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I.

EL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO CONTEMPORNEO Y LA


APLICACIN DE SUS NORMAS.

Es admitido por la generalidad de la doctrina que a partir del desarrollo de esta rama de la
ciencia jurdica con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial existen una serie de sus
postulados que han sufrido una modificacin sustancial, tanto que en la materia se produce un
quiebre entre lo que ha dado en llamarse el Derecho Internacional Pblico Clsico y el Derecho
Internacional Pblico Contemporneo, denominacin que se adopta para caracterizar las nuevas
caractersticas de este derecho.
La concepcin tradicional del Derecho Internacional Pblico intentaba la regulacin de las
competencias y relaciones entre los Estados, su sujeto de imposicin normativa lo constitua casi
con exclusividad el Estado Nacin, era de tipo relacional y un elemento esencial de su anlisis lo
constitua la nocin de Soberana Nacional. Era, asimismo, un derecho esencialmente
descentralizado, en el sentido de la falta de instituciones que desempearan algn tipo de papel
moderador, an en forma limitada, al poder de los Estados.
A partir de 1945, la configuracin del Derecho Internacional Pblico se torna en su
contendido con normas de regulacin social y humanista, adquiriendo un sentido ms
institucionalizado.
En cuanto a su contenido, podemos afirmar que ha dejado de tener un carcter
competencial incorporando no slo la paz como objetivo principal de su accionar sino en la
medida que intenta la reduccin de los elementos que de alguna manera perturban el camino
hacia la paz, cuales son, por ejemplo, las injusticias sociales e individuales.
Se afirma tambin que se ha constituido como un Derecho ms institucionalizado en la
medida que ha generado un nmero importante de Organizaciones Internacionales que ms all
de sus dismiles objetivos o finalidades, tienen como denominador comn el de operar como
limitantes al ejercicio omnmodo del poder por parte de los Estados y que resultaron del
reconocimiento de la necesidad de encausar la bsqueda de la cooperacin internacional y el
desarrollo a partir de emprendimientos que tienen ms eficacia si son adoptados por un conjunto
de Estados.
Como consecuencia de la profundizacin de la interdependencia generada en el estadio
actual de la comunidad internacional, se han incrementado significativamente las regulaciones
realizadas a nivel internacional sobre materias que eran en un pasado no muy lejano, atribuciones
estatales.
No parece apropiado afirmar que el nuevo concepto del D.I.Pblico haya sustituido todos
y cada uno de los postulados del Clsico, slo que esta materia se proyecta en el nuevo
relacionamiento internacional como una tendencia que nos permite afirmar que no estamos
ante la presencia de un anlisis voluntarista de las implicancias del D.I.P. sino que su aplicacin y
respeto es a diario comprobada con mayor nitidez.
A.

APLICABILIDAD DE LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL

Un elemento esencial al momento de verificar el grado de cumplimiento de las normas


internacionales, lo constituye el hecho de que, en la medida que estas normas tendieron a regular
no ya las relaciones entre Estados sino, afectar la rbita de los derechos de los particulares, se ha
transferido el eje de aplicacin de estas normas desde las relaciones interestatales a las relaciones
intra-estatales.
En otros trminos, los operadores jurdicos internos del Estado se han constituido en los
garantes de la obligatoriedad de las normas de Derecho Internacional Pblico. Esto ha sucedido,
tambin, como consecuencia del reconocimiento que las normas internas formulan en forma
generalizada -aunque con diferentes matices- de la aplicabilidad en el orden jurdico interno, de
las normas internacionales.
En todos los ordenamientos nacionales existen normas constitucionales que formulan el

mecanismo o la forma en que el Derecho Internacional adquiere obligatoriedad jurdica en el


mbito estatal y que, en el estado actual del desarrollo de las relaciones internacionales y el
nmero importantsimo de normas que en este mbito se promueven, hacen al operador jurdico
interno el primer interprete de estas normas.
A partir de lo expuesto, e ntimamente vinculado, se encuentra el anlisis de las formas en
que el Derecho Internacional Publico se relaciona con los derechos internos y en este sentido se
formulan las consideraciones que siguen.
En la teora del Derecho Internacional se ha entablado el histrico y extenso debate
respecto de la relacin entre esta rama del Derecho y el derecho Interno de los Estados en los
trminos expresados por la teora dualista y monista.
El Dualismo1 considera que ambos ordenamientos jurdicos el interno y el internacionalson independientes uno del otro y lo fundamentan en que el objeto de regulacin, los sujetos a los
que estn dirigidos y las fuentes utilizadas no se corresponden en ambos sistemas jurdicos.
El criterio dualista afirma que el ordenamiento jurdico internacional tiene como objeto de su
regulacin las materias que hacen a la relacin externa del Estado, los sujetos a los que estn
dirigidas sus obligaciones los constituyen los Estados y la formulacin de sus fuentes no es un
acto exclusivo de un Estado sino que se requieren por lo menos la voluntad de dos para su
creacin.
La respuesta a esta teora encabezada histricamente por autores pertenecientes a la
escuela de Viena (Kelsen, Verdross, Kunz), consiste en afirmar que el ordenamiento jurdico es
nico y que se compone con normas provenientes de distintos centros de produccin aunque
insertndose en el esquema unificado de un sistema jurdico.
A los planteos dualistas responden desde el monismo. La materia objeto de regulacin no
puede ser caracterizada como externa o interna en funcin de su esencia, en virtud de que muchas
materias que histricamente fueron objeto de regulacin interna del Estado, y muchas de las
cuales resultaban esenciales a las atribuciones de un estado soberano, fueron incorporadas a
regulaciones internacionales. Desde el punto de vista de los sujetos regidos por el Derecho
Internacional, ya no es cierto que slo el Estado sea el destinatario de sus normas, sino que el
hombre es considerado hoy como otro centro de imputacin de normas internacionales. Con
relacin a las fuentes, los monistas que siguen a Kelsen afirman que la unidad del sistema
jurdico se funda en que la fuerza obligatoria de una norma se sustenta en una norma superior de
la cual deriva su validez, ubicando los discpulos de Kelsen en el Derecho Internacional la norma
de carcter fundamental, llegando a la misma conclusin quienes afirman que dicha norma se
encontrara en el Derecho Natural (Antonio de Luna, Adolfo Miaja de la Muela, Antonio Truyol y
Serra y Mariano Aguilar Navarro).
El contenido prctico de una u otra posicin, en sus versiones extremas, sera la necesidad
de dictado de una norma interna con los contenidos de la norma internacional que se requeriran
en el sistema dualista, mientras que para los monistas las normas internacionales no
necesitaran de ninguna norma de recepcin para adquirir fuerza obligatoria en el interior de un
Estado.
Pero desde hace algunos aos una parte de la doctrina ha comenzado a percibir cierta
inutilidad de la discusin en los trminos planteados2.
La realidad nos demuestra que a pesar del desarrollo de la Comunidad internacional y de la
institucionalizacin de la cooperacin internacional, este proceso no adquiere ni siquiera en los
estados europeos que adhieren al sistema comunitario- las connotaciones que parecieran derivarse
de la adopcin del monismo en su versin ms pura, mientras que las posiciones dogmticas del
1 El trabajo de Heindrich Triepel en 1899 Volkerrecht und Landesrecht es reconocido como
uno de los primeros en adoptar esta teora.
2 P.ej. A. Ross niega la importancia de la cuestin planteada. Ver MELLO, Celso D. de
Albuquerque, Curso de Dereito Internacional Pblico, Ed. Renovar, Rio de Janeiro, 2001.

dualismo son a diario desvirtuadas por la nueva configuracin del Derecho Internacional3.
De all que un adecuado anlisis deba partir de la realidad que nos demuestra que todos los
ordenamientos constitucionales establecen algn sistema por el cul el derecho internacional se
incorpora al derecho interno y estos sistemas de adaptacin no se ajustan a los postulados tericos
de estas doctrinas4.
Existen otros estudios que enfocan el problema en la forma que los textos constitucionales
otorgan a los procesos de incorporacin del Derecho Internacional al Derecho Interno. As, Pastor
Ridruejo, citando el trabajo de Paul de Visscher 5 afirma que en la mayora de las constituciones,
el derecho internacional convencional se integra al derecho interno mediante un acto especial de
recepcin que ms que a las consideraciones tericas del dualismo responde a las exigencias de
tcnica constitucional de la separacin de poderes. El acto de recepcin puede ser la simple
publicacin del tratado o la orden de ejecucin que de acuerdo con los pases puede adquirir la
forma de una ley, decreto y otra.
En la misma direccin, Klaus Stern 6, en su Derecho del Estado de la Repblica Federal Alemana
de 1987, afirma que existen tres modos de incorporacin: a) teora de la transformacin en la que
el Derecho Internacional precisa ser convertido en derecho interno; b) teora de la ejecucin que
exige un acto intra-estatal pero la norma internacional no es transformada permaneciendo en ese
carcter; c) teora de la incorporacin que otorga validez inmediata al Derecho Internacional en el
Derecho Interno.
Es decir, que la importancia del debate se traslada al sistema de internacin de las normas
internacionales, mientras que algunos ordenamientos requieren el dictado de normas nacionales
que otorgan fuerza obligatoria a las internacionales, en otros casos el pronunciamiento estatal esta
dirigido a reconocer la obligatoriedad de la norma en su carcter de norma internacional.
En los trminos expresados por Conforti, los ordenamientos nacionales se distinguen entre
aquellos que requieren un procedimiento ordinario en el cual se requiere de una norma interna
que reitera los trminos de la norma internacional y que no tiene ninguna diferencia con otras
normas internas; de aquellos otros ordenamientos que adoptan el procedimiento especial en el
cual la norma interna solo tiene el objetivo de hacer observar la norma internacional sin ser ella
misma transcripta en la norma interna.
Para ponerlo en otros trminos, mientras que en el primer caso el dictado del acto intraestatal tiene carcter constitutivo de la relacin de obligatoriedad, en el segundo caso el
pronunciamiento es de carcter declarativo.
A pesar de que ambos procedimientos se compadecen con los postulados tericos del
dualismo, lo cierto es que el acto de recepcin tiene, como queda dicho, mas que ver con la
divisin de poderes asegurado por las normas constitucionales en el caso del procedimiento
especial, mientras que en el procedimiento ordinario se acerca si a un dualismo mas fuerte.
3 Son casos en los que del extremo de la argumentacin se ha pretendido desprender
conclusiones animadas de una lgica perfecta, pero alejada de la situacin contempornea
del sistema que pretendan cubrir con sus enunciados VANNOSSI, Jorge R. y DALLA VIA,
Alberto R. , Rgimen Constitucional de los Tratados, Abeledo Perrot, 2000.

4 En este punto es necesario aclarar que a los efectos del presente trabajo
se hace referencia principalmente al Derecho Internacional Convencional y al
derecho derivado de las Organizaciones Internacionales, haciendo notar que
algunos ordenamientos internos otorgan fuerza obligatoria a las normas de
Derecho Internacional General -Derecho Consuetudinario-, como por ejemplo
los sistemas anglosajones mediante el postulado del International Law is
part of the Law of the Land o la redaccin del art. 10 de la Constitucin
Italiana y muchos otros piases de Europa.
5 VISSCHER, Paul, Les tendences internationales des conctitutions modernes, Recueil des
Cours de lcademie de Droit de La Haye, vol. 80, 1952. Citado en PASTOR RIDRUEJO, Jos A.,
Curso de Derecho Internacional y Organizaciones Internacionales, Ed. Tecnos, Madrid, 1996,
pg. 200.

6 Citado en MELLO, Celso D. de Albuquerque, Curso de Dereito Internacional Pblico, Ed.


Renovar, Rio de Janeiro, 2001, pg. 114.

La importancia prctica de la adopcin de uno u otro procedimiento esta dada en la


medida que en el procedimiento ordinario nos encontramos con una norma interna que es
absolutamente independiente de la norma internacional y que por lo tanto todos sus elementos
(vigencia, interpretacin, integracin etc.) se evaluarn de conformidad a los principios del
derecho nacional, mientras que en los sistemas que adhieren al procedimiento especial esos
mismos anlisis se formularn de conformidad con los principios del derecho internacional.
El criterio por el cual las normas de los tratados internacionales, a partir de su recepcin,
adquieren carcter imperativo, nos lleva a analizar un concepto ntimamente vinculado cual es el
de la operatividad de dichas normas.
Por supuesto que a los efectos de su aplicacin a un caso concreto, las normas deben
contener un adecuado detalle de las cuestiones que tienden a regular, esto tanto para las normas
internacionales como para muchas normas de carcter interno que requieren del dictado de otra
norma posterior por parte de un rgano estatal, para su integracin. Esto en el Derecho
Internacional se ha dado en llamar la calidad de self executing (autoejecutable) de una norma.
Es de destacar que resulta un argumento muy utilizado el recurso al desconocimiento de la
autoejecutividad de la norma de derecho internacional por parte de los operadores jurdicos
internos de los Estados y, an por los jueces que son quienes tienen por misin su aplicacin en
los casos en que una controversia lleva a una de estas normas ante sus estrados. Es por ello que
debe circunscribirse el criterio para reconocer las normas como no self executing,
exclusivamente, a las normas que sean de carcter facultativo para los Estados o aquellas cuya
ejecucin resulte imposible por carecer de los rganos o procedimientos indispensables para su
aplicacin.
Importante resulta a estos efectos, la interpretacin de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin en el caso Ekmekdjian c/Sofovich en el cual a pesar de reconocer el carcter no
autoejecutorio de la norma internacional (art. 14 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos) decidi hacer operativo para el caso concreto el contenido de dicho artculo.
Este postulado incluso es utilizable respecto de aquellas normas convencionales que no
contengan disposiciones detalladas sino que recepcionen principios generales, los cuales deben
ser respetados por los Estados con igual o mayor fuerza que las normas detalladas. Por otra parte,
siguiendo a Conforti nos parece que no existe ningn principio, aunque sea generalsimo, al que
el interprete no pueda encontrarle aplicaciones concretas, aunque solo sea desde el punto de vista
de la fuerza abrogativa (vis abrogans) de dicho principio.7
Otra cuestin importante a analizar es la jerarqua que la norma internacional incorporada, tendr
en el derecho interno.
Los ordenamientos constitucionales de los Estados adoptan distintas soluciones respecto
de la jerarqua de los tratados internacionales8 en sus ordenamientos jurdicos internos. As, en los
textos constitucionales de Francia (1958) se reconoce la supremaca de los tratados respecto de
las leyes, igual solucin tienen las constituciones de la Repblica Federal de Alemania y de
Holanda, admitindose en esta ltima la posibilidad que mediante la aprobacin de las dos
terceras parte del Parlamento se deroguen normas constitucionales9; en el mismo sentido, las
constituciones latinoamericanas que siguiendo a la norteamericana no establecan ninguna
ubicacin jerrquica para los tratados y que a partir de su incorporacin mediante un
procedimiento cuasi-legislativo- se interpret en un mismo nivel con las leyes fueron
modificando este criterio otorgando a ciertos tratados jerarqua constitucional o supralegal: la de
Per de 1979 estableci que los tratados de derechos humanos tenan jerarqua constitucional,
7 Conforti, Benedetto. Derecho Internacional, Ed. Zavalia, Buenos Aires, 1995.

8 Es necesario aclarar que respecto al Derecho Internacional Consuetudinario existen, tambin,


algunas previsiones en los distintos ordenamientos constitucionales, anlisis que no se realizar
aqu.
9 PASTOR RIDRUEJO, Jos A., Curso de Derecho Internacional Pblico y Organizaciones
Internacionales, Ed. Tecnos, Madrid, 1996. pg. 200.

pero tal criterio no fue reafirmado en la nueva constitucin de 1993; para Guatemala, los tratados
tienen prevalencia sobre el derecho interno (y por ende, sobre la Constitucin). Una disposicin
similar contiene la Constitucin de Colombia (93). Algunas constituciones de Estados
centroamericanos, a su vez, han optado por una opcin intermedia, otorgando a los tratados
jerarqua supralegal, pero infraconstitucional, tal el caso de Honduras, El Salvador o Costa
Rica10.
Seguidamente haremos una breve referencia al sistema adoptado por el texto constitucional
argentino y el tratamiento otorgado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin.
Con anterioridad a la Reforma Constitucional de 1994 y en base en los textos de los arts.
27 y 31, nuestra Corte Suprema sostuvo que los tratados internacionales tienen vigencia a partir
de la recepcin de sus normas por una ley -y en tanto no existiera otra posterior que la derogarasostenida en el caso Merck Qumica Argentina c/Estado Nacional11.
En la misma direccin, y siguiendo la jurisprudencia norteamericana que se sustentaba en
una redaccin constitucional similar a la argentina en el sentido de no distinguir la jerarqua de
los tratados internacionales y de las leyes, en la causa S.A. Martn y Ca. Ltda. c/Estado
Nacional12, afirm que se aplicara el texto cuya entrada en vigencia fuera posterior, an
existiendo posibilidad de reclamacin por responsabilidad del Estado por incumplimiento de
compromisos internacionales.
Un cambio sustancial se produjo en la interpretacin de la Corte Suprema que se inicia con el
fallo recado en el caso Ekmekdjian, Miguel ngel c/Sofovich, Gerardo y otros s/recurso de
hecho13ratificada en el caso Fibraca Constructora c/Comisin Tcnica Mixta de Salto
Grande14, en los cuales sostuvo la primaca de los tratados internacionales por sobre las leyes
internas,
Alguno de los argumentos fueron: la Convencin de Viena sobre Derecho de los
Tratados aprobada por ley 19.865, ratificada por el P.E.N. el 5/12/72 y en vigor desde el
27/1/80,confiere primaca al derecho internacional convencional sobre el derecho interno. Ahora
esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurdico argentino. La Convencin es un tratado
internacional, constitucionalmente vlido, que asigna prioridad a los tratados internacionales
frente a la ley interna en el mbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento a la primaca
del derecho internacional por el propio derecho interno.
En el convencimiento de realizar un aporte sustancial al sostenimiento de los procesos
integrativos a partir de la consistencia jurdica que estos fallos otorgaban afirmaban que esta
conclusin resulta acorde con las exigencias de cooperacin, armonizacin e integracin
internacionales que la Repblica Argentina reconoce, y previene la eventual responsabilidad del
Estado por los actos de sus rganos internos.
Asimismo afirm: Que en el mismo orden de ideas, debe tenerse presente que cuando la
Nacin ratifica un tratado con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus rganos
administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre
que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan
posible su aplicacin inmediata. Una norma es operativa cuando esta dirigida a una situacin de
la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba
establecer el Congreso15, adscribiendo a la ms moderna doctrina internacional incluso en
cuanto al reducido margen otorgado a la falta de operatividad de la norma expuesto sobre el final
10 BARBOZA, Julio, Derecho Internacional Pblico, Ed. Zavala, 1999. pg. 77.
11 Fallos de la Corte Suprema, 1948, t.211, p.193
12 Fallos de la Corte Suprema, 1963, t.257, p.99.

13 L.L., 1992-C, pag. 540.


14 E.D., 1995, t.154, p.176. En este caso la supremaca de los tratados respecto del derecho
interno se supedita al cumplimiento del orden pblico constitucional.

15Fallo Ekmekdjian c/Sofovich, considerandos 18 a 20.

de la cita.
En oportunidad de la resolucin de un caso relacionado estrictamente a la primaca de normas
derivadas de un tratado de integracin (Tratado de Montevideo de 1980 de la Aladi) en la causa
Cafs La Virginia S.A. s/apelacin , del 13/10/94, la Corte ratifica los enunciados anteriores y
expresa que los compromisos asumidos a travs de un tratado de carcter asociativo no son de
carcter tico, ni son una expresin de buena voluntad de los pases signatarios que
unilateralmente puedan ser modificados, tienen carcter imperativo.
La Reforma Constitucional de 1994 vino a ratificar la postura jurisprudencial, formulando
el siguiente sistema jerrquico:
- Tratados con jerarqua constitucional: El art. 75, inc. 22 incorpora expresamente una serie de
tratados y declaraciones internacionales referidos a la defensa de los derechos humanos que, de
esta forma adquieren rango constitucional y se deben interpretar como complementarios de la
parte dogmtica de la constitucin. Otros tratados de derechos humanos podrn adquirir ese
mismo rango constitucional mediante la aprobacin parlamentaria de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada cmara.
-Otros tratados: El mismo inc . 22 del art. 75 establece que todos los dems tratados tienen
jerarqua superior a las leyes, pero son infra-constitucionales.
- Tratados de integracin: El art. 75, inc. 24 establece la posibilidad de suscribir tratados de
integracin donde se deleguen competencias y jurisdiccin, estableciendo que tanto esos tratados
como las normas derivadas de los rganos de integracin, tendrn jerarqua superior a las leyes.
Ms all de lo expuesto, conviene recordar la postura adoptada por el Derecho
Internacional Pblico en cuanto a su relacionamiento con los ordenamientos jurdicos internos.
Importante en este punto resulta la redaccin del art. 27 de la Convencin de Viena sobre
derecho de los Tratados que establece:
Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del
incumplimiento de un Tratado.

La clara redaccin de esta norma esta dirigida a otorgar primaca a las disposiciones de los
Tratados Internacionales por sobre la norma interna de alguno de sus contratantes y ha sido
ratificada en forma pacfica por la Jurisprudencia Internacional 16
Asimismo habr de tenerse presente que en virtud de que la norma transcripta no slo forma parte
del Derecho Internacional Pblico Convencional -obligatorio slo para los Estados que hubieren
ratificado la Convencin de Viena de 1969-, sino que es una norma que ratifica un principio de
Derecho Internacional Consuetudinario, su enunciado resulta obligatorio an para aquellos
Estados que no se adhirieron a dicha Convencin.

16Sentencias C.P.J.I. Serie B, n 10; C.P.J.I Serie A/B, n 44; C.P.J.I., Serie A, n1; C.P.J.I. Serie B
n 17; C.I.J. Recueil, 1988, p.34, citadas en Pastor Ridruejo, Jos A, op.cit. p.196.

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