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Adolfo Di Majo. La tutela civile civile dei diritti. Milano: Giuffr, 1993,
p. 156.
A relao entre sentena declaratria e tutela preventiva, que foi posta luz
pela doutrina chiovendiana, decorreu, em primeiro lugar, de uma exigncia de
construo sistemtica. No importava, de fato, se a sentena declaratria exercia
funo realmente preventiva, mas sim que a sentena declaratria, ao ser pensada em
contraposio sentena de condenao, demonstrava o princpio da autonomia da
ao, o qual se ligava marca nitidamente publicista que Chiovenda imprimiu
jurisdio. No possvel esquecer que a escola sistemtica formou-se sob a
influncia de um modelo de Estado de Direito de matriz liberal, o que significa que a
doutrina chiovendiana de certa forma ainda estava sob a influncia da orientao que
inspirou os juristas do sculo XIX. Esse modelo institucional de Estado, marcado por
uma acentuao dos valores de liberdade individual em relao aos poderes de
V., nesse sentido, Adolfo di Majo, La tutela civile dei diritti, cit., p. 144.
CPC, Art. 798. Alm dos procedimentos cautelares especficos, que este Cdigo
regula no Captulo II deste Livro, poder o juiz determinar as medidas provisrias que julgar
adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide,
cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao.
CPC, Art. 806. Cabe parte propor a ao, no prazo de 30 (trinta) dias,
contados da data da efetivao da medida cautelar, quando esta for concedida em
procedimento preparatrio.
Loriana Zanuttigh, escrevendo sobre o uso da tutela cautelar atpica na proteo dos
direitos da pessoa, afirma que graas progressiva alterao da estrutura e da funo da
tutela cautelar inominada, criou-se um modelo de proteo mais avanado e eficaz, com
resultados de incisa aderncia a especificidade dos direitos da pessoa (Loriana Zanuttigh, La
tutela cautelare atipica. Linformazione e i diritti della persona. Napoli: Jovene, 1983, p. 281).
Vittorio Denti, aps lembrar que o art. 700 do CPC italiano permitiu que os tribunais suprissem
a ausncia de tutela jurisdicional adequada, adverte que tambm emergiu a necessidade de
uma tutela de urgncia com funo no cautelar, ou seja, no vinculada instrumentalmente
com a tutela que o art. 700 define ordinria (Vittorio Denti, Diritti della persona e tecniche di
tutela giudiziale. Linformazione e i diritti della persona, Napoli: Jovene, 1983, p. 263). Denti
admite que o ponto de partida dessa evoluo da utilizao do art. 700 foi indubitavelmente a
reconhecida viabilidade de um possvel efeito antecipatrio da tutela cautelar em relao
sentena de mrito, caracterstica esta que segundo ele teria induzido Calamandrei, no seu
clssico estudo sobre as medidas cautelares (Introduzione allo estudio sistematico dei
provvedimenti cautelari. Padova: Cedam, 1936) a tratar destas medidas de urgncia
juntamente com as declaraes com predominante funo executiva. A necessidade de uma
tutela efetiva dos direitos no patrimoniais levou Proto Pisani (La tutela giurisdizionale dei diritti
della personalit: strumenti e tecniche di tutela. Foro Italiano, 1990, p. 17 e ss) a insistir para a
oportunidade de um procedimento sumrio no cautelar, o que, segundo Denti, superaria o o
equvoco que vicia a atual aplicao do art. 700, submetido a exigncias de tutela que no tm
a caracterstica da instrumentalidade, prpria das medidas cautelares. Assim, reconhece-se
no s que a tutela inibitria sumria no marcada pela instrumentalidade, mas tambm que
a admisso dessa forma de tutela com base no art. 700 do CPC deriva da necessidade de uma
tutela de urgncia com funo no cautelar, o que d suporte tese de que a tutela inibitria
deve ser diferenciada da tutela cautelar e, ainda, evidencia que a categora da deciso
antecipada e provisria do mrito, elaborada por Calamandrei, mais se aproxima das
declaraes com predominante funo executiva do que da tutela cautelar. Ver, sobre a
importncia da obra de Calamandrei para o desenvolvimento da teoria da tutela cautelar, Remo
Caponi, Piero Calamandrei e la tutela cautelare, Rivista di Diritto Processuale, settembreottobre 2012, p. 1250 e ss.
desde logo se obter a tutela do direito material, mas fizeram com que os
tribunais dispensassem o Autor de propor a ao que seria a de conhecimento.
Na realidade, o jurisdicionado novamente invocou a ao cautelar inominada
para obter imediatamente a tutela do seu direito, pois o procedimento comum
de conhecimento no lhe dava a oportunidade de requerer tutela antecipada,
embora os fatos pudessem ser demonstrados mediante prova documental e o
direito, por isso mesmo, estivesse quilmetros alm de um mero fumus boni
iuris.
A percepo de que a ao cautelar inominada, em todas essas
situaes, era bastante e suficiente para conceder a nica tutela pretendida
pelo jurisdicionado, fez surgir falsas discusses acerca da autonomia e da
satisfatividade da ao cautelar. Isso porque a ao, embora chamada de
cautelar, na verdade constitua uma ao de cognio exauriente em que era
possvel a obteno da antecipao da tutela final.
Portanto, as necessidades de tutela adequada das situaes de direito
substancial evidenciaram a imprescindibilidade de se instituir, no procedimento
comum de conhecimento, uma tcnica de antecipao da tutela. No apenas
porque s o procedimento cautelar admitia provimento liminar e sempre
dependia de uma ao de conhecimento, como tambm porque os tribunais se
negavam a admitir tutela antecipada do direito material a partir de pedido de
tutela cautelar.
Em 1994, reforma do Cdigo de Processo Civil instituiu a chamada tutela
antecipatria, ou seja, a possibilidade de o juiz, mediante provimento liminar,
antecipar a tutela final no procedimento comum de conhecimento 11. A norma do
artigo 273 do Cdigo de Processo Civil passou a admitir a antecipao da
tutela em duas hipteses: i) diante de fundado receio de dano irreparvel e de
difcil reparao e ii) em caso de abuso de defesa ou manifesto propsito
protelatrio do ru12.
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Eis a redao do art. 273, na verso de 1994: Art. 273 - O juiz poder, a requerimento
da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial,
desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e:
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Sobre o tema da tutela antecipatria, no direito brasileiro, ver por todos Ovdio
Baptista da Silva, Curso de Processo Civil, v. 3, 3a. ed., So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 2000; Ovdio Baptista da Silva, A ao cautelar inominada no direito
brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1979; Luiz Fux, Tutela de segurana e tutela da
evidncia, So Paulo: Saraiva, 1996; Daniel Mitidiero, Antecipao da Tutela, So
Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2012. Na Argentina, ver Augusto Morello,
Anticipacin de la Tutela, La Plata, Platense, 1996; Roberto Berizonce, S. Patricia
Bermejo e Zulma Amendolara, Tribunales y Proceso de Familia, La Plata, Platense,
2001, p. 50-59; Jorge W. Peyrano, Reformulacin de la teora de las medidas
cautelares: tutela de urgencia medidas autosatisfactorias, Revista de Direito
Processual Civil 9; Jorge W. Peyrano, Rgimen de las medidas autosatisfactivas,
nuevas propuestas, Revista de Direito Processual Civil 7; Jorge Rojas, Los lmites de
la tutela anticipada, in Sentencia Anticipada, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores,
2001; Carlos Alberto Carbone, Los procesos urgentes y la anticipacin de la tutela,
Revista de Direito Processual Civil 21; Abraham Luiz Vargas, Teora general de los
procesos urgentes, in Medidas Autosatisfactivas, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni
Editores, 1999; Jorge Rojas, Los lmites de la tutela anticipada, in Sentencia
Anticipada, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, 2001. No direito uruguaio: Jaime
Greif, Las medidas anticipativas, in Temas de Derecho Procesal Civil, Montevidu,
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Luiz Guilherme Marinoni, Antecipao da Tutela. 12. ed., cit., p. 219 e ss.
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Luiz Guilherme Marinoni. Tutela Especfica. 2a. ed. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 2002; Luiz Guilherme Marinoni, Tcnica processual e tutela dos direitos, 3a.
ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.
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Eis a redao do art. 461, em sua verso atual: Art. 461. Na ao que tenha por
objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica
da obrigao ou, se procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado
prtico equivalente ao do adimplemento.
1o A obrigao somente se converter em perdas e danos se o autor o requerer ou se
impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultado prtico correspondente.
2o A indenizao por perdas e danos dar-se- sem prejuzo da multa (art. 287).
3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de
ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante
justificao prvia, citado o ru. A medida liminar poder ser revogada ou modificada, a
qualquer tempo, em deciso fundamentada.
4o O juiz poder, na hiptese do pargrafo anterior ou na sentena, impor multa diria
ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatvel com a
obrigao, fixando-lhe prazo razovel para o cumprimento do preceito.
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Imaginou-se que a lei, por obrigar quem comete um dano a indenizar, considerasse o
dano como elemento essencial e necessrio da fattispecie constitutiva do ilcito. Porm, o dano
no uma consequncia necessria do ato ilcito, mas sim requisito para o surgimento da
obrigao de ressarcir. Se o dano no elemento constitutivo do ilcito, podendo o ltimo existir
independentemente do primeiro, no h razo para no admitir uma tutela que leve em
considerao apenas o ilcito, deixando de lado o dano. Da mesma forma que se pode pedir a
cessao de um ilcito sem aludir a dano, possvel requerer que um ilcito no seja praticado
sem a demonstrao de um dano futuro. Cf. Luiz Guilherme Marinoni. Tutela Inibitria, 5a. ed.,
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 92 e ss. V. Aldo Frignani, Azione in
cessazione. Novissimo Digesto Italiano, 1980, p. 655; Cristina Rapisarda, Profili della tutela
civile inibitoria, cit; Michele Taruffo e Cristina Rapisarda, Inibitoria, Enciclopedia Giuridica
Treccani, v. 17.
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Luiz Guilherme Marinoni, Antecipao da tutela, 12a ed., cit., p. 46 e ss. Sobre
o ponto, no direito italiano, ver Ferruccio Tommaseo, I provvedimenti durgenza.
Padova: Cedam, 1983, p. 257-259; Gianpiero Samori, La tutela cautelare dichiarativa,
Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1995, p. 949 e ss; Federico Carpi. La
provvisoria esecutoriet della sentenza. Milano: Giuffr, 1979, p. 59 e ss.
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tutela cautelar, o que necessrio para evitar o uso indevido dessas formas de
tutela, que, inclusive, exigem justificativas dotadas de racionalidade
completamente diversas29.
Ora, a histria do processo civil mostra que a tutela cautelar foi pensada
para garantir a efetividade da tutela do direito material 30. A tutela cautelar nunca
foi ou poderia ter sido pensada para dar tutela ao direito material nem, muito
menos, para inibir a violao do direito ou remover os seus efeitos concretos.
Admitir a tutela do direito material mediante cognio sumria seria o mesmo
do que admitir execuo antes do exaurimento do exerccio do direito de
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defesa, algo incompatvel com o princpio da nulla executio sine titulo, um dos
princpios que sustentou a lgica da estrutura do direito processual do sculo
XX. Por outro lado, a compreenso da histria das doutrinas tambm evidencia
que a tutela cautelar no poderia, quando delineada, tutelar contra o ato
contrrio ao direito no apenas porque se supunha que isso atentaria contra a
liberdade, mas tambm porque as categorias do ilcito e da responsabilidade
civil eram associadas.
Portanto, para no se fugir do compromisso com a teoria do processo
civil e, especialmente, para no se atentar contra conceito bsico de teoria de
direito, de que um instituto no deve ser desfigurado para se manter uma
nomenclatura ou de que um novo instituto no deve ser designado com um
nome que sempre serviu e serve a outro31, a doutrina deveria ter advertido o
legislador sobre a importncia de se deixar claro que a tutela antecipatria
antecipa a tutela final, ao passo que a tutela cautelar assegura o resultado til
do provimento final32.
p. 458-460).
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Cdigo de Processo Civil em razo das presses sociais por tutela jurisdicional
adequada e especialmente em virtude da negao dos juzes em conced-la
sob o manto protetor da tutela cautelar. Portanto, pretender voltar atrs
constitui algo despido de qualquer racionalidade.
Por outro lado, no h como deixar de lembrar que, em qualquer
processo civil, h uma disputa por um bem da vida, em relao qual o tempo
incide de modo inverso conforme a posio em que esteja a parte. O tempo do
processo prejudica o autor na exata proporo em que beneficia o demandado
e, bem por isso, no pode deixar de ser visto como um nus. Como as
hipteses de tutela antecipatria em nome da distribuio do tempo processual
constituem elaboraes dogmticas criadas a partir do conceito de abuso de
direito de defesa, preciso que o novo Cdigo de Processo Civil brasileiro no
perca a oportunidade de delinear as situaes que abrem oportunidade
distribuio do nus do tempo. Isso fornecer critrios para se visualizar os
casos em que o tempo no deve ser suportado pelo autor e facilitar o controle
da racionalidade das decises judiciais, evidenciando que a tcnica
antecipatria hoje tambm imprescindvel para tutelar a igualdade no
processo mediante a distribuio do nus do tempo processual.
Em resumo: o processo civil brasileiro partiu da tutela cautelar para
chegar na tcnica antecipatria e na tutela contra o ato contrrio ao direito. A
ao cautelar foi delineada nos Cdigos de Processo Civil de 1939 e 1973, cuja
funo sempre foi a de garantir a utilidade do processo destinado tutela do
direito material. Com o surgimento dos novos direitos e diante da intolerncia
em relao demora da justia civil, a ao cautelar inominada passou a ser
utilizada como instrumento de sumarizao do processo de conhecimento,
viabilizando a obteno imediata, e mediante cognio sumria, da tutela do
prprio direito material. Diante disso, instituiu-se no Cdigo de Processo Civil a
tcnica antecipatria, cujos resultados para o rendimento da justia brasileira
foram extraordinrios. A mesma reforma processual instituiu a tcnica
antecipatria contra o abuso de direito de defesa, que, a partir de elaborao
dogmtica, tornou-se tcnica de distribuio do nus do tempo do processo,
independentemente da existncia de periculum in mora. Por fim, em vista das
tcnicas processuais tambm institudas com a reforma de 1994 e em razo de
criativa elaborao terica demonstrou-se a imprescindibilidade de se admitir
tutela civil contra o ato contrrio ao direito, quando ficou claro que no se podia
confundir ao cautelar como ao inibitria no apenas porque a primeira tem
como pressuposto a probabilidade de dano e a segunda o ato contrrio ao
direito, mas tambm porque a ao inibitria confere tutela ao direito material e,
por isso, no guarda o carter da instrumentalidade.