen entre hombres
y mujeres. El punto de vista tradicional afirma que las feministas culturales
encuentran estas diferencias en que las mujeres cran nios y los hombres no,
mientras que para el feminismo radical las mujeres son aquellas a las que los
hombres arrebatan el sexo. Aunque R. West expresa que este ltimo feminismo
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tiene una postura polticamente ms crtica frente a las desigualdades entre

hombres y mujeres, afirma tambin que la caracterizacin convencional
es errnea porque, tanto las feministas culturales como las radicales, son
conscientes de la falta de poder de las mujeres en relacin con los hombres,
y adems el feminismo radical est tan interesado en el embarazo como en la
relacin sexual. Para la autora, la diferencia real entre ambos feminismos est
en los relatos divergentes de la subjetividad del potencial de conexin y de la
subjetividad de la inevitabilidad de la separacin. En este camino, se presenta
una clasificacin alternativa paralela estructuralmente a la caracterizacin de
la diferencia entre la teora legal del liberalismo y la teora crtica del derecho
basada en la idea de que, subyacente al feminismo radical y al cultural, hay una
concepcin del estado existencial de la mujer fundamentada en su potencial de
conexin fsica y material a la vida humana, as como ocurre en las teoras del
derecho con la concepcin del estado existencial del hombre fundamentada
en la inevitabilidad de la separacin fsica de ste respecto a la especie.
La tesis de la conexin consiste en que, a diferencia de los hombres, las
mujeres estn real o potencialmente conectadas a otra vida humana, hecho
material que acarrea consecuencias existenciales. Tanto las feministas radicales
como las culturales adhieren implcitamente a alguna versin de la tesis de
la conexin si se tienen en cuenta que, por un lado, estn de acuerdo en que
las vidas de las mujeres se caracterizan por su potencial de conexin material
con otros/as y, por el otro, ambas proveen relatos opuestos de la experiencia
subjetiva del estado material y existencial de conexin. Segn las feministas
culturales y sus relatos sobre la subjetividad de la mujer, las mujeres valoran
la intimidad y desarrollan una capacidad de sustentar la vida y una tica del
cuidado del otro ser con el que estn conectadas, as como aprenden a temer
la separacin respecto a l. El feminismo cultural sostiene que las mujeres
son ms protectoras, afectuosas y responsables hacia los/as otros/as que los
hombres, siendo la intimidad y la tica del cuidado los valores que implican
el estado existencial de conexin, tanto como la autonoma y la libertad
constituyen para los hombres los valores que implican el estado existencial
de separacin respecto a los otros.
Intentando establecer una comparacin entre el feminismo cultural y la
teora liberal del derecho historias oficiales del feminismo y del derecho,
la autora afirma que aunque ambas posturas tericas conciben un tejido
jerrquico natural de desigualdad, existen diferencias en la relacin de las
mujeres con el/la otro/a, contenida en el feminismo cultural, y la relacin de
los hombres con el otro, contenida en la teora liberal del derecho. En primer
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lugar, el principio hobbesiano de los liberales sostiene que los hombres son
iguales entre s en fuerza, mientras que las mujeres son mucho ms fuertes
que los seres a los que dan origen, o en palabras de la autora: la igualdad
fsica natural entre el yo y el otro en la que insiste Hobbes, es simplemente
falsa con respecto al estado natural de las mujeres.2 Segundo, los hombres
estn naturalmente inclinados a agredir al otro que perciben como vulnerable,
mientras que las mujeres no, ms bien todo lo contrario. Tercero, los hombres
responden a la vulnerabilidad del estado natural de igualdad desarrollando
una tica de autonoma y derechos propios y del otro; las mujeres responden
a su estado natural de desigualdad desarrollando una tica de responsabilidad
y cuidado en relacin con el/la otro/a, que es dependiente y dbil.
Para las feministas radicales la conexin con el/la otro/a es esencialmente
un acto de invasin de la integridad fsica de los cuerpos de las mujeres y de
intrusin en la integridad existencial de sus vidas, por lo que dicha conexin
es la fuente de su miseria, impotencia y subyugacin.
El siguiente cuadro, elaborado por R. West, es til en el camino de sintetizar
los planteamientos anteriores, que concluyen que el ser humano presupuesto
por la teora del derecho excluye a la mujer descrita por el feminismo.
Teora legal
(seres humanos)
La historia oficial
(Liberalismo y feminismo cultural)
La historia no oficial
(Teora crtica y feminismo radical)
Valor
Dao
Anhelo
Autonoma
Aniquilacin, frus- Unin, conexin

tracin
Teora feminista Intimidad

(mujeres)
Separacin
Temor
Alienacin
Individuacin, Invasin, inintegridad

trusin
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Contradicciones fundamentales
Esta parte del ensayo corresponde al segundo propsito de la autora, que
es esquematizar, repasar y reorientar la teora feminista del derecho producida
hasta la poca de elaboracin del texto en cuestin. En este sentido, R. West
explora las implicaciones de la conclusin de la primera parte, para lo cual hace
algunos apuntes ms a la comparacin de las descripciones de la subjetividad
ofrecidas por la teora del derecho y por la teora feminista, a partir de la tesis
que sostiene que ni el feminismo cultural ni la teora liberal del derecho han
producido explicaciones acerca de los relatos aparentemente contradictorios
2 Wesr, Robin (2000), Gnero y teora del derecho. Robin West. Siglo del Hombre Editores y Universidad
de los Andes. Bogot. p.109
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de la subjetividad, ofrecidos respectivamente por el feminismo radical y la

teora crtica del derecho, quienes han abordado el tema extensamente.
La autora expone tres explicaciones de la divergencia entre el valor oficial
y la vida subjetiva en la teora feminista y en la teora legal.
La primera, que aparece tanto en el feminismo radical como en la teora
crtica del derecho, se centra en el concepto psicoanaltico de la negacin.
La alta estima que tienen las mujeres por la intimidad heterosexual (cpula)
constituye una forma de negacin y de colaboracin con el patriarcado y es una
forma de cobarda a partir de la cual las mujeres colaboran con su opresin,
niegan su deseo de libertad y se distancian a s mismas de l a travs de un
falso compromiso con la intimidad, del mismo modo como los seres humanos
niegan sus ansias de unin con el otro y se distancian de stas a partir de un
falso compromiso con los derechos. Se crea un yo falso que se materializa en
la negacin masiva y en la identificacin y colaboracin con los poderes que
causan la opresin.
Una segunda explicacin, que tambin aparece en ambas teoras, se centra
en el concepto gramsciano y marxista de legitimacin y de apologa. Se sostiene
que la intimidad legitima la invasin, por lo que la celebracin de la intimidad
por parte del feminismo cultural es, en esencia, una apologa del patriarcado.
La clase dominante legitima la realidad opresiva de la alienacin, calificndola
de libertad, as como el feminismo cultural califica la invasin de intimidad.
La autora afirma que las dos explicaciones anteriores fracasan en ambas
teoras, su anlisis se centra en la teora feminista. Respalda la tercera explicacin y sugiere cmo puede ser aplicada a algunas contradicciones de la
teora mencionada. Esta explicacin, que slo aparece en la teora crtica del
derecho, est centrada en la nocin de Duncan Kennedy de contradiccin
fundamental y representa un relato de la contradiccin entre los valores
liberales y el deseo subjetivo. R. West afirma que la contradiccin entre la
afirmacin liberal de que los seres humanos valoran la autonoma y temen al
otro, y la afirmacin contraria de que ellos desean la conexin con el otro y temen la alienacin respecto a l, refleja una contradiccin real, experimentada,
en la vida subjetiva, material y natural humana, y no tanto el producto de la
negacin psicoanaltica o de la legitimacin gramsciana. Los seres humanos
valoran tanto la conexin como la autonoma y temen tanto a la aniquilacin
por parte del otro como a la alienacin respecto a l, porque el otro es a la
vez necesario para su existencia continuada y una amenaza para la misma.
Existen valores y deseos contradictorios porque la esencia humana es en s
misma contradictoria.
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Teora feminista del derecho

La tercera parte discute las posibilidades de una teora del derecho verdaderamente feminista, entendida como aquella que estara construida sobre los
aportes del feminismo sobre la verdadera naturaleza de la mujer y no sobre las
ideas masculinas acerca de la naturaleza humana. La distancia existente entre la descripcin de la naturaleza humana elaborada por la teora del derecho
y la descripcin de la mujer desarrollada por la teora feminista, constituye un
obstculo poltico real para el desarrollo de una teora feminista del derecho,
expresin que seguir siendo una anomala conceptual mientras el derecho y
su teora no se tome en serio la humanidad de la mujer. A lo anterior se suma
la necesidad de la abolicin del patriarcado como precondicin poltica de
una verdadera teora del derecho no masculina y feminista y, ms an, para
una teora del derecho sin gnero.
Al afirmar que la teora moderna del derecho es masculina, la autora
quiere decir al menos dos cosas: primero, que los valores, los peligros, la contradiccin fundamental que caracteriza las vidas de las mujeres, no estn
expresados en ningn campo de la doctrina legal. El Estado de derecho no
valora la intimidad, puesto que su valor oficial es la autonoma. En trminos
de la autora, los valores que fluyen en el potencia de conexin fsica de las
mujeres no son reconocidos como tales por el Estado de derecho, y los peligros
que acompaan esa condicin tampoco son reconocidos por l. Segundo, las
teoras del derecho, que abordan la relacin entre las leyes y la vida, hacen
referencia a los hombres, no a las mujeres, lo que significa que las mujeres,
como seres humanos, no son protegidas por las leyes.
Segn R. West, lo que se denomina en el momento de escritura de su ensayo
teora feminista del derecho consiste en dos modestos proyectos. Uno, que
para la autora puede ser llamado teora reconstructivista del derecho, cuya
meta es volver racional la reforma feminista. Otro consistente en desenmascarar el patriarcado, oculto tras un derecho y una teora pretendidamente
neutrales en cuanto al gnero, o dicho de otro modo, el descubrimiento de
lo que ella llama la teora patriarcal del derecho, encubierta bajo el manto
de la teora del derecho. Este segundo proyecto sigue las divisiones metodolgicas de la teora masculina del derecho entre, por un lado, un mtodo
narrativo y fenomenolgico y, por otro lado, un mtodo interpretativo.
La teora narrativa y fenomenolgica del derecho, sea liberal o crtica,
se mueve metodolgicamente desde una descripcin de la justicia, del estado
de naturaleza, o del ser humano que aspira a cierto grado de generalidad,
para contar una historia narrativa acerca de cmo los seres humanos llegan
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a ponerse de acuerdo sobre el Estado de derecho o, alternativamente, una

descripcin fenomenolgica de qu experimenta una persona dentro de un
sistema legal. Este enfoque pretende brindar la historia subjetiva y material
de la experiencia de las mujeres con respecto a la aparicin del Estado de
derecho, afirmando que, antes de dicha aparicin, las mujeres se encargaban
del cuidado y crianza de los/as nios/as, pero al mismo tiempo eran profundamente desiguales frente a los hombres, pues slo ellas eran vulnerables a la
invasin sexual. La llegada del Estado de derecho mejor la calidad de vida de
los hombres, mientras empeor la condicin material de las mujeres y cosific
su vulnerabilidad sexual, dndole al hombre derecho de acceso.
La teora interpretativa se mueve en la direccin contraria, explorando
a las mujeres desde el punto de vista del Estado de derecho, a partir de una
interpretacin del derecho que deriva en una descripcin de la justicia. En
otras palabras, este enfoque relata la historia de la justicia desde el punto de
vista del Estado de derecho, en lugar de la historia de la aparicin del derecho desde el punto de vista de los seres humanos, bajo las limitaciones de la
justicia. Para la autora, en el contexto del enfoque interpretativo las mujeres
son construidas como objetos, como nios en el Estado de derecho.
Conclusin
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La conclusin sugiere cmo podra desarrollarse una teora del derecho

humanista y cmo la teora jurdica feminista puede contribuir a su creacin.
En concordancia con los objetivos del texto, la autora afirma que la tesis de
separacin no es cierta material ni existencialmente para las mujeres y tampoco del todo para los hombres. Tampoco lo es la tesis de la conexin para
las mujeres, ni material ni existencialmente.
Frente a la creacin de una teora feminista del derecho, se afirma que quiz
su mayor obstculo es que sta tiene que confrontar simultneamente tanto
las barreras polticas como conceptuales que impiden la libertad de la mujer.
El feminismo debe entonces imaginar un mundo post-patriarcal, pues sin tal
visin se carece de direccin, y la teora feminista debe aspirar a transformar
tanto las imgenes como el poder, lo simblico y lo prctico. Por su parte, la
teora masculina del derecho debe volverse humanista, y una vez convertida
en teora humanista del derecho, sta debe volverse inmodificada.
El texto de Robin West hace un aporte importante a los estudios de gnero
en relacin con la teora jurdica, abarcando temas que en la dcada de los
setenta, momento en que se publica por primera vez el ensayo, no figuraban
con fuerza en las reflexiones acadmicas. En ese sentido, los planteamientos del
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la autora son tiles en el camino de pensar la relacin entre las reivindicaciones

feministas y el derecho en su doble papel de objeto de crtica y herramienta
de transformacin social. Su intencin de establecer una comparacin entre
las historias oficiales y no oficiales como ella misma las denomina de la
teora feminista y de la teora legal, aporta elementos de anlisis importantes
en la comprensin que se pueda tener de la relacin entre uno y otro campo
terico y en la interpretacin alternativa que se pueda hacer de la misma.
Existen algunos puntos que no quedan muy claros en el desarrollo argumentativo del ensayo. Uno de ellos es el sentido que le otorga la autora a la
direccin de determinacin entre el derecho y las leyes, pues en ocasiones
parece plantear que las teoras del derecho no reconocen a las mujeres porque
el derecho como tal no lo hace, y ste a su vez no las reconoce porque las
leyes no lo hacen, creando la impresin de una cadena lineal y progresiva en
la que las leyes determinan el derecho y ste determina las teoras. Frente a
este punto, no hay un desarrollo suficiente de las ideas que permita entender
con claridad cul es el papel que otorga R. West a las leyes en relacin con
el derecho y desde ah lograr interpretar el papel de las reivindicaciones
feministas al respecto.
Otro punto que vale la pena mencionar hace referencia al hecho de que la
autora parezca no asumir una distincin conceptual entre los trminos mujer
y mujeres, pues en su texto ambas palabras son utilizadas indistintamente.
En el campo del feminismo esta separacin terica ha ido tomando fuerza, y
ha dado lugar a debates interesantes de tipo filosfico, sociolgico y poltico
que pasan por abordar aspectos como la identidad individual y colectiva, la
pluralidad femenina, la relacin entre individuo y sociedad, entre otros.
En general, el ensayo presenta una estructura slida en cuanto su desarrollo responde a los objetivos explcitamente planteados por la autora en un
primer momento. Es un texto que puede brindar bases para el acercamiento
a la relacin entre derecho y gnero en un contexto contemporneo, tanto
desde un ejercicio prctico como terico.
Isabel Cristina Giraldo Quijano

Universidad Icesi
ISSN 1657-6535
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AUTORES DE LOS ARTCULOS

Profesor titular de los cursos de Graduacin y Post-Grado en Derecho
de la Universidad Federal de Santa Catarina (Brasil). Doctor en
Filosofa del Derecho y de Poltica. Socio pleno del Instituto de
Abogados Brasileos (RJ). Investigador del Consejo Nacional
de Desarrollo Cientfico y Tecnolgico de Brasil (CNPq) y de la
Fondazione Cassamarca (Treviso, Itlia). Es un terico del derecho
vinculado a los estudios sobre Pluralismo Jurdico. Uno de los
iniciadores del debate sobre el Derecho Alternativo en el Brasil. Autor
de diversos artculos y libros, entre ellos: Introduccin al pensamiento
crtico (1995); Ideologa, Estado y derecho, Revista de los Tribunales
(1995); Pluralismo jurdico. Fundamentos de una nueva cultura en derecho
(1997); Derecho y justicia en la Amrica indgena: de la conquista a la
colonizaci
Breezy Vizeu
Licenciado en Derecho por la Universidad Estadual de Maring
(2001). Maestra en Derecho por la Universidad Federal de Paran.
Actualmente es profesora de Derecho Civil en la Facultad ParanaenseFAPAR. Tiene experiencia en derecho, con nfasis en el derecho civil
y de familia.
Andrs Botero Bernal
Es abogado y Licenciado en Filosofa y Letras por la Universidad
Pontificia Bolivariana. Doctor en Derecho de la Universidad de
Buenos Aires. Doctorando en Derecho de la Universidad de Huelva
(Espaa). Especialista en Docencia Universitaria de la Universidad
Santo Toms de Medelln, y en Contextualizacin Psicosocial del
Crimen de la Universidad de San Buenaventura. Mster Europeo
Universitario in storia e comparazione delle istituzioni politiche e
giuridiche dei Paesi dell Europa Mediterrnea. Universidades de Messina
(Italia), Milano (Italia), Autnoma de Madrid (Espaa) y Crdoba.
Profesor y coordinador del Departamento de Filosofa del Derecho
de la Universidad de Medelln. Director de la lnea de investigacin
en teora del derecho del Grupo de Investigaciones Jurdicas de la
Universidad de Medelln (Grupo A, Colciencias).
Julin Garca Ramrez
Abogado Universidad de Medelln. Docente de ctedra de la misma
institucin. Candidato a Magster en Derecho, Universidad de
Medelln. Integrante del Grupo de Investigaciones en la lnea Teora
del Derecho del Grupo de Investigaciones Jurdicas de la Universidad
de Medelln (Categora A-Colciencias). Joven Investigador
Colciencias 2010.
ISSN 1657-6535
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2010
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Abogado, con estancia Post Doctoral en Derecho Constitucional como Becario
de la Fundacin Carolina en la Universidad de Navarra, Espaa; Doctor Magna
Cum Laude en Derecho Cannico; es Magster en Relaciones Internacionales y
Magster en Derecho Cannico y posee especializaciones en Biotica, Derechos
Humanos, Liderazgo Estratgico Militar y Derecho Constitucional. Es el Director
del grupo de investigacin en Derecho Pblico Diego de Torres y Moyachoque,
Cacique de Turmequ, en la Universidad de La Sabana, donde adems hace
parte del grupo de investigacin en Justicia, mbito Pblico y Derechos
Humanos y dirige el rea de Derecho Administrativo y Tributario. Investigador
de la Ctedra Garrigues, Miembro de Nmero de la Red Iberoamericana de
Profesores e Investigadores de Derecho Administrativo. Miembro de Nmero
de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, Miembro Correspondiente de
la Academia Chilena de Ciencias Sociales, Polticas y Morales, y Miembro del
Centro Colombiano de Derecho Procesal Constitucional.
Docente e investigadora del Centro de Investigaciones de la Facultad de Derecho
de la Universidad Militar Nueva Granada, directora de la lnea de investigacin
Historia del derecho administrativo en Colombia, correspondiente al grupo de
Derecho Poltico, Categora A Colciencias. Licenciada en Ciencias Sociales
de la Universidad Libre, Especialista en Historia del la Universidad Industrial
de Santander, estudiante de Doctorado en Sociologa Jurdica e Instituciones
Polticas de la Universidad Externado de Colombia.
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Thomas Pogge
Se doctor en Filosofa en la Universidad de Harvard (EEUU) con una tesis
supervisada por John Rawls. Ha sido miembro del Centro de Filosofa Aplicada
y tica Pblica de la Universidad Nacional de Australia (Camberra) y profesor
de Ciencia Poltica de la Universidad de Columbia. Es profesor de Filosofa
y de Asuntos Internacionales en la Universidad de Yale (EEUU). Director
del grupo de investigacin Global Justice Program de la Universidad de Yale.
Autor de numerosos trabajos y artculos, entre los que se destacan: Real World
Justice (2005) y, sobre todo, World Poverty and Human Rights: Cosmopolitan
Responsabilities and Reforms (2002), considerado la obra de referencia sobre
justicia global y que ha sido traducido al castellano por Paids con el ttulo
Pobreza global y derechos humanos (2005).
Oscar Meja Quintana
Filsofo de la Universidad Nacional. Magister en Filosofa Moral y Doctorado
en Filosofa Poltica (Pacific W. University, Los ngeles). Profesor Titular
del Departamento de Ciencia Poltica de la Facultad de Derecho, Ciencias
Polticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia. Lder del grupo
de investigacin Cultura Poltica, Instituciones y Globalizacin y miembro de
los grupos Theseus y Teora Politica Contemporanea en el Departamento de
Ciencia Poltica de la Universidad Nacional. Autor, entre otros, de: Teora
poltica, democracia radical y filosofa del derecho (2005), Democracia y filosofa de
la historia en Amrica Latina (2005).
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2010
Miguel Carbonell
Profesor e Investigador de tiempo completo en el Instituto de Investigaciones
Jurdicas de la UNAM y profesor de la Facultad de Derecho de la misma
Universidad. Doctor de la Universidad Complutense de Madrid, ha enfocado su
trabajo en temas como derecho a la informacin, transparencia gubernamental,
reforma del Estado, juicios orales, derecho a la no discriminacin y polticas
pblicas sobre los derechos sociales. Es autor de un amplio nmero de
publicaciones dentro de las que se destacan: Derecho constitucional y Una historia
de los derechos fundamentales.
Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana, Magster en Derecho de la
Universidad de los Andes y Doctor en Derecho de la misma universidad. Profesor
del Departamento de Historia y Filosofa del Derecho de la Pontificia Universidad
Javeriana, pertenece al grupo de investigacin en Derecho Administrativo de la
Universidad de Andes. Ha publicado en la Revista de Derecho de la Universidad
del Norte, en la Revista jurdica Universitas Humanstica de la Pontificia
Universidad Javeriana Bogot y en la revista Prolegmenos Derechos y Valores
de la Universidad Nueva Granada. Autor del libro Responsabilidad del Estado
Legislador por omisin legislativa publicado por la Pontifcia Universidad Javeriana.
Abogado y filsofo de la Universidad de los Andes. Especialista en Gestin
Pblica e Instituciones Administrativas de esta misma universidad. Labora
como abogado de la firma Arrieta Mantilla & Asociados.
Paula Andrea Cern Arboleda
Abogada y Administradora de Empresas con nfasis en Gestin Organizacional
con grado Cum laude; estudios en postgrados en derecho administrativo, derecho
constitucional y en evaluacin de resultados e impactos de organizaciones
y programas pblicos. Candidata a magister en gestin pblica. Docente
hora ctedra de la Universidad Icesi, de los cursos Derecho Administrativo,
Derecho empresarial y Fundamentos de derecho constitucional. Asimismo,
es Coordinadora del Grupo de Acciones Pblicas Icesi (GAPI), Coordinadora
del Seminario de derecho empresarial de la misma universidad. Ha escrito
los artculos: Eliminacin de las Barreras en el acceso al empleo para la poblacin
discapacitada en la pgina web: www.misemana.com en el blog Injusticias;
Responsabilidad social empresarial en Colombia vista desde el aspecto jurdico
ambiental. Ensayo de grado especializacin, marzo 2010.
Luz Elena Figueroa
Abogada, Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad San
Buenaventura. Litigante en temas laborales, de seguridad social y acciones
pblicas: tutela, populares y de grupo. Docente hora ctedra de la Universidad
Icesi de Cali, del curso Fundamentos de derecho constitucional y del seminario
Mecanismos de proteccin de los derechos humanos y el derecho internacional
humanitario. Ha escrito el artculo Mecanismos de proteccin contra la violencia
intrafamiliar publicado en la Red de Promotores de Derechos Humanos,
Defensora del Pueblo, Bogot. 2001.
ISSN 1657-6535
PRECEDENTE
2010
337
INDICACIONES PARA LOS AUTORES DE LOS

ARTCULOS
Recepcin de artculos
Los artculos postulados a Precedente deben ser artculos inditos
resultado de un ejercicio de investigacin cientfica, reflexin terica
o revisin bibliogrfica.
Es necesario que los artculos postulados no estn participando en
procesos de evaluacin en otras revistas.
Los artculos deben enviarse al correo electrnico precedente@
icesi.edu.co.
Proceso de evaluacin
El Comit Editorial de Precedente ha establecido un proceso de
evaluacin para los artculos que recibe en consideracin. Al recibir
un artculo el Comit Editorial evala la pertinencia acadmica del
mismo y su cumplimiento de las normas editoriales establecidas por
la revista. Luego procede a contactar dos pares acadmicos expertos
en el tema que aborda el artculo para que evalen su originalidad,
actualidad de la bibliografa, dominio de la bibliografa, claridad en la
argumentacin, calidad de la redaccin, calidad cientfica del artculo
y la importancia y pertinencia del tema.
Con base en el concepto de los pares evaluadores el Comit Editorial de la revista toma la decisin final de negar o aprobar con o
sin modificaciones la publicacin del artculo. Cuando se sugieran
modificaciones el autor, ste deber incorpralas en un plazo no mayor
a 20 das. Durante todo el proceso el Comit Editorial asegurar el
anonimato de los pares evaluadores y del autor. La decisin adoptada
por el Comit Editorial acerca de la publicacin del artculo es inobjetable. El Comit editorial o en su defecto el Coordinador editorial de
la publicacin se encargar de informar a los autores oportunamente
del proceso de avaluacin de los artculos y de las decisiones tomadas
al respecto.
Normas editoriales
Los artculos presentados al Comit Editorial de Precedente deben
cumplir con las siguientes normas editoriales:
Extensin entre 15 y 20 pginas, no cuenta la bibliografa, los
anexos, ni los cuadros o imgenes que los artculos puedan tener.
Los artculos debern estar antecedidos por una pgina de presentacin donde aparezca el nombre del autor, seguido de su correo
electrnico y filiacin institucional. Esta pgina tambin deber
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presentar en espaol e ingls el ttulo del artculo, un resumen analtico (de

mximo 100 palabras) y de tres a cinco palabras clave. Finalmente, en una nota
pie de pgina que se desprenda del ttulo, los datos de la investigacin en que
se enmarca el artculo.
El autor del artculo debe tener en cuenta la clasificacin de Colciencias
para garantizar la calidad del artculo objeto de publicacin en revistas. En este
sentido el autor debe indicar en su artculo la categora a la este pertenece. Y
debe recordar que las categoras a, b y c son las que cuentan para indexacin.
Las clasificaciones son:
a) Artculo de investigacin cientfica y tecnolgica. Documento que presenta, de manera detallada, los resultados originales de proyectos terminados
de investigacin. La estructura generalmente utilizada contiene cuatro apartes
importantes: introduccin, metodologa, resultados y conclusiones.
b) Artculo de reflexin. Documento que presenta resultados de investigacin
terminada desde una perspectiva analtica, interpretativa o crtica del autor,
sobre un tema especfico, recurriendo a fuentes originales.
c) Artculo de revisin. Documento resultado de una investigacin terminada donde se analizan, sistematizan e integran los resultados de investigaciones
publicadas o no publicadas, sobre un campo en ciencia o tecnologa, con el fin
de dar cuenta de los avances y las tendencias de desarrollo. Se caracteriza por
presentar una cuidadosa revisin bibliogrfica de por lo menos 50 referencias.
d) Artculo corto. Documento breve que presenta resultados originales
preliminares o parciales de una investigacin cientfica o tecnolgica, que por
lo general requieren de una pronta difusin.
e) Reporte de caso. Documento que presenta los resultados de un estudio
sobre una situacin particular con el fin de dar a conocer las experiencias tcnicas y metodolgicas consideradas en un caso especfico. Incluye una revisin
sistemtica comentada de la literatura sobre casos anlogos.
f) Revisin de tema. Documento resultado de la revisin crtica de la literatura sobre un tema en particular.
g) Cartas al editor. Posiciones crticas, analticas o interpretativas sobre los
documentos publicados en la revista, que a juicio del Comit editorial constituyen un aporte importante a la discusin del tema por parte de la comunidad
cientfica de referencia.
h) Editorial. Documento escrito por el editor, un miembro del comit editorial o un investigador invitado sobre orientaciones en el dominio temtico
de la revista.
i) Traduccin. Traducciones de textos clsicos o de actualidad o transcripciones de documentos histricos o de inters particular en el dominio de
publicacin de la revista.
j) Documento de reflexin no derivado de investigacin.
k) Resea bibliogrfica.
l) Otros
Letra GoudyOSLtBT, tamao 12, espacio sencillo, tamao del papel carta
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2010
y mrgenes de 3cm por cada lado. Los ttulos y subttulos del artculo deben
estar en negrita, en altas y bajas, por ejemplo: Estudios de mujeres e historiografa.
Los autores son responsables de conseguir los permisos necesarios para la
reproduccin de imgenes, ilustraciones, figuras y citas extensas que lo
requieran.
Las notas a pie de pgina se deben usar exclusivamente para hacer aclaraciones o discreciones sobre el texto, no para citar textualmente a un autor
o hacer referencias bibliogrficas.
Las citas debern realizarse dentro del texto siguiendo el formato APA. Entre
parntesis el apellido del autor, seguido de una coma y el ao de edicin, as:
(Prez, 1990).
Para las citas textuales se agregarn dos puntos y el nmero de pgina, as:
(Prez, 1990: 60). Cuando el texto citado tenga menos de 40 palabras slo
se colocan comillas, si supera este lmite se ubicar en un prrafo aparte con
sangra a cada lado y tamao de letra 11:
Leer bien es arriesgarse a mucho. Es dejar vulnerable nuestra identidad, nuestra posesin de nosotros mismos. [...] As debiera ser
cuando tomamos en nuestras manos una gran obra de literatura o
de filosofa, de imaginacin o de doctrina. Puede llegar a poseernos tan completamente que, durante un tiempo, nos tengamos
miedo, nos reconozcamos imperfectamente. Quien haya ledo La
metamorfosis de Kafka y pueda mirarse impvido al espejo ser
capaz, tcnicamente, de leer letra impresa, pero es un analfabeto
en el nico sentido que cuenta (Steiner, 1994: 26).
En las coautoras se deber citar as: el nombre del primer autor seguido de
una coma, agregando la abreviatura et al. en cursiva, ao de la edicin
seguido de dos puntos y el nmero de la pgina, as: (Prez, et al., 1990: 60).
Las abreviaturas Ibd., op. cit y loc. sit quedan excluidas, se escribir el nombre
del autor citado cuantas veces sea necesario.
La informacin completa de los textos citados se colocara al final del artculo
en una pgina titulada Bibliografa.
Libro:
a) De un solo autor
Apellidos, Inicial(es) del nombre (Ao). Ttulo completo del libro (siempre
en cursiva), Editorial, Ciudad.
Bonilla, M. E. (1984). Jaulas, Bogot: Planeta.
b) De dos autores:
Apellidos, Inicial(es) del nombre, y Apellidos, Inicial(es) del nombre (Ao).
Ttulo completo del libro (siempre en cursiva), Ciudad: Editorial.
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2010
341
Builes, C. y Pietagrua A. (1994). De los goces del cuerpo, Medelln: Himeneo.

c) De tres autores o ms
Apellidos, Inicial(es) del nombre, Apellidos, Inicial(es) y Apellidos,
Inicial(es) del nombre (Ao). Ttulo completo del libro (siempre en cursiva),
Ciudad: Editorial.
Jaramillo, M. M., Osorio, B. y Robledo, A. I. (2000). Literatura y narrativa
colombiana del siglo XX, Vol. 1, Bogot: Ministerio de Cultura.
Captulo de libro:
Apellidos, Inicial(es) del nombre (Ao). Ttulo del captulo (siempre
entre comillas), en: Apellido y Nombre del coordinador o compilador, Ttulo
completo del libro (siempre en cursiva), Ciudad: Editorial, pp.
Cortzar, J. (1997). Algunos aspectos del cuento, en: Lauro Zavala, Teoras
del cuento, I: Teoras de los cuentistas, Mxico: UNAM, pp. 60 75.
Artculo de revista:
Apellidos, Inicial(es) del nombre (Ao). Ttulo del artculo (siempre entre
comillas), en: Ttulo de la revista (siempre en cursiva), Vol. (Nmero), pp.
gredo Piedrahita, O. (2002). El Odio es ms fuerte que dios, Poligramas,
1 (17), pp. 63-73.
Artculo de prensa:
Apellidos, Inicial(es) del nombre Ttulo artculo (siempre entre comillas),
Ttulo peridico (siempre en cursiva), Ciudad, da y mes, ao.
Tesis:
342
Apellidos, Inicial(es) del nombre (Ao). Ttulo tesis (siempre entre comillas), Tesis pregrado/PhD/Maestra, Universidad.
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2010
EDITORIAL INSTRUCTIONS FOR AUTHORS

Submission of papers
Papers submitted for publication in the Precedente Journal must be
unpublished articles that result from scientific research, theoretical
reflection, or bibliographical review.
Papers submitted for publication must not be under evaluation or
review for publication in other journals.
Authors are to send their articles at the following e-mail address:
precedente@icesi.edu.co.
Evaluation process
The Editorial Committee at Precedente has established a process to
review articles submitted for consideration. After receiving an article,
the Editorial Committee conducts an assessment to determine the
academic relevance of the article and checks for conformance with
the editorial rules of the journal. Then, the Committee contacts two
academic peers who are experts in the subject matter for them to
read the article and assess the following aspects: originality, current
bibliography, proper use of bibliography, clear arguments, quality of
writing, scientific quality, and significance and relevance of the topic.
Based on the opinion of the academic peers, the Editorial Committee makes a final decision to accept (either with or without modifications) or reject an article for publication. When suggestions are
made, authors are to incorporate them within 20 days. Throughout
the entire process, the Editorial Committee ensures that the identity
of the evaluating peers and authors remain undisclosed to each other.
Decisions made by the Editorial Committee as to the publication of
the articles may not be contested. Either the Editorial Committee or,
in its absence, the Editorial Coordinator is responsible for advising the
authors of the status of the article evaluation process and associated
decisions made in a timely manner.
Editorial rules
The articles submitted to the Editorial Committee at CS must
meet the following editorial rules:
The length of the articles must be from 15 to 20 pages, excluding
bibliographical references, attachments, charts or images that may
be provided in the articles.
The articles must be preceded by a cover page that provides the
authors name followed by his/her e-mail address and organization.
The cover page must also provide the title of the article, a summary
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343
344
(of no more than 100 words), and from three to five key words, in both English
and Spanish.
Lastly, the authors must also include a footnote linked to the article title
with details of the relevant research that provided the framework for the article.
The authors are to take into account the Colciencias classification system in
order to guarantee the quality of their articles for publication in journals. In this
respect, authors must indicate the category to which their articles belong. They
must bear in mind that categories a, b, and c are the ones eligible for indexing.
A description of each kind of classification is provided below:
a) Scientific and technological research article. A document that provides
a detailed discussion of the original results of completed research projects. In
general, it has a structure that consists of four major sections, i.e. introduction,
methodology, results, and conclusions.
b) Reflection article. A document that presents the results of completed
research from the authors analytical, interpretative, or critical perspective with
regard to a specific topic referencing original sources.
c) Review article. A document that results from completed research which
provides an analysis, discussion, and compilation of results of published or
unpublished research in a field of science or technology for the purpose of
reporting on the progress and latest development trends. It is characterized by
incorporating a thorough bibliographic review of at least 50 different references.
d) Short article. A brief document that presents the preliminary or partial
original results of scientific or technological research work which, in general,
need to be disclosed promptly.
e) Case report. A document that discusses the results of a study of a specific
situation aiming at divulging technical and methodological experiences with
a specific case. It includes a systematic review with comments on literature
available regarding similar cases.
f) Topic review. A document that results from a critical review of existing
literature about a specific topic or subject.
g) Letters to the editor. Critical, analytical or interpretative positions with
regard to documents published in the journal which, at the discretion of the
Editorial Committee, provide a significant contribution to the discussion of the
subject on the part of the scientific community.
h) Editorial. A document written by the editor, a member of the editorial
committee, or a guest researcher regarding orientations in the journals field
of specialization.
i) Translation. Translations of classic or current texts or transcriptions of
historical documents or documents of special interest within the journals range
of topics of publication.
j) Reflection document not resulting from research.
k) Bibliographic outline.
l) Other
Font type: Times New Roman, font size 12, single spacing, letter paper size,
PRECEDENTE
2010
and 3-cm margins on each side. The titles and subheadings of the articles
must be written in bold, using capital and small letters. For example: Womens
studies and historiography.
Authors are responsible for obtaining the necessary licenses for reproducing
images, illustrations, charts, and extensive quotations, if so required.
Footnotes are used only for making clarifications or qualifications of the
text, not for textually quoting another author or providing bibliographic
references.
Quotations are provided in the document following APA format guidelines.
The authors last name is provided in parentheses followed by a comma and
the year of the publication, e.g. (Smith, 1990).
A colon and the page number are added in the case of textual quotations,
e.g. (Smith, 1990: 60). When the quoted text is less than 40 words long,
only quotes are provided, but if the text exceeds this limit, then a separate
indented (on both sides) paragraph in font size 11 is provided.
To read well is to take great risks.. It is to make vulnerable our
identity, our self-possession. . [...] This is how it should be when
we take a masterpiece of literature or philosophy, of imagination
or doctrine, in our hands. It can take hold of us to such an extent
that, for some time, we have fear of ourselves, we acknowledge our
own imperfections. Anyone who has read Kafkas Metamorphosis
and can look at himself in the mirror unperturbed is indeed technically able to read the printed word, but is illiterate in the only
sense that matters (Steiner, 1994: 26).
In the case of coauthorship, references to the coauthors are provided as
follows: the first authors name followed by a comma, the abbreviation et al. in
italics, the year of publication followed by a colon, and the page number, e.g.
(Smith, et al., 1990: 60).
The use of the following abbreviations ibid., op. cit, and loc. sit is not allowed.
The quoted authors name is to be provided as many times as necessary.
Complete information about the referenced texts is supplied at the end of
the article in a page titled Bibliography.
a)Book:
By a single author
Last name, name initials (Year). Complete title of the book (always in italics),
Publisher, City.
For ex. Bonilla, M. E. (1984). Jaulas, Bogot: Planeta.
b) By two authors:
Last names, name and last name initials, name initial(s) (Year). Complete
title of the book
(always in italics), City: Publisher. .
For ex. Builes, C. y Pietagrua A. (1994). De los goces del cuerpo, Medelln:
Himeneo.
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c) By three or more authors

Last name, name initials, last names, initial(s), and last names, name initial(s)
(Year). Complete title of the book (always in italics), City: Publisher.
Jaramillo, M. M., Osorio, B. y Robledo, A. I. (2000). Literatura y narrativa
colombiana del siglo XX, Vol. 1, Bogot: Ministry of Culture
Book chapter:
Last name, name initial(s) (Year). Chapter title (always in quotes), from:
Coordinators or compilers last name and name, Complete title of the book
(always in italics), City: Publisher, pp.
For ex. Cortzar, J. (1997). Algunos aspectos del cuento, en: Lauro Zavala,
Teoras del cuento, I: Teoras de los cuentistas, Mxico: UNAM, pp. 60 75.
Journal article:
Last name, name initial(s) (Year). Article title (always in quotes), from:
Name of the journal (always in italics), Vol. (issue), pp.
gredo Piedrahita, O. (2002). Hatred is stronger than God, Poligramas,
1 (17), pp. 63-73.
Press article:
Last name, name initials, article title (always in quotes), newspaper title
(always in italics), city, day, month, and year.
Thesis:
Last name, name initials (Year). Thesis title (always in quotes), undergraduate, graduate, or doctoral thesis, University.
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PRECEDENTE
2010
Esta obra se termin de imprimir en el mes de noviembre

de 2010 en los talleres grficos de Litocencoa Impresin
digital (litoclientes@litocencoa.com), Cali, Colombia.
En su preparacin, hecha en la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la Universidad Icesi, se utilizaron
tipos Goudy Old Style BT 11,5 / 14 y 11 / 12. La edicin
consta de 300 ejemplares.

Anuario Precedente (2010) - Universidad de Cali

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PRECEDENTE

Esta es una publicacin de la Facultad de

Precedente es el Anuario jurdico de la Facultad de Derecho y Ciencias

Derechos reservados de autor

Correspondencia y sitio web:

E-mail address for correspondence and website:

La Constitucin Republicana de 1934 en El Brasil, al introducir

Este estudio tiene por objeto identificar la existencia de una

afirmar la permanencia inmvil de la antigua legislacin portuguesa

Andrs Botero Bernal

Este artculo propone y aclara conceptos bsicos para la iushistoria.

Julin Garca Ramrez

La necesidad de repensar el estatuto epistemolgico de la Historia

Hernn Alejandro Olano Garca

Diez das despus de presentarse la independencia de Santa Fe de

Jacqueline Blanco Blanco

Las denominadas minoras tnicas en Colombia corresponden a

un Estado mundial posible; despus en el cosmopolitismo de justicia

Oscar Meja Quintana

En este artculo el autor hace una revisin histrica de las cartas

Juan Pablo Sarmiento Erazo

Jorge Augusto Tirado

Luz Elena Figueroa Gmez y Paula Andrea Cern Arboleda

En este artculo se presentan algunos resultados de investigacin

de eficacia desde la doctrina y la jurisprudencia constitucional, y se

Reseas, notas y noticias

The Signature of All Things: On the Method, Giorgio Agamben (Andrs

AUTORES DE LOS ARTCULOS

INDICACIONES PARA TRABAJOS

El primer nmero de Precedente, Anuario Jurdico, apareci en el

derechos. Estos a su vez encuentran profundas interrelaciones con cuestiones o

HISTORIA DEL DERECHO

Andrs Botero Bernal

Julin Garca Ramrez

Hernn Alejandro Olano Garca

Jacqueline Blanco Blanco

Antonio Carlos Wolkmer

Universidade Federal de Santa Catarina, Brasil

Para una historicidad de los derechos sociales en el

PRECEDENTE, AO 2010, 17-28. CALI COLOMBIA

PARA UNA HISTORICIDAD DE LOS

Naturalmente, el pacto poltico-constitucional no se agota en los lmites

Etapas histricas del constitucionalismo occidental

PRECEDENTE, AO 2010, 17-28. CALI COLOMBIA

ANTONIO CARLOS WOLKMER

de abstraccin, acostumbran ser incluidas en un contexto mayor, denominado

PARA UNA HISTORICIDAD DE LOS

Por su parte, la Constitucin de la Repblica de Weimar fue el punto de mayor

PRECEDENTE, AO 2010, 17-28. CALI COLOMBIA

ANTONIO CARLOS WOLKMER

tante, en el centro de un esfuerzo ms amplio de lograr, autoritariamente, el

PARA UNA HISTORICIDAD DE LOS

una concordancia diseminada, antes de 1930, en cuanto a la necesidad urgente

La revolucin del 30 acaba extinguiendo la preponderancia de la burguesa

PRECEDENTE, AO 2010, 17-28. CALI COLOMBIA

ANTONIO CARLOS WOLKMER

Vale la pena resaltar la controversia existente entre los diversos intrpretes

PARA UNA HISTORICIDAD DE LOS

tuyndose en temas de luchas y debates incansables de los trabajadores desde

PRECEDENTE, AO 2010, 17-28. CALI COLOMBIA

ANTONIO CARLOS WOLKMER

calizacin de las clases patronales y trabajadoras, no obstante ser facultativa,

PARA UNA HISTORICIDAD DE LOS

PRECEDENTE, AO 2010, 17-28. CALI COLOMBIA