La Expulsin de Extranjeros en el Derecho Penal.

Una realidad en Espaa, un

a posibilidad en Chile - Salinero Echeverra, Sebastin
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Voces: PENAL - EXPULSIN DEL PAS - DERECHO DE RESIDENCIA - DERECHO COMPARADO
Ttulo: La Expulsin de Extranjeros en el Derecho Penal. Una realidad en Espaa, una p
osibilidad en Chile
Autor: Salinero Echeverra, Sebastin - Ver ms artculos del autor
Cita: MJD517
Producto: Microjuris

Sumario:
I.- Introduccin; II.- Evolucin histrica de la expulsin de extranjeros en Espaa; III.La expulsin de extranjeros en Chile; IV.- El modelo espaol como fuente para el pr
oyecto de expulsin en Chile; V.- Poltica criminal y expulsin; VI.- Anlisis jurdico pe
nal de la expulsin de extranjeros. Revisin paralela; VII.- Conclusiones; VIII.- No
tas y referencias bibliogrficas.
NdR. Investigacin publicada en Revista Poltica Criminal,Vol 6 N 11. 2011. pp 106 141 (*)
Por Sebastin Salinero Echeverra(**)
Resumen
El artculo analiza desde un prisma jurdico penal critico la institucin de la expuls
in de extranjeros, la cual se ha instalado de manera novedosa en el proyecto de l
ey impulsado en Chile, tendiente a modificar la Ley N 18.216 , sobre medidas alt
ernativas a las penas privativas o restrictivas de libertad. El autor identifica
y compara esta institucin con la existente en el Derecho penal espaol desde el ao
1995, la cual sita como fuente directa de su generacin (u origen); describe y apre
cia su historia, su naturaleza jurdica, su mbito de aplicacin, sus efectos legales
y sus posibles fines poltico criminal. Finalmente, realiza una serie de conclusio
nes de carcter crtico y se manifiesta contrario al proyecto legislativo.
Palabras clave
Expulsin, extranjeros, Chile, Espaa, residencia legal.
Abstract
This article analyzes -from a criminal law perspective- the establishment of the
expulsion of foreigners, which has been installed in a new way in the bill amen
ding Law N18.216, regarding alternative measures to imprisonment. The author iden

tifies and compares this establishment with the current one in the Spanish Crimi
nal Law of 1995, which he considers as a direct source; he also describes and ap
preciates the history of this establishment, its legal nature, scope, legal purp
oses, and its possible criminal policy aims. Finally, he draws a series of criti
cal conclusions on the expulsion of foreigners.
Key words
Expulsion, foreigners, Chile, Spain, legal residence.
I. INTRODUCCIN
Chile un pas de poco ms de 17 millones de habitantes, (1) cuenta con una incipient
e y pujante inmigracin dada su solidez econmica en la regin y la apertura de sus fr
onteras sin restricciones. Segn el ltimo informe de la Organizacin Internacional pa
ra las Migraciones, Chile pas de tener 177.000 inmigrantes en el ao 2000 a ms de 23
1.000 en 2005. (2) Sin embargo, el Departamento de Extranjera y Migracin contabili
z 352.344 personas a diciembre de 2009. (3) El crecimiento inmigratorio entre los
aos 2000 y 2009 se ha duplicado, es el ms alto que ha experimentado la regin. (4)
Por su parte, Espaa es un pas multicultural, multirracial, plurireligioso, plurili
ngistico, (5) donde los extranjeros regulares que residen, alcanzaron en el ao 200
8 algo ms de 4 millones cuatrocientas mil personas. (6) Desde el ao 1998 al 2008,
se reporta un incremento de la tasa de inmigrantes regulares en el orden del 520
%. Si a estas cifras oficiales, sumamos el contingente de inmigrantes irregulare
s o tambin llamados "sin papeles", los cuales se sitan en cifras cercanas a 300.00
0 personas, tenemos como resultado que ms del 11% de las personas que habitan Esp
aa son inmigrantes. (7)
Sin duda, los inmigrantes en su conjunto -regulares o no-, y sea cualquiera el p
as donde estn situados, son un colectivo que contribuye de distintas maneras en la
s diversas reas de la sociedad, sean laborales, culturales, educacionales, etc. N
o obstante ello, en el caso de Espaa, el ordenamiento jurdico penal reacciona fren
te a estos sujetos, o mejor dicho frente al grupo de los que no tienen residenci
a legal, con la medida de la expulsin, la cual opera no slo de manera desigualitar
ia o desproporcional, sino que restndole valor a la vigencia de la norma penal y,
sobre todo, en desprecio de la vctima del delito y del bien jurdico protegido por
el Derecho.
Por su parte, el Gobierno de Chile mediante una indicacin al Proyecto de Ley tend
iente a modificar la Ley N 18.216, sobre medidas alternativas a las penas privati
vas o restrictivas de libertad (en adelante, el PLMMA), quiere recoger, malament
e a nuestro juicio, en el ordenamiento jurdico penal chileno la institucin de la e
xpulsin de extranjeros sin residencia legal. (8)
En este trabajo se pretende analizar desde un prisma jurdico penal crtico esta eve
ntual expulsin de extranjeros, cuya normativizacin se contempla en el artculo 35
del PLMMA, el cual establece lo siguiente:
"Si el condenado a una pena igual o inferior a cinco aos de presidio o reclusin me
nor en su grado mximo fuere un extranjero que no residiere legalmente en el pas, e
l juez podr sustituir el cumplimiento de la pena privativa de la libertad por su
expulsin del territorio nacional, salvo que el condenado acredite tener arraigo f
amiliar o social, o que desarrolle permanentemente un trabajo remunerado, pudien
do solicitarse informe a Gendarmera de Chile, para efectos de la sustitucin de la
pena privativa de la libertad de conformidad con lo dispuesto en los artculos 1 y
siguientes. Asimismo, previa solicitud del Ministerio Pblico, el juez podr ordena
r el cumplimiento de la pena privativa de libertad, si la naturaleza del delito
o las circunstancias de comisin lo justificaren.

A esta audiencia, deber ser citado el Ministerio del Interior, a objeto que se pr
onuncie sobre la conveniencia de la sustitucin de la pena privativa de la liberta
d por la expulsin del territorio nacional. Si se ordenare la expulsin, deber oficia
rse al Departamento de Extranjera del Ministerio del Interior, para efectos de qu
e lleve a cabo la implementacin de esta medida, debiendo mantenerse bajo la custo
dia de Gendarmera de Chile en el tiempo que medie entre la dictacin de la sentenci
a condenatoria y la expulsin definitiva del territorio de la Repblica"
El anlisis lo realizaremos a partir de lo que creemos que es la norma jurdica ment
ora del proyecto sobre expulsin de extranjeros en Chile, esto es, el artculo 89 de
l Cdigo Penal espaol. (9) Desde ese plano, pretendemos conocer el origen de esta i
nstitucin, las razones poltico criminales que demandaron su gnesis, su naturaleza j
urdica, su contenido y efectos. As, al exponer su estructura, estaremos en condici
ones de criticar con cierto acierto, su lgubre identidad jurdica, la deficiente fi
nalidad perseguida y la infraccin de derechos que genera. Todas ellas, darn cuenta
que de recogerse por el legislador chileno la expulsin de extranjeros, nos enfre
ntemos a una nueva institucionalidad que afecte no slo derechos del propio extran
jero, sino de la vctima del delito y de la propia sociedad chilena en su conjunto
.
II. EVOLUCIN HISTRICA DE LA EXPULSIN DE EXTRANJEROS EN ESPAA
Con la LO 7/1985, de 1 de julio, denominada Ley Orgnica de Derechos y Libertades
de los Extranjeros en Espaa, ms conocida como "Ley de Extranjera" (en adelante, LEX
), se comienza a regular la situacin de extranjeros que comparecen ante tribunale
s espaoles por delitos cometidos dentro de este territorio.
Su finalidad era favorecer un censo real de los extranjeros que vivan en Espaa y a
dems aplicar medidas que favorecieran la expulsin de los que se encontraban en sit
uacin irregular. (10)
En lo que atae especficamente a la expulsin, la LO 7/1985 instaura el modelo de sus
titucin del proceso penal y de la pena, por la expulsin del territorio espaol de lo
s extranjeros no comunitarios.
Esta sustitucin se poda presentar en dos escenarios posibles. En primer lugar, res
pecto del extranjero que en un proceso penal era "encartado" por delitos menos g
raves, es decir, aquellos castigados con una pena de seis aos de prisin, segn el Cdi
go Penal de la poca, ya fuere por hechos cometidos con anterioridad al procedimie
nto de expulsin o con posterioridad al mismo. En segundo lugar, se permita la sust
itucin de la pena a la cual eran condenados los extranjeros por sentencia firme,
en caso de delito menos grave, por la expulsin del territorio espaol.
Sin perjuicio del Proyecto de Ley Orgnica del Cdigo Penal 102/1992, de 23 de Septi
embre, (11) el primer Cdigo Penal que recoge la expulsin de extranjeros, claro que
con una marcada distancia de la reconocida en el actual cuerpo punitivo, fue el
del ao 1928, el cual, como se sabe, se insertaba en una etapa histrica y poltica la de la dictadura de Primo de Rivera- muy distinta a la actual. Es precisamente
en los artculos 99 y 130 del referido Cdigo donde, (12) por primera vez en la his
toria de Espaa, aparece la institucin de la expulsin de los extranjeros como consec
uencia de la comisin de delitos. (13)
Posteriormente, con la entrada en vigencia del Cdigo Penal de 1995 se pone fin a
cualquier crtica, por lo menos de carcter formal relativa a la expulsin, y se mater
ializa esta consecuencia jurdica penal, especficamente en los artculos 89 y 108. El
primero referido a la sustitucin de una pena y el segundo a la sustitucin de una
medida de seguridad. Para la utilizacin de este sustituto penal se estaba -y se s
igue estando- a la pena asignada al delito, sustituyndose totalmente las que sean
inferiores a seis aos. Tambin se permita la sustitucin por la expulsin tratndose de
enas iguales o superiores a 6 aos, slo en el caso del ltimo cuarto de la pena. Por

otra parte, para la procedencia de la expulsin sustitutiva de una medida de segur

idad se requera que estuvisemos en presencia de una medida de seguridad privativa
de libertad. En ambos casos de sustitucin -ya sea de la pena o de la medida de se
guridad- por la expulsin, su procedencia estaba entregada de manera discrecional
o facultativa al juez o tribunal.
Tanto la expulsin, como alternativa a la pena, como la expulsin alternativa a una
medida de seguridad, consagradas en la LO 10/1995, encuentran parte de su redacc
in original en la Ley de Extranjera de 1985 (14) y en la derogada Ley de Peligrosi
dad y Rehabilitacin Social. (15)
Con el Cdigo Penal espaol de 1995, se pone fin a la exclusiva regulacin administrat
iva de la expulsin. Ahora esta institucin tiene un desarrollo dual, tanto penal co
mo administrativo. La primera ejercida por el Cdigo Penal y la segunda por la LO
7/1985, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin so
cial. Todo, sin perjuicio que lo que realmente existi, fue el traslado sistemtico
de la expulsin de una legislacin penal especial al Cdigo Penal como principal texto
punitivo. (16)
La primera reforma del artculo 89, tras la vigencia del Cdigo Penal de 1995, fue r
ealizada a travs de la Ley Orgnica 8/2000, de reforma a la Ley de Extranjera, que i
ntrodujo un nmero 4 en el artculo 89 en el que se prohiba -y se sigue prohibiendo- l
a sustitucin de la pena por la medida de expulsin respecto a determinados y concre
tos delitos relacionados con el trfico ilegal de mano de obra y/o empleo de sbdito
s extranjeros, en los delitos contra los derechos de los extranjeros y en el fav
orecimiento o integracin en asociaciones ilcitas dedicadas al trfico ilegal de pers
onas. Prohibicin esta que, como seala Muoz Lorente, tiene todo sentido de cara a ev
itar la continuidad delictiva que, casi con toda seguridad, se dara si la pena pr
ivativa de libertad se sustituyese por la expulsin del territorio nacional. As, pe
nsemos en los patrones de las denominadas "pateras" a quienes, tras ser condenad
as, se les sustituyese la pena por la expulsin, la continuidad delictiva sera casi
segura -al da siguiente de la expulsin podran seguir patroneando nuevas "pateras"y el efecto crimingeno respecto a otros sujetos seria claro, dado que se estara e
nviando el mensaje de que la conducta de patronear "pateras" no es delictiva en
Espaa o, si lo es, no tiene ningn tipo de consecuencia penal salvo la de ser repat
riado que, como se podr comprender, no es percibido por tales sujetos como un mal
. (17)
Luego, tras la reforma -no ajena de crticas- (18) efectuada por la Ley Orgnica 11/
2003, de 29 de septiembre, (19) sobre medidas concretas en materia de seguridad
ciudadana, violencia domstica e integracin social de los extranjeros, (20) los artc
ulos 89 y 108 del Cdigo Penal conminan al juez o tribunal a sustituir las penas p
rivativas de libertad y medidas de seguridad impuestas a un extranjero no reside
nte legalmente en Espaa por su expulsin del territorio nacional. La reforma se enc
amin principalmente a lograr que la expulsin constituya la regla y el cumplimiento
efectivo de la pena o medida de seguridad su excepcin. (21) Este carcter mecnico q
ue el legislador revisti a la expulsin, como veremos ms adelante, fue matizado por
la interpretacin que del precepto hizo el Tribunal Supremo. (22)
Por ltimo, mediante reforma de LO 5/2010, de 22 de junio, se modific el Cdigo Penal
espaol. (23) Dentro del masivo cmulo de modificaciones e incorporacin de nuevas in
stituciones al ordenamiento jurdico penal espaol, la norma del artculo 89 sufre sev
eros cambios.
El nuevo texto legal qued redactado de la siguiente manera:
"1. Las penas privativas de libertad inferiores a seis aos impuestas a un extranj
ero no residente legalmente en Espaa sern sustituidas en la sentencia por su expul
sin del territorio espaol, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del pena
do, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie

razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciari

o en Espaa.
Tambin podr acordarse la expulsin en auto motivado posterior, previa audiencia del
penado, del Ministerio Fiscal y de las dems partes personadas.
2. El extranjero no podr regresar a Espaa en un plazo de cinco a diez aos,
contados desde la fecha de su expulsin, atendidas la duracin de la pena
sustituida y las circunstancias personales del penado.
3. La expulsin llevar consigo el archivo de cualquier procedimiento
administrativo que tuviera por objeto la autorizacin para residir o trabajar en
Espaa.
4. Si el extranjero expulsado regresara a Espaa antes de transcurrir el perodo de
tiempo establecido judicialmente, cumplir las penas que fueron sustituidas. No ob
stante, si fuera sorprendido en la frontera, ser expulsado directamente por la au
toridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibicin de en
trada en su integridad.
5. Los jueces o tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia
del penado y de las partes personadas, acordarn en sentencia, o durante su ejecu
cin, la expulsin del territorio nacional del extranjero no residente legalmente en
Espaa, que hubiera de cumplir o estuviera cumpliendo cualquier pena privativa de
libertad, para el caso de que hubiera accedido al tercer grado penitenciario o
cumplido las tres cuartas partes de la condena, salvo que previa audiencia del M
inisterio Fiscal y de forma motivada aprecien razones que justifiquen el cumplim
iento en Espaa.
6. Cuando, al acordarse la expulsin en cualquiera de los supuestos previstos en e
ste artculo, el extranjero no se encuentre o no quede efectivamente privado de li
bertad en ejecucin de la pena impuesta, el Juez o Tribunal podr acordar, con el fi
n de asegurar la expulsin, su ingreso en un centro de internamiento de extranjero
s, en los trminos y con los lmites y garantas previstos en la Ley para la expulsin g
ubernativa.
En todo caso, si acordada la sustitucin de la pena privativa de libertad por la e
xpulsin, sta no pudiera llevarse a efecto, se proceder a la ejecucin de la pena orig
inariamente impuesta o del perodo de condena pendiente, o a la aplicacin, en su ca
so, de la suspensin de la ejecucin de la misma o su sustitucin en los trminos del ar
tculo 88 de este Cdigo.
7. Las disposiciones establecidas en los apartados anteriores no sern de
aplicacin a los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisin de
delitos a que se refieren los artculos 312, 313 y 318 bis de este Cdigo."
El objetivo de esta modificacin no es explicado en la exposicin de motivos de la L
ey. Empero, a nuestro juicio, la expulsin es revitalizada de manera de endurecer
sus consecuencias, ampliar los supuestos de su procedencia y regular situaciones
problemticas que se daban en el foro de los tribunales, donde existan interpretac
iones diversas y en la mayora de los casos se resolva con un criterio "Pro-extranj
ero", de esta manera la expulsin pasaba de ser la regla general automtica a la exc
epcin.

En definitiva, con esta modificacin se busca que la expulsin como consecuencia jurd
ica no caiga en el desuso generalizado que ti a los tribunales espaoles en el lustr
o anterior.
III. LA EXPULSIN DE EXTRANJEROS EN CHILE
En Chile, lo que dice relacin con extranjera se encuentra regulado en el Decreto L
ey N 1094 de 1975 , tambin denominado Ley de Extranjera (en adelante, LECH), Decre
to Supremo N 597 de 1984 , sobre Reglamento de Extranjera y Decreto Supremo N 5.14
2 de 1960 (en adelante, RLECH), el que rene disposiciones sobre nacionalizacin d
e extranjeros.
Las exigencias, condiciones y prohibiciones que establece la legislacin son numer
osas y de variada ndole. En primer lugar se encuentran todos aquellos extranjeros
que ingresen al pas no obstante afectarles alguna de las prohibiciones que estab
lece el Reglamento de Extranjera para el ingreso; o aquellos que despus de haber i
ngresado al pas incurren en fomentar doctrinas o realizan actividades contrarias
al rgimen democrtico, atentan contra la seguridad exterior, seguridad interior u o
rden pblico o se dedican al trfico de drogas, contrabando o trata de blancas. A to
das estas personas, as como a quienes falsifiquen su documentacin, se les rechazarn
las solicitudes de visa o de prrroga de visa y debern abandonar el pas o ser expul
sados conforme al procedimiento de expulsin.

Asimilado esto, debemos indicar que la expulsin de extranjeros sin residencia leg
al en el pas, desde la perspectiva penal, no sera del todo novedosa en la legislac
in chilena. Efectivamente, la LECH contempla una serie de disposiciones que a nue
stro juicio tienen naturaleza penal, pues, existe una descripcin tpica sancionada
con una pena. As, esta legislacin que en general es de naturaleza administrativa,
contempla en su articulado la sancin de expulsin que se aplicara en los siguientes
casos: a) A los extranjeros que ingresen al pas o intenten egresar de l, valindose
de documentos falsificados, adulterados o expedidos a nombre de otra persona o h
agan uso de ellos durante su residencia. Estos sern sancionados con pena de prisin
de 3 aos y 1 da a 5 aos, debiendo disponerse, adems, su expulsin, la que se llevar a
efecto tan pronto el afectado cumpla la pena impuesta. En estos delitos no proce
de la remisin condicional de la pena; (24) b) Asimismo, se sanciona a los extranj
eros que ingresen al pas o intenten egresar de l clandestinamente, con la pena de
prisin de 3 aos y 1 da a 5 aos. Si lo hicieren por lugares no habilitados, la pena s
er de prisin desde 61 das a 5 aos y si entraren al pas existiendo a su respecto causa
de impedimento o prohibicin de ingreso, sern sancionados con la pena de prisin de
3 aos y 1 da a 10 aos. Una vez cumplida la pena impuesta en los casos precedentemen
te sealados, los extranjeros sern expulsados del territorio nacional; (25) c) Tamb
in son sancionados los extranjeros que continuaren residiendo en el pas despus de h
aberse vencido sus plazos de residencia legal o los extranjeros que durante su p
ermanencia en el pas no dieren cumplimiento oportuno a la obligacin de empadronars
e, de obtener documento de identidad, de comunicar a la autoridad cuando corresp
onda, el cambio de domicilio o actividades, con multa, sin perjuicio de que pued
a disponerse su abandono obligado del pas o su expulsin. (26)
La medida de expulsin de los extranjeros debe ser dispuesta por Decreto Supremo f
undado, suscrito por el Ministro del Interior. No obstante, tratndose de los extr
anjeros que sean titulares de permiso de turismo o prolonguen su permanencia con
dicho permiso vencido, la expulsin es dispuesta por resolucin del Intendente Regi
onal respectivo. (27)
La expulsin se ejec uta materialmente conforme al Decreto Supremo N 597 de 1984, s
obre Reglamento de Extranjera, donde se debe transcribir la orden de expulsin a la
Polica de Investigaciones de Chile para su ejecucin y deber ser notificada por es
crito y personalmente al afectado, por la misma autoridad policial. El extranjer
o afectado con una medida de expulsin, durante el acto de notificacin, podr manifes
tar su intencin de recurrir en contra de la medida o conformarse con ella. (28)

Lo interesante de esta normativa radica, a nuestro entender, en dos puntos: el p

rimero, que no obstante ser una legislacin administrativa, a lo menos desde la pe
rspectiva orgnica, contempla infracciones penales, las cuales deben ser sustancia
das y juzgadas en sede criminal; y en segundo trmino, se privilegia un criterio d
e prevencin general, al exigirse el cumplimiento de la pena impuesta para la infr
accin respectiva, debiendo luego, ejecutarse la expulsin que es resorte privativo
de la administracin.
Sin perjuicio de lo anterior, los supuestos de expulsin del legislador chileno se
refieren, en general, a infracciones sobre ingreso, salida y permanencia de ext
ranjeros en Chile. Su existencia y fines son absolutamente distintos a la que se
pretenden en el PLMMA, los que tienen un carcter inminentemente administrativo q
ue busca el control de los flujos migratorios desde y hacia Chile.
Para terminar este captulo, es necesario hacer presente un hecho de indudable rel
evancia: el PLMMA en lo que se refiere a la expulsin, la concibe como un instrume
nto discrecional y no obligatorio para el juzgador. El artculo 35 utiliza la voz
"podr", con lo que se quiere especificar que la expulsin no opera como un sustitut
ivo obligatorio para el juez o tribunal, sino que stos, en un anlisis de las concr
etas circunstancias del caso y la persona del extranjero, decidirn o no sobre la
procedencia de la expulsin. Es a lo mejor en este punto, en donde a pesar de la g
ran similitud entre la norma espaola y el proyecto chileno, se marca una diferenc
ia importante entre ambas normas jurdico penales.
IV. EL MODELO ESPAOL COMO FUENTE PARA EL PROYECTO DE EXPULSIN EN CHILE
Como se podr advertir y como revisaremos en los ttulos siguientes, no slo existen c
laras semejanzas semnticas entre el artculo 89 del Cdigo Penal espaol (en adelante
CPe) y el pretendido artculo 35 de la PLMMA, sino tambin existe un innegable parec
ido en la estructura jurdica de ambas normas: a) sustitucin total de una pena: pen
as iguales o inferiores a 5 aos de presidio o reclusin menor en su grado mximo para
el caso chileno y penas iguales o inferiores a 6 aos para el caso espaol; b) suje
to objeto de la expulsin: extranjero sin residencia legal; c) fundamento para la
negativa de la expulsin: residencia legal en Chile o Espaa; d) legitimacin activa:
con ciertos matices, Ministerio Fiscal en Espaa y Ministerio Pblico en Chile; e) f
ormalidad procesal de una audiencia para la procedencia de la expulsin: con la co
mparecencia de las partes en el proceso en Espaa y del Ministerio del Interior en
Chile, y; f) ejecucin de la pena privativa de libertad: si la naturaleza del del
ito o las circunstancias de comisin lo justifican en el caso chileno y razones ju
stificadas en el caso espaol.
Lo anterior, hace que existan claros antecedentes que la norma espaola sirvi de mo
delo para esta incipiente proposicin de ley, y por ltimo, se puede agregar como fu
ndamento que justificara la norma espaola como modelo del proyecto chileno, el hec
ho que histricamente hemos recurrido al legislador espaol como fuente para nuestro
Derecho penal. En efecto, aunque sea una obviedad recordarlo, la base del Proye
cto de nuestro Cdigo Penal de 1874 fue el Cdigo Penal Espaol de 1848/1850. Secundar
iamente se tuvo tambin en vista el Cdigo belga de 1867, recomendado por el Ministr
o de Justicia. La otra gran fuente de inspiracin para la doctrina penal chilena h
a sido la origen germnico, no obstante para el caso particular de la propuesta le
gislativa, el recurso a esta fuente debe ser negado, dado que si bien se contemp
la la expulsin de extranjeros en el ordenamiento alemn, esta tiene otra estructura
y caractersticas que la separan del proyecto legal chileno y la acercan al denom
inado Derecho Administrativo sancionador.
V. POLTICA CRIMINAL Y EXPULSIN
Las razones poltico criminales en las cuales se asienta la expulsin en el ordenami

ento espaol son de variada ndole. Incluso algunos estiman que se encuentran oculta
s, y las razones que se dan en el texto expreso de la ley son insuficientes para
entender el verdadero significado de la expulsin. (29)
En efecto, la LO 11/2003 en su exposicin de motivos aduce como razn, la necesidad
de evitar que la pena y su cumplimiento se conviertan en formas de permanencia e
n Espaa quebrantando as de manera radical el sentido del ordenamiento jurdico en su
conjunto. (30) Correspondera aparentemente a una poltica criminal vinculada a una
poltica de extranjera, que persigue controlar los flujos migratorios hacia Espaa.
As, de cierto modo el legislador est motivado por razones de prevencin general. Sin
embargo, como indica Mir Llinares, la argumentacin del legislador no se sostiene
porque siempre queda a salvo, luego del cumplimiento de la pena por parte del ex
tranjero, la aplicacin de la medida administrativa de expulsin. (31) Por otra part
e, esta afirmacin tambin carece de sustento emprico que confirme que efectivamente
existe el fenmeno de la comisin de delitos con la finalidad de permanecer en terri
torio espaol. (32)
Por otro lado, un sector doctrinal ha sealado que la expulsin descansa en la dific
ultad de reinsercin social por falta de arraigo que tienen los inmigrantes irregu
lares en el evento de cumplir penas en Espaa. Al respecto, como correctamente enf
atizan Cancio Meli y Maraver Gmez, esta afirmacin no se encuentra demostrada y no p
uede servir para justificar la exclusin absoluta del inmigrante de los fines cons
titucionales de reeducacin y reinsercin de las penas, (33) sin perjuicio de que, l
as posibilidades de reinsercin dependern de las circunstancias de cada sujeto en p
articular. (34)
Otro sector doctrinal afirma la conveniencia de la medida en orden a controlar l
a calidad del inmigrante. (35) Adems de poco afortunado este postulado por atenta
r contra la dignidad de las personas y a la igualdad de las mismas, no merece ma
yor anlisis.
Tambin se ha sealado que la razn fundamental de esta medida obedece a la necesidad
de desmasificar las crceles y reducir los costes econmicos asociado a ello. (36) S
ituacin que en el parecer de Gimnez-Salinas no es cierta, por el escaso impacto de
la poblacin extranjera en las prisiones espaolas. (37) Tesis que tambin carece de
evidencia emprica. (38)
Sin embargo, es bastante probable que esta ltima causa pueda ser la ratio legis d
e los artculos 89 y 108 del Cdigo Penal espaol. Empero, como sucede asiduamente, no
sabemos cul es el respaldo cientfico con que cuenta esta afirmacin. Si bien el col
ectivo de extranjeros en los ltimos diez aos ha incrementado la poblacin penitencia
ria espaola, la duda est en saber, qu porcentaje de aquellos son extranjeros no res
identes legalmente en Espaa y de qu modo stos inciden en los costes y en el sistema
penitenciario.

Para el caso chileno, el prelegislador no realiza una exposicin de motivos o una

declaracin que permita establecer la finalidad de esta institucionalidad. Tampoco
hemos escuchado en el seno del foro del ejecutivo o parlamentario a qu obedece e
sta nueva manifestacin. Ms dudas quedan an, del por qu la expulsin es tratada a props
to de una ley que plantea -o modifica- medidas alternativas a las penas privativ
as o restrictivas de libertad, salvo que obedezca a la intencin de calificarla ju
rdicamente como tales, lo que desde ya, rechazamos por razones de prevencin especi
al que es la principal caracterstica de esta medidas, las cuales persiguen evitar
los efectos nocivos de las penas privativas de libertad, favoreciendo la resoci
alizacin y rehabilitacin del penado, (39) finalidad que son muy distantes de concr
etizarse con la expulsin.
Es altamente probable que la expulsin obedezca a la necesidad de desmasificar las
crceles. Afirmacin que es absolutamente especulativa y no tenemos cmo corroborar.
Pero si podemos decir, que si as fuese, la prevalencia de los presos extranjeros

en las crceles chilenas es marginal. Segn el Compendio Estadstico de Gendarmera de C

hile, correspondiente al ao 2008, ascendan a 1945 personas, (40) de los cuales, slo
1.283 se encuentran condenados -tcnicamente habilitados para que sus condenas se
an sustituidas por la expulsin- y cumpliendo una pena privativa en un recinto pen
itenciario. En este estado de cosas, tenemos como resultados que la prevalencia
de extranjeros en crceles chilenas es de un 3,9%, (41) y slo el 2,6% podra ser susc
eptibles de expulsin. Por otro lado, entendiendo que la sobrepoblacin o hacinamien
to en las crceles chilenas es cercano al 160%, (42) el impacto de la medida en to
rno a liberar plazas en las prisiones, tambin sera bajo o reducido.
Adems de este motivo, tambin podramos argir como consecuencia de la anterior, la nec
esidad de reducir los ndices de prisionizacin que hoy nos sita como el pas ms encarce
lador de Sudamrica, con una tasa de 305 personas presas por cada 100.000 habitant
es. (43) El proyecto as lo indica, manifestando la preocupacin del gobierno en tor
no a esta temtica. (44)
Con estos resultados anteriores, podemos concluir que la incidencia de los extra
njeros en las prisiones chilenas es marginal, de manera que, poco y nada variara
la tasa de poblacin penal con el hecho de entrar en operaciones el instituto de l
a expulsin de ciudadanos extranjeros. (45)
Tambin, siguiendo el caso espaol, se podra pensar que la expulsin obedece a una polti
ca criminal vinculada a una poltica de extranjera que persigue controlar los flujo
s migratorios hacia Chile. Pero esta afirmacin no se sustenta por si sola, al ser
tan menor el nmero de inmigrantes asentados en Chile y al ser manifiesto que el
prelegislador penal con el PLMMA no est recogiendo necesidades administrativas de
la ley y reglamento de extranjera. No se ocupa de regular la entrada, salida y p
ermanencia de extranjeros en Chile, finalidad propia de este ordenamiento jurdico
administrativo.
Por ltimo, y a modo de conclusin parcial, creemos que desde una ptica teleolgica, es
ta pretendida nueva institucionalidad de la expulsin carece de una finalidad que
tenga por objeto hacerse cargo de un real problema no resuelto por el legislador
penal. Los posibles fines que hemos identificado y que la pudiesen justificar,
no son suficientes para consentir su creacin, ms all de un irreflexivo propsito. En
este entendido, la expulsin viene a coartar el carcter de ltimo recurso del derecho
penal, (46) para dar una ilusa solucin a la administracin penitenciaria, o, como
reaccin protectora de otros intereses no precisados y que no tendran la relevancia
jurdica de los bienes tutelados por el legislador penal.
VI. ANLISIS JURDICO PENAL DE LA EXPULSIN DE EXTRANJEROS. REVISIN PARALELA.
En el Cdigo Penal espaol de 1995, recientemente reformado por LO 5/2010, la expuls
in se encuentra recogida sistemticamente en los artculos 89 y 108. El primero, a pr
opsito de la sustitucin de una pena privativa de libertad y, el segundo, relativo
a la sustitucin de las medidas de seguridad. En ambos casos, el requisito subjeti
vo sine qua non, es que el sujeto activo de la conducta sea un extranjero que no
resida legalmente en Espaa.
Asimismo, en Chile el PLMMA recoge la expulsin de extranjeros del territorio naci
onal en su artculo 35, Captulo V, Prrafo III, bajo el ttulo "De la regla especial ap
licable a los extranjeros". El proyecto de ley slo regula la sustitucin de una pen
a privativa de libertad y no de una medida de seguridad. Tambin, se exige el requ
isito subjetivo de que el extranjero condenado no tenga residencia legal en Chil
e.
En los epgrafes siguientes, analizaremos la naturaleza jurdica de la expulsin, el mb
ito de aplicacin y los requisitos objetivos y subjetivos de estos mal llamados su
stitutivos penales.

1 Naturaleza jurdica
La controversia en la doctrina espaola en torno a la naturaleza jurdica de la expu
lsin es ardua y con diversas posiciones bien fundamentadas.
Anticipando nuestra posicin particular, pensamos que las figuras sobre la expulsin
reguladas en el artculo 89 del CPe -expulsin sustitutiva de una pena- como la ref
erida en el artculo 108 del CPe -expulsin sustitutiva de una medida de seguridady la pretendida en Chile en el artculo 35 del PLMMA, responden a una misma y nica
naturaleza jurdica.
En la doctrina penal se discute si estamos en presencia de una pena, de una medi
da de seguridad, de un sustitutivo penal, de una condicin suspensiva o de una med
ida administrativa.
Al respecto, algunos sostienen que estamos en presencia de una pena, sealando que
la pena no es la expulsin sino la prohibicin de regresar al pas por un determinado
lapso de tiempo. Para esta corriente la expulsin es el medio de ejecucin de la ve
rdadera pena: la privacin del derecho a residir en determinados lugares o acudir
a ellos. (47)
Existe casi unanimidad en la doctrina espaola en que la expulsin no puede ser una
pena. (48) Los argumentos para sustentar esta afirmacin son, entre otros, que no
figura en el catlogo de penas graves, menos graves y leves del artculo 33 del CPe.
(49) Para el caso chileno, tambin llegaramos a la misma conclusin, dado que el pro
pio proyecto no obstante erigirse como "Penas sustitutivas" no califica la expul
sin como una pena, sino como una "regla especial". Incluso, estimando que la omis
in en calificarse como pena, se debe a un olvido u otro defecto tcnico legislativo
, igualmente, llegaramos a la misma conclusin de no considerarla una pena por no c
umplir los fines propios de stas.
En efecto, la expulsin no cumple con los fines de retribucin, de prevencin general
y especial que son consustanciales a toda pena.
Desde el prisma del retribucionismo, donde la pena es entendida como un mal con
el que merecidamente se retribuye, equilibra y expa la culpabilidad del autor por
el hecho cometido, (50) la expulsin no puede ser comprendida en todos los casos
en que se aplique como una pena o castigo impuesto al sujeto que contraviene el
ordenamiento jurdico penal. Existen ciertos aspectos particulares, derivados de l
a naturaleza del delito, de las concretas circunstancias del penado extranjero y
la situacin econmica y social del pas al cual pertenece, en la que la expulsin no p
uede ser considerada una sancin, sino ms bien un beneficio o un premio. No es lo m
ismo, y por tanto no puede ser ponderado de manera equivalente, el extranjero qu
e con sobrados recursos econmicos llega a Espaa o a Chile a realizar actos o negoc
ios ilcitos, por sobre la persona que emigra por carecer de trabajo en su pas de o
rigen o del extranjero que huye por guerra o desorden social. Seguramente para e
l primero, la expulsin ser un premio, y para el segundo la expulsin revestir una rea
l aflictividad sin parangn.
Estimamos, adems, que la expulsin no cumple con los fines preventivos generales y
especiales que tienen las penas en la concepcin democrtica del Derecho penal. (51)
Primeramente, analizaremos por qu no se cumple con el fin preventivo general que
dice relacin con la capacidad disuasoria o intimidatoria que tienen las penas. (5
2) En este entendido, la pena busca generar un temor en el colectivo social, per
siguiendo que cualquiera de las personas que lo conforman, se abstenga de la rea
lizacin de una conducta ilcita porque de lo contrario ser sancionado con un determi
nado castigo.
En este contexto preventivo no se puede situar la expulsin. Como sealamos, a propsi

to de la aflictividad o beneficio que pudiese importar la expulsin para ciertas y

determinadas personas, sta, desde el prisma del "beneficio", no slo no produce la
finalidad deseada por la pena en el sentido de intimidar al destinatario de la
norma, sino ms bien genera el efecto antnimo o contrario, constituyendo una real i
nvitacin a cometer delito. No existe la disuasin profesada, ya que la comunidad ad
vierte o percibe que el sujeto infractor de una norma penal no ser sancionado de
modo alguno. (53)
Adems, como indicamos, la expulsin no da cumplimiento a los fines preventivo-espec
iales que debiese rodear a toda pena. (54) En efecto, la expulsin est distante de
hacer efectiva en la persona del delincuente extranjero la finalidad reeducadora
y resocializadora de las penas. (55) Si bien es cierto, que con la expulsin exis
te de alguna forma, el cumplimiento de una finalidad preventivo especial negativ
a, (56) dado que se incapacita o inocuiza al sujeto de la posibilidad de cometer
algn nuevo delito en Espaa o en un futuro en Chile, de modo alguno, podemos encon
trar en esta institucin una orientacin positiva, por carecer de la posibilidad de
integrar socialmente al delincuente extranjero. (57) Como argumenta Cancio Meli,
no se trata de que el colectivo en cuestin (extranjeros) tenga peor o mejor pronst
ico con carcter general, sino de cortar el acceso de raz de los integrantes de ese
colectivo, sin distincin alguna, a una evaluacin de su peligrosidad criminal. Lo
criticable no es que no sea posible reinsertar a los extranjeros sin situacin adm
inistrativa de permanencia regular, sino que, desde un principio se excluye resp
ecto de ellos tal fin de la pena. (58)
A su vez, aparte de no cumplir con los fines de la pena, no se puede calificar c
omo tal, por conculcar un principio rector del derecho penal, el de proporcional
idad. Es decir, cuando el extranjero no residente legalmente en el territorio de
un Estado es condenado por un delito, y luego se le sustituye por la expulsin la
pena privativa de libertad, se le expulsa sin posibilidad de retorno por un tie
mpo nico y total que en muchos casos ser superior a la pena privativa de libertada
sustituida. Este plazo no es y no ser susceptible de una menor cuantificacin, ate
ndido la naturaleza del delito, el desarrollo o iter criminis, autora o participa
cin o pronstico favorable del delincuente. Es claro que en el evento de afirmar qu
e la expulsin es una pena, sta no guarda ninguna relacin con la culpabilidad del de
lincuente en el hecho. (59) Sin perjuicio de lo precedentemente expuesto, el PLM
MA, segn nuestra interpretacin, supera esta desproporcionalidad entre la pena sust
ituida y el plazo de prohibicin de retorno, dado que la prohibicin de regresar a C
hile sera por el mismo tiempo de la pena sustituida.
Por otro lado, hay quienes argumentan que estamos frente a un sustitutivo penal,
aunque considera que la sustitucin es una medida alternativa a la prisin. (60) Ot
ros, en esta misma lnea, consideran que es un sustitutivo penal sui generis, en e
l que estn presentes no slo consideraciones de poltica criminal de acuerdo a los fi
nes especficos del Derecho penal, sino tambin y de manera muy destacada, considera
ciones de poltica de control de los flujos migratorios. (61)
Siguiendo con el anlisis, se estima que tampoco nos encontramos frente a un susti
tutivo penal, porque no se cumple con los requisitos y finalidades inherentes a
esta institucin. La sustitucin en el caso de Espaa tiene como requisito esencial el
que la pena impuesta sea privativa de libertad de duracin inferior a un ao, o exc
epcionalmente dos, sin que rija aqu limitacin alguna aadida en funcin de la suma de
la pena con otras que se impongan al sujeto en la misma sentencia. Se requiere a
dems que el penado no sea un reo habitual segn la definicin de habitualidad que con
tiene el art. 94 del CPe. Si se cumplen estos requisitos el Jue z o el Tribunal
podr proceder a la sustitucin en la misma sentencia o posteriormente en auto motiv
ado, pero antes del inicio de la ejecucin. (62) Por otra parte, la finalidad de l
a sustitucin es la prevencin especial positiva, es decir, la socializacin del conde
nado en ciertos supuestos de delincuencia no grave, por ello se dota al juez de
un flexible instrumento de evitacin de los efectos desocializadores de las penas
cortas privativas de libertad. Entendida as la sustitucin de la pena, la expulsin l

e es ajena en contenido y fines, pese a su ubicacin orgnica. (63)

Ms difcil es la figura chilena, porque las razones que impediran calificar a la exp
ulsin como un sustitutivo penal, la podemos centrar en dos puntos principales: a)
El PLMMA, entre otras cosas, concibe las penas sustitutivas desde un prisma de
prevencin especial positivo, en donde se persigue un castigo enrgico del delincuen
te, pero resocializador, (64) circunstancia esta ltima, que desde el punto de vis
ta material sera inalcanzable con la expulsin; y b) Segn el proyecto, es una finali
dad de las penas sustituibles, la de evitar la reincidencia delictual, (65) y co
n la expulsin nadie puede asegurar que el extranjero no cometa otro delito en su
propia tierra o en otro pas.
Un cuarto grupo, posiblemente siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo E
spaol, seala que la expulsin es una medida de seguridad. (66)
Para el caso espaol como para el chileno, consideramos que no nos encontramos ant
e una medida de seguridad. Esta afirmacin se funda en diversos motivos, pero quizs
, el argumento mas poderoso para negar la presencia de una medida de seguridad e
s de naturaleza teleolgico, en el cual, la expulsin no responde a los fines propio
s de las medidas de seguridad que tanto la doctrina propugna como privativas de
su esencia. En efecto, no nos encontramos frente a una medida que cumpla con una
finalidad "correctiva y de aseguramiento", propia de toda medida de seguridad.
(67) No se logra la prevencin especial positiva, al no existir tratamiento teraput
ico sobre el penado que permita su curacin, o a lo menos su control, de manera de
lograr su reinsercin en el medio social.
Otro sector clasifica la expulsin tambin como de naturaleza hbrida, penal-administr
ativa, vale decir, es una sancin administrativa que sustituye una sancin penal. (6
8) Tambin la doctrina -reciente- seala lisa y llanamente que la expulsin es una san
cin de naturaleza administrativa. (69)
Tampoco se estima que nos encontramos frente a una institucin de naturaleza hbrida
penal-administrativa, o lisa y llanamente frente a una sancin administrativa. Si
bien la expulsin puede tener su origen en el derecho administrativo -espaol o chi
leno- y especficamente en la Ley de Extranjera de los respectivos pases, su localiz
acin orgnica no responde a la existencia de una sancin que tenga la calidad de admi
nistrativa. (70) Pensar lo contrario, implica recoger por el legislador penal sa
nciones administrativas que obedecen a otros principios rectores, ajenos al Dere
cho penal.
Un sexto grupo de autores viene a calificar la expulsin tambin como una medida de
naturaleza hbrida, compartiendo caractersticas tanto de la suspensin de la pena com
o de la aplicacin de una medida de seguridad. (71) Pero como dijimos anteriorment
e, de manera alguna cumple los fines de las medidas de seguridad, consustanciale
s a su denominacin.
Otros, a los cuales adscribimos, sostienen que estamos en presencia de una excep
cin o renuncia a la pena aplicable a una determinada especie de personas. Sera una
causa de levantamiento de pena cuya finalidad es excluir del sistema jurdico a u
na categora de personas. (72)
A nuestro entender, la expulsin es en general la renuncia al "ius puniendi" o a l
a posibilidad de ejecutar lo juzgado frente a determinados individuos, es la no
aplicacin al caso concreto de la pena sealada por el legislador frente a la comisin
de un delito.
Ahora bien, si en el caso chileno vinculamos la expulsin de extranjeros a una polt
ica criminal que tiene como principal objetivo desmasificar las crceles, de maner
a elocuente podemos decir que se confirma la hiptesis de que constituye una clara
renuncia al ius puniendi. La administracin penitenciaria o el buen funcionamient

o de las crceles chilenas no puede constituir un valor por si solo que est por sob
re el deber del Estado de ejercer el poder social de castigo sobre el infractor
de la norma penal.
Adems, esta renuncia al ius puniendi es absolutamente reprochable por la amplitud
que puede alcanzar. Una primera crtica que se puede hacer, es que podra existir p
or parte de la judicatura una renuncia no slo a la pena principal, sino tambin a l
a pena accesoria, con la consiguiente infraccin al principio de legalidad. En la
especie, al sustituir la pena de prisin por la expulsin se prescinde tambin de la p
ena accesoria, en una materia que no es meramente facultativa para el juez o tri
bunal. Como si esto no fuera poco, y no siendo menor a las renuncias aludidas, t
ambin se prescinde completamente de los intereses de la vctima, y en especial, de
su derecho a ser reparada a causa o como consecuencia del acto delictivo. Si bie
n puede existir el olvido de la vctima en el juicio penal, es del todo injusto se
gregarla tambin de los resultados del mismo proceso, el que entre otras cosas, in
cluye en muchos casos una indemnizacin civil. Todo sin perjuicio de generar un ef
ecto inverso de disuasin, donde sea la propia vctima la que se inhiba de denunciar
el delito al observar que sus expectativas no son cubiertas por el Derecho pena
l.
Una segunda crtica al concebir la expulsin como una renuncia a la pena, es que se
puede producir una confusin terminolgica entre dos instituciones absolutamente dif
erentes entre s, como son la expulsin y la "pena natural". En ambas se renuncia a
la pena, pero su fundamento y finalidad es diversa. La pena natural, no es otra
cosa, que la renuncia de la pena a causa del dao fsico o moral grave del autor de
un delito que haga desproporcionada la aplicacin de una sancin o implique desconoc
imiento del principio de humanizacin de la sancin punitiva, cuyo objetivo o finali
dad es beneficiar de alguna manera al autor del delito. (73) Por su parte, la ex
pulsin obedece a razones de poltica de extranjera o supuestamente de administracin p
enitenciaria, donde el legislador -o prelegislador- claramente no quiere que se
refleje un trato beneficioso del penado. Los ejemplos que respaldan sta aseveracin
para el caso espaol son variados: la jurisprudencia de los tribunales de manera
asidua al aplicar la pena de prisin en lugar de la expulsin, se basan en criterios
de prevencin o de consideracin a la naturaleza del delito.
Una tercera crtica se fundamenta en la renuncia a la funcin protectora del Derecho
penal, donde los diversos bienes jurdicos que deben ser valorados de manera dist
inta conforme a la importancia o preeminencia que la sociedad les ha dado (vida,
libertad, etc.), son tratados en forma homloga sin el distingo que naturalmente
deben tener.
En este
enuncia
como el
s fines

entendido, la crtica global a esta institucin es a propsito de la extensa r

que genera; tanto en el plano del ejercicio del poder punitivo estatal,
descuido victimal o del sujeto pasivo del delito, como en el plano de lo
de la pena.

Sin perjuicio de esta concepcin general antes desarrollada, la expulsin especialme

nte revestir un doble carcter o ser de naturaleza ambigua para el caso concreto y c
ognitivo del penado. Segn desde donde se mire, podr ser una suspensin condicional d
e la pena o una retribucin en su sentido clsico. Cuando tiene un componente de ben
eficio para el penado, como ocurre por ejemplo en el caso que sea el propio extr
anjero quin solicita la expulsin, ser una suspensin condicional de la pena. La condi
cin a la cual queda sujeto el extranjero es la de no regresar al pas que lo expuls
a en un determinado plazo. Por otro lado, la expulsin ser una mera retribucin cuand
o tenga una composicin aflictiva para el penado, como cuando el penado viene de u
n pas en guerra civil o de una precariedad o pobreza extrema. En este caso, nos r
eferimos a una retribucin en el sentido tradicional, donde no hay ni puede existi
r reeducacin o reinsercin social del condenado, slo un castigo.
2. mbito de aplicacin objetivo

A diferencia del prelegislador chileno que regula slo una hiptesis de expulsin de e
xtranjeros ilegales, el ordenamiento jurdico espaol contempla dos situaciones en l
as que la expulsin tendra cabida. Para un mejor entendimiento, analizaremos ambos
contextos de manera separada.
2.1. En Espaa
La expulsin proceder en dos casos: cuando se sustituye de toda la pena impuesta y
en el caso de sustitucin de una parte de la pena.
El primero de ellos, esto es, la sustitucin de toda la pena impuesta, proceder cua
ndo estemos en presencia de una sentencia judicial que imponga al extranjero una
pena privativa de libertad inferior a seis aos. En trminos negativos, no procede
la expulsin si no se impone por el juzgador una pena privativa de libertad al ext
ranjero.
Cuando hablamos de penas privativas de libertad, sin duda, hacemos referencia a
lo dispuesto en el artculo 35 del CPe, el que identifica o individualiza estas pe
nas como: la prisin, la localizacin permanente y la responsabilidad personal subsi
diaria por impago de multa. Tambin es necesario precisar que la norma utiliza la
voz "pena impuesta", por lo que se refiere a la pena concretamente aplicada al c
aso, independiente de cual sea la pena con que est sancionado el delito en abstra
cto. (74) Adems, se aplica con independencia de la gravedad del delito, sea ste ms
o menos grave, siendo totalmente plausible de aplicar a condenas por una tentati
va de homicidio, o de lesiones graves, o delitos violentos contra la libertad se
xual.
Todo lo anterior nos lleva
rejada una pena superior a
nacin e individualizacin
de que sea sustituida por

a presupon er que si el delito en abstracto tiene apa

seis aos, pero por aplicacin de la normas sobre determi
de la pena, sta es inferior a seis aos, cabe la posibilidad
la expulsin. (75)

Una de las discusiones que se presenta, es saber si todas las penas privativas d
e libertad definidas en el artculo 35 del CPe son susceptibles de ser sustituidas
por la expulsin. Al respecto, existe discusin doctrinal, siendo imposible estable
cer una regla en trminos absolutos que permita aplicar la expulsin como sustituto
de todas las penas privativas de libertad, salvo lo que dice relacin con la pena
de prisin, donde no existen dudas en torno a su sustitucin.
En segundo lugar, tambin cabe la expulsin como sustitutivo de parte de la pena cua
ndo el extranjero penado haya accedido al tercer grado penitenciario o cumplido
las tres cuartas partes de la condena.
Antes de la reforma impetrada por LO 5/2010, en el prrafo segundo del artculo 89.1
CPe, se regulaba la hiptesis de sustitucin por la expulsin de parte de la pena que
quedaba por cumplir cuando el extranjero era condenado a penas de prisin igual o
superior a seis aos y acceda al tercer grado penitenciario o cumpla las tres cuart
as partes de la condena. La reforma sustituy el mencionado prrafo por el que apare
ce actualmente en el apartado quinto que permite la sustitucin del saldo de cualq
uier pena privativa de libertad por la expulsin, sin lmite temporal de pena -ya no
slo penas iguales o superiores a seis aos-, y sin lmite de oportunidad procesal -e
n sentencia o durante su ejecucin- para acordarse.
La parte de la pena que se sustituye por la expulsin es aquella parte que falta p
or cumplirse por haber el penado accedido al tercer grado penitenciario o haber
cumplido las tres cuartas partes de la pena. Por ejemplo: Si nos encontramos fre
nte a un extranjero no residente legalmente en Espaa que se le condena a una pena
de ocho aos de prisin, la parte de la pena que se sustituye por la expulsin es un
cuarto de la condena, esto es, los dos aos correspondientes al ltimo tramo de la p

ena, o aquella parte que le quede por cumplir tras haber accedido al tercer grad
o de tratamiento penitenciario.
Este nuevo apartado, ms que colaborar en superar los conflictos que se presentaba
en la prctica de los tribunales -idea planteada en la exposicin de motivos del pr
oyecto de ley original-, colocar nuevos problemas sobre el tapete y originar un fu
erte dolor de cabeza al agente encargado de su interpretacin o aplicacin. En efect
o, a diferencia de lo que ocurre en el caso de condenas a extranjeros sin reside
ncia legal en Espaa, a penas de prisin inferiores a seis aos y que son sustituidas
por la expulsin, nada se dice en el caso de condenas a penas de prisin igual o sup
erior a seis aos. Por lo tanto, cabe preguntarse si en el caso de stas condenas es
aplicable o no este artculo 89.5. La respuesta no puede ser otra que entender la
plena aplicacin de esta norma legal. El fundamento de esta afirmacin es de carcter
formal, radica en que el artculo 89.5 utiliza la voz "cualquier pena privativa d
e libertad", por lo cual la pena no esta limitada ni en su naturaleza como expli
camos con anterioridad, ni en su mbito temporal. En concreto, se podra aplicar la
expulsin sustitutiva incluso a una pena de prisin mxima de veinte aos o a aquellas p
enas privativas de libertad -localizacin permanente y responsabilidad subsidiaria
por impago de multas- que en el caso de sustitucin total no proceden, siempre qu
e se cumplan los dems requisitos legales.

Tambin esta norma permitir que la expulsin proceda en todos aquellos casos en que e
st pendiente la condena del extranjero, ya sea por que el penado no ha purgado la
pena o si ingres a cumplirla, an no la trmina. Esta situacin, lgicamente traer apare
ado como consecuencia que se ampliar el nmero de potenciales expulsados a todos aq
uellos extranjeros que an no hayan cumplido la pena. Incluso podrn revisarse sente
ncias que no se pronunciarn en su momento sobre la expulsin, dado que se puede con
forme al texto vigente decretar la expulsin por auto motivado posterior al laudo
mismo. En nuestro parecer, esto ltimo no ser aplicable a las sentencias que se pro
nunciaron desfavorablemente sobre la expulsin, dado que estamos frente a un caso
de cosa juzgada, quedando vedada su revisin.
Adems, es necesario que el extranjero haya cumplido las tres cuartas partes de la
pena o haya accedido al tercer grado penitenciario. Hasta antes de la LO 11/200
3 slo se contemplaba el supuesto que el penado hubiese cumplido las tres cuartas
partes de la condena, siendo la novedad la incorporacin de esta nueva posibilidad
de acceso al tercer grado de tratamiento penitenciario. Sin duda, su inclusin ob
edece a la necesidad de tener cubierto todas los supuestos fcticos de que un extr
anjero pudiese evitar la expulsin.
El ltimo requisito necesario para que opere la sustitucin de parte de la pena por
la expulsin es que lo solicite el Ministerio Fiscal al Juez o Tribunal respectivo
. En consideracin a esto, est vetado que los juzgadores de oficio apliquen esta in
stitucin. Asimismo, le queda prohibido al extranjero penado pedir su propia expul
sin cuando ha dado cumplimiento a las tres cuartas partes de la condena o accede
al tercer grado de tratamiento penitenciario. (76) La imposibilidad de que estas
personas -Juzgador o extranjero penado- soliciten la sustitucin de parte de la p
ena, obedece a la consideracin de texto legal expreso que establece de manera pri
vativa que la posibilidad de solicitar la sustitucin de parte de una pena de pris
in asiste nicamente al Ministerio Fiscal.
2.2. En Chile
El PLMMA prescribe como requisito para la procedencia de la expulsin, una pena ig
ual o inferior a cinco aos de presidio o reclusin menor en su grado mximo.
La diferencia con el caso espaol, no slo radica en el quantum de la pena que se su
stituye -inferiores a cinco aos en Chile e inferiores a seis en Espaa-, sino tambin
en la posibilidad de sustituir penas parciales. El proyecto slo legisla sobre la
posibilidad de que se sustituyan penas totales a imponer a un ciudadano extranj

ero. Adems, la pena que se sustituye debe ser una privativa de libertad -presidio
o reclusin-, no cabe la sustitucin de una pena que no sea de esta naturaleza, por
lo que no proceder en caso de penas de multa, inhabilidades, suspensiones, confi
namiento, extraamiento, relegacin, etc. (77) Por eso, se justificara nuestro argume
nto, en orden a que en el evento de imponerse una pena accesoria a la pena priva
tiva de libertad que se sustituir -lo que ocurrir en la mayora de los casos-, se pr
oducir tambin una renuncia de esta pena accesoria que correr la misma suerte de la
principal.
Al igual que el caso espaol, el proyecto legislativo utiliza la voz "condenado a
una pena" por lo que la expulsin tendra cabida tratndose de una pena impuesta en co
ncreto ex - post, independiente de cual sea la pena con que est sancionado el del
ito en abstracto. Su eventual aplicacin no se encuentra limitado ni en considerac
in a la gravedad del delito, grado de desarrollo del mismo, autora o participacin d
el extranjero en el ilcito. De esta forma, en atencin a los antecedentes particula
res del penado, como a una participacin de ste tendiente a esclarecer los hechos i
mputados o en velar por la reparacin de la vctima del delito, siempre que alguna d
e estos estados sean reconocidas por la judicatura como aminorante de responsabi
lidad penal, nos llevara a sostener que se podran sustituir por la expulsin las pen
as de un gran nmero de delitos graves: homicidio simple consumado, robo con viole
ncia, etc. En la prctica, una gran parte de los ilcitos de la parte especial podran
ser susceptibles de que sus penas sean sustituidas por la expulsin. En ese escen
ario, muchos victimarios podrn encontrar un verdadero beneficio en la expulsin, in
cluso mayor que la que se contempla en la remisin condicional de la pena -vigente
o que se propone en el PLMMA-, al no estar obligados a ciertas cargas como el p
ago de indemnizaciones y costas del proceso penal.
Como dijimos, slo se sustituye por la expulsin las penas privativas de libertad, s
ea de presidio o reclusin -la primera sujeta al condenado al rgimen de trabajos de
l establecimiento penitenciario y la segunda no impone tal gravamen adicional- (
78), por lo que claramente no seran sustituibles las penas de prisin en caso de la
s faltas reguladas en el Libro Tercero del Cdigo Penal chileno.
Por ltimo, el PLMMA slo contempla un momento procesal para que el juez o tribunal
acuerde la expulsin del extranjero: no puede ser otro que no sea al momento de pr
onunciar la sentencia. El prelegislador sanciona una situacin que no se encuentra
en ejecucin -el extranjero an no ha entrado a cumplir la pena privativa de libert
ad impuesta-, sino que es un hecho que est por ocurrir. Por eso, a diferencia del
caso espaol, slo se podran sustituir las penas privativas a imponerse, no todas aq
uellas cuyo cumplimiento est pendiente. Por lo tanto, la oportunidad procesal par
a impetrar esta regla sera al momento que el sentenciador dicte su sentencia cond
enatoria. En ese mismo instante de dictar la sentencia y dependiendo en definiti
va de la discrecionalidad del juez, quin podr o no decretar la expulsin sustitutiva
, se podra dar una dicotoma que pensamos no tiene solucin con esta denominada regla
especial: por un lado se podra dar la paradoja de expulsar a un extranjero ilega
l que comete un delito de robo y ordenar a otro extranjero ilegal el cumplimient
o de una pena de privativa de libertad por un delito de menor gravedad.
3. mbito de aplicacin subjetivo
Los requisitos subjetivos para que opere la expulsin judicial decretada en un pro
ceso penal, tanto en Espaa como en Chile, estn referidos a que el suj eto sanciona
do con esta consecuencia jurdico-penal debe reunir una calidad o estado especial.
Esta calidad, no ajena de crticas, (79) conforme lo preceptuado en el artculo 89
del CPe y 35 del PLMMA, es la de ser extranjero no residente legalmente en el re
spectivo pas. Esta calidad exigida al sujeto activo de la conducta punible es el n
ico requisito subjetivo formal impuesto por el legislador espaol y el prelegislad
or chileno, no se exige ningn otro requisito. En otros trminos, para proceder a la
sustitucin se requiere que el sujeto sea un extranjero residente ilegal; como bi
en apunta Muoz Lorente poco importa si es primera vez que delinque, si es un reo

habitual o no, si est enfermo, si es un toxicmano o cules son sus circunstancias pe

rsonales y familiares o, finalmente, cul es el pronstico de reinsercin social que s
e deriva de su persona. (80)
El sujeto activo de esta sancin debe ser un "extranjero", por tanto, quedan exclu
idos de la aplicacin de lo prevenido en el artculo 89 del CPe o del artculo 35 del
PLMMA, y por consiguiente, de la posibilidad de ser expulsados, las personas que
detentan la nacionalidad espaola (art. 17 a 28 del Cdigo Civil) para el caso de E
spaa, y la nacionalidad chilena (art. 10 Constitucin Poltica de la Republica de C
hile) en el caso de Chile.
Por otra parte, el trmino "extranjero no residente legalmente" no est definido en
el Cdigo Penal espaol o chileno, de ah que entendamos que estamos frente a una ley
penal en blanco y que tenemos que llenar esta laguna recurriendo a la Ley de Ext
ranjera de alguno de estos dos pases en estudio, especficamente a la Ley Orgnica 4/2
000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en Espaa y su Integracin Socia
l, (81) o Ley de Extranjera de Chile y su respectivo Reglamento. (82)
No obstante, estas leyes no definen en forma literal lo que debemos entender por
"extranjero no residente legalmente", sino ms bien define este trmino de manera p
ositiva, sealando quienes son los extranjeros con residencia legal y, en consecue
ncia, los extranjeros que no pueden ser expulsados judicialmente por la comisin d
e un delito, pero s en forma administrativa. El artculo 30 bis de la Ley de Extran
jera espaola, indica, que "son residentes los extranjeros que se encuentren en Esp
aa y sean titulares de una autorizacin para residir"; los residentes podrn encontra
rse en la situacin de residencia temporal o residencia permanente. (83) La reside
ncia temporal autoriza la permanencia en Espaa hasta por cinco aos, cumplido el re
sto de los requisitos sealados en la ley. (84) Por su parte, la residencia perman
ente es la situacin que autoriza a residir en Espaa indefinidamente y trabajar en
igualdad de condiciones que los espaoles. (85)
A su vez, los artculos 19 , 22 y 41 de la Ley de Extranjera chilena definen q
uienes son residentes. El primero se refiere a los residentes oficiales, entendin
dose por aquellos los miembros del Cuerpo Diplomtico y Consular acreditados ante
el Gobierno y los de organizaciones internacionales reconocidos por Chile, a qui
enes se concedan visaciones diplomticas u oficiales. La segunda disposicin, o sea,
el 22, se refiere a que tambin son residentes las personas con visaciones, ya se
a: residente sujeto a contrato, residente estudiante, residente temporario y res
idente con asilo poltico o refugiado. Para efectos de esta disposicin, los requisi
tos para cada visacin son los siguientes: a) Residente sujeto a contrato: Se otor
ga visacin de residente sujeto a contrato a los extranjeros que viajen a Chile co
n el objeto de dar cumplimiento a un contrato de trabajo. La misma visacin se pue
de otorgar a los extranjeros que se encuentren en territorio chileno y se radiqu
en en ese pas para dar cumplimiento a un contrato de trabajo. La visacin sujeta a
contrato puede tener una vigencia de hasta dos aos y puede ser prorrogada por pero
dos iguales. El residente sujeto a contrato podr solicitar su permanencia definit
iva al cumplir dos aos de residencia; (86) b) Residente estudiante: Se otorga vis
acin de residente estudiante al extranjero que viaje a Chile con el objeto de est
udiar en establecimientos del Estado o particulares reconocidos por ste, o en cen
tros u organismos de estudios superiores o especializados. Igualmente podr otorga
rse a los extranjeros que, encontrndose en Chile, acrediten haberse matriculado e
n alguno de estos establecimientos. Dicha visacin tendr una vigencia mxima de un ao
y podr ser renovada por perodos iguales, en forma sucesiva y gratuita; (87) c) Res
idente temporario: Esta visacin se otorga al extranjero que tenga el propsito de r
adicarse en Chile, siempre que acredite vnculos de familia o intereses en este pas
o cuya residencia sea estimada til o ventajosa, visacin que se har extensiva a los
miembros de su familia que vivan con l. Tambin, se podr conceder esta visacin a los
ex residentes que, a lo menos, hubieren permanecido un ao en Chile y a los que h
ubiesen tenido anteriormente permanencia definitiva y sta hubiere caducado, por h
aber permanecido de manera ininterrumpida por un plazo superior a un ao fuera de

Chile. La visacin de residente temporario tiene una vigencia mxima de un ao y podr p

rorrogarse por una sola vez, por igual perodo. El titular de visacin de residente
temporario que completare un ao de residencia en tal calidad, podr solicitar su pe
rmanencia definitiva y si completare dos aos de residencia en Chile, estar obligad
o a solicitarla. En caso de no hacerlo, deber abandonar el pas, (88) y; d) Residen
te con asilo poltico o refugiado: En general, podemos decir que se le concede vis
acin de asilo poltico a los extranjeros que, en resguardo de su seguridad personal
y en razn de las circunstancias polticas predominantes en el pas de su residencia,
se vean forzados a recurrir ante alguna misin diplomtica chilena solicitando asil
o o ingresen irregularmente a territorio chileno por las mismas razones antes ex
presadas. A su vez, se concede visacin de refugiado a los extranjeros se encuentr
e en alguna de las situaciones previstas en las Convenciones internacionales vig
entes en Chile. (89)
En tercer lugar, conforme lo define el artculo 41de la Ley de Extranjera chilena,
un extranjero se puede encontrar en situacin de residencia definitiva, cuando se
le concede permiso para radicarse indefinidamente en Chile y desarrollar cualqui
er clase de actividades, sin otras limitaciones que las que establezcan las disp
osiciones legales y reglamentarias. Este permiso se otorga por resolucin del Mini
sterio del Interior. (90)
En definitiva, todos aquellos extranjeros que no gozan de permiso de residencia
o las visaciones necesarias sern sujetos idneos de ser expulsados conforme el artcu
lo 89 del CP o artculo 35 del PLMMA si es que han cometido un delito sancionado c
on pena privativa de libertad.
Sin embargo, la interpretacin de este trmino -extranjero no residente legalmenteno es pacfica, o ajena de inconvenientes o discusiones en la doctrina espaola. Dis
cusiones que sin duda devendrn en la doctrina chilena de aprobarse el proyecto.
As, si bien, como se dijo con anterioridad, podemos interpretar este trmino recurr
iendo a la respectiva ley de extranjera -espaola o chilena- existen ciertos estado
s en los que se puede encontrar un extranjero que en el caso concreto no son con
stitutivos de residencia, generndose el consiguiente problema de la procedencia d
el artculo 89 del CPe o artculo 35 del PLMMA.
En efecto, el artculo 29 de la Ley de Extranjera espaola nos seala que un extranjero
podr encontrarse en Espaa en las situaciones de estancia o residencia. Esta situa
cin de estancia es la que se podran encontrar los estudiantes y turistas no comuni
tarios, y consiste en general, en la autorizacin que da la administracin a un extr
anjero para permanecer en territorio espaol por un tiempo determinado. Transcurri
do ese tiempo ser preciso obtener una prrroga de estancia o una autorizacin de resi
dencia. Tratndose en particular de los turistas no comunitarios podrn permanecer u
n perodo mximo de 90 das (sin perjuicio de las prrrogas que conceda la Administracin)
, y por su parte, los estudiantes estn autorizados a permanecer en territorio esp
aol, el tiempo de duracin de los cursos en que estuvieran matriculados. (91)
Analizadas las situaciones de estancia, corresponde que resolvamos si aquellos s
ujetos que tienen esta autorizacin son "no residentes legalmente en Espaa" para lo
s efectos del artculo 89 del CPe. Desde ya, hay que manifestar que este es un tem
a que en doctrina no genera consensos. Hay algunos que piensan que los extranjer
os en situacin de estancia son asimilables a los residentes legales y por tanto n
o seran sujetos de expulsin penal. (92) Empero, hay otra parte de la doctrina, a l
a cual nos adherimos, que entiende que la situacin de estancia no es sinnima de re
sidencia por lo que los extranjeros en esta situacin pueden ser penalmente expuls
ados. (93) Como algunas razones que justifican la posibilidad de expulsar al ext
ranjero en situacin de estancia, se pueden sealar tres motivos que aluden a la cla
ra diferencia entre este trmino y el de "residencia". En primer lugar, para la Le
y de Extranjera espaola estn claramente diferenciadas las situaciones de "residenci
a" y "estancia" al tratarlas sistemticamente de manera dismil, de tal manera que p

odemos inferir que el legislador ha querido que sean situaciones diversas y prod
uzcan efectos distintos. En segundo lugar, por hermenutica legal debemos entender
que el trmino "extranjero no residente legalmente" acuado por el legislador penal
, no puede interpretarse al margen de la legislacin administrativa sobre extranje
ra, mxime, cuando el artculo 89 del CPe tiene su origen histrico, casi de manera cal
cada en esa legislacin y responden ambas a una nica y misma poltica criminal. En te
rcer y ltimo termino, en materia penal como limitacin al ius puniendi estatal debe
mos interpretar los diversos preceptos normativos de manera restrictiva, quedand
o prohibida su interpretacin analgica.
Tambin, como seala Muoz Lorente es obvio indicar que aquellos sujetos que se encuen
tran en Espaa en situacin de estancia o residencia ilegal -por haber transcurrido
los noventa das de estancia legal o por haber entrado de manera clandestina-, tam
bin sern susceptibles de expulsin como ocurre habitualmente en los casos de inmigra
ntes ilegales que carezcan de permiso o residencia o que hayan entrado en Espaa s
in visado, sin hacerlo a travs de los puestos habilitados al efecto (por ejemplo,
los casos de inmigrantes que arriban a territorio espaol en pateras) o que carez
can de cualquier clase de documentacin que acredite su identidad. (94)
Por otro lado, la situacin chilena no es ms favorable que la espaola. A nuestro jui
cio, existen algunos estados en los que se puede encontrar un extranjero en Chil
e, como lo es la condicin de "turista" que seran susceptibles de ser expulsados co
nforme el tantas veces mencionado artculo 35 del PLMMA. En efecto, partiendo de l
a premisa que la expulsin pesa sobre los hombros de todos aquellos extranjeros qu
e no son residentes legales en Chile, y los turistas si bien podran contar con la
debida autorizacin de visacin para permanecer legtimamente en el pas por cierto lap
so de tiempo, no son residentes ante los ojos de la Ley de Extranjera chilena. As,
queda de manifiesto no slo del artculo 4 de la Ley en cuestin, que diferencia la
calidad de turista de la de residente para los efectos del ingreso de extranjer
os a Chile, sino tambin del artculo 44 que define lo que hay que entender por tu
rista y niega absolutamente la residencia como un componente de su acepcin o defi
nicin. Adems, y sin nimo de redundar, son absolutamente compatibles para la situacin
chilena las razones esgrimidas a propsito de la situacin de estancia del caso esp
aol: en la Ley de Extranjera chilena est claramente diferenciada la situacin de "res
idencia" de la de "turismo", al estar tratadas sistemticamente de manera diferent
e, por lo que se colige que el trato del legislador es distinto. Y por ltimo, y n
o menos importante, se encontrara proscrito una interpretacin amplia y por va analgi
ca del concepto.
Para finalizar, quizs lo ms criticable de lo tratado en este epgrafe, es que el fac
tor fundamental para distinguir si el juez aplica una pena privativa de libertad
o sta se sustituye por la expulsin, no es la culpabilidad del sujeto activo del d
elito, sino la calidad administrativa con que el extranjero se encuentra en Chil
e. Paradojalmente, un extranjero que cumple prolijamente con nuestra legislacin d
e extranjera, renueva los permisos de residencia por ejemplo, recibir una pena pri
vativa de libertad si comete un delito; en cambio, por el mismo delito, un extra
njero poco minucioso con su situacin legal Chile o deliberadamente queriendo ser
ilegal, podra verse expuesto a la expulsin, lo que como vimos anteriormente, conse
cuencialmente le podra favorecer.
4. Efectos y ejecucin de la expulsin
La sustitucin de la pena privativa de libertad por la expulsin del territorio naci
onal tiene obviamente un primer efecto -la expulsin- pero no es el nico.95 Tratndos
e de Espaa, el artculo 89.2 del CPe seala, quizs, el efecto ms gravoso para el extran
jero, la prohibicin de regresar a Espaa por un lapso que puede variar entre cinco
a diez aos contados desde la expulsin, atendiendo la duracin de la pena sustituida
y las circunstancias personales del penado.
Antes de la reforma -LO 11/2003- el artculo 89 del CPe permita no slo discrecionali

dad del juez o tribunal para optar en cada caso concreto por la expulsin de un ex
tranjero no residente legalmente en Espaa, sino que facultaba en caso de decidir
aplicar la expulsin, la temporalidad de la misma, la cual oscilaba entre tres y d
iez aos, contados desde el momento de la expulsin y tena siempre como marco referen
cial las caractersticas del delito. Posteriormente con la reforma no solo exista u
n plazo fijo de diez aos, sino que las caractersticas del delito no son valoradas
a la hora de que la judicatura decida impetrar la expulsin. Es decir, el plazo er
a siempre y como mnimo de diez aos, tanto si se trata de un delito de falsedad doc
umental como si se tratase de un delito contra la salud pblica. Con la reforma de
LO 5/2010, las cosas cambiaron nuevamente, el juez o tribunal puede discreciona
lmente determinar el plazo de prohibicin de retorno el que vara entre cinco a diez
aos, atendida la duracin de la pena sustituida y las circunstancias personales de
l penado.
Por otra parte, la consecuencia de la expulsin es la salida del territorio espaol,
y del denominado espacio Schengen, (96) es decir, consecuentemente, el extranje
ro tendr no slo la prohibicin de ingresar a Espaa, sino a todo el espacio Schengen.
(Todos los pases del Espacio Schengen, con la excepcin de Noruega e Islandia que n
o son miembros de la Unin Europea. Suiza ratific por referndum su adhesin en 2005 pe
ro a la fecha no ha implantado las medidas necesarias para su puesta en vigencia
. Por otra parte, dos miembros de la UE, Irlanda y el Reino Unido han optado por
permanecer fuera de la misma).
En caso de intento de quebrantamiento de la decisin judicial de expulsin y prohibi
cin de entrada, el artculo 89.4 del CPe dispone que si el extranjero es sorprendid
o en la frontera ser devuelto por la autoridad gubernativa (devolucin), empezando
a computarse de nuevo el plazo de prohibicin de entrada en su integridad. En camb
io, si es habido ya al interior de Espaa, deber cumplir las penas privativas que l
e fueron sustituidas. (97)
Otro efecto de la expulsin, es que no se mantiene la prohibicin de aplicacin de lo
dispuesto en los artculos 80, 87 y 88 del CPe. (98) Nada se dice al respecto, por
lo que se puede colegir que la intencin del legislador espaol es que la pena pued
a suspenderse o sustituirse conforme al rgimen ordinario, cuando no se pueda llev
ar a efecto la expulsin.
En lo que respecta a la ejecucin o materializacin de la expulsin, la LO 19/2003, de
veintitrs de diciembre, que reforma la Ley Orgnica del Poder Judicial, dispone la
obligacin de los rganos judiciales de comunicar a la autoridad gubernativa las se
ntencias en las que acuerden la sustitucin de las penas privativas de libertad im
puestas o de las medidas de seguridad que sean aplicables a los extranjeros no r
esidentes legalmente en Espaa por la expulsin de los mismo del territorio nacional
. En estos casos, la sentencia que acuerde la sustitucin deber cumplirse en el pla
zo ms breve posible y, dentro de los treinta das siguientes a la resolucin de expul
sin, pero mientras tanto dispondr la ejecucin de las penas privativas de libertad o
medidas de seguridad originariamente impuesta en tanto la autoridad gubernativa
procede a ejecutar la expulsin. (99)
Por ltimo, en caso de que acordarse la sustitucin de la pena privativa de libertad
por la expulsin, y sta no pudiera llevarse a efecto, como sucedera en el caso de s
ujetos que se desconozca su lugar de procedencia o el pas de origen no lo recibe
por cualquier motivo que sea, se proceder al cumplimiento de la pena privativa de
libertad originariamente impuesta o del perodo de condena pendiente. (100) Todo
sin perjuicio del derecho del extranjero al rgimen ordinario de sustitucin y suspe
nsin de penas.
Hay que recordar que la pena originariamente impuesta -privativa de libertad- no
se extingue, sino que simplemente queda en suspenso en el perodo que media entre
que se decret la expulsin y el del vencimiento del plazo de prohibicin de retorno.
(101)

Para finalizar, es necesario sealar que una vez acordada la expulsin, comporta el
archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la auto
rizacin para residir o trabajar en Espaa.
Por su parte, en Chile el artculo 35 del PLMMA no plantea de manera expresa un pl
azo de prohibicin de retorno del extranjero al pas. No obstante ello, estimamos qu
e la prohibicin de regreso ser el mismo de la pena privativa de libertad que se su
stituye. Llegamos a esta conclusin en consideracin a que se sustituye por la expul
sin el "cumplimiento" de una pena como indica el propio precepto legal aludido.
En Chile, el juez o tribunal no tendra discrecionalidad para determinar el plazo
de prohibicin de retorno del extranjero al pas. Siempre ser el equivalente a la pen
a privativa de libertad que se sustituya. Esta situacin, que pudiese ser menor o
de poca importancia, tiene un componente del cual carece en nuestra opinin la exp
ulsin en el sistema espaol. En el caso chileno la expulsin respetara el principio de
proporcionalidad: donde el tiempo de prohibicin de regreso al pas, derivado de la
expulsin, en caso alguno sera mayor al tiempo de la pena privativa de libertad in
icialmente impuesta. En Espaa -actualmente- no existe en todos los casos la debid
a correspondencia entre el tiempo de prohibicin de regreso y la culpabilidad por
el hecho: independiente de la pena privativa de libertad impuesta en sentencia,
el juez o tribunal puede imponer una prohibicin de regreso de cinco a diez aos. As
por ejemplo, se puede dar la paradoja de imponer en la sentencia una pena privat
iva de libertad de un ao, como ocurre frente a los conocidos casos denominados "t
op manta", y sustituir la pena por la expulsin con prohibicin de regreso por un la
pso de cinco aos.
En Chile, desde el mbito espacial la medida tiene efecto slo a nivel local, esto e
s, se prohibira el regreso del extranjero a cualquier parte del territorio de la
Repblica o que sea parte de su soberana.
En lo que respecta al quebrantamiento de lo resuelto por la judicat ura chilena,
al igual que en el caso espaol, tendr su origen en el evento que el extranjero in
tente ingresar o lisa y llanamente ingrese a territorio chileno. El PLMMA dedica
un ttulo, especficamente el quinto que lleva por nombre "Del incumplimiento y que
brantamiento", el que a nuestro entender no le sera aplicable a los extranjeros:
las razones no son slo de orden sistemtico formal -el quebrantamiento es regulado
de manera previa a la expulsin, entre los artculos 24 y 32 del PLMMA- sino tam
bin de orden sustantivo, por cuanto las disposiciones sobre incumplimiento y queb
rantamiento se refieren en forma expresa a las penas sustitutivas -la expulsin es
una regla especial para el PLMMA- que estn constituidas por: la remisin condicion
al, reclusin parcial, libertad vigilada y libertad vigilada intensiva. (102) La p
regunta que cabe hacerse es si frente a este vaco del proyecto del ejecutivo, pod
ramos recurrir a las reglas generales de la parte general del Cdigo Penal chileno,
o sea a las disposiciones previstas en los artculos 90 y 91 . Respecto del pr
imero, la respuesta es negativa de manera tajante, la expulsin no se encuentra en
el catlogo de penas susceptibles de quebrantarse. Pensar lo contrario, es una cl
ara infraccin al principio nullum crime sine lege. En relacin al segundo artculo, e
stimamos que podra en ciertos y determinados casos ser recogido el quebrantamient
o de la expulsin por el artculo 91, ya que la citada norma hace alusin a la hiptesis
que una persona luego de ser condenada por sentencia ejecutoriada, durante el c
umplimiento de la condena, cometiera un crimen o simple delito. Pinsese del extra
njero que no obstante existir una orden de expulsin, impuesta por sentencia ejecu
toriada, intenta ingresar o ingresa a Chile por un paso fronterizo no autorizado
o con documentos falsificados. Frente a este caso, estamos ante una persona que
cometi un delito -artculo 68 o 69 de la Ley de Extranjera chilena- durante el
tiempo de ejecucin de la condena de expulsin y por tanto, le sera aplicable el artcu
lo 91 del Cdigo Penal chileno, de cuyo resultado se sigue que el extranjero debera
entrar a cumplir la pena inicialmente sustituida por la expulsin y la pena corre
spondiente a la comisin del nuevo delito. (103)

Otra importante pregunta por resolver, dice relacin con determinar si los extranj
eros sin residencia legal en Chile, luego de ser condenados por un delito, puede
n ser acreedores, de manera prioritaria o con preferencia a la expulsin, de algun
as penas sustitutivas del proyecto -como la remisin de la pena o la reclusin parci
al-. Consideramos que por razones de igualdad y principio de mnima intervencin o lt
ima ratio del derecho penal, los extranjeros, cualquiera sea su condicin en el pas
- regulares o no- tendran derecho al rgimen ordinario de penas sustitutivas como
cualquier persona. El Gobierno de Chile, si lo que quiere es asegurar la expulsin
del extranjero irregular, siempre tendr el instituto de la expulsin contemplada e
n la Ley de Extranjera (carcter administrativo).
Para concluir, si se ordenare la expulsin del extranjero, deber oficiarse al Depar
tamento de Extranjera del Ministerio del Interior, para efectos de que lleve a ca
bo la implementacin de esta medida, debiendo mantenerse al extranjero irregular b
ajo la custodia de Gendarmera de Chile en el tiempo que medie entre la dictacin de
la sentencia condenatoria y la expulsin definitiva del territorio de la Repblica.
VII. CONCLUSIONES
1.
ue
ho
es
y

El Derecho Penal tiene como finalidad la proteccin de bienes jurdicos, por lo q

en caso de que ellos corran peligro o sean efectivamente lesionados, el Derec
debe reaccionar naturalmente con una pena o una medida de seguridad, las cual
cumplen distintas finalidades, tales como, la retribucin, la prevencin -general
especial- el aseguramiento y la correccin.

Por su parte, la expulsin no siendo una pena o una medida de seguridad, no cumple
ni puede cumplir los fines de las mismas, toda vez que en trminos generales no e
s ms que una renuncia al ius puniendi para fines que le son ajenos, como es la po
ltica de extranjera o la administracin penitenciaria.
En trminos especiales la expulsin es de naturaleza ambigua, pudiendo ser: una susp
ensin condicional de la pena o una retribucin en su sentido clsico. Que sea una o l
a otra, no va a depender de las caractersticas del delito o de la gravedad de la
pena sustituida, sino que en forma exclusiva de las circunstancias personales de
l extranjero penado. As, para un procedente de un pas pobre que viene a Espaa o Chi
le huyendo de la miseria de su tierra y esperanzado en una vida mejor, la expuls
in tendr un componente aflictivo. En cambio para un extranjero de un pas con calida
d de vida mejorada que quiere probar suerte en el negocio de las drogas, no ser ms
que una suspensin que lo beneficiar.
2. Al renunciarse a la pena, de cierta manera tambin se renuncia a las penas acce
sorias y a las penas que no son privativas de libertad, pero que acompaan a estas
ltimas. Estas renuncias, generalmente obedecen a la imposibilidad de coaccionar
el cumplimiento de estas penas o de fiscalizar su cumplimiento. Existe de cierto
modo un cinismo del legislador, donde desde el punto de vista material se sabe
o no puede menos que saberse que estos supuestos de penas no pueden ejecutarse.
Mayor es el problema con la vctima del delito, el desprecio a ella es de tal magn
itud, que no slo se prescinde de la pena en aras de la consecucin de fines absolut
amente ajenos, sino que se renuncia a la posibilidad de que la vctima sea reparad
a de todos los efectos perniciosos del delito. La vctima ya no slo es ajena al pro
ceso penal, sino tambin de sus consecuencias.
Indirectamente, tambin se incita a la vctima a renunciar a la posibilidad de denun
ciar el delito por razones de abandono, pues al tener conocimiento que sus prete
nsiones de reparacin -civil y penal- no sern satisfechas, se generar un efecto de c
ontramotivacin que la disuadir de denunciar los delitos que la afecten.
3. Por ltimo, una propuesta de lege ferenda no puede ir en otra lnea que no sea la

necesidad de volver al anterior Derecho penal donde las penas deban ejecutarse i
ndependientemente del sexo, edad, raza o circunstancias personales del penado. S
i la poltica de extranjera para el control de los flujos migratorios tratndose del
caso espaol o la debida administracin carcelaria en el caso chileno, hace necesari
o servirse de la institucin de la expulsin, ella slo debe existir en el marco del D
erecho administrativo sancionador. Nada obsta a que se cumpla la pena y luego se
expulse administrativamente al condenado por no concurrir a su respecto los req
uisitos legales para que permanezca en Espaa o en Chile. Este criterio, slo se pue
de flexibilizar en la medida que se garantice a la vctima y a la sociedad, que la
sancin ser cumplida en el pas de procedencia del penado conforme a los Convenios s
uscritos o que se suscriban al efecto, y que existir la debida reparacin de la vcti
ma.
VIII. NOTAS Y REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
(*) Este artculo se apoya en otro indito del mismo autor, denominado "La expulsin d
e extranjeros en el Cdigo Penal espaol", el que fue presentado para obtener la suf
iciencia investigadora.
(**) Abogado, Magster en Derecho Penal de la U. de Talca, Becario Jade Plus (Banc
o Santander) y recientemente recibi Diploma de Estudios Avanzados en la U. de Lrid
a (Espaa). Adems pertenece al Grupo de Investigacin Sistema de Justicia Penal de es
a casa de estudios. Investigador Universidad de Talca ssalineroecheverria@gmail.
com
(1) Instituto Nacional de Estadstica (2007). Compendio estadstico de Chile 2006. En
http://www.ine.cl, (Consultado el 12/09/2010).
(2) Organizacin Internacional para las Migraciones. En: http://www.iom.int/jahia/
Jahia/lang/es/pid/1. (Consultado el 12/09/2010).
(3) Informe de Permisos Otorgados y Estimacin de poblacin de extranjeros en Chile
a diciembre de 2009. Fuente: Departamento de Extranjera y Migracin (DEM)-Ministeri
o del Interior. En http://www.extranjeria.gov.cl/estadisticas_mig.html (Consulta
do el 12/09/2010).
(4) La Tercera de 24/05/2009 (Prensa).
(5) Cfr. SAGARRA TRAS, Eduard, "Un nuevo Status de extranjero en Espaa (el inmigra
nte, irregular, empadronado, residente trabajando y con orden de expulsin)", Revi
sta de Derecho migratorio y extranjera, N 1 (2002), pp. 89-97, p. 89.
(6) Vase Anuario Estadstico Ministerio del Trabajo e Inmigracin de Espaa 2008.
(7) El Partido Popular espaol sita la cifra de inmigrantes ilegales en un milln de
personas. Los argumentos para tal resultado parten de la diferencia entre inmigr
antes empadronados e inmigrantes con tarjeta de residencia. Por su parte, el Gob
ierno ha manifestado que no hay ms de trescientas mil personas en esta situacin en
Espaa. Fuente: Noticias Partido Popular. En http://www.pp.es (Visitado 8/04/10).
Adems, sirve de fuente la declaracin de Jess Caldera, Ministro del Trabajo y Asunt
os Sociales. En Prensa, el 14 de febrero de 2008.
(8) Mediante oficio 151-358, el poder ejecutivo chileno, formul con fecha 18 de a
gosto de 2010, indicaciones al proyecto de ley para modificar la Ley N 18.216, so
bre medidas alternativas a las penas privativas o restrictivas de libertad (Bole
tn N 5838-07). Un copia de la indicacin puede verse en: http://camaradediputados.cl
/pley/pley_detalle.aspx?prmID=6214&prmBL=5838-07. (Consultado por ltima vez el 22
/10/2010).
(9) Por razones de tiempo y estructura de trabajo, limitaremos el anlisis al estu

dio slo del artculo 89 del Cdigo Penal espaol y no al artculo 108 que sanciona la exp
ulsin como sustitutivo de las medidas de seguridad.
(10) La expulsin regulada en el Cdigo Penal espaol de 1995, en los artculos 89 y 108
, es entendida como ta l desde la LO 7/1985. Con anterioridad existen otros cuer
pos legales penales que acuan esta terminologa pero referida a otras finalidades.
Por ejemplo, en el artculo 130 del Cdigo Penal de 1928 se establece: "que la expul
sin de extranjeros, decretada por los tribunales como medida de seguridad, ser com
unicada a las autoridades gubernativas del lugar en que el reo deje extinguida l
a condena que le haya sido impuesta, o del en que residiere, para que se lleve a
efecto en el plazo que el Tribunal haya fijado para ello."
(11) Con este proyecto se introdujo por primera vez la expulsin del extranjero no
residente legalmente en Espaa, como alternativa a determinadas penas privativas
de libertad, en su artculo 89.
(12) El art. 99 sealaba: "los Tribunales, en sus sentencias, decretaran la expuls
in de los extranjeros del territorio nacional, adems de imponerles la pena corresp
ondiente, en los mismos casos en que, si el delincuente fuese espaol, habran de ex
igirle caucin; y podrn asimismo, acordarla en los dems casos que estimen oportuno".
A su vez, el art. 130 dispone: "la expulsin de los extranjeros, decretadas por l
os Tribunales como medida de seguridad, ser comunicada las Autoridades gubernativ
as del lugar en que el reo deje extinguida la condena que le haya sido impuesta,
o del en que residiera, para que se lleve a efecto en el plazo que el tribunal
haya fijado para ello".
(13) MUOZ LORENTE, Jos, "La expulsin del extranjero como medida sustitutiva de las
penas privativas de libertad: el artculo 89 del CP tras su reforma por la ley orgn
ica 11/2003", Revista de Derecho Penal y Criminologa, N Extra 2 (2004), pp. 401-48
2, p. 418.
(14) El artculo 21.2 de la Ley de Extranjera espaola, rezaba: "Si el extranjero fue
re condenado por delito menos grave y en sentencia firme, el juez o tribunal pod
rn acordar, previa audiencia de aquel, su expulsin del territorio nacional como su
bstitutiva de las penas que le fueren aplicables, asegurando en todo caso la sat
isfaccin de las responsabilidades civiles a que hubiere lugar, todo ello sin perj
uicio de cumplir, si regresara a Espaa, la pena que le fuere impuesta."
(15) La ley sobre peligrosidad y rehabilitacin social fue una ley del Cdigo Penal
espaol aprobada por el rgimen franquista el 5 de agosto de 1970 y derogada el 23 d
e noviembre de 1995. Sustitua principalmente a la Ley de vagos y maleantes para e
l control de todos los elementos considerados antisociales. Entre ellos se inclua
a aquellos que practicaran la mendicidad, la homosexualidad, el vandalismo, el
trfico y consumo de drogas, la venta de pornografa, la prostitucin y el proxenetism
o. As como a los inmigrantes ilegales y cualquiera que fuera considerado peligros
o moral o socialmente por el rgimen.
(16) Esta incorporacin ha sido calificada de innecesaria por algunos autores, al
considerar que tanto los supuestos del art. 89 y 108 del Cdigo Penal ya estaban i
ncluidos en la Ley de Extranjera. De esta opinin GARCA ALBERO, Ramn, en QUINTERO OLI
VARES, Gonzalo (Dir.), Comentarios al nuevo Cdigo Penal, Pamplona: Aranzadi, 1996
, p. 547; Adems, esta incorporacin al principal texto punitivo ya constitua la inte
ncin del legislador desde el Proyecto de Ley Orgnica de Cdigo Penal de 1980 al meno
s en lo que respecta a la expulsin como un sustituto a las medidas de seguridad.
(17) MUOZ LORENTE, "La expulsin del extranjero", cit. nota n 13, p. 424.
(18) Una crtica severa puede verse en: SANZ MORN, ngel, "Reflexin de urgencia sobre
las ltimas reformas de la legislacin penal", Revista de Derecho Penal, N 11 (2004),
pp. 11-40, p. 12 y 39. Considera que esta ley, junto a otras, representan una p

reocupante involucin en relacin al moderno derecho penal, caracterizado por su ras

go humanitario y liberal. Adems, estima que es derecho penal simblico en el sentid
o ms negativo; En el mismo sentido, NAVARRO CARDOSO, Fernando, "Expulsin "penal" d
e extranjeros: una simbiosis de derecho penal "simblico" y derecho penal del "ene
migo"", Revista de Derecho Penal y Criminologa, N 17 (2006), pp. 153-182, p.179 y
ss.; LAURENZO COPELLO, Patricia, "Ultimas reformas en el derecho penal de extran
jeros: Un nuevo paso a la poltica de exclusin", Revista Jueces para la Democracia,
N 50 (2004), pp. 30-35, pp. 1 y ss.; RODRGUEZ MESA, Ma. Jos, "El sistema penal ant
e el reto de la inmigracin clandestina. Funciones instrumentales y simblicas", en
PREZ LVAREZ, Fernando, (Ed.), Serta in Memoriam Alexandri Baratta, Universidad de
Salamanca, Salamanca, 2004, pp. 845-869, p. 849. Entiende un trato desigual que
contribuye a la marginacin y exclusin social; En un sentido similar, TERRADILLOS B
ASOCO, Juan. "Sistema Penal e Inmigracin", en PREZ LVAREZ, Fernando, (Ed.), Serta i
n Memoriam Alexandri Baratta, Universidad de Salamanca, Salamanca, 2004, pp. 146
3-1481, p. 1468; ROS CORBACHO, Jos Manuel, "Regulacin jurdica de la extranjera: situa
cin actual", en RUZ RODRGUEZ, Luis Ramn (Coord.), Sistema penal y exclusin de extranj
eros, Albacete: Bomarzo, 2006, pp. 67-103, p. 69. Seala que el fenmeno de la inmig
racin se ha caracterizado en Espaa por su rapidez e intensidad a la hora de obliga
r al Gobierno a desarrollar y modificar, hasta tres veces, en un perodo de cuatro
aos, la ley que regula la inmigracin, los derechos y los deberes de los inmigrant
es; Tambin, algunos acercan sta legislacin al denominado derecho penal del enemigo,
entre otros, PORTILLA CONTRERAS, Guillermo, El derecho penal entre el cosmopoli
tismo universalista y el relativismo posmodernista, Valencia: Tirant, 2007, p. 1
47 y ss.; DE LUCAS, Javier, "Nuevas Estrategias de Estigmatizacin. El derecho fre
nte a los inmigrantes", en PORTILLA CONTRERAS, Guillermo (Coord.), Mutaciones de
l Leviatn. Legitimacin de los nuevos modelos penales, Madrid: Akal, 2005, pp. 213
y ss.; Por ltimo, considera funcionalmente correcto sta regulacin desde la perspect
iva del denominado Derecho penal del enemigo, CANCIO MELI, Manuel; MARAVER GMEZ, M
ario, "El derecho penal espaol ante la inmigracin: Un estudio poltico criminal", en
BACIGALUPO, Silvina; CANCIO MELI, Manuel (Coord.), Derecho Penal y Poltica Transn
acional, Barcelona: Atelier, 2005, pp. 343-415, p. 346.
(19) Conforme a la Exposicin de motivos de la LO 11/2003, explcita los objetivos d
e la reforma del art. 89 CP: "se trata de evitar que la pena y su cumplimiento s
e conviertan en forma de permanencia en Espaa quebrantando as de manera radical el
sentido del ordenamiento jurdico en su conjunto. Para ello la reforma pretender
dar adecuado cause a que el juez penal acuerde la sustitucin de la pena impuesta
al extranjero no residente legalmente en Espaa que ha cometido un delito, por su
expulsin.".
(20) Ttulo de esta ley que adolece de un eufemismo sin parangn. Esta modificacin le
gal no busca la integracin de los extranjeros, sino todo lo contrario, la de aume
ntar la exclusin al punto de convertir la expulsin en regla general y no en la exc
epcin como venia siendo. Pasa de ser una sustitucin facultativa a obligatoria para
el Juez o el Tribunal respectivo; De esta misma opinin puede verse a MUOZ LORENTE
, "La expulsin del extranjero", cit. nota n 13, p. 404.
(21) Un notable paralelo entre el carcter facultativo y obligatorio de la expulsin
, a raz de la reforma introducida por LO 11/2003, puede verse en BRANDARIZ GARCA,
Jos ngel, Poltica Criminal de la Exclusin. El Sistema Penal en Tiempos de Declive de
l Estado Social y de Crisis del Estado-Nacin, Granada: Comares, 2007, p. 120.
(22) Vase STS 901/2004, de 8 de julio.
(23) Vase Boletn Oficial de las Cortes Generales el 23 de junio de 2010.
(24) Vase art. 68 LECH.
(25) Vase art. 69 LECH.

(26) Vase arts. 71 y 72 LECH.

(27) Vase art. 84 LECH.
(28) Vase art. 173 RLECH.
(29) CANCIO MELI; MARAVER GMEZ, "El derecho penal espaol", cit. nota n 18, p. 383.
(30) Vase LO 11/2003, Exposicin de motivos, apartado 4; Cfr. CANCIO MELI; MARAVER GME
Z, "El derecho penal espaol", cit. nota n 18, p. 385.
(31) MIR LLINARES, Fernando. "Poltica comunitaria de inmigracin y Poltica criminal e
n Espaa. Proteccin o "exclusin" penal del inmigrante", RECPC, 10-05 (2008), pp. 1-31
, p. 22. En http://criminet.ugr.es/recpc/10/recpc10-05.pdf (Consultado el 10/10/
2010); RODRGUEZ CANDELA, Jos Luis. "La expulsin del extranjero en el nuevo Cdigo Pen
al", Revista Jueces para la Democracia, N 33 (1998), pp. 59-70, p. 59 y ss.
(32) CANCIO MELI; MARAVER GMEZ, "El derecho penal espaol", cit. nota n 18, p. 386.
(33) CANCIO MELI; MARAVER GMEZ, "El derecho penal espaol", cit. nota n 18, pp. 390 y
ss.; MIRO LLINARES, "Poltica comunitaria de inmigracin", cit. nota n 31, p. 23.
(34) Cfr. ASUA BATARRITA, Adela. "La expulsin del extranjero como alternativa a l
a pena: incongruencias de la subordinacin del Derecho penal a las polticas de la i
nmigracin", en LAURENZO COPELLO, Patricia (Coord.), Inmigracin y Derecho penal: Ba
ses para un debate, Valencia: Tirant, 2002, p. 57.
(35) LUZN CUESTA, J.M., citado por ASA BATARRITA, "La expulsin del extranjero", cit
. nota n 20, p. 57, nota 34; En el mismo sentido, pero sin considerar la convenie
ncia MAPELLI CAFFARENA, Borja, Las consecuencias jurdicas del delito, 4 Ed., Madri
d: Civitas, 2005, p. 127.
(36) GRACIA MARTN/ALASTUEY DOBON, en GRACIA MARTN (coord.), Lecciones de consecuen
cias jurdicas del delito, Valencia: Tirant, 3 Ed., 2004, p. 323; ASA BATARRITA, "La
expulsin del extranjero", cit. nota n 34, p. 55; FLORES MENDOZA, Ftima, "La expuls
in del extranjero en el Cdigo Penal espaol", en LAURENZO COPELLO, Patricia (Coord.)
, Inmigracin y Derecho penal: Bases para un debate, Valencia: Tirant, 2002, p. 10
8; MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias jurdicas del delito, cit. nota n 35, p. 12
7; Esta afirmacin, tambin, se encuentra reconocida en la exposicin de motivos de la
LO 11/2003.
(37) GIMNEZ-SALINAS, Esther. "Extranj eros en prisin", Cuadernos del Instituto Vas
co de Criminologa, N 7 Ex. (1994), pp. 133-146, p. 139.
(38) CANCIO MELIA; MARAVER GMEZ, "El derecho penal espaol", cit. nota n 18, pp. 386
y ss.
(39) Cfr. CURY URZUA, Enrique, Derecho penal. Parte General. Santiago: Universid
ad Catlica de Chile, 8 Ed., 2005, p. 729; A propsito de la Remisin Condicional de la
Pena, NOVOA MONREAL, Eduardo, Curso de Derecho penal Chileno. Parte General. To
mo II. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 3 Ed., 2010, pp. 324 y ss.; ETCHEBERR
Y, Alfredo, Derecho penal. Parte General. T. II. Santiago: Editorial Jurdica de C
hile, 3 Ed., 2004, p. 200; GARRIDO MONTT, Mario, Derecho penal. Parte General. T.
I., Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2 Ed., 2009, pp. 353 y ss.
(40) Vase Compendio Estadstico de Gendarmera de Chile 2008. El total de 1945 compre
nde tanto: condenados, imputados, detenidos y procesados del antiguo sistema.
(41) La poblacin penal para el ao 2008 es de 49.359 personas. Fuente: Ministerio d
el Interior de Chile (Divisin Seguridad Pblica).

(42) El porcentaje de sobrepoblacin penal crece de 145,2% el ao 2007 a 160,6 en Ma

rzo de 2010. Fuente: Balance de Delincuencia 2009. Fundacin Paz Ciudadana.
(43) Vase Balance de la Fundacin Paz Ciudadana 2010. Segn esta Fundacin, Chile ocupa
ra el tercer lugar en Amrica del Sur, tras Guayana Francesa y Surinam. No obstante
, estos pases se encuentran por debajo de nuestra tasa de poblacin penal: Para el
caso de Surinam, la tasa se estableci en el ao 2005 y no corresponde al mismo ao en
que se determino para Chile. Adems, segn Human Rights Report, esta nacin a fines d
el ao 2008 tena un universo penitenciario de 915 personas, lo cual refleja que su
tasa real penitenciaria es de 146 y no de 356 como se informa. Respecto de Guaya
na Francesa, no es producible un anlisis comparativo, al no ser un pas, sino que e
s territorio francs de ultramar. Si no se entiende as, podramos comparar regiones y
arribar a la absurda conclusin de que la Regin de Atacama -poblacin similar a la G
uayana- tiene una tasa de poblacin penal inmensamente superior a la Guayana en cu
estin. En definitiva, Chile es el pas ms encarcelador de toda Amrica del Sur.
(44) Vase Indicaciones a la indicacin sustitutiva al proyecto de ley tendiente a m
odificar la Ley N 18.216, p. 2.
(45) Segn clculos propios, pasaramos de tener una tasa de 305 personas por cada 100
.000 habitantes, a 297,4 de la misma escala. Con esta cifra, Chile continuara sie
ndo primero en el concierto continental.
(46) POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean Pierre, RAMIREZ, Mara Cecilia, Lecciones de de
recho penal chileno. Parte General. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2 Ed., 2
006, p. 67; CURY, Derecho, cit. nota n 39, p. 86.
(47) De esta opinin, IZQUIERDO ESCUDERO, Francisco Javier, "Naturaleza jurdica de
la sustitucin prevista en el artculo 89 del Cdigo Penal: comentario al auto del Tri
bunal Constitucional 106/1997 de 17 de abril", La Ley: Revista jurdica espaola de
doctrina, jurisprudencia y bibliografa, N 5 (1997), pp. 1861-1865, p.1862, quien o
frece dos argumentos: en primer lugar seala que aunque en el catlogo de penas del
articulo 33 CP no se encuentre la expulsin, si se encuentra la prohibicin de acudi
r a Espaa en un plazo de tiempo (art. 33.1 letra g); el segundo argumento lo extr
ae del proyecto de cdigo penal de 1992, cuyo artculo 89 se remita al articulo 451,
que deca as: "El extranjero que quebrantare una decisin judicial de expulsin con pro
hibicin expresa de regresar al territorio espaol ser castigado con la pena de seis
meses a dos aos", de esto deduce Izquierdo Escudero que la prohibicin de regresar
a Espaa por un tiempo determinado es una verdadera pena; En contra de este argume
nto se presenta RODRGUEZ CANDELA, Jos Luis, "La expulsin del extranjero en el nuevo
Cdigo Penal", Revista Jueces para la Democracia, N 33 (1998), pp. 59-70, p. 60, a
l sealar "Tal tesis estimo es contraria al principio de legalidad de las penas re
cogido en el art. 2.1 del CP. Adems, en relacin a otros sustitutivos penales, los
del artculo 88, continuamente el Cdigo penal al referirse a ellos los califica de
penas sustitutivas, sin que en el artculo 89, al referirse a la expulsin y prohibi
cin de entrada, haga lo mismo"; Otros, estiman que la expulsin es una pena con una
clara finalidad preventivo-especial negativa o incapacitadora -la persona a quin
se expulsa queda incapacitada para cometer delitos en Espaa- que, adems tiene uno
s costes econmicos muy reducidos. MONCLS MAS, Marta, "Hacia una poltica criminal dif
erenciada para los extranjeros: la consolidacin de la expulsin como sancin penal es
pecial", en RIVERA BEIRAS, Iaki (Coord.), Poltica criminal y sistema penal: viejas
y nuevas racionalidades punitivas, Barcelona: Anthropos, 2005, pp. 330-347, p.
347.
(48) Algn autor estima que la expulsin podra estar comprendida dentro de la pena de
"Privacin de derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos", que po
dra ser una pena grave, menos grave o leve en consideracin a la duracin de la misma
IZQUIERDO ESCUDERO, "Naturaleza jurdica", cit. nota n 47, p. 1862.

(49) Vase art. 33 CP.

(50) ROXIN, Claus, Derecho Penal Parte General. Fundamentos. La Estructura de la
Teora del Delito. Traducido: LUZN PEA, Diego Manuel; DAZ Y GARCA CONLLEDO, Miguel; D
E VICENTE REMESAL, Javier, Tomo I, Espaa: Civitas, 2007, p. 82; POLITOFF, MATUS,
RAMIREZ, Lecciones, cit. nota n 46, pp. 265 y ss.; CURY, Derecho, cit. nota n 39,
p. 67.
(51) Cfr. QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Cdigo Penal, cit. nota n 16, p. 664; B
AUCELLS I LLADS, Joan, "El derecho penal ante el fenmeno inmigratorio", Revista de
Derecho y Proceso Penal, N 13 (2005), pp. 45-61, p. 61; TERRADILLOS BASOCO, "Las
polticas penales europeas de inmigracin", en RUZ RODRGUEZ, Luis Ramn (Dir.), Respues
tas Internacionales a los retos de la seguridad, Valencia: Tirant, 2009, p. 118.
(52) POLITOFF, MATUS, RAMIREZ. Lecciones, cit. nota n 46, pp. 59 y ss.; CURY, Der
echo, cit. nota n 39, p. 73; NOVOA, Curso, cit. nota n 39, p. 266; GARRIDO MONTT,
Derecho, cit. nota n 39, p. 74.
(53) Una opinin en contrario puede verse en CUGAT MAURI, Miriam, "La expulsin de e
xtranjeros: poltica migratoria y funciones del Derecho Penal", Revista de Derecho
y proceso penal, N 6 (2001), pp. 23-37, p. 27. Considera que la expulsin no se op
one a la funcin preventivo-general sino que puede contribuir eficazmente a reforz
ar el efecto de contramotivacin de la intencin criminal. "Si partimos de que buena
parte del problema social que subyace en el sector de poblacin de los inmigrante
s ilegales que delinquen es el de los extranjeros que pretenden permanecer en nu
estro pas a cualquier precio y que recurren al delito como medio de subsistencia,
es evidente de que el mensaje legal de que la comisin de un delito esta conminad
a con la expulsin ataca de raz el mvil principal de este tipo de criminalidad: qued
arse en el pas, y por lo tanto puede ser un eficaz recurso intimidatorio"; MONCLS
MAS, "Hacia una poltica criminal", cit. nota n 47, p. 344. Estima que en algunos ca
sos la expulsin puede cumplir con el objetivo de prevencin general en mayor medida
que la amenaza de una pena privativa de libertad.
(54) POLITOFF, MATUS, RAMIREZ. Lecciones, cit. nota n 46, pp. 63 y ss.; CURY, Der
echo, cit. nota n 39, p. 68; GARRIDO MONTT, Derecho, cit. nota n 39, p. 75.
(55) SOUTO GARCA, Eva Mara, "Algunas notas sobre la funcin del derecho penal en el
control de los flujos migratorios: especial referencia a la medida de expulsin",
en FARALDO, Patricia; PUENTE, Luz Mara; SOUTO, Eva Mara (Coord.), Derecho penal de
excepcin: terrorismo e inmigracin, Valencia: Tirant, 2007, pp. 289-322, p. 311.
(56) Cfr. ASA BATARRITA, "La expulsin del extranjero", cit. nota n
a que ni siquiera se cumple con una prevencin especial negativa, por
tranjero, luego de ser expulsado, es muy posible que intente regresar
una estancia clandestina, en la que el delito puede continuar siendo
e vida.

34, p. 80. Estim

cuanto el ex
y mantener
el medio d

(57) Cfr. CUGAT MAURI, "La expulsin de extranjeros", cit. nota n 53, p. 31. "En s
uma, y a pesar de que a primera vista pueda ser criticable que lo nico que se gar
antiza es que el extranjero no vuelva a delinquir en nuestro pas, una reflexin en
profundidad sobre el problema nos hace pensar que quizs este sea el supuesto prin
cipal en el que debe evitarse la comisin de delitos, puesto que por lo general en
su pas de origen desaparece la necesidad del sujeto de delinquir y por lo tanto,
la del derecho a prevenir".
(58) CANCIO MELI; MARAVER GMEZ, "El derecho penal espaol ante la inmigracin", cit. n
ota n 18, p. 390; En el mismo sentido MUOZ CONDE, Francisco; GARCA ARN, Mercedes, De
recho Penal. Parte General, Valencia: Tirant, 7 Ed., 2007, p. 567.
(59) Estiman, entre otros, que la expulsin viola el principio de proporcionalidad

MUOZ LORENTE, "La expulsin del extranjero", cit. nota n 13, p. 464; DAZ Y GARCA CONL
LEDO, Miguel, Proteccin y expulsin de extranjeros en Derecho penal, Madrid: La Ley
, 2007, p. 627, quien adems sostiene que la prohibicin de entrada a Espaa para el e
xtranjero expulsado puede llegar, incluso, a 15 aos.
(60) POLAINO NAVARRETE, Miguel, La reforma penal espaola de 2003. Una valoracin crt
ica, Madrid: Tecnos, 2004, p. 58.
(61) TORRES FERNNDEZ, Mara Elena. "La expulsin de extranjeros condenados a penas pr
ivativas de libertad inferiores a seis aos. Comentario de la STS de 8 de julio de
2004 a propsito de la reforma operada por la LO 11/2003", Revista del poder judi
cial, N 76 (2004), pp. 231-245, p. 236: "Por su caracterizacin legal, la expulsin d
e extranjeros supone, en cualquier caso, un tratamiento ms beneficioso que el cum
plimiento de la pena privativa de libertad, pues evita la entrada en la crcel, co
n todos los efectos negativos que ello implica para el penado, siendo la prisin l
a pena ms grave de las previstas en el CP. En este sentido es, de facto, un susti
tutivo penal."
(62) Vase art. 88 CP. Son sustitutos las penas de multa y trabajos en beneficio d
e la comunidad.
(63) La sustitucin de la pena est tratada sistemticamente en la Seccin Segunda, Captu
lo Tercero, Ttulo Tercero, Libro Primero, bajo el epgrafe "De la sustitucin de las
penas privativas de libertad".
(64) Vase PLMMA, p.3.
(65) Vase PLMMA, p.4.
(66) DEZ RIPOLLS, Jos Luis, Derecho Penal Espaol. Parte General. En esquemas. Valenc
ia: Tirant, 2007, p. 607; MELN MUOZ, Alfonso, "La expulsin del territorio nacional
en el mbito de la extranjera", Manuales de formacin continuada, N 39 (2006), pp. 75118, p. 95.
(67) NOVOA, Curso, cit. nota n 39, p. 371; CURY, Derecho, cit. nota n 39, p. 775;
GARRIDO MONTT, Derecho, cit. nota n 39, p. 344; ETCHEBERRY, Derecho, cit. nota n
39, pp. 228 y ss.
(68) Cfr. ASA BATARRITA, "La expulsin del extranjero", cit. nota n 34, p. 67."Los p
resupuestos y el fundamento de la expulsin prevista en el articulo 89 indican que
el legislador pretendi compatibilizar la efectividad de la expulsin administrativ
a con la exigencia de responsabilidad penal"; SANZ MORN, "Reflexin de urgencia sob
re las ltimas reformas de la legislacin penal", cit. nota n 18, p. 39.
(69) NAVARRO CARDOSO, "Expulsin "penal" de extranjeros", cit. nota n 18, p. 170; DA
Z Y GARCA CONLLEDO, Proteccin y expulsin de extranjeros, cit. nota n 59, p. 63, seal
a que es una institucin cuyos orgenes fueron administrativos y que responde ms bien
a fines administrativos. Se trata de una figura autnoma que a veces se presenta
como un castigo y a veces como un premio. En principio parece que su naturaleza
varia en funcin de a qu vaya a sustituir, sin embargo, su nica razn debe verse vincu
lada a la poltica de extranjera, correctamente relacionada con el control de los f
lujos migratorios.
(70) Para profundizar sobre las diferencias entre la sancin penal y la administra
tiva, vase: CURY, Derecho, cit. nota n 39, pp. 104 y ss.
(71) MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias jurdicas del delito, cit. nota n 35, p.
128; Otra opinin en IZQUIERDO ESCUDERO, "Naturaleza jurdica de la sustitucin", cit.
nota n 47, p. 1864: "No puede tratarse de una medida de seguridad, puesto que es
ta se aplica a inimputables o semi-imputables."

(72) CANCIO MELI; MARAVER GMEZ, "El derecho penal espaol ante la inmigracin", cit. n
ota n 18, p. 414. El autor identifica esta institucin con el ya conocido Derecho p
enal del enemigo; En este mismo sentido, RODRIGUEZ MESA, "El sistema penal", cit
. nota n 18, p. 858; MIR LLINARES, Poltica Comunitaria de inmigracin, cit. nota n 31,
p. 25.
(73) El Cdigo Penal Alemn en su artculo 60 reconoce la pena natural como renuncia d
el derecho de punicin estatal. La citada norma prescribe: "El tribunal puede pres
cindir de pena cuando las consecuencias del hecho que el autor ha sufrido son de
tal gravedad que la imposicin de una pena sera manifiestamente equivocada. Esto n
o es aplicable cuando el autor ha incurrido por el hecho en una pena privativa d
e la libertad superior a un ao".
(74) Cfr. RODRGUEZ CANDELA, "La expulsin del extranjero en el nuevo Cdigo Penal", c
it. nota n 47, p. 60.
(75) De la misma opinin, entre otros, DAZ Y GARCA CONLLEDO, Proteccin y expulsin de e
xtranjeros, cit. nota n 59, pp. 638 y ss.; FLORES MENDOZA, Ftima. "La expulsin del
extranjero", cit. nota n 36, p. 118; MUOZ LORENTE, "La expulsin del extranjero", c
it. nota n 13, p. 429; RODRGUEZ MESA, "El sistema penal ante el reto de la inmigra
cin", cit. nota n 18, p. 276.
(76) MUOZ LORENTE, "La expulsin del extranjero", cit. nota n 13, p. 438. Estima per
tinente que el extranjero penado solicite su propia expulsin en virtud de lo prec
eptuado en el artculo 52.2 del Reglamento Penitenciario en relacin con la obligacin
de informacin a los internos extranjeros de la posibilidad de sustitucin de la pe
na de prisin por la expulsin.
(77) Vase artculos 21 y ss. del Cdigo Penal chileno.
(78) Vase artculos 32 del Cdigo Penal chileno.
(79) BAUCELLS I LLADS, Joan, "El derecho penal ante el fenmeno inmigratorio", Revi
sta de Derecho y Proceso Penal, N 13 (2005), pp. 45-61, p. 61. Seala que esta cali
ficacin plantea problemas de constitucionalidad puesto que el hecho de ser extran
jero y no poseer el permiso de residencia no es un criterio que -de acuerdo con
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional- pueda fundamentar un trato discri
minatorio.
(80) MUOZ LORENTE, "La expulsin del extranjero", cit. nota n 13, p. 435.
(81) Es la norma que regula la entrada y la estancia de los extranjeros en el te
rritorio espaol, as como los derechos y libertades que se le reconocen. Su actual
reglamento de desarrollo fue aprobado por el Real Decreto 2393/2004, de 30 de di
ciembre.
(82) Decreto Ley N 1094, de 1975, y Decreto Supremo N 597, de 1984. Estas normas r
egulan la entrada y la estancia de los extranjeros en el territorio chileno, as c
omo los derechos y libertades que se le reconocen
(83) Vase art. 30 bis 2 de la LEX.
(84) Vase art. 31 LEX.
(85) Vase art. 32 LEX; Tendrn derecho a residencia permanente los que hayan tenido
residencia temporal durante cinco aos de forma continuada. Se considerar que la r
esidencia ha sido continuada aunque por perodos de vacaciones u otras razones que
se establezcan reglamentariamente hayan abandonado el territorio nacional tempo
ralmente. Con carcter reglamentario y excepcionalmente se establecern los criterio

s para que no sea exigible el citado plazo en supuestos de especial vinculacin co

n Espaa.
(86) Vase art. 23 LECH.
(87) Vase art. 27 LECH.
(88) Vase art. 29, 30 y 31 LECH.
(89) Vase art. 34 y ss. LECH.
(90) Vase art. 41 y ss. LECH.
(91) Vase art. 30 de la LEX; Situacin de estancia; 1. Estancia es la permanencia e
n territorio espaol por un perodo de tiempo no superior a 90 das, sin perjuicio de
lo dispuesto en el artculo 33 para los estudiantes; 2.Transcurrido dicho tiempo,
para permanecer en Espaa ser preciso obtener o una prrroga de estancia o una autori
zacin de residencia; 3. En los supuestos de entrada con visado, cuando la duracin
de ste sea inferior a tres meses se podr prorrogar la estancia, que en ningn caso p
odr ser superior a tres meses, en un perodo de seis meses; 4. En los supuestos de
entrada sin visado, cuando concurran circunstancias excepcionales que lo justifi
quen, podr autorizarse la estancia de un extranjero en el territorio espaol ms all d
e tres meses. A su vez, el artculo 33 de la LEX regula el rgimen especial de los e
studiantes, sealando; 1.Tendr la consideracin de estudiante el extranjero cuya veni
da a Espaa tenga como fin nico o principal el cursar o ampliar estudios o realizar
trabajos de investigacin o formacin, no remunerados laboralmente, en cualesquiera
centros docentes o cientficos espaoles, pblicos o privados, oficialmente reconocid
os; 2. La situacin del extranjero en rgimen de estudiante ser la de estancia y la d
uracin de la autorizacin ser igual a la del curso para el que est matriculado; 3. La
autorizacin se prorrogar anualmente si el titular demuestra que sigue reuniendo l
as condiciones requeridas para la expedicin de la autorizacin inicial y que cumple
los requisitos exigidos por el centro de enseanza al que asiste, habindose verifi
cado la realizacin de los estudios; 4. Los extranjeros admitidos con fines de est
udio no estarn autorizados para ejercer una actividad retribuida por cuenta propi
a ni ajena. Sin embargo, en la medida en que ello no limite la prosecucin de los
estudios, y en los trminos que reglamentariamente se determinen, podrn ejercer act
ividades remuneradas a tiempo parcial o de duracin determinada; 5. La realizacin d
e trabajo en una familia para compensar la estancia y mantenimiento en la misma
mientras se mejoran los conocimientos lingsticos o profesionales se regularn de acu
erdo con lo dispuesto en los acuerdos internacionales sobre colocacin au pair.
(92) De esta opinin, entre otros, DAZ Y GARCA CONLLEDO, Proteccin expulsin de extranj
eros en Derecho Penal, cit. nota n 59, p. 635. "En el supuesto de extranjeros en
situacin de estancia, lo que ocurre es que el sujeto no es un "residente", pero s
se encuentra autorizado para permanecer en Espaa, por lo tanto, s es un sujeto que
podramos denominar "legal". Entendemos que, cuando en el CP se habla de "no resi
dente legalmente" en Espaa, se est haciendo referencia tanto a aquellos que no tie
nen permiso de residencia como aquellos que no tienen permiso de estancia; es de
cir, a todos los que estn, de uno u otro modo legalmente en Espaa, esto es, a aque
llos que se encuentren de modo irregular. Consideramos que debe prestarse ms aten
cin al adjetivo legal que al sustantivo residente y no expulsar penalmente a aque
l que tenga la situacin de estancia."; FLORES MENDOZA, "La expulsin del extranjero
", cit. nota n 36, pp. 113 y ss. A propsito del trmino "extranjero no residente leg
al" propone una interpretacin no en sentido estricto.
(93) Son partidarios de sta opinin, entre otros, p. 4; RODRGUEZ MESA, "El sistema p
enal ante el reto de la inmigracin", cit. nota n 18, p. 275; LAFONT NICUESA, Luis,
"La expulsin de extranjeros", en Cuadernos penales Jos Mara Lidon, U. de Duesto, B
ilbao, 2004, p. 169; MUOZ LORENTE, "La expulsin del extranjero", cit. nota n 13, p.
448; ASA BATARRITA, "La expulsin del extranjero", cit. nota n 34, p. 70.

(94) MUOZ LORENTE, "La expulsin del extranjero", cit. nota n 13, p. 448.
(95) MUOZ LORENTE, "La expulsin de extranjeros", cit. nota n 13, p. 464.
(96) La Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001, establece el reconocimiento
mutuo de las decisiones en materia de expulsin de nacionales de terceros pases.
(97) MUOZ LORENTE, "La expulsin de extranjeros", cit. nota n 13, p. 465. Al respect
o, explica que la figura de la expulsin y de la devolucin son totalmente distintas
y en consecuencia tambin su regulacin en la Ley de Extranjera. En este sentido, la
devolucin no exige la sustanciacin de ningn expediente administrativo, mientras qu
e la expulsin s, y en consecuencia resulta mucho ms rpida, expeditiva, fulminante y
contundente porque slo requiere que sea decretada; En mismo sentido NAVARRO CARDO
SO, "Expulsin penal de extranjeros", cit. nota n 18, p. 178.
(98) Normas referidas a la posibilidad de sustituir las penas privativas de libe
rtad por otras menos gravosas y de suspender las penas privativas de libertad; A
ntes -con LO 11/2003- , el artculo 89.1 del CPe., mantena la imposibilidad de la a
plicacin de lo dispuesto en los artculos 80, 87 y 88 del CPe.
(99) Vase Disposicin adicional 17 LO 19/2003; El proyecto de reforma de Cdigo penal
2009, para asegurar la expulsin, contempla en su art. 89.6 la posibilidad de que
el extranjero ingrese a centro de internamiento de extranjeros, en los trminos y
con los lmites y garantas previstas en la Ley para la expulsin gubernativa.
(100) QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Cdigo Penal, cit. nota n 16, p. 741.
(101) ROSA CORTINA, Jos Miguel, "La expulsin de los extranjeros no residentes lega
lmente condenados a pena privativa de libertad inferior a seis aos tras la reform
a 11/2003, de 29 de septiembre", La Ley: Revista jurdica espaola de doctrina, juri
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(102) Vase arts. 1 y 24 a 32 del PLMMA
(103) Vase arts. 90 y 91 del Cdigo Penal chileno.
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