CONCEPTS JURIDIQUES DANS LA JURISPRUDENCE

DE LA COUR EUROPENNE DES DROITS

DE LHOMME : DE LINFLUENCE
DE DIFFRENTES TRADITIONS NATIONALES
par
Jean-Paul COSTA
Vice-Prsident de la Cour europenne
des droits de lhomme (*)
La Convention europenne des droits de lhomme a t signe en
1950. Il nest pas utile de rappeler que cest un trait international,
dont le contenu est double : dune part, il dresse un catalogue de
droits et liberts fondamentaux, qui sont de caractre principalement civil et politique ; dautre part, il fournit un mcanisme juridictionnel propre assurer le respect des engagements pris par les
Etats actuellement au nombre de 44 qui ont ratifi la Convention.
Il est important de connatre et de comprendre, les lecteurs de
cette Revue le savent bien, non seulement le texte de la Convention,
mais aussi la jurisprudence de la Cour europenne des droits de
lhomme ( la Cour ), qui depuis plus de 40 ans applique et interprte la Convention.
En ce qui concerne le texte, on doit rappeler que :
i) il a t inspir dans une large mesure par le modle de la Dclaration universelle des droits de lhomme ;
ii) comme pour la Dclaration, et mme davantage, les principales
influences sur la rdaction de la Convention ont t celles exerces par les deux membres permanents du Conseil de scurit qui
appartenaient aussi dj au Conseil de lEurope, le RoyaumeUni et la France; la puissante influence des Etats-Unis dAmri(*) Cet article est la traduction dune confrence que lauteur a faite en anglais
Inner Temple, Londres, le 13 octobre 2003. Lauteur remercie, pour les changes
dides fconds quil a eus avec eux, MM. Michel De Salvia, Jurisconsulte et ancien
Greffier de la Cour, et Lawrence Early, Greffier adjoint de la Deuxime Section de
la Cour. Il est par ailleurs bien conscient que le prsent article ne constitue quun
rapide essai : la matire est riche, et justifierait sans doute une thse !

102

Rev. trim. dr. h. (57/2004)

que, vidente pour la rdaction de la Dclaration, se sent moins

directement, bien sr, dans le cas de la Convention europenne.
La consquence est que lon peut dire que celle-ci reflte une sorte
de compromis entre les deux traditions juridiques principales en
Europe de lOuest : la common law et la tradition dite continentale . Bien entendu, un compromis peut tre charg dambigut, et
cest en partie vrai de la Convention.
On pourrait en donner plusieurs exemples. Un seul suffit : lapplicabilit de larticle 6, 1 de la Convention, le droit un procs quitable, a t une question prtant controverse. Cet article parle de
droits et obligations de caractre civil et daccusations en matire
pnale. Pour un juriste de common law, cette terminologie recouvre
un champ dapplication pratiquement illimit, tandis que, pour un
juriste allemand, belge ou franais, entre la sphre des droits civils
et la sphre pnale plusieurs autres domaines existent : le droit
administratif, les sanctions disciplinaires, les impts... Ceci explique
pourquoi la jurisprudence de la Cour sur le champ dapplication de
larticle 6 est plutt abondante. Ce qui en est ressorti, cest que larticle 6, 1 a une large applicabilit. Il ny a que peu dexceptions,
qui se rattachent au concept de puissance publique . Il faut toutefois souligner que la grande majorit des contentieux intressant
ladministration sont bien soumis larticle 6, 1 de la Convention.
On peut faire une autre observation quant au texte de la Convention : quelquefois, la faon dont elle est rdige la fois reflte linfluence dune culture juridique particulire et aboutit un certain
type de contrle juridictionnel exerc par la Cour.
Le meilleur exemple est fourni par le principe de proportionnalit.
Le mot ne figure pas dans la Convention. Mais lide y est certainement prsente. Si on lit les articles 8 11, qui traitent du droit au
respect de la vie prive et familiale, de la libert de pense, de
conscience et de religion, de la libert dexpression, de la libert de
runion et dassociation, on voit que leur structure est identique :
ces articles contiennent un premier paragraphe qui nonce la garantie dun tel droit ou libert, et un second qui indique les conditions
(cumulatives) quil faut remplir pour que les ingrences ou restrictions puissent tre regardes comme lgitimes. Elle doivent tre prvues par la loi, tendre vers un but lgitime (ces buts sont numrs
dans le paragraphe lui-mme), enfin tre ncessaires dans une
socit dmocratique ; cela signifie que les mesures prises doivent
tre, selon les standards de la dmocratie, proportionnes au but
recherch, cest--dire non excessives. Le principe de proportionna-

Jean-Paul Costa

103

lit existe dans certains systmes juridiques : on peut le trouver

dans le systme de lAllemagne, au moins depuis la fin du
XIX e sicle ; et en France sa premire expression remonte 1933,
quand le Conseil dEtat rendit le clbre arrt Benjamin, dans une
affaire de libert de runion ; la haute juridiction administrative
considra que la dcision du maire de Nevers dinterdire une runion, par crainte de menaces lordre public, tait disproportionne
et donc illgale. Cest exactement le type de contrle juridictionnel
et de raisonnement que la Cour utilise dans les affaires qui concernent des restrictions aux droits garantis par les articles 8 11.
La plupart des concepts juridiques dont la Cour se sert ne drivent pas directement du texte de la Convention ; ils sont une cration jurisprudentielle, et ceci en deux sens diffrents. Dabord, la
Cour dveloppe des notions autonomes, cest--dire quelle donne un
contenu juridique particulier tel ou tel mot quemploie la Convention. Par exemple, la jurisprudence de la Cour a donn au mot tribunal sa propre dfinition, qui est diffrente et souvent plus large
que celle utilise dans diffrents systmes nationaux (voy. les arrts
de la Cour Campbell et Fell c. le Royaume-Uni ou Sramek c. lAutriche, tous deux de 1984). Ensuite, la Cour, sous linfluence dune
tradition juridique particulire, introduit parmi ses propres critres
des concepts qui napparaissent pas explicitement dans le texte de
la Convention.
Il existe en fait diffrentes sources nationales dinspiration pour
ce processus de cration conceptuelle de la Cour de Strasbourg.
Mais il est utile de noter que ce processus reprsente une espce
dimport-export, ou d ingestion-digestion . Autrement dit, la
jurisprudence de la Cour fixe des normes que tous les Etats
membres doivent respecter ; en un sens, elle joue le rle dun pont
entre telle ou telle influence juridique nationale spcifique et la
communaut des systmes de droit reprsente Strasbourg. La
jurisprudence contribue la naissance et au dveloppement dun
jus commune en Europe dans le domaine des droits de lhomme.
On pourrait donner de ce phnomne quelques exemples, qui ne
sont que des exemples tant cette mthode dinterprtation et dapplication de la Convention est dynamique et multiforme.
Un premier exemple est fourni par la thorie des apparences, qui
provient lvidence du droit anglais, et que reflte le dictum Justice must not only be done ; it must be seen to be done . La Cour applique souvent cette thorie lorsquil lui faut apprcier limpartialit
dite objective dun tribunal.

104

Rev. trim. dr. h. (57/2004)

Sur la base des apparences, la Cour a conclu une violation de

larticle 6, 1 de la Convention en raison de la participation de
lavocat gnral, avec voix consultative, aux dlibrations de la
Cour de cassation (arrt Borgers c. la Belgique de 1991, puis plusieurs autres prcdents). Il faut observer que ce concept na pas t
accept facilement par la Cour. Dans son arrt Delcourt c. la Belgique, en 1970, la Cour tait parvenue la conclusion diamtralement oppose. Elle avait jug : En regardant au-del des apparences, la Cour naperoit aucune ralit contraire au droit un
procs quitable (voy. aussi les opinions dissidentes dans Borgers,
spcialement celle du juge Martens, et plus rcemment lopinion dissidente commune dans Kress c. la France (2001), o le problme
tait la participation au dlibr du Conseil dEtat du commissaire
du gouvernement).
Un autre exemple, lui aussi inspir du systme de la common law,
est la notion de la preuve au-del de tout doute raisonnable. Non seulement la Cour admet quun tel standard de preuve est compatible avec la Convention, mais elle ladopte elle-mme, en principe,
pour sa propre apprciation des faits, par exemple quand de trs
graves violations sont allgues au titre des articles 2 ou 3 de la
Convention (voy. laffaire intertatique Irlande c. le Royaume-Uni
en 1978, ou larrt Kaya c. la Turquie de 1998). Ce critre est quelque peu attnu dans la mesure o la Cour considre que la preuve
au-del de tout doute raisonnable peut rsulter de la co-existence
dindices suffisamment forts, clairs et concordants (voy. laffaire
Selmouni c. la France de 1999). Ceci montre que linfluence dun systme juridique national peut quelquefois tre contrebalance par
celle dautres systmes (en France, dans les procs pnaux, les juges
se fient leur intime conviction ; dans le contentieux administratif, la preuve peut rsulter de la co-existence dindices clairs et
concordants).
Une autre inspiration venant de la common law est le principe du
caractre contradictoire de la procdure. Certes, la jurisprudence de la
Cour noblige pas tous les pays adopter cette notion dans leur
propre procdure pnale. Au nom de la fameuse doctrine de la
marge dapprciation, en dautres termes de la dose de pouvoir discrtionnaire laisse aux Etats, la Cour accepte diffrents systmes ;
il en va ainsi des pouvoirs confrs au juge dinstruction, des procureurs, ou de la procdure inquisitoire. Mais la Cour elle-mme a t
influence par la mthode de la procdure contradictoire lorsquelle
organise des audiences, en particulier des audiences loccasion
denqutes sur place, o les parties peuvent, si elles le souhaitent,

105

Jean-Paul Costa

interroger de faon croise (cross-examination) les tmoins ou les victimes. Et, bien entendu, lHabeas corpus a son reflet dans le texte
mme de la Convention : son article 5, 4 donne les garanties de
lHabeas corpus aux personnes prives de leur libert par arrestation
ou dtention, et de nombreux arrts de la Cour font application de
larticle 5, 4.
Un dernier exemple de linfluence britannique sur la Cour et sur
sa jurisprudence est le droit la non auto-incrimination (voy. par
exemple laffaire John Murray c. le Royaume-Uni de 1996, dans
laquelle la Cour a jug au 45 qu il ne fait aucun doute que, mme
si larticle 6 de la Convention ne les mentionne pas expressment, le
droit de se taire lors dun interrogatoire de police et le droit de ne
pas contribuer sa propre incrimination sont des normes internationales gnralement reconnues qui sont au cur de la notion de
procs quitable consacre par larticle 6 ; voy. aussi larrt Funke
c. la France de 1993, o la France a t condamne pour violation
de larticle 6 ce titre).

Si lon traverse la Manche la recherche dautres traditions juridiques et de leur influence sur la Convention et sur la jurisprudence
de la Cour, on peut trouver plusieurs autres exemples.
Le principe de la sparation des pouvoirs excutif, lgislatif et
judiciaire, qui remonte Montesquieu et lEsprit des Lois, ne
figure pas comme tel dans la Convention. Nanmoins, la Cour a tir
des consquences de ce principe. Toute ingrence du lgislateur dans
le cours de la justice afin dinfluencer le dnouement judiciaire dun
litige soppose au principe de la prminence du droit et la notion
de procs quitable (voy. laffaire des Raffineries grecques de 1994,
ou larrt Zielinski et Pradal et autres c. la France de 1999).
De mme, lorsque le Secrtaire dEtat lIntrieur, qui clairement nest pas indpendant de lexcutif, fixa la priode punitive (le
tariff ) des requrants, la Cour conclut de ce fait une violation
de larticle 6, 1, dans les affaires V. et T. c. le Royaume-Uni en
1999. Elle parvint la mme conclusion dans laffaire Mc Gonnell
c. le Royaume-Uni, en lan 2000, o le Bailiff de Guernesey, qui
avait prsid les States of Deliberation lors de ladoption dun plan
damnagement de lle par cet organisme, statua par la suite, en
qualit de seul juge du droit, au sein du tribunal saisi de lappel du
requrant contre le zonage.

106

Rev. trim. dr. h. (57/2004)

Un autre concept juridique qui provient de la tradition de la

France, mais que lon peut trouver dans dautres Etats comme la
Turquie ou certains cantons suisses, est le concept de lacit. L
encore, la Cour nimpose pas une norme de conduite fixe aux Parties contractantes la Convention. Elle laisse en ce domaine une
marge dapprciation aux Etats (voy. larrt Manoussakis et autres
c. la Grce de 1996), notamment pour ce qui est de ltablissement
des dlicats rapports entre les Eglises et lEtat (citation extraite de
larrt Chaare Shalom c. la France de 2000, au 84). Il sensuit que
la rgulation des relations entre les religions et lEtat est entre les
mains de chaque pays. Cependant, la lacit a sa place dans la jurisprudence de la Cour. Dans le cas de la Turquie, la Cour a admis que
la lacit est un principe fondateur de la nation turque (affaire
Kala c. la Turquie de 1997), et un principe constitutionnel (Refah
Partisi c. la Turquie, 2003). Dans cet arrt rcent, la position antilaque dun parti politique a t un lment (parmi dautres) dont
la Cour a tenu compte pour dcider que la dissolution de ce parti
par la Cour constitutionnelle ne constituait pas une violation de
larticle 11 de la Convention, qui garantit la libert dassociation.
Dans la dcision Dahlab c. la Suisse de 2001, la Cour a considr que
linterdiction du port du foulard, pendant ses classes, impose une
institutrice de lenseignement primaire, ntait pas une mesure disproportionne, compte tenu, entre autres lments, du fait que la
lacit est un principe contenu dans la Constitution du canton de
Genve, son employeur.
Le principe de scurit juridique est intressant, parce quil vient
du droit allemand et a t import dans la jurisprudence de la Cour
(et dans diffrents systmes nationaux en Europe) par lintermdiaire de la Cour de justice des Communauts europennes et du
droit communautaire.
En Allemagne, la scurit juridique est considre depuis longtemps comme un principe de valeur constitutionnelle, troitement
li la prminence du droit. La Convention europenne des droits
de lhomme ne mentionne pas le principe de scurit juridique,
mme si son article 7, qui proclame ceux de nulla poena sine lege
et de la non-rtroactivit de la loi pnale, est inspir par la scurit
juridique et implique le respect de ce principe. Dans la jurisprudence de la Cour, on trouve la premire mention de la scurit juridique dans larrt Marckx c. la Belgique de 1979 o la Cour, aprs
stre rfre un arrt de la Cour de justice des Communauts
europennes et lavoir cit, continue ainsi (au 58) : Le principe de
scurit juridique, ncessairement inhrent au droit de la Conven-

Jean-Paul Costa

107

tion comme au droit communautaire, dispense lEtat belge de

remettre en cause des actes ou situations juridiques antrieurs au
prononc du prsent arrt . Depuis Marckx, la Cour a frquemment
appliqu ce principe dans sa jurisprudence. Un des exemples les plus
rcents et les plus clbres est fourni par Brumarescu c. la Roumanie, un arrt de 1999, o la Cour a jug que, en annulant un jugement qui tait irrversible, et ainsi res judicata, la demande du
Procureur-gnral de la Roumanie, la Cour suprme de justice avait
enfreint le principe de scurit juridique, et viol en consquence le
droit du requrant un procs quitable selon larticle 6 de la
Convention.
Ce concept dorigine germanique a des implications varies. Par
exemple, en droit allemand, il existe des principes drivs de la
notion de scurit juridique, tels que la protection de la confiance
( Vertrauenschutz ) et que les esprances lgitimes (on trouve ce dernier principe non seulement dans le systme juridique allemand,
mais aussi dans les systmes nerlandais et suisse). Tous deux ont
influenc diffrents autres systmes juridiques europens, ainsi que
la Cour de Luxembourg et sa jurisprudence. En ce qui concerne
celle de notre Cour, cette influence na pas t aussi forte. Cependant, quelques traces de ces concepts peuvent tre discernes.
Lide que les individus doivent avoir lgitimement confiance dans
la justice est prsente dans la jurisprudence sur les apparences (voy.
larrt Borgers prcit), et celle quils doivent avoir une confiance
lgitime dans la police lorsquils ont affaire elle, peut tre trouve
dans la jurisprudence relative lusage de ruses par celle-ci : dans
un arrt rcent, Conka c. la Belgique de 2002, la Cour a jug que le
fait de convoquer des trangers sous le prtexte de renouveler leurs
titres de sjour, tout en ayant planifi leur expulsion, quivalait
une privation de libert incompatible avec larticle 5, 1 de la
Convention.
Les esprances lgitimes occupent, dans la jurisprudence de la
Cour, une place relle mais plutt rduite, car son champ dapplication est couvert principalement par larticle 1 er du Protocole n o 1,
qui protge le droit de proprit. Par exemple, dans laffaire de
1991, Pine Valley Development Ltd et autres c. lIrlande, la Cour a
considr quune socit qui avait achet un site et avait reu une
autorisation pour son projet de le dvelopper, dment enregistre
dans un registre public, avait au moins lesprance lgitime de pouvoir mener ce projet bien. Pour la Cour, ceci devait tre regard,
aux fins de larticle 1 du Premier Protocole, comme une partie intgrante de la proprit en question. Par contraste, il semble que le

108

Rev. trim. dr. h. (57/2004)

concept desprances lgitimes a un champ plus large en droit britannique, si lon en juge par les dcisions des tribunaux internes
dans les affaires Kingsley c. le Royaume-Uni de 2002, o tait en jeu
larticle 6, 1, et Christine Goodwin c. le Royaume-Uni, en 2002 galement, qui traitait de larticle 8 de la Convention.
Un autre cas rvlant linfluence dun concept national est celui
de leffet horizontal (ou effet sur les tiers) des dispositions de la
Convention, dont lorigine rside dans la doctrine allemande appele
drittwirkung . Leffet horizontal implique que la Convention peut
sappliquer aux relations interindividuelles (voy. laffaire Young,
James et Webster c. le Royaume-Uni de 1981, o se trouvait en cause
un problme de closed shop , et o le Gouvernement a t tenu
pour responsable aux termes de larticle 11 de la Convention (libert
syndicale)).
La notion de droits acquis fournit un dernier exemple de concepts
juridiques nationaux. On retrouve la protection des droits acquis
surtout en France et en Italie (diritti acquisiti), ainsi quen Suisse,
alors quelle semble beaucoup moins dveloppe en Allemagne. La
jurisprudence de la Cour de Strasbourg ne parat pas profondment
influence par cette notion. Il est toutefois possible den dcouvrir
des traces (voy. les affaires des National and Provincial Building
societies et autres c. le Royaume-Uni de 1997, et Waite et Kennedy c.
lAllemagne, en 1999) ; mais, dans lensemble, la Cour naccepte pas
volontiers lide quil faut assurer un trs haut degr de protection
des droits acquis, par exemple en ce qui concerne le droit des prestations sociales.
Pour tre un peu plus complet, il faut souligner que la Cour de
Strasbourg, juridiction internationale, recourt bien sr soit des
concepts bien connus en droits international public gnral, soit
des notions qui, quoique de caractre national et spcifique, lui
paraissent acceptables au regard de la Convention. On trouve dans
la premire catgorie des concepts tels que lpuisement des voies de
recours internes (qui, selon larticle 35 de la Convention, constitue
une des conditions pour quune requte Strasbourg soit recevable) ; le principe de subsidiarit (qui veut que ce soit au premier
chef aux autorits nationales, notamment judiciaires, dinterprter
et dappliquer les dispositions de la Convention, la Cour agissant
comme une instance dultime recours, afin dexercer un contrle
europen) ; ou la notion destoppel, qui implique, par exemple, que
les exceptions prliminaires ne puissent plus tre souleves un
stade avanc de la procdure devant la Cour. On trouve au sein de
la seconde catgorie, titre dexemple, le recurso de amparo , qui

109

Jean-Paul Costa

permet aux Espagnols de sadresser, pour la protection de leurs

droits fondamentaux, au Tribunal constitutionnel, ou le ricorso
straordinario , qui est une voie de recours extraordinaire au Prsident de la Rpublique italienne. Toutefois, de telles institutions
nationales nexercent pas dinfluence, en tant que telles, sur la jurisprudence de la Cour.

Finalement, il faut rappeler que la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme est, naturellement, une cration collective. De nombreuses influences sont changes et partages par des
juges (actuellement 43), qui appartiennent eux-mmes des traditions juridiques varies, puisque, selon larticle 20 de la Convention,
la Cour se compose dun nombre de juges gal celui des Hautes Parties contractantes (un sige est actuellement vacant). Chaque juge est
et doit tre indpendant et impartial ; mais chaque juge est et ne
peut qutre dpendant de sa nationalit et de sa formation juridique, avec un bmol important : plusieurs juges ont bnfici
dune formation juridique (et mme ont pratiqu) dans des pays diffrents du leur. Dans lensemble, les juges sont conscients des
dfauts de leur propre systme national, mais ils apprcient aussi
ses qualits, et ils essaient sincrement de lamliorer au travers de
la jurisprudence de la Cour, grce son effet harmonisateur. Toute
contribution, ou apport, dinstitutions et de concepts juridiques
trangers est la bienvenue ; cependant, la plupart du temps, la
contribution reste inconsciente, et elle est transmise travers le
processus mme de fabrication collective de la dcision, qui aboutit
finalement une dcision sur la recevabilit ou un arrt sur le
fond. En outre, cela a t dit plus haut, ce processus inclut aussi,
et cest trs important, llaboration de notions autonomes, phnomne encore plus inconscient, et dune certaine faon mystrieux,
car il consiste dans la synthse dlments divers, dorigines diffrentes, quil est souvent malais didentifier.
Ayant dit cela, on peut faire une remarque supplmentaire : la
Cour a souvent rpt que la Convention est un instrument vivant,
quil faut interprter la lumire des conditions de vie actuelles
(voy. le clbre arrt Tyrer c. le Royaume-Uni de 1978 ( 31), qui luimme renvoie lavis de la Commission dans cette affaire). Il en
rsulte que, lorsquelle interprte et applique la Convention et ses
Protocoles, et mme si, en gnral, elle se conforme au principe du
prcdent ( stare decisis ), la Cour se sent libre de changer sa
propre jurisprudence ; et, quand elle le fait, elle nhsite pas recou-

110

Rev. trim. dr. h. (57/2004)

rir des concepts juridiques inspirs de diffrentes traditions, nationales ou mme internationales : notre Cour suit avec attention les
dcisions qui manent dautres tribunaux nationaux ou internationaux, comme la Cour internationale de Justice, la Cour de justice
des Communauts europennes, les tribunaux pnaux internationaux, la Cour interamricaine des droits de lhomme, la Cour
suprme des Etats-Unis etc.
Ceci montre, et cela sera la conclusion de ce propos, que le Droit
est dsormais, de plus en plus, faonn partir de sources comparatives et internationales. Il nen est que plus passionnant de travailler dans une juridiction internationale.