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1. Tipicidad Coincidencia entre la accin con alguna de las descripciones de los delitos
previstas en la parte especial del CP.
a.
b. Tipo subjetivo
i. Dolo: Conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo.
o
ii. Culpa:
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curso causal: creyndolo muerto luego de ahorcarlo loe entierra, pero muere
2. Antijuricidad la accin no slo debe estar prevista como delito por el CP, sino que
adems debe estar prohibida por el ordenamiento jurdico.
Estudio de los supuestos que excluyen a la antijuricidad (causas de justificacin):
o
Cumplimiento de un deber
Imputabilidad: no son imputables los menores de edad, los que padecen anomala
psquica, grave alteracin de la consciencia, alteracin en la percepcin.
b. Conciencia de antijuricidad:
i. Error de prohibicin
ii. Error de comprensin culturalmente condicionado
iii. Consciencia disidente (p.ej. testigos de Jehov)
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I-
1. Qu es la vida?
Existen varias formas de aproximarse al fenmeno de la vida. Desde un punto de vista
religioso, la vida no es ms que un estado pasajero que nos abre las puertas para acceder a
la vida eterna.
La vida no merece igual proteccin. Nuestro sistema jurdico protege con mayor nfasis a la
vida humana. As se tiene que la vida vegetal es protegida de forma indirecta a travs de los
delitos contra los recursos naturales (arts. 308 y ss. Del CP), pero ms que todo en tanto se
afectan especies protegidas, en tanto recurso susceptible de aprovechamiento humano,
pero no como vida animal en s, pues la mayora de animales y vegetales son un recurso que
est al servicio del hombre y sirve para satisfacer sus necesidades.
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El respeto de la vida ajena es la garanta del respeto hacia nuestra propia vida. Respeto tu
vida porque t respetas la ma. Habra un acuerdo social implcito baso en la propia
conveniencia o egosmo.
Otra posibilidad del respeto a la vida humana sera que la inteligencia superior del hombre,
que lo hace ser consciente de s mismo y de sus propios actos, los hace tambin ser capaz
de imponerse una escala de valores, basados en su propia dignidad y exigencia como ser
vivo superior, en cuya cspide se encuentre la exigencia por el respecto de su propia vida y
naturalmente la vida ajena.
Empero, ms all de una razn fundada en el egosmo y en lo religioso, no existe una razn
de fondo para considera la vida humana ms valiosa que el resto de la vida, desde un plano
absoluto. No es ms que una exigencia fundada en la convivencia social. Y, para una feliz
convivencia social se requiere establecer el respecto a la vida como un bien dotado de la
mxima proteccin. La dignidad del ser humano, que viene a estar dada por ser el nico ser
vivo dotado de inteligencia superior, capacidad para sentir afecto, ser consciente de s mismo,
ser capaz de crear una escala de valores, entre otros, trae aparejada la necesidad de
organizar su vida sobre el respeto a la existencia ajena.
En ese sentido, el derecho a la vida es el punto de partida para la defensa de todos los
dems derechos constitucionales. Es el prerrequisito para el goce de todos los dems.
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Constitucionalmente el derecho a la vida significa que nadie puede ser privado de la vida y,
adems, que se garanticen las condiciones necesarias para el goce de una vida digna.
Penalmente, la proteccin de la vida es ms restrictiva, porque slo comprende el derecho a
no ser privado de la vida.
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La vida humana es objeto de la mxima proteccin para el derecho penal, por lo cual, es
considerada un bien jurdico penalmente protegido. No obstante, ello no significa que la vida
humana sea protegida de manera absoluta, pues la ponderacin de derechos y bienes
constitucionales importa en muchos casos, que el derecho a la vida se vea perfilado o se
decante su contenido esencial. P.ej. pena de muerte en caso de guerra exterior, prevista en la
Constitucin.
Iglesia Catlica Vida se inicia desde la fecundacin: por ello la pldora del da siguiente y
DIU se consideran abortivos
El Concebido
El concebido es persona?
El concebido no es persona pero s es sujeto de derecho para todo lo que le favorezca de
acuerdo al artculo 1 del Cdigo civil. Al ser sujeto de derechos es centro de imputaciones
de una serie de derechos, como lo son; la vida, la integridad fsica, etc.
En tal sentido, la vida del concebido es, naturalmente, objeto de proteccin. La existencia
jurdica del concebido se inicia con la anidacin y termina con el parto, que da lugar a la
proteccin de la vida humana independiente.
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Vida Humana:
Dependiente
Independiente
Nasciturus: El que est por nacer: ser humana desde su concepcin hasta su nacimiento
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Fecundacin y anidacin
Desde la fecundacin hasta la implantacin (anidacin)
Implantacin (Anidacin)
Es la adhesin a la pared del tero del blastocisto. La implantacin o adherencia al tero
permite que el feto reciba oxgeno y nutrientes de la madre -a travs de la sangre- para su
desarrollo y crecimiento. El embrin adherido a la pared del tero comienza a desarrollarse,
para lo cual emite unas prolongaciones arborescentes hacia la mucosa uterina que le permite
adherirse al tero y as extraer los nutrientes necesarios de la madre.
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El artculo 110 del CP tipifica el delito de infanticidio sealando que este se produce cuando
la madre mata su hijo durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal. Por ende,
siendo el infanticidio un homicidio atenuado, cabe inferir que de acuerdo a nuestra legislacin
la delimitacin de la vida dependiente con la independiente se produce con el parto. Por
consiguiente, la vida humana deja de ser dependiente desde que se producen los dolores del
parto y contracciones intrauterinas. Por consiguiente la accin de matar al nio que est
naciendo, aun cuando no se haya cortado el cordn umbilical y aun est en el claustro
materno, constituye un delito de homicidio en alguna de sus modalidades.
TIPO BASE
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HOMICIDIO SIMPLE
TIPICIDAD:
1. Tipo objetivo
La conducta descrita por el tipo objetivo de este delito consiste en el elemento descriptivo
centrado en un nico verbo rector: el de matar, con indicacin del sujeto pasivo de la accin y
del delito: a otro. La conducta de matar consiste en quitar la vida de otra persona. El suicido
no es un delito, por lo que no es punible ni siquiera la tentativa de suicidio.
El matar a otro puede producirse mediante una conducta comisiva u omisiva, utilizando
cualquier medio. V.g. arma blanca, veneno, arma de fuego, etc.
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Es la vida humana independiente, no siendo relevante las condiciones del titular de dicho bien
jurdico: genio, malvado o infra normal.
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En el delito de homicidio las condiciones de sujeto activo del delito y de la accin siempre
coinciden en un mismo sujeto.
4. Sujeto Activo
El sujeto a activo del delito de homicidio simple puede ser cualquier persona, por lo que no se
trata de un delito comn, no especial. En los casos de omisin impropia empero, sujeto activo
slo puede sr quien ostenta la posicin de garante.
5. Tipo Subjetivo
El dolo. El sujeto acta con conocimiento de que est dando muerte a la vctima y con
voluntad de hacerlo. La voluntad de matar es conocida como nimus necandi (en el de primer
grado). Ms all de dicho dolo, no es necesario otro elemento subjetivo adicional.
No debe confundirse el dolo con el mvil. El mvil es el motivo que hace nacer la decisin de
matar. Puede haber un mvil pero no la decisin de matar. Una decisin sin mvil resulta
difcil de imaginar.
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El error sobre los elementos constitutivos del tipo hace que el sujeto activo no obre con dolo.
Por ejemplo, quien creyendo muerta a la persona le practique la autopsia, se tratara de un
error en el objeto. Por consiguiente, el error, cuando es invencible, al eliminar el dolo, hace
atpica la accin.
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6. El error
El caso del error in persona es distinto, puesto que en este caso se mata a una persona
confundindola con otra, por lo que en este caso se est frente a una tentativa acabada de
homicidio. Lo que se tutela es la vida humana no la vida de una persona en particular.
En el aberratio ictus tambin debe entenderse que se est frente a una tentativa acabada y
no frente a un mero homicidio culposo.
7. Antijuricidad
Se analiza si el comportamiento tpico resulta jurdicamente aceptable al verificarse una
causa de justificacin. P. ej. Legtima defensa.
8. Consumacin y Tentativa
Se produce cuando se alcanza el resultado de la accin, esto es, la muerte del sujeto pasivo.
Por el contrario, si dicho resultado no es alcanzado nos encontraremos frente a una tentativa
acabada o inacabada.
PARRICIDIO
1. NOMEN IURIS
Parricidio proviene del latn parricidium.
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2. TIPO OBJETIVO
Al igual que en el homicidio el verbo rector es matar. La accin de matar puede darse por
comisin u omisin impropia, cuando el agente posee un especial deber de garante.
Las vctimas (sujetos pasivos del delito y de la accin) de este delito pueden ser las
siguientes:
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Otro de los requisitos para que se configure el delito de parricidio es que el agente ha de
conocer el vnculo de parentesco que lo une con la vctima. P. ej. Si Juan mata a Pedro sin
saber que ste es su padre no comete parricidio sino homicidio. Es decir, el dolo en este
delito incluye no slo el saber que se est matando a otra persona (nimus necandi), sino
adems el conocimiento de que la vctima tiene algunas de las condiciones que precisa el
CP: ascendiente, descendiente, etc.
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La mayor penalidad del delito de parricidio respecto del de homicidio se da porque este ltimo
posee un particular disvalor en la accin: la accin de matar no va dirigida hacia cualquier
otro ser humano; sino hacia un ser humano respecto del cual se debe poseer afecto, respeto,
deber de proteccin, entre otros. Es decir, la conducta aparece rodeada de un aura de
particular perversidad, que naturalmente, nuestro Derecho penal toma en cuenta. El atentado
contra los parientes cercanos genera una especial alarma social: si alguien es capaz de
matar a sus parientes entonces que se puede esperar de su conducta hacia terceras
personas.
4. Sujeto activo
Se trata de un delito especial, es decir, precisa de una especial condicin del agente, en tanto
que tiene que mantener con la vctima una relacin especial: de parentesco o conyugal,
concubinato.
5. Sujeto pasivo
Tambin al igual que en el caso del sujeto activo, sujetos pasivos del delito slo pueden ser
las personas antes indicadas.
6. TIPICIDAD SUBJETIVA
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7. Error
Quien mate incurriendo en error sobre el parentesco que lo une con la vctima (lo cree su
padre pero no lo es. P. ej.) incurre en el delito de homicidio.
No incurre tampoco en parricidio quien mate a una persona pero ignore que se trata de su
pariente directo.
Quien al intentar matar a un tercero, mate a su hijo, incurriendo en error en el golpe, incurre
en homicidio respecto del pariente y tentativa respecto del tercero.
8. PARTICIPACIN
Casos:
A le dice B (inimputable) que mate a su padre y lo consigue: A es autor mediato porque
domina la voluntad de B. A es autor mediato de homicidio o parricidio?
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No obstante, se trata de una posicin muy discutible en tanto que el artculo 26 del CP
consagra el principio de ruptura del ttulo de la imputacin, por lo cual los partcipes
responden por el delito de homicidio.
9. PENALIDAD
No menor de 15 aos hasta 35 aos (es la pena mxima de duracin limitada de acuerdo al
art. 29 del CP)
1. TIPICIDAD OBJETIVA
Este delito est contemplado en el artculo 108 del Cdigo penal. Agrupa una serie de
modalidades agravadas del delito de homicidio, que califican o le dan particular gravedad a
esta conducta.
La palabra asesino que est en la base del nomen iuris y proviene del rabe an cuyo
curioso significado quiere decir adicto al camo indio/hachs. Bajo este nombre se conoci
entre los siglos VIII y XIV a los miembros de una secta militar chiita (los nizares) que
apareci en el Medio Oriente en plena poca de las Cruzadas. Segn recogen mltiples
crnicas, los nizares eran adictos al hachs (de ah que se les aplicase el sobrenombre de
an) pero sobre todo pasaron a la historia por llevar a cabo una actividad en la que su
fin era acabar con la vida de reyes, miembros religiosos, militares y polticos de la poca. El
trmino comenz a popularizarse como sinnimo del acto de quitar la vida a alguien, pero
especficamente a personajes importantes e ilustres. A pesar de que hoy en da las palabras
asesino, asesinar y asesinato se aplican a aquel que comete un crimen por el que quita la
vida a alguien, sin importar la relevancia de la vctima.
La doctrina mayoritaria considera que se trata de una modalidad agravada del delito de
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los mismos requisitos, problemtica y afectacin del mismo bien jurdico que el delito de
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Por consiguiente, el estudio de esta figura delictiva pasa por la revisin de la estructura del
homicidio simple y, ms que todo, por el estudio de las causales agravantes que tornan un
mero homicidio simple en uno calificado (agravado).
A. Por ferocidad
Feroz de acuerdo al diccionario de la RAE es fiero, agresivo, brutal, agresivo, cruel,
despiadado. No obstante, en la medida que otra de las modalidades de este tipo es el empleo
de gran crueldad, tiene que descartarse cualquier consideracin a la extrema crueldad,
brutalidad o carcter despiadado de la accin, ya que todas estas formas denotan gran
crueldad. En tal sentido, la agravante no es el empleo de la ferocidad sino por ferocidad
que es distinto, pues por ferocidad hace alusin al nimo brutal de la vctima que mata sin un
motivo claro e identificable, obrando as por pura sed de sangre.
Es por ello que la doctrina ha encontrado que la ferocidad se manifiesta de dos formas:
a. Ausencia de Mvil.- Cuando el sujeto activo concluye con la vida del sujeto pasivo sin
motivo ni mvil.- Es decir, el agente acta por pura maldad o perversidad, sin que sea
claro el mvil por el que acta. De este modo, revela su absoluto desprecio por la vida
humana. P. ej. Matar una viejita que pasaba por la calle sin ningn mvil (el agente
piensa que ya le toca porque est viejita).
b. Mvil ftil.- Cuando el agente acta con ferocidad brutal en la determinacin del mvil.
Se trata en ese sentido de un mvil exiguo, mezquino o ridculo, por lo cual est
marcado por la extrema maldad del autor. P. ej. Matar una persona para establecer
cuan certera es mi puntera; matar a una chica porque no respondi a mi saludo.
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Est causal se produce cuando el agente comete homicidio con el identificable fin de obtener
un provecho o ganancia patrimonial. El sujeto acta porque recibi o recibir dinero o laguna
ventaja patrimonial. Puede darse porque otro lo contrat y le pagar por su accionar o porque
el slo hecho de conseguir la muerte de la vctima le reportar algn beneficio (recibir una
herencia, se apropiar de un predio que la vctima le alquil, etc.)
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B. Por lucro
C. Por placer
Anteriormente esta modalidad estaba englobada dentro del asesinato por ferocidad, pero
actualmente resulta autnoma.
En este caso tambin existe un profundo desprecio de la vida humana, pero no es que falte
mvil, ni que esta nimio; existe un mvil, y este no es ms que el placer que siente el agente
de acabar con la vida humana. En este caso, el agente se regocija o deleita causando la
muerte. Puede ser por lujuria o vanidad. Se tratan de personalidades desviadas, pero no al
punto de no comprender la delictuisidad de sus actos, en cuyo caso no encontraramos ante
una causal de inimputabilidad.
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La alevosa se produce:
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H. Por fuego
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Por esa razn, esta causal slo se verifica cuando el empleo del fuego ponga en riesgo de
laguna manera a otras personas. No se configurar si el homicida prende fuego directamente
a su vctima, sin peligro para terceros.
Lo cualificante en este caso, no es el empleo del fuego en s mismo, sino su aptitud de poner
en riesgo a terceras personas, revelando un particular desprecio por la vida humana.
I.
Por explosin
El medio empleado consiste en hacer detonar alguna sustancia, algn producto que cause
explosin, de modo tal que se ponga en riesgo a otras personas. En este caso, es casi
imposible imaginar una circunstancia donde no se ponga en peligro a terceros. Tendra que
emplearse el explosivo en el medio del desierto o del mar, sin nadie cerca.
J. Por veneno
El veneno es cualquier sustancia que ingerida por el ser humano o en contacto con su cuerpo
es capaz de producir la muerte. Slo tienen la condicin de veneno aquellas que la
toxicologa cataloga como tal y no otras, que por las circunstancias particulares de la vctima
o por su utilizacin no adecuada pueden producir la muerte.
Venenos:
Arsnico
Toxina botulnica
Mercurio inhalado
Etc.
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No son venenos:
Pero siempre que se encuentren en ejercicio del cargo, cumpliendo actos funcionales y no en
una actividad como particulares. P. ej. Juez que es asesinado por un problema pasional no
podra ser sujeto pasivo del delito.
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Se trata de una modalidad agravada en tanto que el atentar contra la vida de un funcionario
pblico resulta particularmente disvalioso porque la sociedad est interesada en salvaguardar
no slo la vida sino el correcto desempeo de sus autoridades.
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Tambin puede tratarse de un supuesto que el homicidio se d como consecuencia del cargo.
Por ejemplo, fiscal que acus a una banda de delincuentes y luego es victimado en
venganza.
En este caso, nos encontramos ante una falso concurso de delitos puesto que se tratan en
ambos casos del mismo delito, debiendo aplicarse el principio de especialidad, por lo que
nicamente cabra considerarlo como homicidio calificado por condicin especial del sujeto
pasivo, mxime si la penalidad es mayor, por lo cual aun de considerarse que existe concurso
ideal, se aplicara la pena del delito ms grave, y el resultado en los hechos sera el mismo.
FEMINICIDIO
El delito de feminicidio se encuentra prescrito en el artculo 108-B delCp, que seala:
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(*) Artculo incorporado por el Artculo 2 de la Ley N 30068, publicada el 18 julio 2013.
Se trata tambin de una modalidad del delito de homicidio, por lo cual participa de las
caractersticas de este delito. Empero posee ciertas caractersticas particulares.
El feminicidio es un delito que busca dar una respuesta penal al fenmeno de la violencia de
gnero. De acuerdo al discurso de gnero, entre hombres y mujeres existen diferencias
fsicas innegables; pero, la existencia de tales diferencias ha justiciado para la sociedad la
construccin de una esquema de roles artificiales, socialmente impuestos, en cuya virtud se
considera que el hombre pertenece a la calle y la mujer a su casa; el hombre manda, la
mujer se somete; el hombre trabaja en la calle, la mujer cuida de los hijos y desarrolla
labores domsticas; el hombre es violento, la mujer es pasiva; el hombre puede ser
mujeriego, la mujer debe ser fiel, etc.
Se tratan en sntesis, de roles impuestos por la sociedad que reivindican el rol preponderante
o dominante del hombre sobre la mujer y que crean el sustrato necesario para generar un
clima de violencia entre el hombre y la mujer, pues el hombre considera en muchos casos
que tiene la atribucin de exigir un determinado comportamiento de la mujer y que si ella no
cumple con sus exigencias e imposiciones debe ser castigada.
Es dentro de esa relacin conflictiva, dentro de ese crculo vicioso de violencia- reconciliacin,
que se gestan las condiciones para que la mujer sea agredida fsica y psicolgicamente,
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Es por ello, que se ha considerado necesario sancionar con mayor punibilidad los casos en
los que el homicidio sea cometido de un hombre hacia una mujer en situaciones que implique:
Violencia familiar.- La violencia familiar se explica sobre la base de los roles
socialmente impuestos a hombres y mujeres.
Coaccin, hostigamiento o acoso sexual.- Tambin implican que el hombre se
vale del poder que tiene sobre la mujer para acosarla sexualmente; y, en caso,
no cumpla con sus demandas, atenta contra su vida.
En tal sentido:
No cualquier homicidio de una mujer por un hombre es feminicidio. P .ej. Juan
mata a mara porque es testigo de un crimen y quiere evitar la delacin. No es
feminicidio.
Todas las causales de feminicidio tienen su explicacin en los roles de gnero
que posicin al hombre en un rol dominante.
Sujeto activo
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No obstante, no es as, pues la norma seala el que mata a una mujer, debiendo
entenderse que podran existir casos, quizs poco frecuentes, en los que una mujer mata a
otra, abusando de su poder dominante. Pero tendra que asumirse que tal rol dominante de
una mujer hacia otro se da dentro de un esquema en las que una de las mujeres asuma el rol
de hombre dominante y la otra de sumisa. Si no fuera as, el mbito de aplicacin del delito
se extendera hacia supuestos totalmente ajenos a las relaciones de gnero, desbordando los
lmites.
Por consiguiente, se trata de un delito que puede cometer cualquier persona que se
encuentra, frente a la mujer, en esa relacin dominante que legtima la violencia de gnero.
Sujeto pasivo
Slo lo pueden ser las mujeres que se encuentran en relacin de violencia de gnero.
Bien jurdico
Vida independiente de la mujer
Discusin
Son las relaciones de gnero las nicas en las que se abusa de una persona?
Son las mujeres las ms desprotegidas? Y los nios? Los ancianos?
Es legtimo que el Estado proteja la vida de las mujeres ms que la de los hombres?
No es acaso una norma discriminatoria?
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DELITO CONSPIRACIN PARA EL DELITO DE SICARIATO (D. Leg. 1181, del 27-VII-15)
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Requisitos:
Penalidad
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Juan, a travs del Facebook, toma conocimiento de que su mujer (cnyuge) lo engaa, lo
cual le produce una gran conmocin, que se expresa como odio y sed de venganza,
motivando que tome un martillo que tena a la mano y le destroce el crneo a golpes.
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Empero, la existencia de una norma expresa, que es la segunda parte del artculo 109 del
CP, hace reconsiderar esta postura y considerar que al comprenderse expresamente los
casos de emocin violenta entre cnyuges y concubinos al remitirse al artculo 107 del CPel legislador ha querido comprender tambin este tipo de casos dentro de la emocin violenta.
INFANTICIDIO
Se trata de un delito especial, que slo puede ser cometido por la madre contra su hijo, es
decir, doblemente especial, tanto por la condicin del agente como del sujeto pasivo.
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1. Durante el parto.- Proceso que se inicia con las primeras contracciones y termina con
la expulsin completa del claustro materno del menor. Realmente no se encuentra una
real justificacin para que la madre sea sancionada benvolamente cuando mate a su
hijo durante el parto. Ms parece que se trata de un vestigio del artculo 242 del CP
de 1863: la mujer de buena fama que por ocultar su deshonor matar a su hijo al
momento de nacer es decir, en el fondo, la excusa sera el ocultamiento de la
gestacin y nacimiento del menor, lo cual no resulta admisible en nuestros tiempos
desde ningn punto de vista. El privilegio de esta conducta sera pues el honoris
causa o manteamiento del honor del agente, que en la actualidad resulta anacrnico.
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Tampoco puede encontrarse un privilegio punitivo en el menor valor de la vida del ser
humano que recin est naciendo o que ha nacido hace poco. Por consiguiente, en todo
caso, esta figura de homicidio atenuado resulta sumamente cuestionable.
Etimologa:
Deriva del latn abortus
AB
= Mal
ORTUS
= Nacimiento
En este sentido, el aborto es un delito que afecta o busca afectar la vida humana en
formacin, la vida humana que aun depende para su existencia de la madre.
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Concepto:
b. Nadie, ni la mujer, tiene derecho a matar una vida. Aunque viva dentro de
su cuerpo. Es esa vida la que tiene derecho a ser protegida. Igual que
tampoco existe el derecho a adoptar, sino a ser adoptado. Ni siquiera
existe el derecho a ser madre.
c. Un 75% de las mujeres que abortan no lo hacen por decisin libre,
sino acosadas por grandes dificultades frente a las que no ven otra
salida. Slo es libre quien tiene alternativas para optar. Y muchas mujeres
se ven obligadas por presiones insoportables de sus parejas, de sus
familias y de su trabajo.
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f.
del
deseo
sexual,
esterilidad
graves
alteraciones
psiquitricas.
j.
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se ha tratado de ocultar
l.
yo,
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r.
t.
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f.
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i.
j.
Sin embargo, y pese a estar prohibido, el aborto en el Per merece penas que podra
1. El auto-aborto: (art- 114 CP) El sujeto activo es la propia mujer que causa su aborto o
permite que otro se lo practique.
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2. El aborto consentido: (art. 115 CP) El sujeto activo es la persona que causa el aborto
(chaman, etc.), no la propia mujer, a la mujer; pero con el consentimiento de sta. No
pueden ser el personal de salud porque para estos casos existe el aborto abusivo.
3. El aborto no consentido. (Art. 116CP) En este caso, el sujeto activo tambin es una
tercera persona que causa el aborto a la mujer, pero lo hace sin el consentimiento de
sta. P. ej. Caso del enamorado que lleva con engaos a su pareja a un lugar donde
le practican el aborto y a tal efecto es previamente sedada sin su consentimiento. No
puede ser autor el personal de salud, porque para estos casos existe el aborto
abusivo.
4. El aborto abusivo (agravado por la condicin del agente).- En estos casos se tratan de
abortos consentidos o no consentidos practicados por un mdico, obstetra,
farmacutico o cualquier personal sanitario, y sus penas son las que corresponden a
los artculos 115 y 116, pero adicionalmente llevan aparejada la pena de
inhabilitacin.
5. El aborto preterintensional (art. 118 CP): en este caso el sujeto activo es la persona
que ejerce violencia sobre el cuerpo de la madre pese a conocer que est
embarazada, ocasionndole el aborto. En este caso, el dolo no es el de causar el
aborto, sino el de lesionar; pero, sin tener en consideracin que al ejercer la violencia
se puede tambin ocasionar el aborto. Si no le constar el embaraz Qu delito
cometera el agente?
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I1.1.
1.1.1. Regulacin
1.1.3. Definicin
Consiste en la accin de matar desplegada por el sujeto activo, obrando de manera culposa,
esto es, afectando su deber objetivo de cuidado. El homicidio culposo es la muerte que
produce el agente, por la violacin de las reglas de cuidado socialmente exigidas, quien no ha
previsto el resultado tpico.
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Sujeto Activo
El tipo base de este delito de este delito, previsto en su primer prrafo, describe una conducta
que puede ser cometida por cualquier persona, por lo cual, en este sentido, es un delito
comn. No obstante, su segundo prrafo, que introduce una agravante, por la violacin de las
reglas de la profesin, ocupacin o industria, por lo cual esta agravante describe una
conducta que slo poder desplegada por ciertos sujetos, tales como los mdicos, por
ejemplo, por lo que esta modalidad delictiva es de tipo especial.
1.1.5.2.
Sujeto Pasivo
1.1.5.3.
Conducta Tpica
Como todo delito imprudente, el homicidio culposo precisa de los siguientes elementos:
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Conducta culposa
Resultado muerte
Imputacin objetiva
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La doctrina mayoritaria estructura la tipicidad del delito culposo con dos elementos:
a. la infraccin del deber objetivo de cuidado y
b. la previsibilidad objetiva como su presupuesto.
El primero est vinculado con el cumplimiento de los deberes contenidos en la norma de
cuidado o diligencia referidos en los tipos penales de los delitos imprudentes y que, a su vez,
conlleva una remisin a las normas de diligencia y prudencia extrapenales; el segundo
elemento se refiere a la conciencia o previsin (posibilidad de previsin en la culpa
inconsciente) en el sujeto de realizar la parte objetiva del tipo, se refiere pues a una
previsibilidad objetiva, esto es, para cualquier ciudadano.
Son los conocimientos y capacidades especiales del agente un elemento determinante para
la determinacin de la violacin del deber objetivo de cuidado?
La doctrina mayoritaria afirma, a partir de la previsibilidad objetiva, que los conocimientos
especiales deben de recibir un tratamiento diferente de las capacidades especiales.
Luzn Pea sostiene que si debido al no empleo de los conocimientos especiales no se prev
la produccin del tipo, habra infraccin del deber de cuidado en virtud a que existira una
previsibilidad objetiva y pese a ello no se ha previsto la realizacin del tipo, as, por ejemplo,
el caso de un equipo mdico que ha desarrollado una tcnica de deteccin de anomalas en
un determinado tipo de operaciones, que todava no es conocida por los especialistas de esa
rama, y que por no utilizar dicha tcnica no prev la produccin del tipo: causacin de la
muerte; en este caso se tratara de un supuesto de culpa inconsciente. Desde este orden de
ideas, se afirma conceptualmente que los conocimientos especiales del autor son
transmisibles al sujeto ideal (hombre o profesional cuidadoso). La frmula de la previsibilidad
objetiva permite aadir al hombre medio o ideal los conocimientos especiales del autor
concreto, aumentando de esta forma la posibilidad objetiva de previsin, pero si son menores
los conocimientos del autor que los del sujeto ideal, no le restan a ste su conocimiento o
capacidad de previsin normal.
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B. Resultado muerte (resultado lesivo), porque como se sabe el tipo culposo no admite la
tentativa, por lo que la produccin del resultado es un elemento que no puede estar
ausente.
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C. Causalidad en sentido jurdico o imputacin objetiva, de tal modo que dicho resultado
constituya la realizacin del riesgo no autorizado. El resultado muerte tiene que ser
imputable al autor. Como ejemplo, se cita frecuentemente el caso de la persona que,
herida en un accidente de trnsito, es traslada a un hospital, en donde fallece a causa
de un incendio. Dicha muerte no puede ser imputada al conductor que provoc el
accidente, porque si bien de esta manera cre un peligro para la vctima, en la muerte
de sta no se concretiza dicho peligro. Si el perjudicado ha colaborado a sabiendas a
crear la situacin de peligro o ha aceptado correr el riesgo que implica el
comportamiento de un tercero, a ste o a los participantes en el comportamiento
peligroso no se les puede imputar el dao experimentado por la vctima (por ejemplo,
muerte o lesiones) porque el tipo legal de homicidio o de lesiones no comprende el
hecho de ponerse a s mismo en riesgo de sufrir el perjuicio de su bien jurdico. Este
es el caso, cuando el lesionado acept participar en el escalamiento de una montaa
con plena consciencia de los serios riesgos que corra debido a las condiciones
materiales y personales en que se realizaba dicha actividad.
Tres son los criterios bsicos utilizados por esta teora para solventar problemas de
imputacin de un resultado a una accin imprudente.
o El incremento del riesgo permitido sirve para resolver los llamados
"procesos causales hipotticos". Cuando el resultado que se produce no es
realizacin estricta del riesgo creado con su conducta, dicho resultado no le es
objetivamente imputable. Si, por ejemplo, alguien conduce a ms velocidad de
la permitida y atropella a un suicida o a un nio que cruza corriendo
alocadamente la calzada, el resultado no le ser imputable a ttulo de
imprudencia, si no se demuestra que con su accin increment sensiblemente
el riesgo de produccin del accidente.
o Realizacin del riesgo implcito en la accin imprudente y en el resultado
que debe producirse como una consecuencia directa de ese riesgo y no por
causas ajenas a la accin peligrosa misma. Este criterio sirve para resolver los
llamados "procesos causales irregulares", negando, por ejemplo, la imputacin
a ttulo de imprudencia de la muerte cuando el herido fallece a consecuencia
de otro accidente cuando es transportado al hospital o por imprudencia de un
tercero, mal tratamiento mdico, etc.
o El Resultado debe producirse dentro del mbito de proteccin de la
norma, es decir, dentro del mbito o actividad que regula la norma infringida
por la accin imprudente la muerte de la madre del peatn que fallece de
infarto al conocer la noticia del atropello de su hijo, el criterio del fin o mbito
de proteccin de la norma vedara tal posibilidad, pues la norma del Cdigo de
la circulacin concretamente infringida por el conductor imprudente est para
proteger la vida de las personas que en un momento determinado participan o
estn en inmediata relacin con el trfico automovilstico (pasajeros,
peatones), no para proteger la vida de sus allegados o parientes que a lo mejor
se encuentran lejos del lugar del accidente.
No obstante lo dicho, cabe sealar que bajo la denominacin de imputacin objetiva se tratan
tpicos diversos, quizs inconexos, tales como creacin de riesgo tpica o jurdicamente
relevante, evitabilidad, incremento del riesgo, evitabilidad, fin de proteccin de la norma, etc.
por ende, es un cmulo de ideas pertenecientes a varios autores. (Retegui)
No tiene base legal, pero al ser pro reo, al constituirse como un nicel adicional de garanta a
su favor, resulta admisible (Retegui).
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46
Disminucin del riesgo y riesgos jurdicamente permitidos: trfico rodado, naval y areo.
Supuestos de Imputacin objetiva
1. Riesgo permitido (Villavicencio)
El peligro creado por el sujeto activo debe ser un riesgo tpicamente relevante y no debe estar
comprendido dentro del mbito del riesgo permitido (socialmente adecuado), pues de lo
contrario se excluira la imputacin.
Existen en la sociedad riesgos que son adecuados a la convivencia y son ermitidos
socialmente, de tal manera que no todo riesgo es idneo de la imputacin de la conducta.
No toda creacin de un riesgo del resultado puede ser objeto de una prohibicin del derecho
penal, pues ello significara una limitacin intolerable de la libertad de accin. Hay riesgos
tolerables como permisibles debido a la utilidad social que ellas implican, pero de darse el
caso que el individuo rebase ms all el riesgo de lo que socialmente es permisible o
tolerable, el resultado ocasionado debe de ser imputado al tipo objetivo.
El riesgo permitido frecuentemente se encuentra regulado normativamente (ejemplo: trfico
automotor, funcionamiento de industrias, prcticas deportivas, etctera.), pero no siempre
pues existen mbitos donde se carece de dichas regulaciones (ejemplo: lex artis de la
actividad mdica, construccin, cuidado de nios, etctera.). Por otro lado, tambin deben
incluirse aquellos casos en los que el elemento preponderante es la normalidad social de la
conducta que genera el riesgo.
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Ejemplo: el que sin derecho priva a otro de su libertad personal por breves minutos
retenindolo en un transporte colectivo o en un ascensor, no comete delito de secuestro.
47
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Tiene importancia prctica ante los constantes contactos annimos, donde las consecuencias
de nuestras acciones dependen de personas que desconocemos y en actividades o trabajos
peligrosos que se basan en un reparto de funciones en beneficio social. El principio de
confianza no solo posibilita contactos annimos sino que tambin permite organizar una tarea
comn sin que esta se vea impedida por el temor a que se responda por hechos defectuosos
ajenos.
48
Resulta necesaria una divisin del trabajo para que los participantes no tengan que controlar
todas las posibilidades de influencia, sino solo determinadas, y estas solo con atencin no
dividida. Siendo as decaera la posibilidad de confianza permitida, por ejemplo, cuando al
competente en s le falte el conocimiento de las reglas o la posibilidad de seguirlas, o cuando
es funcin de un participante compensar el comportamiento defectuoso de otros.
3. Prohibicin de regreso
En la actualidad, la prohibicin de regreso se constituye como un criterio delimitador de la
imputacin de la conducta que de modo estereotipado es inocua, cotidiana, neutral o banal y
no constituye participacin en el delito cometido por un tercero. As, el comerciante que le
vende a otro un cuchillo de cocina no quebranta su rol aunque el comprador le exprese que lo
usara para cometer un homicidio. La jurisprudencia peruana viene aceptando estas
formulaciones de la doctrina penal como por ejemplo en el Caso del Transportista de Carga:
Ejemplo
Que es pertinente aplicar al caso de autos los principios normativos de imputacin objetiva
que se refieren al riesgo permitido y al principio de confianza, ya que el acusado dentro de su
rol de chofer realiz un comportamiento que genera un riesgo permitido dentro de los
estndares objetivos predeterminados por la sociedad, y por tanto, no le es imputable el
resultado (prohibicin de regreso) al aceptar transportar la carga de sus coprocesados y al
hacerlo en la confianza de la buena fe en los negocios y que los dems realizan una conducta
lcita; no habindose acreditado con prueba un concierto de voluntades con los comitentes y
estando limitado su deber de control sobre los dems en tanto no era el transportista, dueo
del camin sino solo el chofer asalariado del mismo, estando adems los paquetes de hojas
de coca camuflados dentro de bultos cerrados; aclarando que el conocimiento exigido no es
el del experto sino por el contrario de un conocimiento estandarizado socialmente y dentro de
un contexto que no implique un riesgo no permitido o altamente crimingeno.
Cuestionamiento: Es decir, la realizacin de una conducta socialmente aceptada, y
normalmente inocua, como el transporte de carga, podra excluir la responsabilidad del penal
del transportista, pese a que saba que se trata de una droga ilegal? No porque el transporte
de droga no es un acto bala o irrelevante, sino que est expresamente descrito en el tipo
penal. Es distinto a entregar un cuchillo a quien se dispone a matar a otra persona; o,
venderle un vehculo al funcionario que refiere que con dicho vehculo ir a cobrar una coima.
La idea es que dicha conducta bala o intrascendente puede ser fcilmente sustituible por otra.
Ello no sucede en el caso del transporte de droga, en la cual el transportista desarrolla una
conducta penalmente relevante y no fcilmente sustituible.
4. Imputacin a la vctima
Si es la misma victima quien con su comportamiento contribuye de manera decisiva a la
realizacin del riesgo no permitido, pensamos que existir imputacin al mbito de su
competencia.
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Ejemplo:
Caso del Festival de Rock (Caraz):
Quien organiza un festival de rock con la autorizacin de la autoridad competente, asumiendo
al mismo tiempo las precauciones y seguridad a fin de evitar riesgos que posiblemente
pueden derivar de la realizacin de dicho evento, porque de ese modo el autor se est
comportando con diligencia y de acuerdo al deber de evitar la creacin de riesgos; que, de
49
Los criterios normativos sealados por la teora de la imputacin objetiva no solo estn
referidos a la determinacin de la tipicidad de la conducta, sino que tambin ofrece reglas
para precisar que, luego que se haya afirmado que la conducta es tpica, en qu supuestos el
resultado producido puede ser imputado a la conducta (imputacin objetiva del resultado o
imputacin objetiva en sentido estricto). De lo que se trata es de explicar el resultado que se
ha producido y solo podr relacionarse el resultado con la conducta cuando esta sea su factor
causal determinante, de manera que adquiere importancia el anlisis cuando, a lado de la
conducta tpica, concurre otra explicacin alterna como podra ser un accidente o la conducta
de un tercero.
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50
En el ejemplo del sujeto que mata a otro y la anciana madre de la vctima, al recibir la noticia
de su muerte, fallece de una falla cardaca. La muerte de la madre no le es imputable
objetivamente al autor pues la norma penal que tipifica el delito de homicidio pretende
proteger la vida, pero solo en una esfera de inmediatez con las acciones tpicas. En
consecuencia, la muerte de la anciana esta fuera de la esfera de proteccin de la norma.
Creemos posible utilizar este criterio en los supuestos que el riesgo no permitido no se realiza
en el resultado cuando este se produce por un riesgo general normal (ejemplo: el lesionado
por otro que muere en el incendio del hospital) y cuando el riesgo no permitido se produce
ms tarde sobre una vctima que en el momento de la creacin riesgo no estaba amenazada
por este (ejemplo: quien se pasa una luz roja y a dos cuadras de distancia atropella a otro
causndole lesiones, en el momento en que ya conduca conforme al reglamento de trnsito).
el
concreto
peligro
desplegado.
En el dolo eventual, el autor tambin se representa como probable la produccin del resultado
daoso protegido por la norma penal, pero contina adelante sin importarle o no la causacin
del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En
la culpa consciente, no se acepta como probable el hipottico dao, debido a la pericia que el
agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidneos para producir
aqul, an previendo conscientemente el mismo. En el dolo eventual, el agente acta de
todos modos, aceptando la causacin del dao, siendo consciente del peligro que ha creado,
al que somete a la vctima, y cuyo control le es indiferente. () En otras palabras, se estima
que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurdicamente
desaprobado, no obstante acta y continua realizando la conducta que somete a la vctima a
riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga
directamente la causacin del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un
elevado ndice de probabilidad de que se produzca. Entran aqu en la valoracin de la
de
los
riesgos
por
el
agente
generados.
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considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas
51
conducta individual parmetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido
accin
contiene.
Como conclusin declara la Sala que el conocimiento del peligro propio de una accin que
supera el lmite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carcter doloso del
comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la vctima a situaciones
peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado tpico. 1
1.1.5.4.
http://www.whitmanabogados.com/cual-es-la-diferencia-entre-dolo-eventual-y-culpa-consciente/
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52
Las reglas de la ocupacin, sera por ejemplo, las reglas de cuidado que debe respetar la
persona que se dedica a organizar espectculos pirotcnicos. Del mismo modo, podra ser
tambin el caso del bombero, que no respeta las normas sobre como apagar un incendio y a
causa de ello se genera la muerte de las vctimas.
Utilizando vehculo motorizado (no carretas tiradas por animales ni bicicletas), bajo
efecto de drogas o alcohol (0.25 gr. Para transporte pblico y 0.5 gr, para vehculos
particulares)
Arma de fuego, bajo el efecto de drogas o alcohol (cuando el agente se encuentra
bajo efectos de drogas o alcohol 0.5 grms litro)
El delito resulta de la inobservancia de las reglas de trnsito. Esta ltima agravante
resulta extraa, pues el eje de los delitos culposos es la violacin de las normas de
cuidado, por lo cual si no hay violacin de normas de trnsito simplemente no puede
considerarse que se ha producido un homicidio culposos, de lo que se sigue que todo
delito de homicidio culposo producto de un accidente de trnsito estara agravado.
Elementos Normativos
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53
Lo que hay que resaltar es que la palabra "droga" es el gnero, en tanto que la expresin
"estupefaciente" es la especie, un grupo concreto y particular de aquella y por lo tanto la
presente ley penal en blanco deber remitirse a esta lista de estupefacientes enumeradas en
las diferentes convenios internacionales y normas internas (D. L. 22095 y otros).
Lista del D. Ley 22095 (enumerativa)
ANEXO
ENUMERACIN DE DROGAS SOMETIDAS A FISCALIZACIN
LISTA I
"A"
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54
1. Cannabis
7. Difenoxina
8. Difenoxilato
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6. Propiramo
55
5. Folcodina
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Con todo este se trata de un planteamiento de lege ferenda, pues entre nosotros, la doctrina
admite de forma generalizada que la culpa puede ser con y sin representacin, por lo que
subsiste la diferenciacin entre dolo eventual y culpa con representacin, basada slo en el
anlisis subjetivo de si el agente confiaba en que el resultaba no se producira.
56
Desde una perspectiva poltico criminal esta opcin muestra mejores resultados que la
tradicional distincin, pues difcilmente poda determinarse cundo el autor confiaba en que el
resultado no se producira y cundo contaba con ello, lo que en la prctica generaba ciertas
arbitrariedades; en el fondo, como lo han reconocido algunos partidarios de la distincin
subjetivista, dolo eventual y culpa con representacin tienen la misma estructura tpica, por lo
que a efectos de determinar la imputacin del comportamiento slo sera suficiente la
comprobacin en ambos casos del conocimiento del sujeto acerca de la probabilidad de
afectacin del bien jurdico.
1.1.7. Punibilidad
La punibilidad prevista en la norma oscila en tres ratios:
Tipo base 1er prrafo
2do prrafo
3er prrafo
En determinados supuestos el legislador ha optado por agravar la pena del delito culposo a
niveles que colisiona con el principio de proporcionalidad. En efecto, se aprecia una notable
desproporcin entre la pena aplicable al primer prrafo (que puede constituir hasta en simples
servicios comunitarios), con la prevista en el ltimo prrafo, que puede llegar hasta los aos
de pena privativa de la libertad; tanto ms si inclusive el homicidio doloso, previsto en el
artculo 106 del CP tiene una pena mnima de seis aos, con lo cual se admite la posibilidad
de que la sancin para un delito culposos sea mayor que la de un doloso.
Otra crtica es que el tercer prrafo del artculo 111 equipara, a efectos de la aplicacin de la
pena, la conduccin en estado etlico con cualquier inobservancia del reglamento de trnsito,
sobrecriminalizndose la infraccin, cuando en muchos casos la vulneracin de cualquier
norma de trnsito no alcanza el nivel de riesgo que implica la conduccin en estado etlico.
En tal sentido, la punibilidad de las modalidades agravadas, refleja una poltica criminal del
"golpe por golpe", lo que trae como consecuencia una funcin preventiva, pero con ribetes
retributivos. Esto trae como consecuencia que la ley penal, en este aspecto, slo cumpla una
funcin simblica, muy lejos de la funcin de motivacin que debe cumplir el Derecho Penal.
Caso sobre homicidio culposo
1.2.
HOMICIDIO PIADOSO
1.2.1. Regulacin
El homicidio piadoso se encuentra previsto en el artculo 112 del Cdigo penal, que
precepta:
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57
El que, por piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita de manera expresa y
consciente para poner fin a sus intolerables dolores ser reprimido con pena privativa de la
libertad no mayor de tres aos
1.2.3. Definicin
El vocablo eutanasia proviene del griego eu-thanasa, que significa buena muerte. En
sentido lato, consiste en la accin u omisin que acelera la muerte de un paciente
desahuciado, con su conocimiento o sin l, con la intencin de evitar sufrimiento y dolor. Est
asociada al final de la vida sin sufrimiento, es decir, una buena muerte. Segn la Real
Academia Espaola la eutanasia tiene por finalidad evitar sufrimientos insoportables o la
prolongacin artificial de la vida de un enfermo. La eutanasia se puede realizar con o sin el
consentimiento del enfermo.
Para la Asociacin Mdica Mundial (AMM), la eutanasia, es el acto deliberado de poner fin a
la vida de un paciente, aunque sea por voluntad propia o a peticin de sus familiares, y es
contraria a la tica. Ello no impide al mdico respetar el deseo del paciente de dejar que el
proceso natural de la muerte siga su curso en la fase terminal de su enfermedad.
1.2.4. Tipicidad
Los elementos objetivos del delito son los siguientes:
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B. La vctima debe ser un enfermo incurable que padece dolores insoportables a causa
de su enfermedad. En este caso, al tratarse de una enfermedad incurable estamos
aludiendo a aquella que no va a revertir sus efectos, lo cual no necesariamente
significa terminal o mortal. Es decir, hay muchas enfermedades incurables que no
necesariamente se encuentran en fase terminal o que tampoco son mortales. Entre
las enfermedades incurables tenemos a la artritis reumatoide (deformante), esclerosis
lateral amiotrfica (Sthepen Hawking). En este sentido, slo se exige que la
enfermedad sea incurable.
58
El tipo subjetivo de este delito slo hallamos al dolo (de primer grado o directo); el cual,
adems debe estar acompaado, de un nimus especial que es el de piedad (compasin:
acompaar en su dolor al otro), que noe s ms que la intencin altruista del agente de quitar
la vida del enfermo para ahrrale los terribles dolores que padece. Por ende, si el agente
acta con otro nimus, por ejemplo el de lucro, y ello puede acreditarse no se configurara
est modalidad de homicidio atenuado, sino que se tratara de un homicidio tipo bsico o
caso agravado.
1.2.5. Sujetos
Sujeto activo puede ser cualquier persona, incluidos los parientes y los profesionales de
salud.
El sujeto pasivo, puede ser cualquier persona. Como se dijo, esta persona tiene que
encontrarse padeciendo de una enfermedad incurable y padecer atroces dolores.
1.2.7. Punibilidad
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59
Extrado de http://www.larepublica.pe/18-01-2004/homicidio-piadoso
Pgina
60
EL FUTURO DE TERRI
Holanda fue el primer pas europeo en aprobar, en 2001, la eutanasia activa y directa, con la
administracin de un medicamento que causa la muerte. Sin embargo, en la ciudadana
holandesa esta prctica sigue siendo polmica, tal como sucedi con una mujer de 70 aos
que decidi terminar con su vida debido a la ceguera que la afectaba. La mujer representaba
un caso especial, debido a que estaba "obsesionada por la limpieza y no poda soportar no
ver las manchas en su ropa", explic la doctora, Lia Bruin. La mujer, que viva sola desde que
su marido falleci, haba intentado suicidarse varias veces antes.
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En Argentina se aprob la ley de "muerte digna" en 2012 que les permite a los pacientes con
enfermedades terminales el derecho de rechazar procedimientos para prolongar
artificialmente sus vidas en caso de sufrimiento. En Mxico en tanto, desde 2008 existe la
normativa para "bien morir" que se aplica para personas desahuciadas que viven en la
capital. Aqu los pacientes piden dejar de recibir asistencia mdica para no prolongar sus
61
Y qu pasa en Latinoamrica?
1.3.
INSTIGACIN O AYUDA AL SUICIDIO
1.3.1. Regulacin
El artculo 113 del Cdigo penal prescribe
El que instiga a otro al suicidio o la ayuda a cometerlo, ser reprimido, si el suicidio se ha
consumado o intentado, con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cuatro
aos.
La pena ser no ser menor de dos ni mayor de cinco aos si el agente acto por un mvil
egosta
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El suicidio es el acto voluntario de quitarse uno mismo la vida. Por razones de poltica criminal
el suicidio no es reprimible penalmente, pues pierde sentido la sancin post mortem y se
acarreara una grave interferencia en la esfera ntima de la persona, despersonalizndola e
instrumentalizando su vida al servicio de un fin superior, cuando es la persona el fin supremo.
62
1.3.3. Definicin
1.3.4. Tipicidad
El artculo 113 del Cdigo penal, regula, en realidad, son dos acciones claramente
diferenciadas que son, en el primer caso, la instigacin y en el segundo la ayuda al suicidio.
Instigacin al suicidio
Elementos:
1. Instigacin.- En este caso el agente induce, persuade, convence o motiva a la vctima
para que decida suicidarse y lleve esta decisin hasta los hechos. Por lo cual se exige
que la conducta suicida tenga cuando menos un inicio de ejecucin. Por consiguiente,
se trata de un delito de resultado.
2. Debe ser directa y convincente. La instigacin debe estar individualizada hacia una
persona en particular, por lo cual no sea admite que puedan resultar punibles
canciones u obras literarias con esa finalidad y debe ser convincente, es decir, no en
son de broma.
3. La conducta instigadora debe haber originado un inicio de ejecucin del suicidio en la
vctima (no actos preparatorios, es decir no basta comprar el veneno debe haberlo
ingerido pero sin alcanzar el resultado muerte)
4. La instigacin debe originar o causar el nacimiento de la voluntad suicida, por lo que si
la decisin ya estaba tomada no podra ser tomada en cuenta en sentido de causante
del desenlace.
Ayuda al suicidio
Elementos:
1. Ayuda antes o durante el suicidio: proveer el arma, el veneno, el lugar para el suicidio
o montar guardia para evitar que alguien se acerque.
2. El suicidio debe haberse consumado o intentado, caso contrario la accin no resulta
tpica.
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63
Si el agente tiene una posicin de garante sobre la vctima: padre, mdico, psiquiatra, tutor,
etc, la ayuda al suicidio cobrara ms bien la connotacin de homicidio por omisin impropia,
en tanto que el agente est obligado a proteger la vida de la vctima.
1.3.6. Sujetos
Tanto el sujeto activo como el pasivo pueden ser cualquier persona; pero, como se dijo se
excluyen los casos en los que el agente ostente posicin de garante.
1.3.7. Punibilidad
Primer prrafo:
De 1 a 4 aos
Segundo prrafo ( cuando agente obra por mvil egosta)
De 2 a 5 aos.
Los delitos contra el cuerpo y la salud ocupan, en nuestro C.P., el segundo lugar dentro en el
orden axiolgico que ha seguido el legislador, inmediatamente despus de los delitos contra
la vida. Ello supone que los delitos de lesiones constituyen intervenciones gravemente
desvaloradas en la esfera de libertad de la vctima, por comprometer bienes jurdicos de
primer orden. Sin embargo, no obstante a su innegable importancia valorativa, en doctrina,
existe una gran discusin en cuanto al bien jurdico penalmente tutelado en el delito de
lesiones, en el sentido de si ste est constituido por un nico inters o si en l se integra un
bien jurdico dual. Por otro lado, con respecto al tema del consentimiento en las lesiones,
existe, en la doctrina nacional, una sensacin de vaco en su tratamiento. Y, finalmente, no se
ha determinado con precisin el alcance de cada una de las modalidades de las lesiones
graves, previstas en los tres incs. del art. 121 C.P.3
Teoras sobre el bien jurdico protegido
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Vsquez Shimajuko, Carlos. Algunos apuntes acerca del delito de lesiones graves en el Cdigo Penal. Extrado de
http://www.derechoycambiosocial.com/RJC/Revista12/lesiones.htm
3
64
2.2.
2.2.1. Regulacin del tipo base. Art. 121 CP: Lesiones graves
El que causa a otro dao grave en el cuerpo o en la salud, ser reprimido con pena privativa
de la libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos. Se consideran lesiones graves:
1. Las que ponen en peligro inminente la vida de la vctima.
2. Las que mutilan un miembro u rgano principal del cuerpo o lo hacen impropio para su
funcin, causan a una persona incapacidad para el trabajo, invalidez o anomala
psquica permanente o la desfiguran de manera grave o permanente.
3. Las que infieren cualquier otro dao a la integridad corporal, o a la salud fsica o
mental de una persona que requiera treinta o ms das de asistencia o descanso,
segn prescripcin facultativa.
()
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La accin tpica, de acuerdo al artculo 121 del CP, consiste en causar un grave dao en el
cuerpo o en la salud de la vctima (aunque la precisin en el cuerpo resulte insulsa). No son
relevantes los medios empleados. Los medios que puede utilizar el autor son variados. As,
se podr inferir lesiones en el cuerpo mediante el uso de medios fsicos (palo, piedra, etc.),
65
2.2.2. Accin tpica en el delito de lesiones graves. Primer elemento: el dao a la salud
Por dao en la salud se entiende a toda modificacin negativa del equilibrio funcional
actual, fsico o mental, del organismo. Al exigirse que el dao a la salud importa una
modificacin negativa al actual equilibrio funcional del organismo, sern consideradas
lesiones todo comportamiento dirigido al empeoramiento de la salud de un sujeto, an
cuando ste se encuentre previamente enfermo.
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f.
66
El peligro para la vida se aprecia respecto de una persona estndar o en el caso concreto
de la vctima?
No debe tenerse en cuenta para la configuracin de esta modalidad, la idoneidad general de
la lesin para poner en peligro la vida de la vctima, pues el resultado de un corte en una
persona normal no es idntica en un hemoflico; es preciso que la peligrosidad de la lesin
sea apreciada en el caso concreto.
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67
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Lo correcto es seguir los lineamientos de un criterio objetivo, en virtud del cual el carcter de
principal de un determinado miembro u rgano, con independencia de las caractersticas o
profesin de la vctima. Un rgano o miembro es principal cuando el objeto material del delito
posee independiente y relevante actuacin funcional para la salud o para el normal
desenvolvimiento del individuo.
68
Todos los miembros son considerados principales, sin necesidad de tener en cuenta el
trabajo habitual del sujeto pasivo. La mutilacin del antebrazo y de la pierna, aunque es una
separacin parcial de un miembro, tambin est incluida en esta figura.
Y cules no seran miembros u rganos principales del cuerpo?
Todos los rganos y miembros del cuerpo pueden, de algn modo, considerarse
objetivamente principales.
2.2.3.3.
Lesiones que hagan impropio para su funcin un miembro u rgano
principal
En nuestro ordenamiento jurdico-penal, se ha equiparado en gravedad la mutilacin de un
miembro u rgano principal con las lesiones que generen la inutilizacin de los mismos. A
diferencia de la modalidad estudiada anteriormente, caracterizada por la separacin o
destruccin de la estructura corporal del rgano o miembro y de su correspondiente funcin,
en estos supuestos, no se produce cercenamiento alguno, sino que el objeto materialmente
subsiste, siendo la funcin que cumple la perjudicada.
Hacer impropio para su funcin significa causar un considerable menoscabo en la capacidad
funcional del miembro u rgano involucrado. De esta manera, se configurar esta modalidad
tanto cuando la capacidad funcional es anulada completamente como cuando se produce una
seria disminucin de ella. A
P. ej.
Ser tpica de esta modalidad, la prdida de la movilidad de las extremidades, la impotencia,
la esterilidad, la disminucin seria de la visin, la prdida de movilidad de los dedos, etc. Es
irrelevante para los efectos de la tipicidad el sometimiento de ejercicios teraputicos que
hagan recuperar la funcin perdida o menguada.
2.2.3.4.
Lesiones que causan incapacidad para el trabajo
Una cuarta modalidad de lesiones graves est dada por aquellas que causan en la vctima
una incapacidad para el trabajo. Sobre lo que se entiende por el trmino trabajo no hay
mayores problemas para considerar que dicho trmino alude tanto al trabajo fsico como al
trabajo intelectual.
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2.2.3.5.
Lesiones que causan invalidez
Nuestro C.P. contempla, tambin, a la invalidez dentro de las diferentes modalidades de
lesiones graves. Este supuesto importa una lesin que reviste mayor gravedad que la
69
No obstante, se entiende que la incapacidad para el trabajo que causa la lesin tendra que
ser permanente. En efecto, si fuera de duracin mayor a 10 y menor a 30 das nos
encontraramos frente a una lesin leve; y si fuera de 30 o ms das, estaramos en la causal
prevista en el art. 121 numeral 3, resultando evidente que la incapacidad para el trabajo de
forma permanente es ms grave que la temporal.
2.2.3.6.
Lesiones que causan anomala psquica permanente
Anomala psquica es toda alteracin negativa en el funcionamiento de las facultades
psicolgicas del sujeto. Importa, por consiguiente, tanto las alteraciones de origen patolgico
(enfermedades) como las que no tienen dicho origen.
La anomala psquica debe poseer la caracterstica de permanente, esto es, que debe tener
una considerable duracin en el tiempo. No es necesario que sea incurable, sino slo
durable.
Con la frase cualquier otro dao en la salud mental se estara abarcando a toda alteracin
producida en la psiquis de la vctima. En la prctica, la operatividad de cualquier otro dao en
la salud mental (art. 121 inc. 3 C.P.) traera consigo menos problemas de aplicacin que la
modalidad en estudio, no slo porque, simplemente, toda lesin a la salud mental abarque a
cualquier clase de anomala psquica, sino porque, adems, se establece el lmite temporal
mnimo de duracin de la lesin (30 das), favoreciendo de esa manera a la seguridad jurdica
y al principio de fragmentariedad que debe regir toda intervencin punitiva.
Ejemplos: anomalas psquicas causadas por torturas psicolgicas (ahogamiento simulado),
encierros prolongados, bulling? violencia familiar?
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70
2.2.3.7.
Lesiones que causan desfiguracin grave y permanente (no slo del
rostro)
A diferencia de otros textos de nuestro entorno cultural como el argentino, el nuestro no se
limita a la desfiguracin del rostro. Esta caracterstica ha llevado a la doctrina nacional a
considerar que la desfiguracin no slo tiene como objeto las lesiones proferidas en esta
parte del cuerpo con la intencin de cambiar su armona, sino que se extiende a cualquier
parte de la integridad corporal. Esta es la posicin que estimo correcta. Pues si el legislador
hubiese estimado correcto incluir slo a la deformacin de rostro dentro de esta modalidad de
lesiones, habra procedido de la misma manera como lo han hecho otras legislaciones, es
decir, consagrndolo expresamente.
Por otro lado, el significado filolgico de desfigurar coincide con cambiar la figura, lo que,
evidentemente, se extiende a cualquier parte del cuerpo, con la condicin de que se
modifique la figura humana.
2.2.3.8.
Lesiones que infieren cualquier otro dao a la integridad corporal o a la
salud fsica o mental de una persona que requieran treinta o ms das de
asistencia o descanso, segn prescripcin facultativa
La imposibilidad de prever toda la gama de modalidades de lesiones presentes en la realidad
ha llevado al legislador a optar por establecer una clusula general, en virtud de la cual
puedan abarcarse otras conductas materialmente similares. En este sentido, como ya lo
anotamos en lneas anteriores, se ha seguido el criterio del tiempo de asistencia mdica o
descanso que requieren las lesiones inferidas, basndose, probablemente, en la idea de que
la gravedad de las mismas es, en gran parte, medible por el tiempo que requiere la
recuperacin de la vctima.
Es adecuado que el perodo mnimo fijado para que una lesin sea grave sea de 30 das?
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71
Vsquez, ibid.
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72
La problemtica del bien jurdico en las lesiones no se agota en la discusin doctrinal acerca
de la cuestin aludida en lneas precedentes. Ms all de ella sobre la cual he tomado
posicin lneas arriba surgen otros problemas dogmticos en torno al bien jurdico, como son
los temas referidos al consentimiento en las lesiones, al tratamiento mdico-quirrgico y a las
lesiones deportivas5.
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73
74
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toda vez que ambos son elementos constitutivos del tipo. Se consciente
tanto la accin como el resultado (desfiguracin, afectacin a la
funcionalidad de determinado rgano que se origine), lo que supone cierto
grado de informacin previa, que en algunos casos el agente debe
brindar, p. ej. El profesional de la salud debe informar las consecuencias
que tendr para la salud determinado procedimiento mdico.
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75
los
tratamientos mdico quirrgicos. Esta podra basarse, con mejor criterio
dogmtico, en el consentimiento del paciente, pues slo de esta manera
se estara adecuando una solucin en este sentido a los lineamientos de
un Estado Social y Democrtico de Derecho, al otorgar la debida
relevancia a la actuacin del titular del bien jurdico, como una
manifestacin del libre desarrollo de su personalidad. Lo que exime de
responsabilidad penal en las intervenciones mdicas no curativas no es,
pues, la autorizacin sin ms del ejercicio de un determinado oficio, sino
que dicha justificacin halla su fundamento en el consentimiento prestado
para que efecten una intervencin sobre el cuerpo de quien presta el
consentimiento, en la disposicin del propio cuerpo que el paciente posee.
Prueba de la importancia del consentimiento en este grupo de casos
reside en el hecho de que quienes sostienen, en estos supuestos, la
operatividad del ejercicio legtimo de un oficio, requieren el consentimiento
del paciente como presupuesto de esta eximente.
C. Las lesiones deportivas.- Es indudable que las prcticas deportivas ocasionan lesiones o
colocan en riesgo de ser lesionados a quienes los realizan, como sucede, por ejemplo, en el
boxeo, el karate o en el ftbol. Frente a este panorama surge la cuestin referida a cmo
fundamentar la ausencia de responsabilidad penal de los deportistas.
Posiciones
Ejercicio legtimo de un oficio (en el caso de deportistas profesionales) o
sobre la base del ejercicio legtimo de un derecho (en los supuestos de
prcticas no profesionales), la desuetudo (prdida de validez de una
disposicin debido a su ineficacia al tener una nula aplicacin por los
operadores del derecho), el consentimiento como causa de justificacin y
la adecuacin social.
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76
2.5.
Art. 121
2 pf.
Art. 121
3er pf.
121 A in fine
121 B in fine
Art. 121-A
121 B
Penalidad (privativa de la
libertad)
6-12
8-12
5-10
5-10
Lesiones Leves
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77
3.2.
3.2.1. Regulacin
Artculo 125
El que expone a peligro de muerte o de grave e inminente dao a la salud o abandona en
iguales circunstancias a un menor de edad o a una persona incapaz de valerse por s misma
que estn legalmente bajo su proteccin o que se hallen de hecho bajo su cuidado, ser
reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos de pena
privativa de la libertad
3.2.2. Conducta Tpica
3.2.2.1.
Tipo Objetivo
A. Verbos rectores: exponer a peligro o abandonar
Exponer al peligro consiste en trasladas al menor o incapaz, de un ambiente seguro a uno
que no lo es. En este sentido, supone una conducta activa o comisiva que vaya en ese
sentido, como puede ser, el del padre fantico de los deportes de aventura que practica
motrocros con su hijo en la moto.
Como se sabe los delitos de peligro pueden ser de peligro concreto o de peligro abstracto.
En este caso se trata de uno de peligro concreto, en atencin a la existencia de un concreto
o tangible peligro para la vida y la salud que se exige para que el delito se produzca. No se
trata de una mera presuncin jurdica absoluta de peligro como en los delitos de peligro
abstracto.
Abandonar significa omitir el deber de cuidado que ostenta el sujeto activo para con el sujeto
pasivo con quien media un deber de garante. En este sentido, esta modalidad es de omisin
impropia o de comisin por omisin. El sujeto activo se aleja del sujeto pasivo, dejndolo sin
los cuidados que requiere o a merced de los peligros del entorno, quebrantando de este
modo los deberes que lo vinculan dada su posicin hacia la vctima. P. ej. Madre que deja de
noche sola a su hija de 9 meses de edad.
B. Naturaleza de la consecuencia de la accin: peligro de muerte o de grave e
inminente dao para la salud
La exposicin al peligro o el abandono no resultan tpicos si es que no originan,
causalmente, peligro de muerte o de dao para la salud del sujeto activo.
El peligro para la vida tiene que ser inminente, es decir, la muerte podra producirse en corto
perodo de tiempo.
78
P. ej. Quien da a su hijo comida poco saludable lo somete a un peligro de muerte a largo
plazo pero no de manera inminente.
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El peligro para la salud debe ser grave e inminente. Afectar gravemente la salud (heridas,
golpes, etc., de cierta consideracin). Inminente en el mbito temporal.
P. ejemplo, no se pueden considerar como tales peligros el hecho de que la madre concurra
con su hija de 12 aos a un lugar de dudosa reputacin (cantina o prostbulo) puesto que en
este caso no se vislumbra un concreto peligro para la vida, puesto que lo que se pone en
peligro es su conducta por los malos ejemplos que ver.
C. Exigencia para el sujeto pasivo
No cualquiera puede ser sujeto pasivo de este delito, puesto que el CP exige que se traten
de menores de edad o de alguien incapaz de valerse por s mismo.
P. ej. Nios, personas con discapacidad fsica o mental.
Tipo subjetivo
Es un delito de tipo doloso porque el agente debe ser plenamente consciente del peligro al
que somete al sujeto pasivo.
3.2.3. Sujetos activo y pasivo
Es un delito especial tanto por el sujeto activo como pasivo. En efecto, slo se configura
cuando entre ambos media un particular relacin de dependencia y siempre y cuando el
sujeto pasivo sea menor o incapaz de valerse por s mismo.
3.2.4. El estado de necesidad exculpante en este delito
Comete abandono de menor la madre que deja a su hijo slo en la casa expuesto a peligro
para su vida y su salud para ir a trabajar, siendo ella el nico sustento de su hogar?
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3.3.
Omisin de socorro en el hecho ocasionado
3.3.1. Regulacin
El que omite prestar socorro a una persona que ha herido o incapacitado, poniendo en
peligro su vida o su salud, ser reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de tres
aos
B. La omisin de socorro
La omisin, como tal, implica una ausencia de conducta activa, la que en este caso debe ser
cumplida por el sujeto activo que ha creado el peligro. Es la no realizacin de la accin
esperada la cual en materia penal, es el dato jurdicamente relvate y constituye la esencia
del delito de omisiones, es decir son los actos humanos externos o internos, que este realiza
con conocimiento y voluntad libre con el propsito en este caso de omitir una cosa.
Consiste normalmente en trasladar a la vctima a un hospital o centro de salud para que
reciba atencin mdica. Tambin exige que el agente le d los primeros auxilios, como
moverlo de una ubicacin peligrosa, etc.
Tipo subjetivo
Como en todo delito de omisin impropia se trata de un delito de infraccin de deber, en este
caso, el deber de socorrer a la vctima. Por ende, si bien, sujeto activo y pasivo pueden ser
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Es un delito doloso, es decir, el agente debe ser consciente del dao que ha causado y del
peligro que ello representa para la vida o salud de la vctima; y, pese a ello, omitir su deber de
socorrerla.
3.4.1. Regulacin
Artculo 127.- El que encuentra aun herido o a cualquier otra persona en estado de grave e
inminente peligro y omite prestarle auxilio inmediato pudiendo hacerlo sin riesgo propio o de
tercero o se abstiene de dar aviso a la autoridad, ser reprimido con pena privativa de la
libertad no menor de un ao o con treinta a ciento veinte das multa
3.4.2. Conducta tpica
En este caso, a diferencia del tipo previsto en el art. 126 del CP no se requiere que el sujeto
activo haya originado el peligro en el que se encuentra la vctima. Simplemente hace falta un
hecho fortuito, constituido porque el sujeto actiuvo toma contacto con la vctima, quien se
encuentra en peligro. P. ej. Peatn que va hacia su trabajo y circunstancialmente observa una
persona malherida producto de un atropello.
Ante ello, el sujeto activo tiene varias opciones:
a. Le presta auxilio
b. Da aviso a la autoridad (Polica, Ministerio Pblico)
c. Le presta auxilio y da aviso a la autoridad
Si el sujeto activo despliega cualquiera de dichas conductas no incurrir en omisin. En tal
sentido, lo mnimo que se le exige es que d aviso a la autoridad competente.
Si bien se alude a autoridad, tambin puede abracarse al Ministerio de Salud, Bomberos, etc.
La penalidad es menor que en el tipo penal anterior.
4. DELITOS CONTRA EL HONOR DE LAS PERSONAS
4.1.
Es difcil encontrar una definicin de honor, pues es usual que se defina desde un punto de
vista meramente subjetivo.
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81
Injuria
4.4.1. Regulacin
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4.4.
82
4.3.
Titular del bien jurdico honor
Los son las personas naturales. Resulta difcil admitir que una persona jurdica pueda poseer
derecho al honor en tanto que no se ajusta a la concepcin normativa puesto que no tienen
dignidad. Cabe sealar que al ser el DP una forma de control social de ltima ratio, slo
protege conductas extremadamente gravosas que otras formas de control social no pueden
proteger. Y, en el caso de las afectaciones al honor de personas jurdicas, puede recurrirse
perfectamente a la legislacin civil para reparar ese tipo de agravios. Normalmente, la
afectacin del honor o reputacin de una persona jurdica afecta sus intereses comerciales
por lo que es el resarcimiento econmico lo trascendente. E
Tipicidad Objetiva
Calumnia
4.5.1. Regulacin
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4.5.
83
4.4.2.2.
Tipicidad subjetiva
Es una conducta eminentemente dolosa. El agente es consciente de que las palabras, gestos
o vas de hecho son ofensivas pero, pese a ello, voluntariamente despliega su accionar.
C. La falsedad de la imputacin
El agente debe saber que el sujeto pasivo no ha cometido el delito, bien porque fue cometido
por otro o porque el delito nunca se cometi. Se entiende que dada la vigencia del principio
de presuncin de inocencia, slo puede considerarse como verdadera una imputacin
delictiva en la que ha recado sentencia firme.
En todo caso, aun de acreditarse la verdad de la imputacin, el hecho puede ser subsumido
en el delito de injuria, pues aun cuando alguien sea ladrn o estafador, nadie tiene derecho a
lesionar su dignidad dicindoselo.
4.5.2.2.
Tipicidad Subjetiva
Es de naturaleza dolosa, no requirindose elementos subjetivos distintos a aqul.
4.6.
Difamacin
4.6.3. Tipicidad
4.6.3.1.
Objetiva
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4.6.1. Regulacin
El primer prrafo del artculo 132 del CP precepta:
El que ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda difundirse la
noticia, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar
su honor o reputacin, ser reprimida con pena privativa de la libertad no mayor de dos aos
y con treinta a ciento das multa
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La presencia de otras personas no significa que este delito precise de lesin a la reputacin o
fama de la vctima (honor en sentido objetivo, lesin que, empero, dadas tales circunstancias,
normalmente se producir); ya que tambin puede producirse con la sola lesin de la
autoestima de la vctima (honor en sentido subjetivo); o acaso, de la lesin de ambas facetas
del bien jurdico de manera simultnea.
.
85
Se trata de una precisin de atipicidad, pero en realidad, aun de no existir tal precisin, es
evidente que las conductas preceptuadas en los numerales 1 y 2 no pasaran el filtro de la
tipicidad subjetiva, pues es evidente que en el primer caso esteraramos antes frases
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86
4.6.5. Agravantes
4.6.6. Diferencia entre injuria y calumnia
Cabe sealar que la calumnia podra entenderse como una forma de injuria, en la medida que
participa de todos sus elementos, en tanto que en ambos casos lo que se protege es la
vertiente subjetiva del bien jurdico honor, por lo que en ambas figuras se sanciona la
afectacin a la autopercepcin que tiene todo ser humano, su dignidad que se mella aun
cuando la ofensa no trascienda a terceros. La diferencia es que la calumnia precisa un
contenido particular: la ofensa consiste en la imputacin de un delito, que adems debe ser
falsa; mientras que la injuria no exige para su configuracin ni la falsedad de la ofensa, ni que
constituya delito.
Tambin el momento de consumacin es otro. La injuria se consuma cuando la ofensa llega a
conocimiento de la vctima y est se siente mellada en su autoestima. La difamacin no
requiere de ello, pues basta que se d inicio a la propalacin de la informacin ofensiva, en
tanto que en este caso con la sola afectacin de la fama dentro del grupo social ya se vulnera
el bien jurdico.
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A. Definicin: Es el derecho que tiene el sujeto activo del delito, en cierto tipo de
imputaciones, a acreditar sus afirmaciones y, de este modo, quedar exento de pena
(no punibilidad de una accin tpica, jurdica y culpable)
B. Casos en los que procede: Slo procede en los casos en los que existe inters
pblico en la informacin, por lo cual, es lcito que aun cuando sea ofensiva, haya sido
legtimo que el agente haya efectuado la atribucin sobre una cualidad, hecho o
conducta de la vctima, en la medida que es verdadera.
87
Inadmisibilidad de la prueba:
Artculo 135.- No se admite en ningn caso la prueba:
1. Sobre imputacin de cualquier hecho punible que hubiese sido materia de absolucin
definitiva en el Per o en el extranjero.
2) Sobre cualquier imputacin que se refiera a la intimidad personal y familiar, o a un delito de
violacin de la libertad sexual o proxenetismo comprendido en los Captulos IX y X, del Ttulo
IV, Libro Segundo.
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As, la afectacin de un derecho constitucional ser vlida en tanto que se pondere si tal
afectacin resulta idnea, necesaria y proporcional en sentido estricto (test de
proporcionalidad). Es decir, debe alcanzarse una concordancia prctica para caso concreto
en el que ambos derechos o intereses sean garantizados, sin sacrificar uno sobre el otro.
Derecho a la Intimidad: A) No revelacin de datos o informacin pertenecientes a la vida
privada; b) proteccin contra intromisiones ilegtimas en ese espacio.
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salvo que exista un inters preponderante, el cual puede ser, por ejemplo,
el derecho de la ciudadana a conocer el comportamiento de sus
autoridades en aspectos que incidan en el desempeo de sus funciones
pblicas (informacin necesaria para la formacin de la opinin pblica en
un estado democrtico). Pero no en aspectos de su vida ntima, por
ejemplo, su orientacin sexual. Es decir, en cada caso, debe ponderarse
si la afectacin al honor resulta vlida en atencin a otros intereses, esto
es, no se niega el derecho al honor sino que debe ser ponderado en
atencin a otros bienes tambin constitucionalmente protegidos.
El periodista tiene el deber de realizar un esfuerzo periodstico serio en la
bsqueda de la verdad, lo cual no equivale a alcanzar una informacin de
verdad incontrovertible.
Imputacin de hechos o la manifestacin de juicios de valor a travs de
acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de
otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia
estimacin. V. g. es un estafador o un delincuente, es homosexual, etc.
Divulgacin de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia
que afecten a su reputacin y buen nombre. P. ej. Relacin de pareja.
Revelacin o publicacin del contenido de cartas, memorias u otros
escritos personales de carcter ntimo.
Los chismes de farndula lesivos al honor no estn justificados, en tanto
que la libertad de expresin o derecho de informacin no versan sobre
aspectos de genuino inters pblico
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Requisitos:
a.
b.
c.
d.
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91
Pero, hay ciertos delitos, como los delitos contra el honor y la violacin sexual de adulto, que
slo se pueden investigar y procesar cuando la vctima as lo pide.
5.1.
Violacin de la intimidad
Violacin del secreto de las comunicaciones
Violacin de la libertad de reunin
Violacin de la libertad de trabajo
Violacin de la libertad de expresin
Violacin de la libertad sexual
Proxenetismo
Derecho a la libertad
Qu es?
De acuerdo a Fernndez Sessarego la libertad est radicalmente ligada a la vida, en tanto
que la vida es una experiencia de libertad, dentro de los condicionamientos propios a los que
est sujeto el ser humano, en atencin a su propio cuerpo y entorno.
La libertad supone que el ser humano decida su proyecto de vida y se realice plenamente
como hombre. Es una categora que permite al ser humano decidir, vivir y pensar como lo
considere apropiado o lo considere a bien.
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92
Esto es, de acuerdo a nuestro sistema jurdico, todo ser humano goza de una amplia esfera
de la libertad, la cual nicamente puede ser restringida de manera excepcional.
5.2.
5.3.
La libertad personal es aquella porcin del derecho de la libertad que se proyecta sobre la
esfera individual del sujeto, en particular sobre su libertad ambulatoria o de trnsito y la
libertad de hacer del ser humano, es decir, ms ampliamente de obrar con su cuerpo de la
forma que considere a bien.
5.3.1. Coaccin
5.3.1.1.
Regulacin
Artculo 151.- El que, mediante amenaza o violencia, obliga a otro a hacer lo que la ley no
manda o le impide hacer lo que ella no prohbe ser reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de dos aos.
5.3.1.2.
Tipicidad Objetiva
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93
La amenaza es el anuncia de una mal sobre la vctima o sobre sus bienes, y es tambin
denominada vis relativa.
P. ej. Si no accedes a ser mi enamorada te mato.
La violencia o amenaza puede recaer sobre los bienes de la vctima o consistir en una
amenaza sobre ellos?
La violencia no slo puede recaer sobre la persona sino tambin sobre sus bienes.
B. El contenido de lo que busca el sujeto activo debe ser que el sujeto pasivo es que
haga lo que la ley no manda o le impida hacer lo que ella no prohbe
El mero empleo de violencia o amenaza no es suficiente para configurar el delito, sino que
hace falta que dicha violencia o amenaza est dirigida a la satisfaccin de una pretensin (un
querer) del sujeto activo. Esto es, la violencia o amenaza son los medios que utiliza para
satisfacer su pretensin.
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94
Y, fundamentalmente, lo que busca el sujeto activo es que la vctima haga o no haga algo, sin
que exista ampro jurdico para ello. En este sentido, se pueden presentar las siguientes
posibilidades:
Pero si el sujeto activo obliga a hacer a otro algo a lo que la ley lo obliga; p. ej. Juez que
ordena el desalojo. El juez est ordenando algo e incluso amenazando con el empleo de la
fuerza, pero su decisin tiene amparo legal, porque tiene facultades para ello.
5.3.1.3.
Tipicidad subjetiva
5.3.2. Secuestro
El secuestro es un delito grave que causa gran conmocin en la sociedad, lo cual ha
generado que su penalidad sea agravada.
5.3.2.1.
Regulacin
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La misma pena se aplicar al que con la finalidad de contribuir a la comisin del delito de
secuestro, suministra informacin que haya conocido por razn o con ocasin de sus
funciones, cargo u oficio, o proporciona deliberadamente los medios para la perpetracin del
delito.
5.3.2.2.
Bien jurdico
En el caso del delito de secuestro es claro que el bien jurdico protegido es la libertad en su
mbito de libertad de movimiento o trnsito o ius movendi et ambulandi . es decir, restringe, el
derecho que tiene toda persona de moverse y circular por el lugar que le plazca.
Y la libertad de movimiento puede ser afectada por otros derecho o bienes
constitucionalmente protegido?
S, por ejemplo, si por razones de cuarentena se impide que un gurpo de personas salga de
un determinado lugar; o para realizar determinadas pesquisas antes la comisin de un delito
o la restriccin mxima de la libertad que es dispuesta por el juez con la detencin.
5.3.2.3.
Tipicidad objetiva
La ley no lo dice, por lo que se entiende que puede bastar una privacin mnima para ya
configurar el injusto.
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Privar consiste en despojar a alguien de lo que gozaba o tena. Esto es, se despoja al sujeto
pasivo de su libertad ambulatoria o de movimiento, sea impndasela absolutamente o sea
confinndola dentro de un mbito del cual no puede salir.
No obstante, dada la severa penalidad de este delito, una mnima afectacin al bien jurdico,
no debera considerarse delictiva.
P. ej. Persona que va en una combi y pide bajar, pero el chofer lo deja tres cuadras ms
adelante, pese a que haba un paradero autorizado (si no lo haba, entonces no se trata de
una conducta antijurdica).
B. Ausencia de justificacin: Sin derecho motivo ni facultad
Para que se configure todo delito este debe ser antijurdico, es decir, no debe mediar ninguna
causa de justificacin. El ejercicio legtimo de un derecho o de una atribucin, o el
consentimiento de la vctima, naturalmente justifican determinadas privaciones del ius
movendi et ambulandi.
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5.3.2.4.
Tipicidad subjetiva
5.3.2.5.
Agravantes
A. Por la conducta del agente
a. El agente abusa, corrompe o trata con crueldad a la vctima.- P. eje. Secuestra
para violar sexualmente; o acaso para satisfacer un sentimiento sdico, una
venganza, por lo que trata con crueldad a la vctima, sin perjuicio de los otros
delitos que pueda cometer.
b. El agente pretexta que la vctima sufre de enfermedad mental. V. g. Juan encierra
a su padre en un manicomio pretextando que padece de esquizofrenia, pero
realiza esta conducta para aprovechar sus bienes.
c. El agente suministra informacin que ha conocido con ocasin de su cargo o
funciones.- es un caso de complicidad, pero que en CP en realidad lo est
97
Los medios empleados, son igualmente irrelevantes, en tanto que el agente puede valerse de
la fuerza, la amenaza, el engao, etc. con la finalidad de consumar, as como tambin puede
valerse de cualquier medio para mantener la situacin antijurdica de privacin de la libertad,
v.g. amarrar a la vctima, encerrarla, amenazarla para que no salga aun pudiendo hacerlo,
etc.
D. Por el resultado
a. Cuando el agraviado resulte con graves daos a su salud fsica o mental
b. Cuando el agraviado muere durante el secuestro o a consecuencia del mismo
5.3.2.6.
Tentativa
En este delito la tentativa se produce cuando el sujeto activo, p. ej. Pese a emplear violencia
contra su vctima para poder privarla de su libertad personal, no lo consigue debido a su
resistencia. Pero, si la vctima ya se encuentra privada de su liberta, y en un descuido de sus
captores, logra escaparse, en este caso, el delito ya estar consumado.
5.3.2.7.
Consumacin
Por esta razn se trata de un delito permanente, esto es, un delito que consuma en un
instante pero que prolonga el estado antijurdico a travs del tiempo (mientras dura el
secuestro). Es decir, para la consumacin no se requiere que el secuestro tenga una duracin
determinada.
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La permanencia del delito es una expresin del dominio del hecho que ostenta al autor, que
en todo momento puede poner fin a esa permanencia.
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Esa prolongacin del estado consumativo hace que, en tanto el secuestro siga durante, sea
posible la participacin de cmplices, ya que esta puede ser anterior o simultnea a la
comisin del delito pero nunca posterior. P. ej. Ser cmplice quin ayuda a llevar los
elementos necesarios para mantener el secuestro, tales como las sogas para amarrarlo.
5.3.2.8.
Penalidad
Tipo base
de 20 a 30 aos
Primeras agravantes :
Segundas agravantes
cadena perpetua
5.3.2.9.
Problemtica
A. Conductas que afectan el bien jurdico libertad individual de forma leve, p. ej.
Secuestros de breve duracin de un menor. No parece razonable que sean penados
con penas tan severas. Caso: anciano es secuestrado por uno de sus hijos, quien no
quiere que salga a la calle porque despilfarra el dinero.
B. No se diferencian secuestros leves, p. ej. Por de escasa duracin y por motivos tales
como celos o relaciones sentimentales posesivas de otros muchos graves cometidos
por una banda de secuestradores que piden un rescate, ya que en todo caso la pena
mnima de 20 aos ya es bastante elevada para secuestros leves.
C. Las penas pueden resultar muy severas para cierto tipo de secuestros.
D. Se contraviene el artculo 139 de la Constitucin, en tanto que la cadena perpetua es
la negacin de los fines de la pena postulados, por lo que slo puede tener un fin de
proteccin social y de realizacin de la justicia (teoras absolutas de la pena, fin
netamente retributivo). Ver STC 010-2002-AI/TC.
E. Si el agente busca matar a la vctima y para eso la secuestra. Habr concurso entre
homicidio con secuestro no penado con cadena perpetua. Pero si la secuestra sin
intencin de matarla pero la vctima muerte como consecuencia de su doloroso
cautiverio, se producir un secuestro agravado y sancionado con cadena perpetua. Es
decir, el homicidio intencional puede ser ms sancionado que el secuestro.
F. La libertad tiene mayor valor que la vida humana? No debe olvidarse que la versin
inicial del CP sancionada el secuestro con una pena de 2 a 4 aos es su tipo base, y
las agravadas con 10 a 20 aos de pena privativa de la libertad. Es decir, haba
coherencia en la proteccin de la vida humana y de la libertad. Ahora se ha quebrado
la gradacin entre los bienes jurdicos protegidos.
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Artculo 154.- El que viola la intimidad de la vida personal o familiar ya sea observando,
escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valindose de instrumentos,
procesos tcnicos u otros medios, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
dos aos.
99
Violacin de la intimidad
5.3.3.2.
Bien jurdico
La intimidad es una faceta de la vida personal que la persona reserva para s, sea para su
creatividad, la atencin de sus necesidades bsicas, la reflexin, la soledad, la tranquilidad o
por el contrario la diversin, la sexualidad, el amor o lo que fuera, y que socialmente son
considerados con pertenecientes a la vida privada.
Como se ha explicado, el derecho a la intimidad suele entrar en constante conflicto con el
derecho a la informacin y la libertad de prensa.
La proteccin penal de la intimidad se explica ante todo por la extrema gravedad que puede
representar la intromisin en la vida ntima o la revelacin de sus detalles, dado el avance
tecnolgico que permite registrarla y dado el auge de los medios de comunicacin que
permite su masiva revelacin, pues si no fuera as no pasara de ser un hecho anecdtico.
El bien jurdico protegido es la intimidad, entendiendo por tal "aquellas manifestaciones de la
personalidad individual o familiar cuyo conocimiento o desarrollo queden reservados a su
titular o sobre las que ejerce alguna forma de control cuando se ven implicados terceros"
(ROMEO CASABONA). En palabras de MUOZ CONDE se trata de tutelar la voluntad de
una persona fsica o jurdica de que no sean conocidos determinados hechos que tan slo
ella o un nmero limitado de personas conoce. De este modo se configura como un lmite a la
libertad de informacin. En este sentido, la jurisprudencia constitucional define la intimidad
como "un mbito o reducto en el que se veda que otros penetren". Se trata de derechos
personalsimos y ligados a la misma existencia del individuo, que se extienden no slo a los
aspectos de la vida propia personal, "sino tambin a determinados aspectos de otras
personas con las que se guarde una personal y estrecha vinculacin familiar"
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100
5.3.3.3.
Tipicidad objetiva
A. Verbo rector: Violar la intimidad.
Es decir, el sujeto activo afecta o lesiona el bien jurdico, al tomar voluntariamente
conocimiento no autorizado entrometindose en aquella esfera.
Naturalmente, la intimidad es un bien jurdico de libre disposicin, por lo cual algo que es
ntimo puede ser revelado o escuchado si es que el titular consciente tal conocimiento por
parte de terceros. P. ej. Actrices porno.
5.3.3.4.
Tipicidad subjetiva
Es de naturaleza dolosa.
5.3.3.5.
Agravantes
A. Cuando el agente revela la intimidad que conoci
B. Cuando la relevacin es realizada a travs de medios de comunicacin social
5.3.3.6.
Accin privada
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5.4.
Violacin de domicilio (Violacin de morada, casa de negocios o de recinto
habitado)
5.4.1. Regulacin
101
Se trata de un delito de accin privada, por lo que no puede ser investigado de oficio.
Por ejemplo, para el lugar donde ejerce el cargo es para el derecho civil el domicilio del
funcionario pblico, pero no lo es para el derecho penal, dado que no es ningn mbito
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Qu es el domicilio?
Domicilio es el espacio vital donde cada persona desarrolla su vida privada, adems del
derecho de propiedad exclusivo de todo domicilio. El Cdigo penal alude a la morada,
que es un mbito ms amplio que el de domicilio, para ampliar la proteccin de la
intimidad, aun sin cumplir con las exigencias de domicilio que impone la legislacin civil.
102
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El sujeto pasivo es cualquier persona, titular de domicilio, el habitante (dominus). Puede ser el
propietario, copropietario, poseedor, precario o mero habitante circunstancias de un mbito
espacial de privacidad.
103
El sujeto activo puede ser cualquier persona, que no sea funcionario o servidor pblico.
Si no es as, por ejemplo, el ingreso se produce por mera sospecha o para descartar la
comisin de un delito (caso de operativos casa por casa)
5.5.
5.5.1. Generalidades
El delito de violacin sexual es uno de los que genera mayor alarma y conmocin social, por
lo que las penalidades impuestas a este delito son particularmente severas.
Es adems, un delito que, por las circunstancias en las que se produce tiene grandes
problemas de probanza, por lo cual se ha expedido el acuerdo plenario
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104
En ese sentido, lo que se protega era la moralidad u orden sexual. Por tal razn, era posible
sancionar la homosexualidad y el adulterio.
Adems, actualmente se entiende que la conducta sexual guarda estrecha relacin con la
intimidad de toda persona, por lo cual tambin se halla en un mbito de no injerencia de
terceras personas sobre la misma.
No obstante, con el devenir del tiempo, dicha concepcin, fue perdiendo sentido, en tanto que
la misma sociedad alter su visin sobre la conducta sexual, en el entendido de que ya nadie
puede establecer un estndar sobre la conducta sexual del otro, establecindose que la
conducta sexual es una asunto que incumbe slo al sujeto, y que lo que en realidad se
protege es la libertad de decidir si se tiene o no contacto sexual.
La proteccin del honor sexual traa como consecuencia la negacin en cierto tipo de
personas de la posibilidad de afectarlo. Por ejemplo, las mujeres de vida desarreglada o las
prostitutas no podan ser titulares del bien jurdico honor sexual, por tal razn no era posible
aceptar que fueran violadas sexualmente.
B- Libertad sexual
En la actualidad en los delitos de violacin sexual existen dos bienes jurdicos protegidos: La
libertad sexual y la indemnidad sexual.
Comenzando por la libertad sexual, cabe sealar que la actividad sexual cualquiera que fuere
no puede ser castigada, la violacin sexual no es castigada por la actividad sexual en s, sino
porque tal actividad sexual se lleva a cabo sobre la base del abuso de la libertad sexual del
otro, segn el derecho penal la intervencin sexual debe darse sin abuso de la libertad sexual
del otro, es por eso que lo castiga como delito dentro de los delitos contra la libertad.
La libertad sexual es "El derecho que tiene la persona a la libertad de elegir con quien,
cuando y donde de tener acceso carnal o , si lo desea, prescindir de ello, por lo que nadie
puede obligar a una persona a tener contra su voluntad relaciones sexuales, pero dentro de
los lmites de la autodeterminacin ajena y convenciones sociales.
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a. Aspecto positivo dinmico.- Libertad de toda persona de decidir lo que hace con su
cuerpo.
b. Aspecto negativo pasivo.- Capacidad para negarse a intervenir en actos sexuales en
los que no se desea intervenir.
105
Limitaciones:
Pero, naturalmente, para que una persona pueda relacionarse con otra u
otras hace falta la voluntad confluyente de las dos o ms personas.
Cmo puede entenderse que el CP haya sealado en algn momento que las personas
adquieren recin con la mayora de edad libertad sexual?
Artculo 1 de la Ley N 28704, publicada el 05 abril 2006, modific el artculo 173 del Cdigo
penal, en el siguiente sentido:
"Artculo 173.- Violacin sexual de menor de edad
El que tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos
introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, con un menor
de edad, ser reprimido con las siguientes penas privativas de libertad:
1. Si la vctima tiene menos de diez aos de edad, la pena ser de cadena perpetua.
Actualmente, este artculo se ha vuelto a modificar, penando slo a las relaciones con
menores de 14 aos.
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106
2. Si la vctima tiene entre diez aos de edad, y menos de catorce, la pena ser no menor de
treinta aos, ni mayor de treinta y cinco.3. Si la vctima tiene entre catorce aos de edad y
menos de dieciocho, la pena ser no menor de veinticinco ni mayor de treinta aos.
Cuando los delitos sexuales recaen sobre menores o incapaces no resultara factible hablar
de libertad sexual, debido a que el sujeto carece de autonoma para determinar su comportamiento en el mbito sexual, es decir, el sujeto no tiene la capacidad necesaria de
autodeterminacin respecto a su vida sexual.
Entonces, no se podra establecer como bien jurdico protegido en estos casos a la libertad
sexual cuando las condiciones ontolgicas y valorativas se echan de menos en el caso
concreto. As por ejemplo, si un sujeto no comprende la naturaleza ni el sentido de su acto,
mal se hara en considerar que ha obrado en dicha situacin en el marco del ejercicio de su
libertad
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107
Expresiones:
Entonces el ttulo del captulo que tipifica estos delitos delitos Contra la Libertad
sexual es incorrecto?
Sin duda, debera llamarse delitos contra la autodeterminacin e indemnidad sexuales.
Menores de 14 aos
Personas que sufren anomala psquica
Estos son los casos del abuso sexual de personas que sufren de una anomala psquica,
grave alteracin de la conciencia, retardo mental, el abuso sexual en el caso de menores de
catorce aos de edad y los actos contra el pudor en menores, en los que est ausente la
capacidad de la autodeterminacin para el ejercicio de la actividad sexual mnimamente
responsable.
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El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal por va
vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo
por alguna de las dos primeras vas, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor
de seis ni mayor de ocho aos.
108
5.5.2.2.
Bien jurdico
5.5.2.3.
Tipicidad objetiva
A- La anulacin de la libertad sexual de la vctima, mediante el empleo de la violencia o
la grave amenaza (vis absoluta o vis relativa). En tal sentido se emplea la violencia
fsica y/o la amenaza grave, sobre el cuerpo, vida de la vctima o de las personas
relacionas a ella.
Se excluye la violencia que se emplea en las prcticas sadomasoquistas, ya que en
tal caso existe un consentimiento recproco de las mpartes de producirse dolor para
encontrar satisfaccin sexual.
Hasta qu punto es necesario recabar el consentimiento de la vctima? expreso o
tcito?
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109
B- Verbo rector: obligar al sujeto pasivo a mantener acceso carnal: Puede ser una mujer
o un hombre a quien se le obliga (por ejemplo con amenaza) a mantener relaciones
sexuales o padecer cualquiera de las modalidades previstas:
a. Acceso carnal por va vaginal, anal o bucal
b. Actos anlogos, introduciendo objetos o partes del cuerpo por va vaginal o
bucal. En este caso, se alude a todo objetivo normalmente sustitutivo del
miembro viril, que se introduce en el cuerpo de la vctima para satisfacer
apetitos sexuales del agresor (botellas, palos, tubrculos, etc.). Las partes del
cuerpo pueden ser los dedos o las manos.
5.5.2.4.
Tipicidad subjetiva
Pueden existir casos en los que, por ejemplo, se introduzcan partes del cuerpo por la vagina
de la mujer, pero no con la finalidad de encontrar satisfaccin sexual, sino de lesionarla, los
mismos que resultaran tpicos del delito de lesiones pero no de violacin.
5.5.2.5.
Pueden ser mujeres u hombres tanto sujetos activos como pasivo, pero siempre y cuando
sean tutelares de la libertad sexual.
5.5.2.6.
Agravantes
Son dos agravantes. Una es el empleo de armas (de fuego, arma blanca o cualquier otra) y la
segunda es que realice por dos o ms sujetos, entre quienes dependiendo de la modalidad
podr apreciarse una relacin de coautora y en otros casos de autora independiente en
cada uno de ellos.
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Por ejemplo, padre sobre hijos (mayores de edad), la vctima es empleada domstica, etc.
110
2. Si para la ejecucin del delito se haya prevalido de cualquier posicin o cargo que le d
particular autoridad sobre la vctima, o de una relacin de parentesco por ser ascendente,
cnyuge, conviviente de este, descendiente o hermano, por naturaleza o adopcin o afines de
la vctima, de una relacin proveniente de un contrato de locacin de servicios, de una
relacin laboral o si la vctima le presta servicios como trabajador del hogar.
5.5.2.7.
Problemas
El error de prohibicin?
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No obstante, el caso de penetraciones con objetos u otras partes del cuerpo, nada obsta a
que pueda existir autora mediata o coautora, pues es posible que se tenga el dominio del
hecho hasta el final (por ejemplo, empleo de una persona inimputable para que introduzca
objetos o partes de su cuerpo en la vctima).
111
No se admite la autora mediata (en el acceso carnal con miembro viril) porque es un delito
denominado de propia mano en tal caso. Es decir, no hay posibilidad de que exista un autor
mediato en tanto que no va a poder tener dominio del hecho final, con la posibilidad de
desistimiento hasta el final. Slo se admite la instigacin (autora intelectual). Tampoco se
admite la coautora; pero s la complicidad.
Cmo se expresa el consentimiento? Para evitar males mayores la vctima puede desistir
de efectuar mayores actos de resistencia en un contexto social no querido?
Lo que sanciona en el delito de violacin sexual es el doblegar la voluntad de la vctima
mediante el empleo de la violencia o amenaza, afectando de este modo su libertad sexual.
Por ello, aun de no existir expresin de aceptacin o consentimiento para mantener acceso
carnal, el hecho no ser tpico en tanto que no se verificar la presencia de violencia o
amenaza.
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Ambas posiciones han sido superadas, y se considera que los cnyuges no pierden su
libertad sexual dentro del matrimonio, por lo cual se pueden negar vlidamente a mantener
relaciones sexuales, razn por la cual el delito puede consumarse dentro del matrimonio.
Naturalmente, ello tendr efectos sobre sus relaciones personales, quedando abierta la
posibilidad que adopten una decisin respecto de la subsistencia del vnculo matrimonial.
112
Otros consideran que no constituye delito salvo excepciones. As se indica, que las el debido
sexual entre cnyuges comprende las relaciones por va vaginal; pero no as las por va anal
o bucal, que son parte de dicho deber y por ende s pueden constituir delito. De igual modo,
tambin se produce por oposicin del cnyuge fundada el profilaxis o fisiologa (por ejemplo,
el hombre puede contagiar a la mujer y esta se rehsa o cuando ella tiene un mal que le
genera dolor si es que se producen las relaciones).
5.5.2.8.
Punibilidad
5.5.3.1.
Regulacin
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113
5.5.3.2.
Tipicidad objetiva
En este caso tambin se vulnera la libertad sexual, pero no sin el empleo de la violencia o
amenaza, sino aprovechando la situacin en la que se halla la vctima. Es decir, el proceder
del sujeto activo es de tipo alevoso.
A. El acceso carnal con una persona por va vaginal, anal o bucal o la realizacin de
actos anlogos, introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos
primeras vas.- Al respecto, corresponde remitirse a lo estudiado al respecto sobre el
tipo base.
Modalidades:
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114
Tipicidad subjetiva
Exige dolo directo, y adems animus lubricus.
El conocimiento del agente debe darse tanto en el hecho que est utilizando
una sustancia o medio apto para producir la inconsciencia o la incapacidad de
resistir, como en el hecho de que lo est empleando sobre la vctima con la
finalidad de tener acceso carnal.
Cabe sealar que el slo consumo de una sustancia apta para producir
inconsciencia no configura este delito en tanto que estara ausente la
115
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5.5.3.3.
Regulacin
5.5.4.2.
Tipicidad objetiva
En este caso tambin se vulnera el bien jurdico libertad sexual y tambin la indemnidad,
dependiendo de cada caso. En efecto, en los supuestos en los que la vctima tenga la aptitud
de ejercer su libertad sexual, pero por razones coyunturales, no puede hacerlo, se afecta su
libertad sexual. Pero, si la vctima, por su retardo mental o por sufrir de anomala psquica no
tiene la titularidad del derecho a la libertad sexual, entonces se afectar la indemnidad sexual.
resistir de la vctima.
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116
inconsciencia, retardo mental o incapacidad de resistencia; en este delito, basta que aqul
Grave
alteracin
de
la
Retardo
mental.-
Le
impide
117
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La vctima debe ser mayor de edad, porque si no lo fuere, el tipo aplicable sera otro.
5.5.4.3.
Tipicidad subjetiva
Es necesario saber el estado disminuido en el que se halla la vctima y pese a ello, mantener
con ella actos sexuales.
El error de tipo puede darse al desconocer el retardo o enfermedad mental o en todo caso
asumir que no es grave; o, que en el entender del sujeto activo, ello no represente gravedad
(error de prohibicin).
primeras vas, con un menor de edad, ser reprimido con las siguientes penas
privativas de libertad:
118
anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos
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5.5.5.1.
5.5.5.2.
En esta figura penal el bien protegido es la indemnidad sexual cuyo titular es la vctima menor
de 14 aos, a quien por opcin legislativa, se considera que aun, por su poca maduracin
psicolgica, est en imposibilidad de ejercer vlidamente su libertad sexual, es decir, de
disponer libremente de su cuerpo para tener actividad sexual con otra persona.
En realidad, desde otra visin, podra decirse que la indemnidad es la ausencia de dao, y
como tal, no es en realidad el bien jurdico protegido, sino la caracterstica que ha de tener
este (ausencia de ao del bien jurdico protegido). En ese sentido, el bien jurdico protegido
sera el derecho del menor a su integridad psquica y fsica, que se puede verse afectada con
Tipicidad objetiva
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5.5.5.3.
119
5.5.5.4.
Agravantes
5.5.5.5.
Tipicidad subjetiva
La tipicidad subjetiva exige dolo, es decir, conocimiento de cada uno de los elementos del tipo
objetivo y voluntad de realizacin de la conducta prevista en la norma. En caso contrario, de
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120
existir error, el agente no obra con el dolo exigido, lo que hace que su conducta no sea tpica.
Error de tipo
Podra suceder que el agente por el desarrollo fsica del menor crea que tenga 14 o ms
aos, cuando no es as. En tal supuesto, de no mediar amenaza ni violencia, y si es que el
error es invencible, el sujeto activo estara exento de pena, en tanto y en cuanto haya
consentimiento de la vctima.
Si existiera error sobre la edad de la vctima, pero no obstante el agente hubiera empleado
violencia o amenaza, entonces no podra considerarse que su conducta est exenta de pena,
en cuyo caso, su conducta deber reconducirse al tipo penal general del artculo 170 del CP.
5.5.5.7.
En muchos lugares, existe la conviccin o praxis social de que una menor de 14 aos puede
mantener relaciones sexuales, lo cual se da por sus usos y costumbres, lo cual hace que la
conducta, por lo cual la conducta pese a ser tpica y antijurdica no resultara culpable.
5.5.5.8.
La regulacin del delito de violacin sexual de menores ha sufrido hasta siete modificaciones
hasta llegar a su regulacin actual.
Se observa que en todas las versiones de esta disposicin se ha mantenido la edad de 14
aos con determinante para la atribucin de derecho a la libertad sexual en la vctima.
Excepcionalmente, en una opcin legislativa que fue ampliamente recusada por todo el
universo de la comunidad jurdica nacional, la Ley 18704, del 05 abril 2006, estableci que el
derecho a ejercer la libertad sexual slo podra darse a partir de los 18 aos:
"Artculo 173.- Violacin sexual de menor de edad
El que tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos
introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas, con un menor
3. Si la vctima tiene entre catorce aos de edad y menos de dieciocho, la pena ser no
menor de veinticinco ni mayor de treinta aos.
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()
121
Antes de ser modificada dicha disposicin, por la Ley 30076, del 13 de agosto de 2013, el
Tribunal Constitucional, mediante sentencia recada en el Expediente N 00008-2012-PI-TC,
publicada el 24 enero 2013, declar la inconstitucionalidad del art. 173 inc. 3 del CP.
5.5.6. Violacin
sexual
de
persona
dependientes
Violacin
sexual
por
prevalecimiento
5.5.6.1.
Regulacin
5.5.6.2.
Bien jurdico
Tipicidad
Pgina
5.5.6.3.
122
sujeto activo, de tal modo que dicha libertad no puede ser ejercida vlidamente.
P. ej. Trabajador del INPE que mantiene relaciones sexuales con un recluso, mandndolo
llevar hacia su oficina 8aprovechamiento de la situacin)..
El sujeto pasivo tiene que tener ms de 14 aos porque en caso contrario se configurara el
delito de violacin sexual de menor.
P. ej. No habr delito si es que entre el empleado del INPE y el recluso se produce una
genuina atraccin que desencadena en relaciones sexuales consentidas.
5.5.7. Seduccin
123
Regulacin
Pgina
5.5.7.1.
5.5.7.2.
Bien jurdico
Libertad sexual
5.5.7.3.
Tipicidad
A) Acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por
alguna de las dos primera vas
B) Vulneracin de la libertad sexual, mediante el empleo del engao. El engao es toda
conducta tendiente a presentar como verdadero lo que es falso.
C) La vctima debe tener una edad comprendida entre 14 aos y menos de 18 aos.
En el CP de 1924 se requera que la vctima fuera de conducta intachable, en tanto que como
se sabe en aquel cuerpo normativo se protega el honor sexual. Hasta cierpo punto lo que se
protega es que una joven de conducta intachable fuera engaada y afectada en su honor.
sexual de la vctima. En este sentido, debe tratarse de un engao tal que pueda ser credo
por u adolescente promedio.
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Debe tratarse de un engao grave que sirva como medio para obtener el consentimiento
124
En qu consiste el engao?
Regulacin
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos. La
pena ser no menor de cinco ni mayor de siete:
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tercero, tocamientos indebidos en sus partes ntimas o actos libidinosos contrarios al pudor,
125
amenaza, realiza sobre una persona u obliga a sta a efectuar sobre s misma o sobre
5.5.8.2.
Bien jurdico
En el delito de actos contra el pudor de mayores se protege la libertad sexual, salgo en los
supuestos en los que se aproveche de la condicin psquica o retardo mental de la vctima en
cuyo caso, se protege la indemnidad sexual. En el delito de actos contra el pudor de menores
Tipicidad
A) Realizacin de tocamientos en las partes ntimas de la vctima u obligar a que ella los
realice sobre s misma. Es decir, bien puede ser el agente quien efecta los
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5.5.8.3.
126
5.6.
El trmino propiedad tiene una serie de problemas, como se ver, que van desde lo
terminolgico hasta lo conceptual, de manera que no es del todo adecuado, principalmente
porque la voz propiedad no tiene un concepto unvoco para el Derecho sino todo lo contrario,
es decir, es utilizada con diversas y distintas acepciones.
En el Derecho Romano, propiedad y dominio eran sinnimos. Pero una simple compulsa de
los tipos penales incluidos entre los delitos del ttulo respectivo nos muestra que se protegen
en l diversas situaciones que nada tienen que hacer con el derecho de propiedad en aquel
sentido estricto. Por ejemplo, es el caso del delito de sustraccin de bien propio, previsto en
el artculo 191 del CP, en el cual es el propietario el sujeto activo, quien lo sustrae del mbito
de otra persona que no es la propietario, sino la poseedora, por lo que es imposible que se la
propiedad sea el bien jurdico.
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127
Para salvar este problema, en los pases en los que los delitos de hurto, robo, apropiacin
ilcita y otros son contra la propiedad ha tenido que considerarse que la propiedad engloba
los derechos patrimoniales.
5.6.1.2.
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128
proteccin.
B) Concepcin econmica
Abarca el conjunto de bienes y posiciones econmicamente valorables de una persona,
aunque no tengan el reconocimiento jurdico. El problema es que dentro de esta concepcin
se comprendera como objeto de proteccin a bienes inclusive ilcitos, como drogas armas
ilegales, etc. y el derecho penal no puede considerarse como un bien jurdico protegido
bienes de procedencia ilegal.
En tal sentido, podra existir el hurto de droga ilegal? Y sancin para el responsable.
C) Concepcin Mixta
Segn esta teora es el conjunto de bienes y derechos (derechos reales y obligacionales) con
valor econmico y que adems gozan de proteccin jurdica. De este modo se salvan la
objecin sobre la proteccin de mbitos sin valor econmico y del mismo modo con la
proteccin de bienes ilcitos.
En este sentido, este tipo de delitos afectan el patrimonio de su titular, en el sentido que lo
empobrece o disminuyen cuantitativamente su patrimonio.
incorporales.
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129
5.6.2. Hurto
5.6.2.1.
Bien jurdico
Algunos consideran que el bien jurdico es la propiedad, en tanto que se admite la existencia
de la sustraccin de bien propio como delito independiente. Es decir, para que el delito de
hurto sea tpico se requiere que el bien se ajeno, de propiedad de otro.
5.6.2.2.
Regulacin y Definicin
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Artculo 185.- El que, para obtener provecho, se apodera ilegtimamente de un bien mueble,
total o parcialmente ajeno, sustrayndolo del lugar donde se encuentra, ser reprimido con
pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos. Se equiparan a bien
mueble la energa elctrica, el gas, el agua y cualquier otra energa o elemento que tenga
130
Hurto Simple
5.6.2.3.
poderes sobre el bien, como si fuera el propietario del mismo, lo cual implica,
correlativamente, la privacin de tales atributos, que antes ejerca el sujeto activo.
P. ej. Si yo cojo el celular de mi compaero, sin su consentimiento, para hacer una
llamada, no estoy apoderndome de l, pues si bien lo he sustrado del lugar en el
que se encuentra, no estoy ejerciendo un poder equivalente al del propietario.
El apoderamiento debe ser ilegtimo?
Desde luego que s, pues existirn supuestos, en los que tal apoderamiento sea
jurdicamente vlido. P. ej. Cuando la vctima da su consentimiento o cuando se da en
los casos de estado de necesidad.
Y el furtum famelicus?
Se tendra que entender como una situacin de estado de necesidad.
puede haber hurto sin desplazamiento del bien; aunque ello no requiere el contacto
manual directo entre el sujeto activo y el bien, ya que puede ser sustrado, p e.,
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131
posesin del propio ladrn o de un tercero. Es todo acto que realiza el agente para
Mesa Velsquez, Luis Eduardo. Lecciones de derecho penal. Pp. 129 y ss.
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132
obtenga realmente el provecho del bien sustrado. Esta ltima tesis es tan exagerada
Las teoras que, ms por el contrario exigen no slo ello, sino adems que la cosa sea
llevada un sitio seguro o que incluso que el ladrn obtenga beneficio patrimonial son
exageradas por retrasar el momento de consumacin hasta lo que vendra a ser en realidad
el acabamiento del delito.
C- Objeto material del delito: los bienes muebles.
Qu es un bien mueble?
En principio, todo aquel que se puede mover. En este caso, se emplea una acepcin
amplia de bienes muebles, que incluye, a las naves y aeronaves, como tales, pese a
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133
D- La ajenidad del objeto material del delito: bien mueble total o parcialmente
ajeno.- La accin material del hurto tiene que recaer sobre bienes muebles ajenos.
a. Slo sobre muebles, no sobre inmuebles, personas ni ganado.- Sobre inmuebles
no puede haber hurto: "Furtum non conmittitur in rebus inmobilibus", decan los
romanos. Las acciones de despojo, de perturbacin de la posesin o de
apropiacin ejercidas en bienes races pueden caracterizar otra clase de
infracciones, pero no hurto. El hurto requiere para su corporizacin un
desplazamiento fsico de la cosa, y los inmuebles no son susceptibles de traslado
material. Tampoco las personas pueden ser objeto de un hurto ni de ningn delito
contra la propiedad, puesto que el ser humano es sujeto de derecho no objeto de
derecho susceptible de un derecho patrimonial. Si bien el ganado vacuno, ovino,
equino, caprino, porcino o auqunido puede ser materia de derechos
patrimoniales, por lo cual, en principio podra ser materia del delito de hurto, cabe
sealar que el hurto de ganado es una modalidad del abigeato que constituye una
forma especial de este delito, sancionado en el artculo 189-A del CP. Por ende,
dicho ganado no puede ser materia de hurto sino de hurto de ganado. y cmo
podra
producirse
la
sustraccin
con
desplazamiento
de
bienes
incorporales?
b. No puede ser objeto de hurto el bien de propiedad del sujeto activo en poder de un
tercero.- La sustraccin de un bien propio no puede ser objeto de hurto; pero s del
delito de sustraccin de bien propio, previsto en el artculo 191 del CP. P. e. en
prenda, en uso, etc. En este caso, se protege la posesin inmediata, que tambin
tiene fundamento jurdico; mxime si ms all de la defensa posesoria inmediata,
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c. Tampoco puede haber delito de hurto sobre las llamadas "res nullius", esto es, que
134
E- Cuanta.- Se desprende de la lectura del artculo 444 del CP, por lo que para que la
accin sea tpica debe recaer sobre un bien mueble cuyo valor sobrepase una
remuneracin mnima vital
5.6.2.4.
Tipicidad Subjetiva
A- Dolo.- P. ej. Quien cree propio un bien y lo sustrae no comete
hurto porque no acta con dolo, al ser vctima de error.
135
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5.6.3.1.
136
Circunstancias agravantes
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5.6.3.2.
como la vida y la salud, que pueden ser tambin afectados en este tipo de actuacin.
I-
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afectan otros bienes jurdicos como la intimidad, poniendo adems en peligro otros
137
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138
5.6.3.3.
El problema de la cuanta
La praxis judicial y la doctrina mayoritaria consideran que en el caso del hurto agravado no se
precisa una cuanta mnima, por lo cual es posible incurrir en la modalidad agravada de hurto
aun por la sustraccin de bienes de cuanta mnima, en tanto que el artculo 186 no lo
establece.
No obstante, si bien muy difundido, no resulta adecuado dado que el tipo de hurto agravado
es derivado del tipo de hurto base, por lo cual slo cumplidas las exigencias tpicas de ste
puede luego configurarse aqul.
En este caso existe sustraccin, pero no apoderamiento, en tanto que el uso momentneo no
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139
trae nsito el dolo de hacer suyo el bien, sino simplemente de utilizarlo un instante, por lo que
Regulacin
5.6.5.2.
Definicin
Bien jurdico
5.6.5.4.
Tipo objetivo
agente, lo cual no necesariamente significa que deba causarle lesiones o menos que
sean graves. Basta que se doblegue su fuerza fsica. P .ej. amordazndolo,
desmayndolo, maniatndolo, golpendolo, impidindole salir de algn lugar.
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travs de forma mecnica, fsica o tecnolgica pero que afecta la corporalidad del
140
vctima o la que esperaba que ofreciera. En ese sentido, la violencia puede darse a
La amenaza o vis relativa implica el anunci de un mal grave para la vcti,a las personas
vinculadas a ella.
En cambio, si B emplea la violencia para poder escapar del cerco de los vigilantes privados
que lo persiguen luego de descubrir que ha sustrado las computadoras de una institucin, s
existir robo, porque en este caso no puede considerarse que el bien est en su esfera de
dominio, es decir, an no ha existido apoderamiento, por lo que en este caso s existira robo.
A. Dolo (dem)
B. Animo de lucro (dem)
141
Tipo subjetivo
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5.6.5.5.
Pgina
142
todos
Nacin.
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143
5.6.6.1.
A- Inmueble habitado.- No dice casa como antes, sino simplemente inmueble, v.g.
un edificio de departamentos.
B- Durante la noche o un lugar desolado.- Respecto de lo que se entiende por noche,
debemos remitirnos a lo indicado para el delito de hurto agravado. Desolado es aquel
lugar que normalmente o circunstancialmente se encuentra sin personas. Esto es, si
una calle normalmente es transitado pero el da que se produce el robo no lo est, se
verifica esta agravante.
C- A mano armada.- Arma es todo objeto que, por su naturaleza, puede serviar para
causar dao a la integridad fsica de las personas, aun cuando no posea ex profeso
esa finalidad. Clases de armas son:
a. Arma blanca.- Se consideran dentro de este rubro tanto los objetos que per se
son armas (una espada) como aquellos que sin serlos pueden ser usados
como tales (un cuchillo de cocina, una tijera)
b. Arma de fuego.- Pistolas, ametralladoras, armas de fuego hechizas
(tramperas)
c. Armas contundes.- Una comba, una piedra, un palo, etc.
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144
5.6.6.2.
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145
5.6.6.3.
La pena ser de cadena perpetua cuando el agente acte en calidad de integrante de una
organizacin criminal, o si, como consecuencia del hecho, se produce la muerte de la vctima
o se le causa lesiones graves a su integridad fsica o mental.
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denominado "Revisin de la pena de cadena perpetua", que tiene por finalidad precisar el
146
Se tratan de figuras que participan de la naturaleza jurdica del hurto y robo, ya estudiadas,
por lo que nos remitimos a lo tratado sobre las mismas.
Vacuno
Equino
Caprino
Porcino
Auqunido
5.6.8. APROPIACIN ILCITA
Regulacin
Apropiacin ilcita comn
Artculo 190.- El que, en su provecho o de un tercero, se apropia
indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha
recibido en depsito, comisin, administracin u otro ttulo semejante que
produzca obligacin de entregar, devolver, o hacer un uso determinado, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro
aos.
147
Pgina
5.6.8.1.
Bien jurdico
Como se sabe el bien jurdico genrico en este tipo de delitos es el patrimonio 8que engloba
a la propiedad, la posesin, derechos de crdito, etc.); pero, en este tipo, en particular, se
protege la propiedad, en especial, el atributo de libre disponibilidad de la misma.
5.6.8.3.
Tipicidad objetiva
B- Presupuesto sine qua non: Recepcin del bien, suma de dinero o valor mediante
un ttulo justo, que produzca obligacin de entregar, devolver o hacer un uso
determinado.- Una condicin previa para que pueda desplegarse la accin tpica
definida por el verbo rector del delito es que los bienes antes sealados hayan sido
recibidos vlidamente por el agente, sea en depsito, comodato (prstamo de
muebles), uso, arrendamiento, administrar, etc. Es decir, el sujeto pasivo (poseedor
mediato) ha constituido en el agente una posesin inmediata, por lo cual si bien
conserva su derecho de propiedad, no ejerce directamente los atributos de aqul.
Si el ttulo por el cual el agente ha recibido la entrega del bien, no estipula claramente
su obligacin de devolver o hacer un uso determinado, es imposible que el delito
pueda materilizarse.
C- Verbo rector: apropiacin indebida.- La apropiacin indebida consiste en el
adueamiento del bien, es decir, en el ejercicio de atributos de la propiedad por parte
del sujeto activo a los que no tiene derecho (porque nunca lo tuvo); o, cuando
ilegtima. Puede ser, que el agente, pese a que debe devolver el bien, no lo hace, sea
porque el ttulo mediante el cual lo recibi ya expir; o porque debe devolverlo ante el
requerimiento del sujeto pasivo. P. ej. A recibe en prstamo un automvil de su amigo
Pgina
decir, se produce, en todo caso, una mutacin de la posesin, que pasa de legtima a
148
5.6.8.4.
Modalidades
Tipicidad subjetiva
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149
Agravantes
Regulacin
Artculo 194. Receptacin
El que adquiere, recibe en donacin o en prenda o guarda, esconde, vende o
ayuda a negociar un bien de cuya procedencia delictuosa tena conocimiento o
deba presumir que provena de un delito, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos y con treinta a noventa dasmulta."
5.6.9.2.
Tipicidad objetiva
A- Acto previo: el objeto material del delito debe haber sido objeto material de un
delito anterior.- El bien sub materia debe haber sido objeto de un delito anterior,
como por ejemplo, robado, hurtado apropiado ilcitamente, producto de una estafa,
objeto de peculado o acaso malversacin de fondos, etc.
Pgina
150
puede ser el autor del delito anterior, o acaso cmplice o testigo del mismo; como
Tipicidad subjetiva
A- Dolo.B- Culpa.- Cuando si bien no saba de la procedencia del bien, el agente de forma
descuidada incurre en alguna de las conductas punibles. Jurisprudencialmente, no se
admite la modalidad culposa de este delito, dado que, en principio, es demasiado
difcil de probar.
5.6.10. ESTAFA
5.6.10.1.
Regulacin
Artculo 196.- El que procura para s o para otro un provecho ilcito en perjuicio
de tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engao,
astucia, ardid u otra forma fraudulenta, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de seis aos
5.6.10.2.
El bien jurdico protegido por este delito es el patrimonio considerado en su totalidad, pero
concretado en alguno de los elemento integrantes del patrimonio o manifestaciones
particulares: toda clase de cosas muebles (materiales o inmateriales) o inmuebles o
derechos; stos, precisamente, pueden ser el objeto material del delito.
P. ej. Pueden afectarse derecho de crdito. El sujeto A hace creer a B que le est entregando
una suma de dinero a cambio de que la ceda un derecho de crdito para cobrar a C una
cantidad de dinero.
5.6.10.3.
Tipicidad objetiva
Pgina
determinando un error en una o varias personas, les induce a realizar un acto de disposicin,
151
Se entiende por estafa la conducta engaosa, con nimo de lucro injusto, propio o ajeno, que,
Hay engaos que no son tpicos, pues la vctima tambin tiene un deber de
autoproteccin, es decir, en los casos en los que el sujeto pasivo puede
indagar sobre la veracidad del accionar del autor, est en la obligacin de
hacerlo. La vctima tiene la obligacin de realizar un esfuerzo razonable y
proporcionado a la clase de relacin econmica y a la agilidad propia de la
relacin en cuestin.
La publicidad que dice que existe un efectivo shampoo contra la calvicie constituye
estafa?
A entrega a B una suma de dinero como adelante para adelanto para elaboracin de
reja. B no entrega la reja. Se trata de un mero incumplimiento contractual o adems
constituye delito de estafa?
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152
5.6.10.4.
Tipicidad subjetiva
A- Dolo
B- Animo de lucro
Regulacin
Artculo 197.- La defraudacin ser reprimida con pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de cuatro aos y con sesenta a ciento veinte das-multa
cuando:
1. Se realiza con simulacin de juicio o empleo de otro fraude procesal.
2. Se abusa de firma en blanco, extendiendo algn documento en perjuicio del
firmante o de tercero.
3. Si el comisionista o cualquier otro mandatario, altera en sus cuentas los
precios o condiciones de los contratos, suponiendo gastos o exagerando los
que hubiera hecho.
4. Se vende o grava, como bienes libres, los que son litigiosos o estn
embargados o gravados y cuando se vende, grava o arrienda como propios los
bienes ajenos.
153
Tipicidad objetiva
Pgina
5.6.11.2.
5.6.11.3.
Tipicidad subjetiva
A- Dolo
5.6.12.1.
Regulacin
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154
B- Animo de lucro
5.6.12.2.
Bien jurdico
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155
es, un tipo penal pluriofensivo. No obstante, el bien jurdico protegido con el trmino y de otra
5.6.12.3.
Tipicidad objetiva
Consiste en forzar,
Tambin
En tal
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156
legalidad?
Como seala Changaray9 se puede advertir que estos dos comportamientos se encuentran
enmarcados dentro del acto participativo delictivo a modo de cmplice primario. Por lo tanto,
en este segundo prrafo tambin se demuestra un error dogmtico y la inadecuada tcnica
legislativa que utiliz el Poder Ejecutivo, por cuanto la institucin de la complicidad primaria,
ya est regulada en la Parte General del Cdigo Penal peruano, especficamente en la
primera parte del artculo 25, sealando: El que, dolosamente, preste auxilio para la
realizacin del hecho punible, sin el cual no se hubiera perpetrado, ser reprimido con la pena
prevista para el autor
Ibid.
Ibid.
10
Pgina
157
5.6.12.4.
Tipicidad subjetiva
A- Slo Dolo.
B- No precisa de nimo de lucro pues tambin es posible que el agente busque la
obtencin de una ventaja de contenido no patrimonial
5.6.12.5.
Agravantes
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la ejecucin de la misma.
158
La pena prevista en el prrafo anterior se impone al agente que, para conseguir sus
cometidos extorsivos, usa armas de fuego o artefactos explosivos.
5.6.13. CHANTAJE
Pgina
159
acto.
Regulacin
Artculo 201.- El que, haciendo saber a otro que se dispone a publicar, denunciar o revelar un
hecho o conducta cuya divulgacin puede perjudicarlo personalmente o a un tercero con
quien est estrechamente vinculado, trata de determinarlo o lo determina a comprar su
silencio, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos
y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco das-multa.
5.6.13.2.
Tipicidad objetiva
B- Verbo rector: trata de determinar o determina a la vctima a comprar su silencio.se trata de solicitar un precio a cambio de no revelar la conducta o los hechos que
perjudican a la vctima. Al respecto, pueden producirse dos supuestos:
a. Tratar de determinar que compre silencio del agente.- En este caso, el
agente no llega a recibir la ventaja patrimonial, es decir, realmente no logra
que se compre su silencio, pero lo cierto es que ya hizo el anuncio de que va a
publicar o divulgar la informacin perjudicial. En este caso, no nos
encontramos ante una tentativa sino ante un delito consumado. O sea, el slo
anuncio de publicacin o divulgacin acompaado de la posibilidad de comprar
el silencio del agente, ya resulta un hecho consumado.
5.6.13.3.
Tipicidad subjetiva
Pgina
160
compren su silencio.
5.6.13.4.
Bien jurdico
5.6.14. USURPACIN
5.6.14.1.
Regulacin
5.6.14.2.
Tipicidad objetiva
Se trata de un delito complejo que comprende una serie de conductas que afectan la
posesin de un bien inmueble, que van desde la apropiacin, la turbacin de la posesin,
pero siempre mediante determinados actos que califican tales conductas, pues el mero
ingreso y ocupacin de un inmueble ajeno no siempre es delictivo, ya que incluso civilmente
existe la prescripcin adquisitiva de dominio. En este sentido, la posesin pacfica de un
inmueble ajeno no es delito.
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El bien jurdico protegido por este delito es el patrimonio, siendo el objeto de la accin la
161
Pgina
Ingreso al predio con ttulo vlido como guardin, pero luego aprovechando la confianza que
162
5.6.15. DAOS
5.6.15.1.
Regulacin
5.6.15.2.
Tipicidad objetiva
Tipicidad subjetiva
Siempre es doloso. Por ello, p ej. En un accidente de trnsito, donde existe negligencia, no se
consuma el delito de daos.
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5.6.15.3.
163
5.7.
Nociones
La Fe Pblica como bien jurdico protegido plasma un criterio subjetivo, donde lo primordial es
la correspondencia del documento con la realidad, sea por estar garantizado por el Estado o
el consenso comn. Es as, que genera una confianza de los ciudadanos en los documentos
que facilita las relaciones de convivencia.
5.7.1.2.
11
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sino que ser necesario que la falsificacin o alteracin del documento sea idnea
164
requerir que el agente no slo ponga en peligro abstracto el bien jurdico fe pblica,
D. Tesis que considera a la falsedad como una infraccin contra los medios de
prueba y los signos de identificacin.- Se vincula estrechamente la teora de las
falsedades con la teora de la prueba y, por otro lado, se considera que resulta
insuficiente vincular la actividad falsearia con la fe pblica. Este planteamiento terico
sostiene que lo que se tutela es la fe pblica sancionadora, es decir, las cosas,
documentos y signos a los cuales el Estado vincula la idea de autenticidad y de
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en la que aparece como medio para causar ulteriores lesiones, induciendo a alguien
165
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166
Regulacin
Artculo 427.- El que hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno verdadero
que pueda dar origen a derecho u obligacin o servir para probar un hecho, con el propsito
de utilizar el documento, ser reprimido, si de su uso puede resultar algn perjuicio, con pena
privativa de libertad no menor de dos ni mayor de diez aos y con treinta a noventa dasmulta si se trata de un documento pblico, registro pblico, ttulo autntico o cualquier otro
trasmisible por endoso o al portador y con pena privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de cuatro aos, y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco das-multa, si se trata
de un documento privado.
El que hace uso de un documento falso o falsificado, como si fuese legtimo, siempre que de
su uso pueda resultar algn perjuicio, ser reprimido, en su caso, con las mismas penas.
5.7.2.2.
Tipicidad objetiva
por contrahechura,
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167
Acepciones de documento:
El art. 185 del CPP seala que son documentos los manuscritos,
impresos,
fax,
pelculas,
fotografas,
representaciones
grficas,
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168
Clases de documentos:
Pblicos o Privados
Escritos o no escritos
B. El documento puede dar origen a un derecho u obligacin o servir para probar
un hecho
El documento que puede ser objeto de falsificacin tiene que tener alguna utilidad en el trfico
jurdico, es decir, ha de servir siempre para demostrar un derecho, una obligacin o probar
algo.
P. ej. Quien falsifique la firma de su amigo y enve una carta, hacindose pasar por l, en la
cual simplemente declara su amor, no es un documento que pruebe un derecho, obligacin o
algo relevante para el sistema jurdico.
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169
5.7.2.3.
Modalidades
Regulacin
Tipicidad Objetiva
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5.7.3.2.
170
algn perjuicio, con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis aos
5.7.3.3.
Tipicidad subjetiva
Delito residual
Abarca una serie de conductas no comprendidas en los tipos
especficos contra la fe pblica
P. ej. Persona que para presentarse ante un trabajo miente sobre sus antecedentes
policiales.
No es falsedad material, tampoco es ideolgica ( ha introducido una declaracin falsa pero no
se trata de un instrumento pblico), por lo que tal hecho deber considerarse como falsedad
6.1.
12
Qu es la administracin pblica?
PUCP. Manual de capacitacin para operadores de justicia en delitos contra la administracin pblica
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171
genrica.
6.2.
El fenmeno de la corrupcin
La corrupcin puede ser poltica altas esferas de decisin) y burocrtica (la que es cometida
por el burcrata). Por su grado de desarrollo, puede darse de forma individual o a travs de
redes de corrupcin. Se da tambin dentro del propio mbito de la Administracin de justicia.
Ocasiona grandes prdidas al Estado, no slo, que se traduce en sobrevaloraciones y en la
distorsin del mecnicos toma de decisin, que deja de estar guiado por el inters pblico
para orientarse a la satisfaccin e intereses econmicos subalternos, lo cual origina que las
necesidades pblicas no sean satisfechas en un grado ptimo, alternado tambin los
mecanismo de control.
6.3.
funcionarios estatales y aquellas sobre el rol que estos deben cumplir en nuestro
sistema social. En otras palabras, las expectativas normativas se defraudan cuando
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172
6.3.2. Posicin subjetiva de las expectativas como bien jurdico protegido.- Las
JURISPRUDENCIA
Acuerdo Plenario N 1-2010/CJ-116 de las Salas Penales de la Corte Suprema de
Justicia del 16 de noviembre de 2010 (Fundamento 14)
() no todos los delitos comprendidos all [captulo del Cdigo Penal referido a los delitos
funcionariales] tienen contenido patrimonial, por lo que en cada tipo penal se tiene que
analizar si se cumple con el presupuesto establecido para prolongar el plazo de prescripcin
en funcin de la afectacin de los bienes jurdicos tutelados vinculados directamente con el
patrimonio pblico o slo con el correcto funcionamiento de la administracin pblica
()
El bien jurdico es el desempeo correcto de los deberes y funciones que los servidores,
EJEMPLO
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Estado.
173
Posturas:
Los titulares son los ciudadanos. Esto en la medida en que los delitos
contra la administracin pblica generan un dao, afectando los derechos
de los administrados y de la colectividad en general. No obstante, los
delitos contra la administracin pblica no son los nicos que, en el fondo,
lesionan o ponen en peligro un derecho subjetivo. Estos lesionan de
manera inmediata su correcto funcionamiento y, solo de forma mediata,
ponen en peligro la vigencia, el acceso a servicios pblicos o la
realizacin de ciertos derechos fundamentales.
Tribunal Constitucional peruano, mediante sentencia recada en el expediente N00017-2011PI/TC, del 3 de mayo de 2012 seala:
La persecucin penal de los delitos contra la Administracin Pblica ha sido justificada desde
el Derecho Penal en el correcto funcionamiento de la administracin pblica. A su vez, este
tribunal entiende que ello puede ser entendido tambin desde una perspectiva constitucional.
La intervencin en derechos fundamentales que implica esta clase de delitos persigue la
oportuna represin de actos que atentan contra principios constitucionales derivados
esencialmente del captulo IV del Ttulo I del Cdigo Penal De la Funcin Pblica. Al
respecto, este Tribunal ha entendido que detrs de las disposiciones de dicho captulo de
nuestra Constitucin y en especial del artculo 39 de la Constitucin que establece que
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174
6.4.
El contenido del concepto de funcionario pblico ha tenido un trato diferente dependiendo del
rea del Derecho que lo regula. Por ejemplo, en Derecho Administrativo se utiliza un
concepto formal y restringido de este trmino, segn lo dispuesto por el artculo 40 de la
Constitucin y del artculo 2 de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa. En cambio, en
el Derecho penal l definicin de funcionario pblico es ms amplia. Sobre la base de lo
sealado, resulta necesario utilizar un concepto que sea funcional a la proteccin del correcto
y normal funcionamiento de los servicios de la administracin pblica en favor de los
ciudadanos.
EJEMPLO
El 17 de enero de 2001 se difundi un video donde se aprecia cmo Vladimiro Montesinos
(quien formalmente no era jefe del SIN sino Asesor II de la Alta Direccin de dicho rgano) le
entreg a Luis Bedoya de Vivanco, candidato al cargo de alcalde de Miraflores, la cantidad de
US$ 25,000 dlares americanos, pertenecientes a los fondos pblicos del SIN con el objetivo
de financiar su campaa electoral municipal en 1998. Poda Bedoya de Vivanco ser
considerado funcionario pblico?
Bedoya de Vivanco al momento de los hechos, no haba sido incorporado a la funcin pblica
de forma heternoma, ya que era un candidato sin vnculo material con la administracin
pblica. Por ello, no podra ser considerado funcionario pblico. Esta fue la razn por la cual
no pudo ser procesado como autor calificado o intraneus de algn delito contra la
administracin pblica.
Poda Montesinos Torres ser considerado un funcionario pblico para efectos del delito de
peculado? El Tribunal Constitucional, ratificando lo sealado por la Sala Penal Transitoria de
la Corte Suprema, dispuso lo siguiente:
() Si bien es cierto que formalmente Vladimiro Montesinos Torres ocupaba el cargo de
Asesor II de la Alta Direccin del Servicio de Inteligencia Nacional, en realidad, ejerca, de
387 del Cdigo Penal.De esta manera, al existir un ttulo habilitante material, porque el
expresidente Fujimor incorpor a Montesinos Torres en la cpula del SIN (incorporacin
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pblicos, por lo que puede considerrsele sujeto activo del delito, tal como lo prev el artculo
175
hecho, la Jefatura del SIN, cargo que le permita la custodia y administracin de fondos
El artculo 425 del Cdigo Penal hace referencia al concepto de funcionario; sin embargo,
este cuerpo normativo, lejos de fijar un concepto nico o una lista cerrada de lo que es un
funcionario pblico, establece, en casi la totalidad de su extensin, una lista casustica y
abierta, permitiendo la incorporacin de nuevos supuestos segn lo previsto en la
Constitucin y la ley.
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176
6.5.
manera que las conductas acaban por encontrarse. Es decir, si bien las acciones de los
intervinientes se dirigen a una misma finalidad comn, lo hacen desde direcciones diferentes
y de manera complementaria. Es muy importante diferenciar los delitos de encuentro en que
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se dirigen a un mismo objetivo, pero lo hacen desde lados o posiciones distintas, de tal
177
Los delitos de encuentro: Son aquellos donde las actividades de las personas intervinientes
positiva o
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178
un
deber
especial
del
autor.
La
participacin
se
por
lo
que
estos
merecen,
igualmente,
ser
sancionados.
3. La punicin del extraneus ha sido recogida por el Acuerdo 1 del
Tema N 5 del Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal del
11 de diciembre de 2004, el cual establece que la sancin del
partcipe es siempre, independientemente de la naturaleza del
delito (comn o especial), accesoria a la punicin del autor.
4. Del mismo modo, en el fundamento 11 del Acuerdo Plenario N
Pgina
179
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180
participacin del extraneus sera siempre impune pues no habra un tipo penal
ABUSO DE AUTORIDAD
6.6.1. Regulacin
Artculo 376.- El funcionario pblico que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena un
acto arbitrario que cause perjuicio a alguien ser reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de tres aos.
Si los hechos derivan de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena privativa de libertad
ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos."
181
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A-
C-
D-
Acto Arbitrario Cualquiera, se trata de una frase muy amplia que abarca todo tipo
de acto administrativo, englobando a las resoluciones y rdenes. Lo arbitrario
consiste en la oposicin del acto a las leyes, en el cual el funcionario sustituye a la
ley por su propia voluntad; y,
E-
6.7.
COLUSIN
6.7.1. Regulacin
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182
adquisicin o
A. La concertacin, que significa el acuerdo con los interesados, pero este acuerdo debe
ser no permitido por la ley (pudiendo ser clandestino o no), lo que implica alejarse de
la defensa de los intereses pblicos que le estn encomendados, y de los principios
que informan la actuacin administrativa. La conducta tpica consiste en concertarse.
Pero qu debe entenderse por concierto? La conducta tpica de concierto implica
puesta de acuerdo de voluntades, concordancia de pareceres, convergencia de
actuaciones entre las partes de una negociacin. En este caso, las partes
concordantes son la autoridad o funcionario, de un lado, y los interesados particulares,
Es decir, concertarse equivale a acuerdo o pacto entre el funcionario y el interesado.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que la concertacin debe
entenderse como un acuerdo clandestino entre dos o ms partes, enfatizando de
esta forma la nota de clandestinidad del acuerdo colusorio. Sin embargo- al igual que
Requejo Snchez compartimos la opinin que ello no es del todo cierto pues el
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183
6.7.4. Modalidades
A. Tipo bsico preceptuado en el primer parrafo, en el que no se exige como elemento el
perjuicio patrimonial; y,
6.8.
PECULADO DOLOSO
6.8.1. Regulacin
confiados por razn de su cargo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cuatro ni mayor de ocho aos y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa.
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para s o para otro, caudales o efectos cuya percepcin, administracin o custodia le estn
184
"Artculo 387.- El funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza, en cualquier forma,
se refiere al aprovechamiento de las bondades del bien, sin tener el propsito final de
apoderarse para s o para un tercero. En cuanto al destinatario de los bienes, el sujeto
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185
6.9.
MALVERSACIN
6.9.1. Regulacin
Artculo 389. Malversacin
El funcionario o servidor pblico que da al dinero o bienes que administra una aplicacin
definitiva diferente de aquella a los que estn destinados, afectando el servicio o la funcin
encomendada, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de
cuatro aos y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa.
Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo
o asistenciales y son destinados a una aplicacin definitiva diferente, afectando el servicio o
la funcin encomendada, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de ocho
aos y con trescientos sesenta y cinco das-multa."
13
CASTILLO ALVA, Jos Luis. Comentarios a los precedentes vinculantes en materia penal de la Corte Suprema.
Lima, Grijley, 2008, p. 247 y 248
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186
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187
6.10. COHECHO
Artculo 393. Cohecho pasivo propio
El funcionario o servidor pblico que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra
ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violacin de sus obligaciones o el que las
acepta a consecuencia de haber faltado a ellas, ser reprimido con pena privativa de libertad
no menor de cinco ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del
artculo 36 del Cdigo Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa.
El funcionario o servidor pblico que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violacin de sus
obligaciones o a consecuencia de haber faltado a ellas, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de seis ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2
del artculo 36 del Cdigo Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta dasmulta.
El funcionario o servidor pblico que condiciona su conducta funcional derivada del cargo o
empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de ocho ni mayor de diez aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2
del artculo 36 del Cdigo Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta dasmulta."
Concepto
Conducta activa o pasiva de un funcionario pblico destinada a recibir una retribucin no
debida en el ejercicio de su cargo, as como la conducta activa o pasiva de un particular
destinada a dar a un funcionario pblico una retribucin no debida en el ejercicio del cargo de
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Clasificacin
188
ste.
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189
obligaciones.