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TEORA DEL DERECHO:

EXAMEN ANUAL

Cristian Soto Norambuena

LA CONDUCTA HUMANA Y SU REGULACION POSITIVA

La conducta humana necesita ser regulada porque el hombre no vive aislado, sino que en
sociedad relacionndose con los dems seres humanos e interactuando con ellos.
El hombre junto con realizar conductas ticamente buenas y correctas realiza tambin otras
que resultan dainas, y muchas veces gravemente perjudiciales, para los dems miembros
del grupo social. Lo que hace necesario la existencia de NORMAS, es decir principios que
regulen y orienten las conductas de los hombres hacia aquello que se considera correcto.
Las caractersticas ms relevantes de las normas de conducta humana son las
siguientes:
1.- Las normas de conducta determinan relaciones de deber ser entre un hecho antecedente
que es una conducta dada y un hecho que puede ocurrir o no como consecuente, de manera
que estas normas anuncian lo que debe ser cumplido aunque en la realidad no se cumplan.
2.- La condicin para que una norma de conducta sea tal, radica en que aquello que
establece como no debido no tenga que cumplirse forzada e inevitablemente en el mundo
de los hechos.
En consecuencia, es de la esencia de las normas de conducta el que puedan ser incumplidas
ya que si no fuera as no estaramos frente a una norma de conducta, sino frente a una ley
de la naturaleza.
La validez de la norma de conducta no est condicionada por su cumplimiento y valen por
si mismo
3.- Las normas de conducta son vlidas cuando exigen un proceder intrnsicamente
obligatorio fundado en una idea de valor. Toda norma de conducta se caracteriza por
pretender orientar la conducta del hombre hacia la realizacin de algn valor.
DERECHO, SOCIEDAD Y NORMAS DE CONDUCTA
El Derecho es un fenmeno que no pertenece a la naturaleza, sino a la sociedad, o sea se
trata de algo que el hombre hace o produce con un cierto fin.
Adems, contiene normas o tiene que ver perfectamente con normas; por lo mismo es que
la experiencia que todos tenemos del derecho es, ante todo, una experiencia normativa.
Cuando se estudia derecho, lo que se estudia de preferencia es: Un conjunto de normas
vigentes en un lugar y tiempo dado, por medio de las cuales:
Los hombres regulan su comportamiento.
Establecen derechos y obligaciones recprocas.

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Prevn posibles conflictos y dan a stos cuando se producen, un curso de solucin que
no pasa por la simple aplicacin del ms fuerte.
Y consienten, en que tales normas pueden ser auxiliadas, a efecto de su cumplimiento,
por el uso de la fuerza socialmente organizada.Nosotros vivimos inmersos en un mundo normativo, ello significa que la existencia de todo
hombre como el de la sociedad en su conjunto, se hallan regidas por una multiplicidad de
normas.
Las normas jurdicas, a las cuales nos referiremos representan slo una parte de la
experiencia normativa. Adems de las normas jurdicas hay:

Preceptos Religiosos
Reglas Morales
Reglas Sociales
Reglas de toda tica menor. Etiqueta
Reglas de Buena Educacin

REGLAS TCNICAS Y NORMAS TICAS

Para aproximarnos al estudio de las normas, debemos distinguir entre:
-Reglas tcnicas (o imperativos de habilidad): Se refieren a los medios empleados para
alcanzar un determinado fin til. De manera que no es la licitud tica del fin, sino la
utilidad lo que se toma primordialmente en cuenta para el cumplimiento de una regla
tcnica.
Ejemplos: las que se refieren a la construccin de una casa, los procesos industriales etc.
-Normas ticas (o imperativos morales): Son las normas propiamente tales. Guan el
accionar humano dirigindolo hacia un fin ticamente bueno.
Existen diversas clases de normas ticas, a saber:
- Normas jurdicas.
- Normas morales.
- Normas de uso o trato social.
- Normas religiosas.
1.- La vida del hombre en sociedad se desenvuelve con sujecin a distinta clases de normas,
por ejemplo, normas religiosas, normas morales, normas de trato social, normas jurdicas,
reglas tcnicas de carcter convencional.2.- Las distintas clases de normas difieren entre s ; autoridad que las dicta o impone, en los
sujetos cuyas conductas pretende regular, en sus contenidos, en el tipo de deberes que
imponen, en los fines que persiguen.-

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A pesar de sus diferencias en todos esos aspectos, de todas ellas podemos decir que son
normas de conductas, porque comparten el ncleo central que las hace ser norma precepto
jurdico, que pone de manifiesto que el derecho es algo que est compuesto por normas o
que tiene que ver con normas.LA SANCIN

Es un elemento existente en todo ordenamiento jurdico, que pretende disuadir, al

destinatario de una norma de conducta, de su incumplimiento.

CARACTERSTICAS DE LA SANCIN
1) Diversas: Las sanciones y sus modalidades varan segn cada tipo de norma.
Son distintas las sanciones religiosas de las sanciones jurdicas, las sanciones por
incumplimiento de una norma de trato social, con las de una norma moral (ejemplo de cada
una).
2) Se encuentra preestablecida en una norma: Cada infraccin o hecho ilcito tiene
establecida una sancin.
No es necesario que la misma norma que define el hecho ilcito contenga la sancin, pero
es necesario que en algn otro lugar del ordenamiento jurdico esa sancin se encuentre
(Cdigo Civil en materia de nulidad)
3) Es coactiva: La prestacin por regla general, ser acatada voluntariamente.
En caso de no serlo se va aplicar la sancin, a travs de los procedimientos de fuerza que el
propio derecho prev.
4) Est institucionalizada: su institucionalizacin consiste en los sistemas jurdicos
desarrollados, en la existencia de rganos especficos dentro del Estado, encargados de
aplicar la sancin y de acuerdo a procedimientos predeterminados por el derecho.
5) Requiere la intervencin del Estado: toda sancin implica siempre la intervencin de
rganos del Estado.
Estos rganos del Estado van, en primer lugar, a declarar la existencia del hecho ilcito, de
la infraccin, y adems van a establecer cul es la sancin aplicable. Estos rganos son los
tribunales de justicia. Pero adems, una vez que la infraccin ha sido declarada y la sancin
determinada, intervienen otros rganos del Estado que se encargarn de ejecutar la sancin.
(Ejemplo: no pago de rentas por parte de arrendatario)
NORMAS SOCIALES

Son prescripciones de conducta de carcter general aprobadas por el grupo social

mediante usos y costumbres.

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Tienen por objeto hacer ms llevadera la convivencia en sociedad y evitar situaciones
bochornosas, ya que se refieren a la urbanidad, al decoro, a la cortesa, etc., estas las
encontramos en los cdigos de honor, las reglas de etiqueta, etc.
Ejemplo: Saludar cuando nos encontramos con alguien en la calle, ceder el asiento a una
anciana, taparse la boca al estornudar.
CARACTERSTICAS:
Son propias de la vida en sociedad
Son normas externas; lo que importa en su cumplimiento es el acto exterior, careciendo
de relevancia el mvil del sujeto.
Son socinomas; es decir puestas normalmente por la sociedad.
La sancin por el incumplimiento es la reprobacin social.
Son relativas y cambiantes. No tienen el mismo valor para todos los tiempos y lugares.
NORMAS MORALES:

Sistema de normas cuya finalidad es lograr la bondad del sujeto que acta.

Tienen por finalidad el orientar al hombre hacia el bien, hacia la pureza, invitndolo a
practicar el bien y a evitar el mal. Estas normas las encontramos en el trato moral.
CARACTERSTICAS:
Prescribe un deber, pero no faculta a nadie para exigir de otro el cumplimiento de su
deber.
Su campo de accin se inicia en la conciencia, que es donde, por lo dems, se inicia el
acto humano. Esto no significa que la norma moral no prescriba una conducta exterior; por
el contrario, ocupndose de la intencin del sujeto, exige que sta se manifieste en un acto
concreto. En definitiva alcanza a todo el acto humano.
Son de adhesin ntima.
No son creadas por la voluntad del sujeto.
No es susceptible de ser exigible su cumplimiento por la fuerza fsica. Es ms, de
obtenerse el cumplimiento de un deber moral mediante el uso de la fuerza, la moral sigue
incumplida, puesto que ella persigue en ltima instancia la bondad del sujeto, reclama su
ntima y libre voluntad.
NORMAS RELIGIOSAS:

Es aquella prescripcin de conducta humana cuya finalidad ltima es posibilitar la

santidad del hombre.

Se suponen elaboradas e impuestas por la divinidad y regulan la conducta del hombre

sealndole sus deberes para con Dios, para consigo mismo, y para con sus semejantes.

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Estas reglas las encontramos en los libros sagrados de la religin correspondiente. (La
Biblia, El Coran, El Talmud).
Ejemplo: No matar, no robar coinciden con normas jurdicas fundamentales, la diferencia
es la sancin.
Relacin hombre/divinidad.
CARACTERSTICAS:
Su finalidad es la santidad, persigue que el sujeto se aproxime a Dios.

Su origen es la razn de Dios, que las impone al hombre. Tienen por lo mismo, un
carcter heternomo en lo que a su origen y existencia se refiere, aunque exigen, al
igual que las normas morales, ser conocidas, reconocidas e internalizadas en
conciencia al momento de su aplicacin a una situacin particular.
Su mbito de vigencia es absoluto, rigen siempre y en todo lugar.
Son incoercibles.

NORMAS JURDICAS

Son normas propias del derecho positivo, cuya caracterstica es que se pueden exigir
su cumplimiento a travs de la fuerza legtima.

Tienen como objeto la regulacin de la conducta para con los dems, a fin de organizar la
vida social, previniendo los conflictos y dando las bases para su solucin. encontramos
tales normas en los cdigos, leyes, reglamentos, decretos, etc.
Ejemplo: art. 1796 C.Civil Es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no
separados judicialmente y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.
CARACTERSTICAS:
Son propias del Ordenamiento jurdico y por ende del Derecho positivo.
Son exteriores, lo que se regula es la accin exterior. No obstante que en ciertos casos
tambin se tome en cuenta la intencin con que actu un individuo.
En caso de su incumplimiento son exigibles por la fuerza legtima.
CRITERIOS PARA DIFERENCIAR LOS DISTINTOS TIPOS DE NORMAS
a) Exterioridad o interioridad
Exterioridad: Regula nicamente las acciones efectivamente emitidas o exteriorizadas del
sujeto obligado.
No alcanzan, por tanto, al fuero interno del sujeto, y desentendindose de las motivaciones
que ste pueda tener para actuar en uno u otro sentido.
Basta con que el sujeto obligado acte conforme deber establecido por ella.

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Interioridad: Regula no slo las acciones efectivamente emitidas o exteriorizadas del
sujeto obligado.
Se exige que el sujeto acte por el deber de que se trate.
b) Autonoma o Heteronoma
Autonoma: Sujecin al querer propio, no al querer de otro.
Una norma de conducta es autnoma cuando, desde el punto de vista de su
procedencia u origen, advertimos que ella es producida por el mismo sujeto
obligado que le debe obediencia y acatamiento.
Sujeto obligado es su propia autoridad normativa, o de otro modo, que el sujeto
legislado llamado a obedecer la norma se confunde con el legislador autorizado para
establecer la norma.
Tambin decimos que una norma es autnoma cuando, sin venir producida por el sujeto,
sino que es adoptada por ste, su obligatoriedad depende finalmente de que la adopcin de
la norma se lleve a cabo en virtud de un acto libre y consciente del propio sujeto.
Autonoma

Origen de la norma
Imperio de la norma

Sujeto Obligado

Heteronimia (Origen o Imperio de las normas):

Cada vez que, desde el punto de vista de su origen o procedencia ella venga producida por
un sujeto distinto de aquel o aquellos que le deben acatamiento, esto es por una autoridad
normativa que se sita fuera y por encima de los destinatarios de la norma.
Autoridad Normativa
*Produce la norma
Normas Heternomas
Sujeto imperado
*Sujetos Distintos
Acatar la norma sin que le haya correspondido intervenir en la produccin de la norma, y
sin importar; en principio si sta o no de acuerdo con lo prescrito por sta.Pero la heteronoma designa algo ms que el origen de la norma en una autoridad que se
sita fuera y por encima de los correspondientes sujetos normativos. Significa adems que
stos aun cuando no le hubiere correspondido ninguna intervencin en la produccin de la
norma, estn en principio obligados a obedecerla sin importar el juicio de aprobacin o
rechazo que la norma puede merecerles.
c) Unilateralidad o Bilateralidad
- Unilateralidad: Impone a un sujeto una determinada obligacin o deber sin conceder a un
sujeto distinto del obligado la facultad de exigir el cumplimiento del deber de que se trate.

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-Bilateralidad: Junto con imponer al sujeto una determinada obligacin o deber, concede a
otro sujeto distinto del obligado la facultad de exigir el cumplimiento del deber de que se
trate.
Estamos en presencia de las normas bilaterales cuando impone deberes a unos o ms de los
obligados y conceden simultneamente a otro u otros sujetos la facultad de exigir el
cumplimiento del deber.
d) Coercibilidad Incoercibilidad
Coercibilidad: es una expresin que designa la legtima posibilidad de auxiliarse de la
fuerza socialmente organizada para obtener el cumplimiento de una norma o la aplicacin
de la sancin que deba seguir cuando la norma hubiere sido ya infringida.
Una norma o conjunto de normas son coercibles cuando a su respecto existe la posibilidad
antes indicada.
Una norma es incoercible cuando para conseguir su cumplimiento u obtener la aplicacin
de la sancin que ella contemple para el caso de incumplimiento no es posible,
legtimamente recurrir a la fuerza organizada de la sociedad.
EN SNTESIS:
-AUTONOMA: Facultad de gobernarse por sus propias leyes.
-HETERONOMIA: Estar sometido a la autoridad o mandato de otro.
-INTERIORIDAD: Motivos internos, la conducta, propsitos, etc.
-EXTERIORIDAD: Le interesan primordialmente las manifestaciones externas,
las acciones, los resultados, etc.
-UNILATERALIDAD: Impone deberes a una sola persona.
-BILATERALIDAD: Impone deberes y obligaciones a ambas personas.
-INCOERCIBILIDAD: No se cumple por medio de la fuerza.
-COERCIBILIDAD: Se obliga a viva fuerza (mecanismos establecidos por la ley para
obtener su cumplimiento forzado).
NORMAS JURIDICAS:
HETERONOMIA: Significa estar sometido a la autoridad o mandato de otro.
EXTERIORIDAD: Le interesan primordialmente las manifestaciones externas de
la conducta humana, el aspecto objetivo del comportamiento y en segundo lugar los
mviles, propsitos, intenciones, etc. (interioridad).
BILATERALIDAD: Sus normas tienen dos lados, dos aspectos, en la norma
jurdica encontramos un derecho pero tambin una obligacin.

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COERCIBILIDAD: Es la nota mas caracterstica del derecho y consiste en la
posibilidad de imponer el cumplimiento de sus mandatos a viva fuerza.
-COERCIBILIDAD: Se obliga a viva fuerza (mecanismos establecidos por la ley para
obtener su cumplimiento forzado).
-INCOERCIBILIDAD: No se cumple por medio de la fuerza.
NORMAS MORALES:
AUTONOMA: Existe autonoma en aquello que se gobierna por s mismo.
INTERIORIDAD: Es aquella que le importa preferentemente los motivos internos
de la conducta, intenciones, propsitos, quedando en segundo termino las acciones,
resultados, lo exterior.
UNILATERALIDAD: Consiste en que sus normas slo imponen deberes a los
sujetos, pero no facultan a nadie para exigir de los obligados el cumplimiento de
aquellas.
INCOERCIBILIDAD: No puede hacerse cumplir por medio de la fuerza, deben
ser obedecidos de manera espontnea.
NORMAS RELIGIOSAS:
HETERONOMIA: Por ser impuestas por la divinidad.
INTERIORIDAD: Porque para ellas importa principalmente la intencin y en
segundo termino el resultado.
UNILATERALIDAD: Solo prescriben deberes, pero no facultan a nadie para
exigir su cumplimiento.
INCOERCIBILIDAD: Son las que no son susceptibles de ser impuestas por medio
de la fuerza, debiendo ser cumplidas de manera espontnea.
NORMAS DEL TRATO SOCIAL:
HETERONOMIA: Son las impuestas por la sociedad en que se vive.
EXTERIORIDAD: Puesto que lo que ellas demandan es una conducta exterior,
aparente, aunque se obre por conveniencia, por hipocresa, etc.
UNILATERALIDAD: Desde el momento en que imponen deberes u obligaciones,
pero a nadie facultan para exigir su cumplimiento.
INCOERCIBILIDAD: Porque sus disposiciones no pueden hacerse cumplir por
medio de la imposicin forzada.
RELACION ENTRE LAS NORMAS JURIDICAS Y LAS NORMAS DE TRATO
SOCIAL

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Principales semejanzas:
1.- El carcter social de ambos tipos de normas: Las normas sociales consideran al
individuo en cuanto forma parte de una comunidad, dentro de un determinado circulo
social, no se concibe al tipo solitario y sin relacin a otros hombres.
Las normas jurdicas son reglas de coexistencia y de convivencia.
El Derecho no considera al hombre en su vida privada o individual, slo lo considera en
relacin con los dems, de modo que la conducta de un sujeto aislado escapa a toda
regulacin jurdica.
2.- El carcter exterior: Las normas sociales consideran la conducta del hombre solo una
vez que est se ha manifestado a travs de actos externos.
Sin perjuicio, de que en ocasiones al Derecho le interesa la intencionalidad de los actos del
hombre.
3.- La heteronoma: Consiste en aquel poder ajeno al cual est sometido un sujeto que le
impide el libre desarrollo de su naturaleza, de est manera tanto las normas sociales como
las jurdicas comparten la caracterstica de la heteronoma.
4.- Relacin Dinmica: Parte de lo que hoy es norma jurdica antes fue materia de normas
de trato social.
Principales diferencias:
A) Teoras que niegan la posibilidad de distinguir entre una y otras:
Jorge Del Vechio
Las normas son unilaterales o bilaterales.
Si las normas son unilaterales, son normas morales.
Si las normas son bilaterales, son normas jurdicas.
De manera que para este autor las normas o son morales o son jurdicas. Segn esta teora,
los convencionalismos sociales no constituyen una categora propia o independiente de
normas.
Cualquiera norma que en su primer momento pueda ser catalogada como convencionalismo
social, un examen ms atento de ella nos demostrar que es jurdica o es moral.
Gustavo Radbruch

Todo producto u objeto de la cultura tiende a la realizacin de un determinado valor.

Hay diversos ejemplos que nos muestran como los objetos de la cultura apuntan a la
realizacin de valores, como la tica que aspira a la realizacin del valor de lo bueno, del
arte que aspira a la realizacin del valor de la belleza, del Derecho que aspira a la
realizacin del valor de la Justicia.

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Que valores tiende a realizar los convencionalismos sociales?
Como no aspiran a la realizacin de ningn valor, no tienen una autntica existencia, no son
entidades reales, sino que son meras apariencias.
Como no son algo real no se pueden comparar con el Derecho. Lo que sucede es que esas
normas que se denominan convencionalismos sociales pueden ser preceptos jurdicos o
morales embrionarios o bien, en extincin.
B) Teoras que aceptan la posibilidad de distinguir entre una y otras:
Rodolfo Von Iering

La diferencia radica en la fuerza obligatoria de una y otra.

A esta diferencia externa adems le agrega el hecho que hay materias que de acuerdo a su
fin pertenecen al Derecho y hay otras materias que por otras razones pertenecen a los
convencionalismos sociales.
Rodolfo Stammler

Normas de trato social constituyen una categora propia e independiente de normas.

Se diferencian las normas jurdicas de las sociales por el grado de pretensin de validez que
tienen unas y otras o si se quiere en el distinto tipo de fuerza obligatoria que poseen.
Las normas jurdicas aspiran a tener una validez absoluta, obligan incondicionalmente, son
autrquicas.
No consideran para nada la voluntad de los destinatarios.
Las normas sociales son meras invitaciones que se dirigen a la persona para que asuman
determinados comportamientos, para que acten de una determinada manera.
Eduardo Garca Maynez

Compara los convencionalismos sociales no slo con el Derecho sino tambin con
la Moral.

Los convencionalismos sociales coinciden con las normas jurdicas, en que ambos son
exteriores, pero difieren en cuanto los primeros son unilaterales y las normas jurdicas son
bilaterales.
En lo relativo a la Moral destaca que ella es unilateral e interior, lo que hace que en parte
coincida y en parte difiera de los convencionalismos.
Una diferencia entre el Derecho y las normas de trato social, lo encuentra en el distinto tipo
de sancin que conlleva.
RELACION ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL

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Derecho
Bilateralidad
Heteronoma
Coercibilidad
Exterioridad

Moral
Unilateralidad
Autonoma
Incoercibilidad
Interioridad

1.- Bilateralidad del Derecho / Unilateralidad de la Moral.

Que las normas jurdicas sean bilaterales significa que frente al sujeto obligado por ellas,
hay otro facultado para exigir su cumplimiento.
Por eso se dice que las normas jurdicas son imperativas atributivas por que por que por
un lado establecen una obligacin para el sujeto pasivo u obligado y por el otro, confieren
un derecho o facultad al sujeto activo o facultado.
Unilateralidad de la moral, Significa que frente al sujeto obligado por la norma moral, no
hay otro facultado para exigir su cumplimiento. Por ello se dice que las normas morales son
solo imperativas, slo establecen obligaciones, no otorgando correlativamente facultades.
2.- Heteronoma del Derecho / Autonoma de la Moral
Que las normas jurdicas sean heternomas ello significa que son dictadas por una voluntad
extraa o distinta a la de los sujetos imperados (regidos) por la misma.
Que las normas morales sean autnomas significa que nacen de la voluntad de los sujetos
imperados por las mismas. Slo obligan cuando el sujeto las reconoce voluntariamente
como vlidas en su conciencia.
3.- Coercibilidad del Derecho / Incoercibilidad de la Moral

Ambas normas pueden ser violadas y ambas poseen sancin, pero sta es de distinta
naturaleza en uno u en otro caso.

Sancin de las normas morales no implica coercibilidad, no conlleva la aplicacin de la

fuerza de los rganos del Estado, como ocurre con las normas jurdicas.
Las normas jurdicas son coercibles, por que frente al caso de infraccin existe la
posibilidad de constreir su cumplimiento por medio de la fuerza, respaldada por la
autoridad del Estado.
Las normas morales son incoercibles, esto es, no pueden imponerse su cumplimiento
mediante la fuerza estatal. El cumplimiento de la norma moral es de carcter voluntario y
espontneo.
La sancin en este caso es el remordimiento social.
4.- Exterioridad del Derecho / Interioridad de la Moral

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El Derecho es exterior por que se preocupa de la accin humana desde el momento en que
se exterioriza.
Para determinar si una accin es conforme o contraria a Derecho, en primer lugar hay que
fijarse o centrarse en el aspecto o dimensin externa de la misma.
Las normas morales son interiores, en cuanto, principalmente, consideran la dimensin
interna de la conducta para calificar a un acto de moral o inmoral.
Adems, por que para efectuar esta calificacin parte del aspecto interno de la conducta
para llegar al externo.
El Derecho no es exclusivamente exterior, ni la moral es exclusivamente interna, sino que
sta es principalmente interior y aquel primordialmente externo.
Las normas jurdicas son imperativo- atributivas en cambio las normas morales son
slo imperativas.
ESTRUCTURA DE LA NORMA JURIDICA.

La estructura de la norma jurdica es la manera en que sta se presenta y organiza

Se puede enfocar de distintos puntos de vista:

1. Estructura Gramatical.
2. Estructura Lgica.
3. Estructura Material.
1. ESTRUCTURA GRAMATICAL: EL LENGUAJE.

Concepto: El lenguaje es aquel conjunto de signos y smbolos convencionales que

permiten la comunicacin entre personas

Elementos:

Materialidad de los signos, esto es, el fonema, objeto o gesto que sirve de soporte
fsico al signo.
Los sujetos que lo usan.
El significado, es decir, e correlato real al que el signo se refiere.
La convencionalidad del significado.

Clases de lenguaje:
Natural
Artificial

Tcnico
Formal

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Natural: Corresponde al lenguaje cotidiano o usual, a los Idiomas. Su principal defecto es
su alto nivel de vaguedad.
Artificial: Es aquel creado en una determinada rea de la cultura con una significacin
precisa. Se subclasifica en:
L. Tcnico: combina palabras del lenguaje natural con signos especialmente
definidos, fijados y precisados en una ciencia, arte o tcnica.
Ej: Lenguaje de la medicina, de la fsica, etc.
L. Formal: Las palabras del L. Natural han sido enteramente sustituidas por smbolos
formales.
Ej: Lenguaje de las matemticas.
Funciones del lenguaje
a) F. Informtiva: es aquella que proporciona un conocimiento sobre el estado de cosas
existentes en el mundo. Desarrollada preferentemente por las ciencias.
Ej. Un terremoto, tambin llamado sismo o temblor de tierra es una sacudida del terreno
que se produce debido al choque de las placas tectnicas y a la liberacin de energa en el
curso de una reorganizacin brusca de materiales de la corteza terrestre
b) F. Expresiva: es aquella mediante la cual el emisor transmite sus propios sentimientos o
emociones o busca provocarlos en el oyente. Desarrollada preferentemente en el arte.
c) F. Prescriptiva: es aquella que pretende ordenar o regular la conducta de las personas,
sealando lo que se debe o no hacer. Se efecta a travs de las rdenes, los mandatos, los
consejos, las sugerencias, las invitaciones, etc.
d) F. Operativa: es aquella que produce automticamente un cambio en la realidad. Hay
palabras que no se refieren a acciones sino que ellas en s mismas constituyen y ejecutan
una accin.
Ej: Frase del Oficial del Registro Civil: Los declaro marido y mujer.
El lenguaje y el derecho:

El derecho es una realidad prctica, puesto que pretende orientar la conducta de

las personas a las que se dirige.

Para que pueda realizar su fin, debe darse una comunidad de lenguaje entre el
normador y el normado; de otro modo, las normas jurdicas serian ininteligibles y
el derecho vera frustrados sus propsitos.

El lenguaje que utiliza el derecho para expresarse ser, pues, preferentemente el lenguaje
natural, para que as pueda ser entendido por todos.

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Sin perjuicio de lo anterior, incorporara frecuentemente, con fines de certeza, palabras
expresamente definidas por el legislador, lo que constituye un lenguaje tcnico.

Ej: Artculo 11 (Ley de Transplante):

Para los efectos previstos en esta ley, la muerte se acreditar mediante
certificacin unnime e inequvoca, otorgada por un equipo de mdicos, uno de cuyos
integrantes, al menos, deber desempearse en el campo de la neurologa o neurociruga.
Los mdicos que otorguen la certificacin no podrn formar parte del equipo que vaya a
efectuar
el
trasplante
La certificacin se otorgar cuando se haya comprobado la abolicin total e
irreversible de todas las funciones enceflicas, lo que se acreditar con la certeza
diagnstica de la causa del mal, segn parmetros clnicos corroborados por las pruebas o
exmenes calificados.
La funcin que realiza de manera prevaleciente el lenguaje jurdico es, como resulta obvio,
la funcin prescriptiva, sin perjuicio de que ocasionalmente desarrolle tambin funciones
operativas y informativas.
LOS JUICIOS

Concepto: Es una relacin entre conceptos en que uno de ellos (predicado) afirma o
niega algo del otro (sujeto).

Al analizar esta parte de la materia no nos estamos refiriendo a los juicios que se realizan
ante tribunales de justicia, sino ms bien a juicio como opinin, parecer o dictamen
Estructura del juicio:
Sujeto: es la persona, cosa, situacin o conducta a la que se le atribuye algo.
Predicado: es la cualidad o atributo que se le imputa al sujeto.
Cpula: corresponde al verbo ser, que se une al sujeto con el predicado.
Estos elementos estarn siempre presentes en la estructura del juicio, aunque no
necesariamente de manera explcita.
Ej. Artculo 102 del Cdigo Civil

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El matrimonio es un contrato solemne por el cul un hombre y una mujer se unen

actual e indisolublemente por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de
auxiliarse mutuamente
(Identificar sujeto, predicado y cpula)
Clases de juicios:
De acuerdo a la cantidad de sujetos:
1. Universales: son aquellos en que el predicado se atribuye a la totalidad del sujeto.
Ej. Artculo 19 (Constitucin Poltica).- La Constitucin asegura a todas las personas:
1.- El derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona.
2. Particulares: son aquellos en que el predicado solo se refiere a parte del sujeto, es decir
va dirigido a un grupo determinado.
Ej. Articulo 13 (Cdigo del Trabajo) Los menores de dieciocho aos y mayores de
quince podrn celebrar contratos de trabajo slo para realizar trabajos ligeros que no
perjudiquen su salud y desarrollo, siempre que cuenten con autorizacin expresa del padre
o madre; a falta de ellos, del abuelo o abuela paterno o materno
3. Singulares: son aquellos en que el predicado solo se refiere a un individuo.
Ej. Artculo 76 (Constitucin Poltica).- La facultad de conocer de las causas civiles y
criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los
tribunales establecidos por la ley.
De acuerdo a la calidad del sujeto:
1. Afirmativos: Son aquellos que establecen una relacin de compatibilidad entre el sujeto
y el predicado.
Ej. Artculo 1 N6 (Ley de proteccin al consumidor).- Contrato de adhesin: aquel
cuyas clusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el
consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido
2. Negativos: Son aquellos que establecen una relacin de exclusin entre el sujeto y el
predicado.
Ej. Artculo 4 (Ley del Tabaco) En ningn caso podrn venderse cigarrillos
unitariamente o en paquetes que contengan una cantidad inferior a diez
Segn la categora de la relacin:

Juicios categricos: cuando el predicado se le atribuye incondicionalmente al

sujeto.
Juicios Hipotticos: aquellos en que el predicado se atribuye al sujeto bajo un
supuesto o condicin.

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Juicios Disyuntivos: Son aquellos en que al sujeto se le atribuyen dos predicados o

ms, pero uno en alternativa del otro.

2. ESTRUCTURA LGICA DE LA NORMA JURDICA.a- DOCTRINA TRADICIONAL: De acuerdo a esta doctrina la norma es un mandato
incondicional, un imperativo categrico y, por lo mismo, su estructura lgica es la de un
juicio prescriptivo categrico de la formula S debe ser P.
Ej.: Artculo 6 (Ley del Tabaco).- Todo envase de los productos hechos con tabaco,
sean nacionales o importados destinados a su distribucin dentro del territorio nacional, y
toda accin publicitaria de los mismos, cualquiera sea la forma o el medio en que se realice,
debern contener una clara y precisa advertencia de los daos
b- DOCTRINA MODERNA: Esta doctrina concibe la estructura lgica de la norma
jurdica como juicio hipottico.
HANS KELSEN (jurista austriaco):
Para este autor las normas jurdicas son las prescripciones que emanan de la autoridad, con
facultades para dictarlas, destinadas a regular la convivencia humana y estn sancionadas
por la fuerza.
Con respecto a su estructura, sera la de un juicio hipottico, Ej. El que mate a otro
deber ser sancionado con presidio mayor en su grado mximo
Hans Kelsen distingue especficamente entre:
Norma secundaria: Las que en su antecedente describen una conducta lcita (Ej. Art. 1793
C.C.)
Norma primaria: Las que en su antecedente describen una conducta ilcita Ej. Art. 107
Cdigo Penal El chileno que militare contra su patria bajo banderas enemigas, ser
castigado con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo.
Y la autntica norma jurdica sera slo la primaria, ya que contiene el elemento de la
sancin. Toda vez que para este jurista no hay derecho sin sancin.
3. ESTRUCTURA MATERIAL DE LA NORMA JURIDICA
1.- RELACION JURIDICA.
2.- CONSECUENCIA JURIDICA.
1.- RELACION JURIDICA:

CONCEPTO: Consiste en el vnculo entre dos sujetos de derecho, nacido de un

determinado hecho condicionante previsto en el derecho, en cuya virtud uno de

18
ellos debe cumplir una determinada prestacin para con el otro, quien tiene la
facultad correlativa de exigirlo.
ELEMENTOS:
a.- Hecho condicionante: Hecho jurdico que da origen a la relacin jurdica.
b.- Sujetos de derecho: Destinatario de la norma jurdica.
c.- Vnculo jurdico: En virtud de la norma jurdica la relacin interpersonal se convierte
en jurdica. (no poltica, social etc.)
d.- Derecho subjetivo: Facultad de exigir el cumplimiento del deber previsto en la norma
jurdica.
e.- Deber jurdico: Restriccin de la libertad que sufre el sujeto pasivo en la relacin
jurdica como consecuencia de la facultad concedida por la norma jurdica a otro sujeto
para exigir el cumplimiento de una prestacin determinada.
f.- Objeto de la relacin jurdica: Es la prestacin, es decir la conducta debida a otro.

a.- Hecho condicionante: Es el hecho jurdico que da origen a la relacin jurdica.

Consiste en la realizacin concreta del supuesto normativo.

HECHOS JURIDICOS DE LA NATURALEZA: muerte, nacimiento, transcurso del

tiempo, aluvin
HECHOS JURIDICOS DEL HOMBRE:
Involuntarios: Actos ejecutados por dementes o infantes.
Voluntarios:

Sin intencin de producir los efectos

Jurdicos queridos por su autor.
Lcitos : (Cuasicontrato).
Ilcitos: Delitos (Dolo), Cuasidelitos (Culpa).
Con intencin de producir los efectos Acto
jurdicos queridos por su autor.
Jurdico
Actos jurdicos: testamento, compraventa etc.
b.- Sujetos de derecho: Es el titular de derechos y obligaciones jurdicas, es decir,
es el destinatario de las normas jurdicas y, en definicin de Kelsen, centro de
imputacin normativa.

En nuestro ordenamiento jurdico chileno los sujetos de derecho pueden ser de dos clases:
personas naturales o individuales (art. 55 - 74 C. Civil) y personas jurdicas o colectivas
(art. 545 C.Civil).
Atributos de la personalidad: Son ciertas cualidades o caractersticas inherentes a la
persona en cuanto a sujeto de derecho y que la habilitan para actuar en la vida
jurdica.
Son:

19
1.- Capacidad de goce: aptitud legal para adquirir derechos y contraer obligaciones. El
otro tipo de capacidad es la de ejercicio, en donde la aptitud se refiere al ejercicio de esos
derechos y obligaciones por s mismo. Slo la capacidad de goce es atributo de la
personalidad y por ello, nadie puede ser privado de sta.
2.- Nombre: es el conjunto de palabras que sirve para individualizar jurdicamente a una
persona. La importancia del nombre est dado primeramente para poder individualizar a las
partes en los actos jurdicos civiles; adems, para individualizarlos en los actos jurdicos
procesales, en cuanto a los alcances que tendrn las sentencias.
3.- Nacionalidad: es el vnculo jurdico que une a la persona y el Estado, estableciendo
derechos y obligaciones recprocas.
Por ejemplo, el Estado puede exigir del nacional la sujecin a las leyes vigentes o el
cumplimiento de ciertas cargas, como pagar impuestos; el nacional, a su vez, puede exigir
el cumplimiento de ciertos derechos subjetivos pblicos (derechos constitucionales).
4.- Domicilio: legalmente, est definido en el art 59 del Cdigo Civil, como la residencia
acompaada del nimo de permanecer en ella. Consta entonces de dos elementos:
residencia y nimo. Residencia es la permanencia habitual de una persona en un
determinado lugar. nimo, es el elemento ms importante, ya que permite conservar el
domicilio, an cuando se perdi la residencia.
5.- Patrimonio: es el conjunto de bienes, derechos, obligaciones y cargas estimables
pecuniariamente que conforman una universalidad de derecho. Es una nocin abstracta, y
por ello, el deudor no responder slo con el contenido actual de su patrimonio al contraer
la deuda, sino que con el eventual contenido futuro de ste, que puede ser mayor o menor.
De ah la importancia de determinar qu actos jurdicos producen efectos en l; ejemplo:
actos jurdicos patrimoniales y extramatrimoniales.
6.- Estado Civil: definido legalmente en el art 304 del Cdigo Civil como la calidad de un
individuo en cuanto le habilita para adquirir derechos y contraer ciertas obligaciones
civiles. Para precisar, la doctrina lo ha definido como la situacin permanente que ocupa
un individuo en la sociedad derivada de sus relaciones de familia y de la cual surgen
derechos y obligaciones.
Los sujetos de derecho en la relacin jurdica:
En la relacin jurdica, las personas naturales o jurdicas pueden ocupar dos roles diversos:
Sujeto activo o Sujeto pasivo.
Sujeto activo: es la persona titular del derecho subjetivo, esto es, de la facultad
jurdica de exigir de otro una determinada prestacin.
Sujeto pasivo: es el titular del deber jurdico, esto es, de la obligacin de realizar la
prestacin que le exige el sujeto activo.
Sujeto activo y sujeto pasivo, derecho subjetivo y deber jurdico son trminos correlativos
que se suponen unos a otros. Por lo tanto, no hay sujeto activo sin pasivo, no hay derecho
subjetivo sin deber jurdico, y viceversa.
2.- CONSECUENCIA JURIDICA.

20

CONCEPTO: Elemento en virtud del cul se pretende disuadir, al destinatario de

la norma, de su incumplimiento, haciendo ms gravosa la situacin del que la
incumple que la de aqul que la acata

Elementos:
a.- Hecho ilcito: o hecho antijurdico, es la conducta contraria a la prestacin (ej:
prestacin es respetar la propiedad ajena, el hecho antijurdico es robar)
b.- El deber ser: es el vnculo lgico y axiolgico entre el hecho antijurdico y la sancin
coactiva. El hecho ilcito legitima, permite la aplicacin de la sancin, que podr aplicarse
o no en la prctica (ej: por un robo, se llega a suspensin condicional del procedimiento)
c.- Sancin: consecuencia jurdica desfavorable del hecho ilcito, consistente en la
privacin o limitacin de bienes jurdicos fundamentales del infractor
Ej: privacin de libertad; privacin de propiedad a travs del embargo.
Clasificacin de sancin
Se puede clasificar desde 3 puntos de vista
A) De acuerdo a la rama de derecho:
Derecho Internacional: sus sanciones se traducen en represalias o guerras, sin embargo no
existe un rgano punitivo internacional.
Ej. La negativa de Argentina a otorgar la extradicin de Galvarino Apablaza Guerra.
Derecho Administrativo: la sancin en este caso tiene por objeto que los funcionarios
cumplan bien su deber.
Ej. Amonestaciones, peticin de renuncia.
Casos: - Fallo en contra del Registro Civil
- Acusacin Constitucional
Derecho penal: se busca garantizar que las conductas que atentan contra la convivencia no
se realicen, que haya retribucin por el delito y rehabilitacin del delincuente.
Ej. Ley 20.084, De la responsabilidad penal adolescente.
Derecho civil: protegen intereses familiares y patrimoniales, refirindose generalmente al
patrimonio y no a la persona del infractor.
B) Desde el punto de vista del deber jurdico:
Sanciones de coincidencia con la prestacin: que se refieren a obtener coactivamente la
prestacin incumplida.
Ej. Ejecucin forzada de la obligacin de dinero.
Sanciones de no coincidencia con la prestacin: que pueden ser:

21

Indemnizacin de perjuicios: cuando no se puede obtener ejecucin forzada de una

obligacin de hacer, se sustituye la prestacin originaria por una suma de dinero;
Ineficacia del acto: cuando se realice un acto contrario a la norma, generalmente
prohibitiva, se priva de efectos a ese acto jurdico,
Ej: nulidad, inexistencia e inoponibilidad;
Penas o castigos: sanciones penales, en donde el legislador no se satisface con el
cumplimiento equivalente, y priva al infractor de algunos bienes jurdicos.
Sanciones combinadas generalmente las normas jurdicas asocian a un mismo hecho
sanciones de diversa clase.
Ej: incumplimiento de un contrato, el acreedor podr pedir ejecucin forzada, o resolucin
del contrato y ambos, con indemnizacin de perjuicios.
C) Desde el punto de vista de su finalidad:
La sancin-castigo, desde el punto de vista del infractor, que es la consecuencia jurdica
del incumplimiento de la prestacin;
La sancin-premial, desde la perspectiva del que cumple, en cuanto realiza un acto
meritorio. Esta ltima, no es considerada una sancin en sentido estricto.
Caracteres de la sancin jurdica:
1) Est preestablecida en una norma: no es necesario que la misma norma que define el
ilcito contenga la sancin, pero s debe estar en algn lugar del ordenamiento jurdico.
2) Es coactiva: la prestacin normalmente ser cumplida en forma voluntaria, pero de no
ser as, se aplica la sancin a travs de procedimientos de fuerza previstos por el derecho.
3) Est institucionalizada: consiste en la existencia de rganos especficos dentro del
Estado encargados de aplicar la sancin, de acuerdo a procedimientos predeterminados por
el derecho.
4) Requiere intervencin del Estado: los rganos estatales primero deben declarar la
existencia del hecho ilcito y la sancin aplicable, lo cual corresponde a tribunales de
justicia; luego, otros rganos se encargan de ejecutar la sancin, como polica, gendarmera,
entre otros.
ORDENAMIENTO JURIDICO
Las normas jurdicas no existen aisladamente, sino que lo hacen dentro de un conjunto que
denominaremos Ordenamiento jurdico, entendindose en la actualidad como un conjunto
de normas jurdicas que regulan la convivencia en una determinada sociedad.
Anteriormente se discuta si el nfasis en el estudio del derecho deba ponerse en el todo, es
decir, en el Ordenamiento, o en la parte, es decir, la Norma

Ordenamiento
jurdico

Relacin

Norma

22

El Ordenamiento jurdico no se encuentra conformado por una serie de normas inconexas,

aisladas o dispersas, sino que es un conjunto Unitario y Coherente de normas.

CONCEPTO: Conjunto unitario, coherente y jerarquizado de normas jurdicas que

rigen la convivencia social en una determinada comunidad.

Caractersticas del Ordenamiento Jurdico.

1.
2.
3.
4.
5.
6.

Normatividad y Coactividad.
La Unidad.
La Coherencia.
La institucionalidad.
La integridad.
La jerarqua.

1. Normatividad y Coactividad.
El Ordenamiento jurdico se encuentra compuesto de normas jurdicas:
Caracterstica: Ser Coactivas
Es una fuerza en potencia, la posibilidad de ejercerla para imponer la observancia de la
norma. Es la posibilidad jurdica de aplicar la fuerza en caso de incumplimiento.
Sistematizacin de las normas: a travs de esto se constituye el ordenamiento.
Las normas que lo conforman son muchas y muy variadas, de distintas fuentes y
regulan diversas materias.
Esta sistematizacin se realiza atendiendo diversos criterios:
Tiempo.
Materia.
Jerarqua.

Ejemplos de criterios de sistematizacin

2. Unidad del ordenamiento.

En cada Estado existe solo un Ordenamiento Jurdico, es decir, las normas conforman una
sola unidad.
Unidad Las normas encuentran su fundamento de validez y su origen en la norma
jurdica positiva superior: La Constitucin Poltica de la Repblica.
Artculo 6 de la Constitucin: Supremaca constitucional.
Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las
normas dictadas conforme a ella y garantizar el orden institucional de la

23
Repblica.
3. La Coherencia.
Ausencia de Contradicciones que debe presentar el Ordenamiento Jurdico, es decir, de las
normas que lo conforman.
Sin embargo, tales contradicciones pueden presentarse aunque de manera excepcional y no
prevista por el legislador.

Principios de:
Jerarqua.
Temporalidad.
Especialidad.

Principios destinados
a solucionar
contradicciones.

4. La Institucionalidad: Los rganos primarios.

Sistema institucionalizado Las normas establecen autoridades u rganos para
operar.
Hay ciertos rganos encargados de crear normas jurdicas y otros de aplicarlas. Entre
estos habrn unos de mayor relevancia, pues se encargan de dictar y aplican normas ms
importantes, denominndose RGANOS PRIMARIOS.
Poder legislativo.
Poder Judicial.

A travs de estos poderes el legislador crea las

normas jurdicas y es capaz de aplicarlas.

5. La Integridad.
La integridad conforma un todo hermtico no debiendo existir lagunas o vacos, sino que
todo tipo de caso que se suscite en la vida social debiera encontrarse de alguna manera
regulado en l.
Otra postura considera que no es posible que haya plenitud, ya que siempre se presentarn
situaciones en la vida social que no se encuentran reguladas. Es imposible para el legislador
regular todos y cada uno de los casos que surgirn por lo que siempre existirn lagunas o
vacos.
Las Lagunas o vacos se presentan en aquellos casos en que un caso sometido a la decisin
del Tribunal u rgano jurisdiccional no encuentra una solucin positiva en el sistema.
Principios Generales.
Equidad.

Elementos destinados a llenar lagunas de

un ordenamiento jurdico.

24
Analoga Integradora.

6. La Jerarqua.
El Ordenamiento Jurdico posee una estructura Jerrquica.

Normas de rango Superior.

Normas de rango inferior.

Las normas de rango inferior deben

sujetarse a las normas de rango
superior; en caso de contradiccin
siempre prevalecer la de rango
superior.

Hans Kelsen Gran parte de su teora sobre el Derecho se explica a travs de la

perspectiva de que el ordenamiento jurdico es una estructura jerrquica (Pirmide de
Kelsen).

Existencia de una Norma Jurdica Suprema, como ya mencionamos, la

Constitucin Poltica de la Repblica.

Nor
mas
Jur
dicas

CONSTITUCION POLITICA

La fundamentacin de todas las normas a esta hace que el ordenamiento

jurdico sea uno solo (Unidad del ordenamiento)
Relaciones entre distintos ordenamientos jurdicos

25

Junto al ordenamiento jurdico de un Estado coexisten otros ordenamientos jurdicos

nacionales y uno internacional.
Problema: Relacin entre ellos.
Se han formulado 2 grandes posiciones:
1.-Teoras Dualistas.
2.-Teoras Monistas.
1.- T. Dualistas:
Los distintos ordenamientos jurdicos son absolutamente independientes entre s, por lo
tanto no puede haber unidad entre ellos, motivo por el cual carece de sentido intentar salvar
las contradicciones o diferencias mutuas, dada la autonoma de cada cual, que se traduce en
mbitos de vigencia diferente.
2.- T. Monistas:
Postulan la unidad de los ordenamientos jurdicos; luego ser necesario establecer con
precisin las relaciones posibles que ligan a los diversos ordenamientos y criterios de
unificacin. Al respecto, se pueden sostener 2 posiciones:
a) Primaca del o.j. nacional: Los restantes o.j. y el o.j. internacional slo existen y tienen
validez en cuanto son reconocidos por el o.j. nacional y desde ese momento pasan a formar
parte de l. De manera que no existe posibilidad de contradicciones entre ambos.
b) Primaca del o.j. internacional: en este caso el o.j. nacional se encuentra subordinado al
o.j. internacional, cuya existencia y validez es independiente del reconocimiento de aqul.
LAS FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURIDICO
Nociones, distinciones y relaciones.
Cualquier hecho creador de normas jurdicas, esta nocin es equivocada, y se pueden
distinguir al menos, las siguientes:
F. del conocimiento jurdico: todo antecedente que permita conocer un derecho.
(documentos, actas, cdigos, textos, recopilaciones).
F. como fuerza creadora del derecho: entendido ste como un hecho social. Puede ser
relevante en un momento histrico dado la religin, la moral, la poltica etc.
F. como autoridad creadora de derecho: se usa en este sentido para determinar en
concreto la autoridad que lo origin (Presidente de la Repblica, Tribunal de justicia).
F. como fundamento de la obligatoriedad de la norma: en este caso se buscan los ttulos
de obligatoriedad del derecho mismo. Son estudios de la filosofa jurdica.

26

F. como forma de manifestarse las normas jurdicas: se estudian los medios tcnicojurdicos a travs de los cuales se van creando nuevas normas de derecho. (leyes, decretos
etc.)
Nosotros estudiaremos las fuentes formales (causa formal) y las fuentes materiales (causa
material).
A) Fuentes formales: las formas a travs de las cuales se crea o manifiesta el derecho.
B) Fuentes materiales: los factores que mediata o inmediatamente influyen en la
creacin y contenido de las normas jurdicas.
F. materiales: Factores que mediata o inmediatamente influyen en el contenido y creacin
de las normas jurdicas.
Por ejemplo: supongamos que existe inflacin. Entonces por razones econmicas se hace
necesario dictar una ley que reajuste los sueldos (realidad social y econmica la que motiva
la dictacin de la ley e influye en su contenido)
F. formales: Formas a travs de las cuales se manifiesta el Derecho. Cada ordenamiento
jurdico establece su propio sistema de fuentes formales, las cuales se encuentran ordenadas
jerrquicamente.
Por ejemplo: la ley.Ejemplo: Artculo 102 C. Civil.F. formal
F. material

la ley.
la religin catlica.
(Matrimonio monogmico e indisoluble).

FUENTES FORMALES
1.- Constitucin Poltica de la Repblica.
2.- Ley.
3.- Tratados Internacionales.
4.- Decretos con jerarqua de ley.
5.- La Costumbre Jurdica.
6.- Decretos, Reglamentos, Ordenanzas, Instrucciones y Resoluciones.
7.- Jurisprudencia.
8.- Principios Generales del Derecho.
LA CONSTITUCIN POLTICA
Fuente formal de mayor jerarqua, las otras fuentes formales no la pueden contradecir.

27

Norma fundamental del ordenamiento jurdico que se ocupa de organizar el Estado

y la forma de gobierno y de fijar las atribuciones y lmites del ejercicio de los
poderes pblicos.

De acuerdo a la forma en que se expresan, pueden ser

Consuetudinarias.
Escritas.

C. Consuetudinaria: Aquellas en la totalidad o parte de su contenido no se incluye en un

texto inscrito formalmente promulgado. Son una manifestacin de la costumbre jurdica a
nivel constitucional. (C.P. Inglesa).
C. Escrita: Aquellas cuyos preceptos estn contenidos en uno o varios documentos escritos
formalmente promulgados.
Funciones de la Constitucin Poltica:
a) F. Orgnica o institucional: Toda Constitucin debe determinar la forma del
Estado (unitario o federal) y la organizacin y atribuciones de los poderes del
Estado.
b) F. Sustantiva, dogmtica o racional: Aquella a travs de la cual se establecen los
derechos y deberes constitucionales y sus respectivas garantas.
c) F. de sealar el rgano y procedimientos para su reforma: Establece la
composicin y funcionamiento del poder constituyente derivado. Nuestra
Constitucin en el captulo XIV contempla los procedimientos para su reforma.
Adems de la Constitucin Politica existen otras fuentes formales que emanan del poder
constituyente
Ley interpretativa de la Constitucin
Ley modificatoria de la Constitucin.
Principio de Supremaca Constitucional
La Constitucin es la norma fundamental del Estado, es la fuente formal de mayor
jerarqua, a ella se subordinan las restantes fuentes formales.
-

Subordinacin formal: las otras fuentes formales deben ser creadas por los
rganos y los procedimientos que la propia Constitucin establece.
Subordinacin material: las restantes fuentes formales no pueden contradecir el
contenido o materia de la Constitucin.

Existen rganos y mecanismos de resguardo del principio de supremaca constitucional.

- Tribunal Constitucional: rgano que ejerce la denominada justicia o jurisdiccin
constitucional. (captulo VII).
- La Contralora General de la Repblica: Organismo constitucional regulado en el
captulo IX.-

28
TRATADOS INTERNACIONALES

Concepto: Acuerdo suscrito entre sujetos de derecho internacional pblico, regido

por ste y destinado a producir efectos jurdicos

Regla general: son sujetos de D.I.P. los Estados soberanos, sin embargo podemos encontrar
otros como la O.N.U., O.E.A, O.I.T.
Clasificacin:
A. De acuerdo al nmero de partes contratantes:
- Bilaterales: los suscritos por dos sujetos de DIP.
- Multilaterales: son aquellos en que participan ms de dos sujetos de DIP.
B. De acuerdo a la materia objeto del contrato:
- Poltico, Cultural, Econmico etc.
C. Segn su funcin:
- Tratado Contrato: Aqul que supone entre los contratantes un intercambio de
prestaciones.
- Tratado ley: Son aquellos que crean una norma de carcter general, aplicable a toda
comunidad internacional o una parte de ella.
D. Segn su duracin:
- Tratado con plazo de duracin; que puede contener una clusula de prrroga tcita.
- Tratado de duracin indefinida.
Proceso de celebracin de los Tratados
- Se refiere al proceso necesario para crear un acuerdo internacional
- Regulado en la Convencin de Viena de 1969
- Est compuesto por tres etapas:
- E. Preliminar: 1) Negociacin
2) Adopcin del texto
3) Autentificacin del texto
- E. Interna: 1) Aprobacin por parte del poder legislativo.
2) Ratificacin por parte del jefe de Estado.
- E. Externa.
1. Etapa preliminar
A) Negociacin: conjunto de operaciones tcnico diplomticas, mediante las cuales dos o
mas Estados estudian, discuten y buscan posibilidades de acuerdo sobre una determinada
materia, resultando de todo ello un proyecto de tratado.
B) Adopcin del texto: en esta fase los sujetos pactantes manifiestan que el texto que
acogen o adoptan es el convenido.

29
C) Autentificacin del texto: significa que el texto del Tratado, esto es, el documento y el
contenido de ste queda definitivo; lo que impide una posterior adulteracin del texto
adoptado. Esto se consigue estampando una firma o rbrica sobre el texto, por las partes
contratantes.
2. Etapa Interna
Se encuentra representada por la recepcin en el ordenamiento jurdico del Estado
negociador del acuerdo internacional, mediante los rganos legislativos del mismo.
A) Aprobacin por parte del poder legislativo
En esta parte el Tratado es sometido al procedimiento de tramitacin de una Ley.
B) Ratificacin por parte del Jefe del Estado
La ratificacin es la confirmacin solemne que hace el Estado de haber prestado su
consentimiento al Tratado.
3. Etapa externa o de la manifestacin de la ratificacin
Esto se produce por:
- Canje de instrumentos de ratificacin (en los bilaterales).
- El depsito de instrumentos de ratificacin ante un depositario que en el mismo
Tratado se designa (en los multilaterales).
- Finalmente se procede a su promulgacin y publicacin, dndole vigencia interna al
Tratado.
Efecto de los Tratados
- En cuanto a los sujetos: la regla general es que slo produce efectos respecto de
los sujetos partes del Tratado y no respecto de terceros.
- En cuanto al territorio: slo producen efectos dentro del Territorio de los Estados
partes.
- En cuanto al tiempo: producen efecto de inmediato y de manera indefinida, salvo
que las partes hayan estipulado algo diferente.
Terminacin del Tratado

Es la cesacin de las obligaciones y situaciones jurdicas que de l derivan y que se

encuentran pendientes.

Causales:
A) Causa prevista por el propio Tratado.
Ej.: Convencin de derechos polticos de la mujer se termina si el nmero de miembros se
reduce a seis.
B) Mutuo consentimiento de las partes contratantes
En este caso se habla de abrogacin
Art. 54 (C.d.V) seala que sta podr tener lugar en cualquier momento por
consentimiento de todas las partes despus de consultar a los dems Estados contratantes.

30
C) Causales previstas por el D.I.P.
Valor del Tratado como fuente formal del derecho
Los Tratados Internacionales tienen rango de Ley, desde el momento en que son
incorporados al ordenamiento nacional sujetndose a los mismos trmites que una ley.
LEY
Es una fuente formal del derecho por medio de la cual el rgano o poder legislativo, en una
tarea asociada con el poder ejecutivo, produce normas jurdicas, siguiendo para ello el
procedimiento que la Constitucin fija para la formacin de la ley y atenindose igualmente
a ciertos lmites, que en cuanto al contenido de la ley, establece tambin la propia
Constitucin.
Definiciones doctrinarias de ley:
-

Aristteles: es el comn consentimiento de la polis.

Planiol: regla social obligatoria establecida con carcter permanente por la
autoridad pblica y sancionada por la fuerza.
Santo Toms de Aquino: Es la prescripcin de la razn en favor del bien comn,
dada y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad.
Del Vecchio: pensamiento jurdico deliberado y consciente expresado por rganos
adecuados que representan la voluntad preponderante en una multitud asociada.

Planiol:
Regla social obligatoria, establecida con carcter permanente por la autoridad pblica y
sancionada por la fuerza.
1.- Norma que rige la convivencia colectiva.
2.-Tiene carcter obligatorio.
3.-Establecida con carcter permanente y general.
4.-Emana de la autoridad pblica, a travs de los rganos sociales encargados de su
dictacin. Es una facultad que constituye un atributo exclusivo del poder pblico, que se
ejerce por medio de los rganos competentes;
5.-Generalmente sancionado por la fuerza para asegurar su cumplimiento.
Cdigo Civil:
Artculo 1: La ley es una declaracin de la voluntad soberana que manifestada en la
forma prescrita por la Constitucin manda, prohibe o permite.
Se trata de una definicin en sentido estricto, por cuanto se refiere a la norma jurdica que
emana del poder legislativo.
Sirve de base a una clasificacin de ley imperativas
prohibitivas
permisivas
Clasificacin segn el artculo 1 del Cdigo Civil

31
-

Leyes Imperativas, Prohibitivas, Permisivas

Toda norma jurdica es imperativa, en el sentido que contiene un mandato, de manera que
distinguiremos entre leyes imperativas en un sentido amplio y en uno restringido.
-Sentido amplio: toda ley es imperativa, incluso las permisivas, ya que contienen un
mandato que va dirigido al resto de los miembros de la sociedad, para que no impidan u
obstaculicen al titular de la facultad quien podr ejercer o no su derecho libremente.
P/e todas las personas pueden transitar libremente por las calles, nadie puede
arbitrariamente impedir el ejercicio de este derecho.
- Sentido restringido: a las que hace referencia art. 1 del C.Civil.
I.- Leyes Imperativas, Prohibitivas o Permisivas
LEYES IMPERATIVAS: Imponen la obligacin de hacer algo o permiten un
determinado acto jurdico previo cumplimiento de ciertos requisitos.
Mandan o prescriben la realizacin de un determinado acto, sealando los requisitos que
deben cumplirse al efecto. Por ejemplo: art. 1464 n 3 y 4 C.C; Las que imponen la
obligacin de pagar impuestos.
No tienen una sancin determinada, puede ser nulidad absoluta o relativa, inoponibilidad o
ninguna sancin.
LEYES PROHIBITIVAS: Impide la realizacin de un hecho o acto de modo absoluto.
Sancin para el caso de contravencin a una norma prohibitiva es nulidad absoluta.
Art. 10
Art. 1466
Art. 1682

Cdigo Civil
Cdigo Civil
Cdigo Civil

Relacin de los tres articulos.

Ej: Art. 1464 n 1y 2, 1796, 1797 y 1798 del Cdigo Civil.

LEYES PERMISIVAS: Permiten hacer algo.
Se trata de leyes que confieren derechos cuyo ejercicio queda entregado a la libre voluntad
de su titular.
Por ejemplo, todas aquellas que regulan el ejercicio de un derecho (como el de propiedad) o
aquellas que posibilitan celebrar un contrato.
Los terceros no pueden perturbar el legtimo ejercicio del derecho por parte de su titular.
Sancin: por lo general su infraccin permite demandar indemnizacin de perjuicios.
Critica a esta clasificacin:
Esta clasificacin ha sido criticada, por que se ha entendido que todas las leyes se pueden
formular en trminos imperativos, por que todas seran mandatos que pretenden encausar
conductas.

32

Las leyes prohibitivas se pueden formular imperativamente, puesto que en realidad estn
imponiendo a los sujetos la obligacin de abstenerse de tal o cual conducta. Respecto de
las leyes permisivas, en el fondo imponen a todos los sujetos la obligacin de respetar y de
no perturbar el ejercicio de un derecho conferido por una norma permisiva
II.- Importancia o Qurum (Articulo 66 CPR).

Qurum: Es la cantidad mnima de Parlamentarios presentes necesaria para el

inicio de una sesin o para la adopcin de acuerdos.

1.- Leyes interpretativas de la Constitucin:

Son aquellas que precisan o explican el sentido y alcance de un precepto o una expresin de
la CPE.
Necesitan para su aprobacin en cada Cmara el voto conforme a los 3/5 de los diputados y
senadores en ejercicio.
Tienen el mismo rango que la Constitucin y el qurum de aprobacin que se requiere es
el mismo que el de una reforma constitucional. Art. 127 CPE
2.- Leyes Orgnicas Constitucional (LOC):
Son normas complementarias de la Constitucin relativas a ciertas materias expresamente
previstas en el texto constitucional.
Son objeto de un control preventivo de constitucionalidad y no pueden ser materia de
delegacin de facultades legislativas.
Son aquellas que se requieren para su aprobacin, modificacin o derogacin el voto
conforme de los 4/7 de los diputados y senadores en ejercicio.
Es la propia constitucin la que seala las materias en que deben dictarse las leyes
Orgnicas Constitucionales.
Ej. FFAA, Partidos Polticos, etc.
3.- Leyes de Qurum Calificado:
Estas leyes se refieren a materias que el "constituyente" ha estimado de tal trascendencia
que exigen para su aprobacin, modificacin y derogacin de la mayora absoluta de los
Diputados y Senadores en ejercicio.
Ej. Control de armas, perdida de nacionalidad, conductas terroristas, etc.
A diferencia de las "Leyes interpretativas" y de las "Leyes Orgnicas" no estn sujetas a
control previo de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional.4.- Leyes comunes u ordinarias:
Requieren de la mayora de los miembros presentes de cada cmara, para su aprobacin.
Art. 56 CPR La Cmara de Diputados y del Senado no podr entrar en sesin ni adoptar
acuerdos, sin la concurrencia de la 1/3 de sus miembros en ejercicio.

33
III.- Permanentes, temporales y transitorias:
Permanentes: Se dictan para regir indefinidamente y constituyen la regla general.
Temporales: Se dictan para regir durante un tiempo determinado.
Ej. Ley de presupuesto.
Transitorias: Regulan situaciones que se producen como consecuencia de un cambio de
legislacin en determinadas materias.
IV.- Generales, locales y personales:
Generales: Rigen en todo el territorio y respecto de todos los habitantes, incluso los
extranjeros. Art 14 C. Civil
Locales: Se aplican a determinada porcin del territorio.
Ej. Ley de Zona Franca de Iquique.
Personales: Se aplican a un determinado grupo de personas.
V.- Segn la materia que regulan:
De Derecho Pblico. Ej. Derecho Constitucional.
De Derecho Privado. Ej. Derecho Civil.
FORMACIN DE LA LEY
Art.32 N1: Son atribuciones especiales del Presidente de la Repblica: Concurrir a la
formacin de las leyes con arreglo a la Constitucin sancionarlas y promulgarlas.
I.- Iniciativa:
Acto mediante l cual se presenta ante una de las Cmaras del Congreso Nacional un
proyecto de ley para su tramitacin.
Mensaje: Iniciativa del Presidente de la Repblica.
Mocin: Iniciativa de parlamentarios.
Tramitacin de un proyecto de ley: Debe presentarse a una de las 2 Cmaras.
-Cmara de Origen: La que acoge el proyecto.
-Cmara Revisora.
(Ver articulo 65 CPE)
II.- Discusin:
Estudio y anlisis del proyecto, incluyendo el pertinente debate. El estudio se realiza tanto
por las comisiones especializadas, en determinadas materias, que en cada Cmara existen,
como en la respectiva sala.
Pueden discutirse tanto en general como en particular:
- Discusin General: ideas matrices del proyecto y tiene por objeto admitirlo o
desecharlo en su totalidad.

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Discusin Particular: Se examina en sus detalles.

La CPE regula de manera pormenorizada el paso del proyecto de una a otra Cmara y lo
que acontece cuando una de ellas lo aprueba, modifica o rechaza.
III.- Aprobacin:
Acto por el cual las Cmaras prestan su conformidad al proyecto, luego de agotada la
discusin. Debiendo reunir el qurum que para cada tipo de ley establece la propia CPE.
IV.- Sancin o veto por parte del Presidente de la Repblica:
Sancin: Acto por el cual el Presidente de la Repblica, presta su conformidad al proyecto
ya aprobado por el Congreso.
(72 75 73 inc. final CPE) aprobacin puede ser expresa, tcita y forzada.
Veto: Acto mediante el cual el Presidente de la R. Rechaza o desaprueba un proyecto de ley
que ha sido aprobado por el Congreso.
V.- Promulgacin:
Acto por el cual el Presidente de la Repblica da constancia de la existencia de la ley, fija
su texto y ordena cumplirla, a travs de un Decreto Supremo, llamado decreto
promulgatorio, que debe dictarse dentro del plazo de 10 das desde que ella sea procedente.
(75 inc. II). (Contralora General de la Repblica debe tomar razn de este decreto
supremo).
Desde cundo es procedente?
Sancin expresa: desde el decreto promulgatorio. (72)
Sancin Tcita: desde el vencimiento del plazo para vetar. (75)
Sancin Forzada: desde la remisin al Presidente de la Repblica del
proyecto en que fue rechazado su veto, y adems insistido por los 2/3 de sus miembros. (73
inc. Final)
VI.- Publicacin: (75 inc. Final CPE 6 y 7 C.C.)
-Mediante ella se da a conocer la ley a todas las personas.
- Por regla general debe publicarse en el Diario Oficial.
- Por regla general entra en vigencia el da de su publicacin en el diario oficial. La propia
ley puede establecer una fecha posterior para su entrada en vigencia, lo cual debe hacerse
siempre en forma expresa.
El perodo que media entre la publicacin y la efectiva entrada en vigencia de la ley se
denomina vacancia legal.
Si establece una fecha anterior para su entrada en vigencia Retroactividad de la ley.
1.- Iniciativa
2.- Discusin

Mocin.
Mensaje.
General
Particular

Desecharlo.
Admitirlo.

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3.- Aprobacin.
4.- Sancin o Veto Presidente de la Repblica.
5.- Promulgacin
6.- Publicacin

Decreto Promulgatorio.
Regla general: Diario Oficial.

VETO PRESIDENCIAL
Aprobacin
Congreso

Veto

Aprobarlo
Oponerse
Observaciones

Presidente de
la Repblica

Absoluto
Suspensivo

Supresivo

Total
Parcial

Sustituto
Aditivo
1.-Absoluto: Actualmente no se contempla en nuestro ordenamiento jurdico.
Se aceptaba hasta la derogacin del art. 118.Es aquel en que el solo rechazo del Presidente de la Repblica, impide que ste se convierta
en ley.
2.-Suspensivo: Proyecto sea nuevamente considerado por el Congreso, quien puede insistir
en su posicin por los 2/3 de los miembros presentes en cada Cmara.
A.- Supresivo.
B.- Sustituto.
C.- Aditivo.
A- Supresivo: Tiene por fin eliminar disposiciones del proyecto.
a) Total: Reprueba totalmente el proyecto.
b) Parcial: Reprueba slo algunas disposiciones determinadas.
B- Sustituto: Modificar o reemplazar disposiciones del proyecto.
C- Aditivo: Agregar disposiciones nuevas al proyecto.
Plazo para vetar: plazo fatal de 30 das desde la fecha de remisin del proyecto al
Presidente de la Repblica.

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El CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD, se ejerce por el Tribunal
Constitucional, rgano que vela para que las normas de rango legal del segundo escaln se
ajusten a las normas de rango constitucional de superior jerarqua. Asimismo, cautela que
las normas reglamentarias de inferior jerarqua guarden respeto y armona con el
ordenamiento constitucional. Se encuentra regulado este rgano en los artculos 92 a 94 de
la Constitucin Poltica.
El CONTROL DE LA LEGALIDAD, se verifica por la Contralora General de la
Repblica, rgano que se ocupa de revisar la legalidad de las normas reglamentarias de
rango inferior al legal. Su regulacin se encuentra contemplada en los artculos 98 a 100 de
la Constitucin Poltica.
CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY
La Constitucin es la ley de las leyes, a la cual deben subordinarse todas las dems. Cuando
stas guardan conformidad con la Constitucin, se dice que son constitucionales.
CONSTITUCIONALIDAD DE FONDO Y FORMA
La constitucionalidad abarca dos aspectos:
-DE FONDO: se cumple cuando el contenido de la ley respeta todo derecho garantizado o
consagrado por la Constitucin.
-DE FORMA: se cumple cuando la ley es dictada por los rganos competentes y con las
formalidades que para su generacin y promulgacin establece la Constitucin.
En consecuencia, la inconstitucionalidad, es la negacin de uno de los dos aspectos o de
ambos a la vez.
Ejemplos de leyes inconstitucionales en el fondo:
1.- Cualquier ley que prohibiera el derecho de asociarse sin permiso previo, pues se
vulnerara el derecho reconocido a todo habitante de la Repblica en el artculo 19
nmero15 de la Constitucin;
2.- Una ley, que estableciera la expropiacin de bienes sin indemnizacin a sus dueos, ya
que se burlara el derecho garantizado en la Constitucin en el artculo 19 nmero 24.
3.-Cierta ley penal, que ordenara que determinados hechos ya ocurridos al promulgarse
sean juzgados de acuerdo a sus preceptos, pues en tal caso habr infraccin al derecho que
la Constitucin reconoce a toda persona a ser juzgada en conformidad a una ley
promulgada con anterioridad al hecho sobre el que recae el juicio, artculo 19 nmero 3 de
la Constitucin.
Ejemplos, de la inconstitucionalidad en la forma:
1.- Cualquier ley, que pueda ser dictada con prescindencia de uno de los rganos
constitutivos del poder legislativo (Cmara de Diputados, Senado y Presidente de la
Repblica).
2.- Una ley, que apareciera en el Diario oficial, con un texto diverso del aprobado por los
rganos que integran el poder legislativo (sin perjuicio de la facultad conferida al
Presidente de la Repblica por el artculo 64, inciso 5, de la Constitucin Poltica, que le
permite, al fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado de una ley, introducirles

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los cambios de forma que sean indispensables, aunque sin alterar, en caso alguno, su
verdadero sentido y alcance).
EFECTOS DE LAS LEYES INCONSTITUCIONALES.
Cabe preguntarse si producen efectos las leyes inconstitucionales, si deben o no ser
obedecidas por los poderes pblicos y la comunidad en general. En principio, la respuesta
es afirmativa, pero las legislaciones de los distintos pases establecen medidas tendientes a
obtener que no se apliquen tales leyes, ya sea en general o en el caso concreto en el cual
pretenden hacerse valer. En la mayora de los pases, incluso en Chile, los efectos de la
resolucin que declara la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de una ley no son
generales, se limitan a declarar inaplicable dicha ley para el caso concreto de que se trate,
de manera que la ley sigue rigiendo y todas las contiendas y juicios deben resolverse
conforme a ella, si los interesados no solicitan la inaplicabilidad.
Es necesario por tanto, en cada ocasin, solicitar la declaracin de inconstitucionalidad para
que la ley no se aplique. Lo anterior, a menos que el Tribunal Constitucional declare la
inconstitucionalidad de un precepto legal, segn veremos. Esta sentencia, a diferencia de
la primera, s tendr efectos generales.
EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD EN CHILE
La determinacin de la constitucionalidad de las leyes en nuestro ordenamiento jurdico,
corresponde hoy da, exclusivamente, al TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
Dicho rgano ejerce este control, tanto en forma preventiva como a posteriori.
Entre sus atribuciones estn:
- Ejercer el control de la constitucionalidad de las LOC, antes de su promulgacin,
de las leyes que interpretan algn precepto de la Constitucin Poltica y de las
normas de un tratado que versen sobre materias propias de LOC.
- Resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los auto acordados dictados
por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de
Elecciones.
- Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad, que se susciten durante la
tramitacin de los proyectos de ley o de reforma constitucional o de los tratados
sometidos a la aprobacin del Congreso.
- Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un Decreto
con Fuerza de Ley.
- Controlar la constitucionalidad de las normas legales, despus que estas han
entrado en vigencia, conociendo de la accin de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad. Para ello, el artculo 93 de la Constitucin Poltica faculta al
Tribunal para resolver, con el voto favorable de la mayora de sus miembros en
ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicacin, en cualquier
gestin seguida ante un tribunal, resultare contraria a la Constitucin (artculo 93,
nmero 6). En este caso, la cuestin podr ser planteada por cualquiera de las partes
o por el juez que conoce del asunto.

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Requisitos que deben concurrir para que el recurso o cuestin sea declarado admisible:

Que exista una gestin pendiente ante el tribunal ordinario o especial.

y se pruebe que la aplicacin del precepto legal puede resultar decisivo en la
resolucin del asunto.
El Tribunal Constitucional podr resolver la suspensin del procedimiento
respectivo.

Adems, el Tribunal Constitucional podr declarar (por la mayora de 4/5 de sus integrantes
en ejercicio) la inconstitucionalidad de un precepto legal que hubiere declarado
inaplicable (artculo 93, nmero 7). Para tal efecto, la Constitucin confiere accin
pblica, sin perjuicio que pueda declararse de oficio tal inconstitucionalidad.
Contra las resoluciones del Tribunal Constitucional, no procede recurso alguno, sin
perjuicio de que puede, el mismo Tribunal, rectificar los errores de hecho en que hubiere
incurrido (artculo 94, inciso 1).
Las disposiciones que el Tribunal Constitucional declare inconstitucionales, no podrn
convertirse en ley o decreto con fuerza de ley en el proyecto respectivo (artculo 94, inciso
2).
Las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de todo o parte de una ley, de un DFL,
de un Decreto Supremo o de un Auto Acordado, en su caso, se publicarn en el Diario
Oficial dentro de los tres das siguientes a su dictacin (artculo 94, inciso 4).
En todo caso, cabe considerar que el efecto de la declaracin de inconstitucionalidad no
ser el mismo para un decreto supremo, para un auto acordado, para un DFL o una ley.
El decreto supremo impugnado quedar sin efecto de pleno derecho, se entiende no haber
surtido efecto alguno.
En cambio, el auto acordado, el DFL o la ley declarados inconstitucionales, se entender
derogado desde la publicacin en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la
que no producir efecto retroactivo. (artculo 94, inciso 3).
Conforme a lo expuesto podemos concluir que el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ejerce
un control de la constitucionalidad tanto a POSTERIORI, como un control PREVIO.
- En el primer caso, la ley o DFL ya existen, pero son inconstitucionales.
- En el segundo caso, la ley o DFL no llegan a existir, se quedan en un mero proyecto.
Clase de inconstitucionalidad que se puede atacar mediante el recurso de
inaplicabilidad:
Todos estn de acuerdo que el recurso procede contra las leyes inconstitucionales en el
fondo.

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Pero la unanimidad de criterios desaparece tratndose de leyes inconstitucionales en la
forma; contra stas, se ha dicho:
- No cabe el recurso, ya que si se promulga una ley infringiendo las normas que rigen
su generacin, sencillamente a juicio de esta doctrina no hay ley y por lo tanto, el
juez debe prescindir de la misma y acudir directamente a ley que rija el caso y que
est conforme con la Constitucin y en su defecto a los principios de la equidad.
- La mayora sin embargo, opina que contra las leyes inconstitucionales en la forma,
tambin procede el recurso, dado que la Constitucin Poltica no distingue entre
ambas clases de inconstitucionalidad.
Decreto con fuerza de ley: Son dictados por el poder ejecutivo sobre materias propias de
una ley, en virtud de una delegacin de facultades hecha por el poder legislativo. Ley
delegatoria
Decreto ley: Son dictados por el poder ejecutivo sobre materias propias de una ley, sin que
haya una delegacin de facultades por parte del Congreso.
Se dictan en periodos de anormalidad constitucional.
Potestad Reglamentaria:
Es la facultad que tiene el poder ejecutivo y las dems autoridades encargadas de la
administracin del pas para dictar normas jurdicas con el objeto de cumplir con las
funciones de que la CPE les confiere. Reglamentos, Decretos, Ordenanzas, Instrucciones.
DEROGACION DE LAS LEYES (52 y 53 C.C)

Modo de poner trmino a la vigencia de una ley mediante otra ley posterior a ella.

Ley derogada / Ley derogatoria

Debe efectuare por otra norma jurdica de igual o superior jerarqua.
D. Expresa y tcita:
Expresa: nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.
Tcita: nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley
anterior.
D. Total y parcial. Art.52 final y 53 C.C.
Derogacin total expresa: Derguese la ley 18.120
Derogacin parcial expresa: Derguese el artculo 20 de la ley 18.120.
D. Orgnica: Se produce cuando se dicta una nueva ley que regula de manera distinta, toda
una materia que antes regulaba otra, pero sin contener disposiciones inconciliables con ella.
Es decir la nueva ley no deroga tcitamente a la antigua, ni tampoco expresamente, sino
que solo regula de manera distinta todas las materias que la misma reglamentaba. (Opinin
mayoritaria no se aplica en Chile).

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D. por va de consecuencia: Se deroga una norma del ordenamiento jurdico que constituye
el supuesto para que otra tenga sentido y pueda ser aplicada.
Ej. Se elimina el IVA derogndose la ley que lo establece, todos los preceptos que tienen
como supuesto la existencia de la ley del IVA, deben entenderse derogados por va de la
consecuencia.
DEROGACIN DE LA LEY
La ley, y en general toda norma jurdica, posee un tiempo de duracin o si se quiere un
cierto perodo de vida, que:
Comienza con su entrada en vigencia y concluye con el trmino de sta.
En general, se distinguen dos grandes causales intrnsecas y las otras que son
extrnsecas o externas de cesacin de esa vigencia.
1 -. Causales intrnsecas o internas de cesacin de vigencia de la ley
Se encuentran dentro de ella misma, al interior de la propia ley, la cual en este caso
determinar hasta cuando regir.
LEYES TEMPORALES
Es la propia ley la que determina hasta cuando tendr vigencia, bien sealando un plazo o,
estableciendo una circunstancia, que puede entenderse como una condicin, que ndica
hasta cuando ella regir
EJ: Ley cuya vigencia est sujeta a un plazo, puede ser una de impuestos que se dicta para
que rija durante dos aos.
Ley cuya vigencia est sujeta a una determinada condicin, puede ser la que ordena
construir un monumento u obra pblica. Terminada la obra cesa la vigencia.
En la mayora de los casos la vigencia de la ley no suele terminar por una causa intrnseca
sino por una extrnseca.

2.- Causales extrnsecas:

a) EL DESUSO
b) LA DEROGACIN
EL DESUSO
Forma de poner trmino a la vigencia de la ley debido al hecho o circunstancia de que ella
no se aplica.
La ley deja de cumplirse y de aplicarse tanto por los ciudadanos como por los rganos del
Estado encargados de su aplicacin.
Es la no aplicacin de una ley , el simple no uso de ella.
Puede sobrevenir como consecuencia de la introduccin de una norma consuetudinaria
opuesta o diversa a la disposicin de la ley como una abstencin de su cumplimiento.

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En este caso la ley no ha sido derogada formalmente, sino que en los hechos ella no se
cumple ni tampoco se aplica.
Valor del desuso: Esta forma de poner trmino a la vigencia de la ley no se admite en
nuestro ordenamiento jurdico, como tampoco, por regla general en los ordenamientos
jurdicos de derecho legislados.
Sin embargo, en aquellos ordenamientos jurdicos donde el derecho consuetudinario, tiene
mayor importancia, encontramos caso de desusos.
En la mayora de los pases el desuso no tiene valor alguno, carece de fuerza para destruir
la ley, por que sta nace y muere por la obra del legislador.
De acuerdo con nuestro Cdigo, el desuso no permite eludir el cumplimiento de la ley,
porque la costumbre, no constituye derecho.
POR QU CAEN LAS LEYES EN DESUSO?
a) Desaparecimiento de las condiciones sociales, polticas y econmicas que provocaron la
dictacin de la ley.
b) El hecho de ser inadecuada una ley a la necesidad que pretende servir.
c) Falta de correspondencia entre la ley y el sentido o mentalidad de una sociedad.
Las leyes caen en desuso cuando la conciencia colectiva las considera malas o inaplicables.
DEROGACIN
Es la cesacin de la eficacia de una ley por virtud de otra ley posterior.
Importa privar a la primera de su fuerza obligatoria, remplazando o no sus disposiciones
por otra.
Ley Derogada Ley Derogatoria
(Pone trmino a la vigencia de la ley anterior)
Cada vez que se deroga una norma jurdica, esa derogacin debe efectuarse por otra norma
jurdica de igual o superior jerarqua.
Una ley slo puede derogarse por una ley o una norma constitucional, pero nunca puede
derogarse por una norma jurdica de rango inferior a ella.
Clases de Derogacin
a)
b)
c)

Expresa - Tcita
Total - Parcial
Orgnica

EXPRESA: Cuando la nueva ley suprime formalmente la antigua ley.

Dice expresamente que suprime a la antigua.

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TCITA: La nueva ley contiene disposiciones incompatible con las de la antigua.
La nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con la ley anterior.
Lo que caracteriza esencialmente a la derogacin expresa es la mencin que hace el
legislador a las leyes que deroga.
Esta cita puede hacerse en globo, como cuando se dice quedan derogada todas las leyes
que versen sobre la misma materia
o indicando una por una dergase las leyes xx, de fecha tanto xx, de tanto
Ejemplo tpico de la derogacin expresa es el artculo final del Cdigo Civil.
Derogacin tcita se funda en que en que, existiendo dos leyes incompatibles
contradictorias de diversas pocas, debe entenderse que la segunda ha sido dictada por el
legislador con el propsito de corregir o modificar la primera.
Como lo advierte el artculo 53 del Cdigo Civil esta presuncin no debe llevarse ms all
de su razn y objeto la derogacin tcita.
Derogacin tcita pone de manifiesto la inutilidad del artculo final de muchas leyes
chilenas, cuyo tenor declara abolida todas las leyes anteriores contrarias a la presente....
Indudablemente la mayor conveniencia de usar la derogacin expresa:
- Evita las dudas
- Facilita la labor del juez en la aplicacin de los preceptos.
Si muchas veces no se emplea es por muchas razones:
- Ignorancia del legislador sobre leyes anteriores.
- Incomodidad para consultar sus disposiciones y mencionarlas en la ley
derogatoria.
- Rapidez que exige el despacho de una ley.
Es muy fcil referirse a las leyes que reglamentan exclusivamente una institucin; pero es
difcil y en ocasiones imposibles, tener presente todas las leyes de diversa naturaleza y
categora que contienen disposiciones aislados o incidentales sobre una materia
determinada que posteriormente viene a ser regida por una ley especial; para el autor de
esta ltima puede en algunos casos resultar imposible la cita particular de esos texto.
Derogacin en cuanto a su alcance:
TOTAL: Suprime por completo la antigua ley, sea que se limite a establecer su supresin,
sea que la reemplace por otras disposiciones.Es aquella que se produce la integra eliminacin de la ley anterior
PARCIAL: Suprime uno o ms preceptos de la ley antigua, sustituyndolos o no por otro;
el resta queda vigente.Causas que no producen derogacin de la ley
- No puede estimarse que ha cesado una ley por el solo hecho del cambio de
autoridad como consecuencia de las variaciones polticas normales o anormales.-

43
-

El desaparecimiento de un Estado tampoco hace perder a la ley su fuerza

obligatoria.
La cesacin de los motivos de hecho que determina la dictacin de la ley, no
producen el desaparecimiento de sta, no solo por que la ley no consiste en
motivos, teniendo una existencia autnoma y objetiva, sino tambin por una
consideracin de ndole general, esto es, por que todas las manifestaciones de
voluntad, aun las privadas, como sucede con los actos jurdicos, tiene su eficacia,
persistan o no los motivos psicolgicos que indujeron a realizarlo ya sean buenos o
malos, verdaderos o errneos.Costumbre contraria a la ley no tiene virtud de derogarla.

I.- DEROGACION EN RELACION CON LA LEY GENERAL

Cuando con posterioridad a una ley general se promulga una ley especial, sta prevalece
sobre aqulla en todo lo que sean incompatibles; deroga las disposiciones que no pueden
coexistir con las suyas propias.
Lo anterior resulta de la mera aplicacin de los principios generales de derogacin tcita.
La ley especial prevalece por sobre la ley general en todo aquello que sean incompatibles;
deroga las disposiciones de la ley general que no puedan existir con las suyas propias.Pero el problema se complica cuando una ley general sucede a una ley especial :

Ley general posterior no deroga a una ley especial anterior lex posterior generalis
non derogat priori speciali

Otros estiman que sta es una cuestin de interpretacin que se resuelve por el
examen de la intencin legislativa.-

De lo dispuesto en los artculos 4 y 13 del Cdigo Civil se desprende que la ley especial
prevalece sobre la general.
La ley general posterior no puede derogar tcitamente una ley especial anterior.
Las leyes de carcter especial no se entienden derogadas por las leyes generales, sino
cuando stas manifiestan inequvocamente que tal es la voluntad del legislador.
La ley de carcter general no puede derogar una ley que es espacialsima.II.- EFECTOS DE LA DEROGACIN DE LA LEY DEROGATORIA
Una ley derogada no revive por el slo hecho de derogarse la ley derogatoria; porque a la
nueva ley nada ha dispuesto con respecto al orden de las situaciones jurdicas disciplinadas
por las leyes anteriores, y entonces ello quiere decir que queda abolida la institucin
jurdica correspondiente o que queda gobernada por los principios generales; o si ha
dispuesto significa que valen sus disposiciones, aun cuando sean idnticas a las suprimidas
por la ley derogatoria, tambin abolida ahora.Es necesario pues, que una ley expresamente devuelva su vigor a una ley derogada ; la
simple abolicin de la ley derogatoria no puede por s sola dar vida a lo que ya no existe. Y

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es lgico que as sea, la ley es una declaracin positiva actual del legislador, su existencia
no puede desprenderse por meras conjeturas.-

DEROGACIN ORGNICA
Se produce cuando una nueva ley regula ntegramente las materias que se hallaban
reguladas por una o ms leyes anteriores, las cuales se entienden derogadas aunque no
exista incompatibilidad entre sus normas y la de la nueva ley.
Es la que se produce cuando una ley disciplina toda la materia regulada por una o varias
leyes precedentes, aunque no haya incompatibilidad entre las disposiciones de stas y las de
una nueva ley.
Si el legislador ha reordenado todas las materias, es forzoso suponer que partido de otros
principios directivos, los cuales, en sus variadas y posibles aplicaciones, podran llevar a
consecuencias diversas y aun opuestas a las que se pretenden si se introdujeran un precepto
de la ley antigua, aun que no fuera incompatible con las normas de la nueva ley.
DECRETOS CON JERARQUA DE LEY

Legislacin irregular o de emergencia

Se denominan legislacin irregular, ya que no obstante tener la misma jerarqua que una
ley, producir los mismos efectos que ella y recaer sobre materias propias de ley, son
dictados no por el poder legislativo, sino por el Presidente de la Repblica.
-

Decretos con Fuerza de Ley

Decretos Leyes

I. Decretos con fuerza de ley

-

Concepto: Son decretos dictados por el P. d. R. sobre materias propias de Ley y de

acuerdo a una autorizacin conferida por el Congreso Nacional

En cuanto a su forma: Decretos Supremos

En cuanto a su fondo: Son leyes y tienen rango de Ley.

Se dictan DFL en virtud de una Ley Delegatoria y el P. d. R. debe adecuarse tanto a esa Ley
como a la Constitucin.
Facultad consagrada en la Constitucin Poltica:
Artculo 32.- Son atribuciones especiales del Presidente de la Repblica:

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3.- Dictar, previa delegacin de facultades del Congreso, decretos con fuerza de ley sobre
las materias que seala la Constitucin;
Caractersticas:
1. Tienen jerarqua que la ley.
2. Recaen sobre materias propias de ley.
3. Son dictados por el Presidente de la Repblica, previa delegacin de facultades.
4. El poder legislativo debe dictar una ley delegatoria de facultades para autorizar al
Presidente a dictar Decretos Leyes
5. Sin perjuicio de lo anterior, el P. d.R. queda autorizado para fijar el texto refundido,
coordinado y sistematizado de las leyes cuando sea conveniente para su mejor ejecucin.
Limitaciones Art. 64 de la CP:
1.- La delegacin de facultad ser por un plazo no superior a 1 ao.
2.-Slo sobre materias de Ley Art. 63 CP
3.-Esta autorizacin no podr extenderse a:
- La nacionalidad,
- La ciudadana,
- Las elecciones ni al plebiscito,
- Materias comprendidas en las garantas constitucionales
- Materias que deban ser objeto de leyes orgnicas
constitucionales.
- Entre otras
4.-La ley que otorgue la referida autorizacin sealar las materias precisas sobre las que
recaer la delegacin y podr establecer o determinar las limitaciones, restricciones y
formalidades que se estimen convenientes.
5.-Los decretos con fuerza de ley estarn sometidos en cuanto a su publicacin, vigencia
y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley.
Control de legalidad y constitucionalidad de los DFL
-

A la Contralora General de la Repblica corresponder tomar razn de estos

decretos con fuerza de ley, debiendo rechazarlos cuando ellos excedan o
contravengan la autorizacin referida.
Al Tribunal Constitucional, toda vez que debe resolver las cuestiones de
inconstitucionalidad que se susciten durante la tramitacin de proyectos de Ley y
conocer de los recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

El convenio entrar en vigor el primer da del mes siguiente a la expiracin de un mes

calendario despus de la fecha de la ltima de las dos notificaciones
Fecha de la ltima notificacin: 10/10/2000
II. Decretos Leyes

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Actos legislativos del Presidente de la Repblica que regulan materias propias de

la ley, sin que medie para ello una autorizacin de parte del poder legislativo

Son actos que emanan del Presidente de la Repblica por eso se les denomina decretos y
regulan materias que tendran que ser normadas por leyes, lo cual explica que a aquella
palabra se le aada la expresin leyes.
Tienen su origen en los denominados gobiernos de facto que se producen como
consecuencia de una ruptura del orden constitucional causada por una revolucin o un
golpe de Estado.
pocas en que se han dictado Decretos Leyes en nuestro ordenamiento jurdico:
- Septiembre 1924 - diciembre 1925 (Se dictaron 816 Decretos Leyes)
- Junio a septiembre de 1932 (Se dictaron 669 Decretos Leyes)
- 11 de septiembre de 1973 al 11 de marzo de 1981 (Se dictaron 3.660 Decretos Leyes)
DEBEMOS PRECISAR LO SIGUIENTE:
A) Los DL tienen igual jerarqua que la ley, por lo que pueden derogar, modificar o
interpretar las leyes anteriores.
B) Los DL son propios de un quiebre constitucional o de un gobierno de facto, eso significa
que en el tiempo que se dictan no rige la Constitucin Poltica de un Estado.
Importante es averiguar Qu valor tienen los Decretos Leyes cuando se vuelve a un
rgimen constitucional?
Dos alternativas:
A) Todos los D. L. son nulos por no haberse ajustado en su formacin a la Constitucin.
B) Opinin de Arturo Alessandri B.: hay que distinguir
- Si el D.L. ha sido aplicado por la justicia para resolver conflictos jurdicos, debe ser
reconocido por el OJ.
- Si el D.L. ha sido modificado por una ley de un gobierno constitucionalmente elegido
tambin debe ser reconocido.
- Todos los restantes D.L. deben ser declarados nulos.
En definitiva: Los Decretos Leyes tienen vigencia en Chile, dos grandes ejemplos de ello
son:
-

El D.L. N 825 Ley sobre impuesto a las ventas y servicios.

El D.L. N 3500 Que establece el Sistema de Pensiones en Chile.
Ambos dictados durante el ltimo gobierno de facto de Chile.

PARALELO ENTRE DFL Y DECRETOS LEYES

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SEMEJANZAS
Ambos son decretos.
Tienen igual jerarqua que la ley.
Recaen sobre materias propias de ley.
Son dictados por el Presidente de la Repblica.
Ambos son publicados en el Diario Oficial.
COSTUMBRE JURDICA
La costumbre jurdica es una fuente del derecho en la que las normas jurdicas que por su
intermedio se producen provienen de la repeticin uniforme de un determinado
comportamiento colectivo, al que se aade la conviccin de que se trata de un
comportamiento jurdicamente obligatorio, lo cual quiere decir que cabe esperar
consecuencias propiamente jurdicas, esto, es, de carcter coactivo cada vez que el
comportamiento de que se trate no sea observado por un sujeto que deba observarlo.
El origen de las normas creadas por medio de esta fuente, cuyo conjunto se denomina
Derecho Consuetudinario, se considera en un hecho, a saber, la repeticin uniforme de
una conducta por parte de los sujetos que forman una comunidad jurdica determinada, al
cual se suma la persuasin, tambin de carcter colectivo, que consiste en admitir que dicha
conducta es jurdicamente obligatoria, o sea, que sea exigida por el derecho y no por otro
tipo de orden normativo.
-

Repeticin constante y uniforme de ciertos actos anlogos, durante un perodo

prolongado de tiempo en una localidad determinada y con la conviccin de
obedecer un imperativo jurdico.

Repeticin constante y uniforme de una regla de conducta por los miembros de una
comunidad, o grupo social, unida a la conviccin de que responde a una necesidad
jurdica
ELEMENTOS
1.- Un elemento objetivo o material, Se trata del conjunto de actos que practica la
comunidad. Dentro de l podemos distinguir los siguientes subelementos:
a) Pluralidad de actos, no debe tratarse de actos aislados y ocasionales, sino que deben ser
mltiples.
b) Repeticin durante un cierto tiempo de los actos constitutivos de la costumbre.

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Nmero de actos y la duracin del tiempo que deben considerarse es, de una gran
relatividad.
c) Uniformidad de los actos creadores de la costumbre que existe cuando los actos, aunque
bien no sean materialmente iguales, revelan acatamiento a una misma regla.
d) Publicidad de los actos deben ser conocidos por los miembros de la sociedad que son
regulados por ella. Quienes van tomando conocimiento lenta y paulatinamente.
e) Generalidad de actos, tienen que ser practicados por todos o por la inmensa mayora de
los miembros de la sociedad.
2.- Un elemento subjetivo, espiritual, psicolgico u opinio juris que corresponde a la
conciencia de que la repeticin de tales prcticas se ajusta a las necesidades existentes y
que debera ser sancionada como ley o, como ya dijimos, que corresponde a una necesidad
jurdica.
Conviccin de que la observancia de la prctica responde a una necesidad jurdica (opinio
juris seu necessitatis)
En el elemento interno se basa la obligatoriedad de la costumbre y su distincin con el
USO, que no es ms que la repeticin constante y uniforme de ciertos hechos, pero
desprovista del convencimiento de que los actos efectuados responden a una necesidad
jurdica.
CLASIFICACIN DE LA COSTUMBRE
a) As hay quienes distinguen entre costumbres generales y particulares o locales, segn
se extiende a todo el territorio de un pas o slo en una localidad.
- Generales: Tiene vigencia en todo el territorio de un Estado o pas.
- Particulares o locales: Tiene vigencia slo en un determinado sector o parte del
territorio del pas.
b) Tambin se ha clasificado en costumbres nacionales y extranjeras, la que se explica por
s sola.
c) Segn la posicin que tenga con respecto a la ley
Sin embargo, la clasificacin ms usada y difundida es la que combina la costumbre con la
ley y clasifica la costumbre, en dicha relacin, en costumbre segn la ley, fuera de la ley y
contra la ley.
Paralelo entre la costumbre y el derecho legislado
A.- La costumbre surge espontneamente; la ley en cambio lo hace de manera reflexiva .
B.- La costumbre es de formacin lenta; la ley comparativamente, es de formacin rpida.
C.- La costumbre no tiene autor conocido; por el contrario, en la ley se conoce el autor de la
iniciativa legislativa y el rgano del cual emana.
D.- La costumbre tiene un carcter impreciso; la ley posee un mayor grado de precisin.
1.- Costumbre segn la ley:

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Es aquella en que la ley se remite a la costumbre.
Es la propia ley la que seala los casos en que la costumbre tiene fuerza obligatoria.
artculo 2 del Cdigo Civil.
Es la costumbre que constituye fuente del Derecho cuando la ley se remite a ella, como
sucede por ejemplo en Derecho Civil habida consideracin a lo prescrito en el art.2 del
Cdigo Civil (La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se
remite a ella).
2.- Fuera de la ley o en silencio de la ley:
Es la que surge mediante un vaco legal, o sea, en silencio de la ley y cumple una funcin
integradora.
En este caso no estamos ante una costumbre segn la ley, porque sta no se remite a ella, no
le otorga fuerza obligatoria.
Tampoco se trata de una costumbre contraria a la ley, porque no la contradice.
Es la funcin que se le atribuye en el Cdigo de Comercio Chileno a la costumbre jurdicocomercial (arts.4, 5 y 6 del Cdigo de Comercio). Sin embargo, no puede contradecir el
Derecho escrito.
3.- Contra la ley o contra legem:
Es aquella costumbre a la que se atribuye la facultad de derogar la ley. Es la que se
encuentra en contradiccin con la ley.
En el ordenamiento jurdico chileno, y en general en los ordenamientos de Derecho
legislado, la costumbre no pone termino a la vigencia de la ley.
De manera que entre nosotros, ningn valor tiene la costumbre contraria a la ley.
VALOR Y FUERZA OBLIGATORIA DE LA COSTUMBRE
Actualmente la costumbre tiene notable importancia en el Derecho Internacional Pblico,
constituye la principal fuente.
Tiene tambin considerable valor en el Derecho Comercial. Ello debido a la naturaleza y a
la caracterstica del comercio.
En el Derecho Penal carece de toda fuerza obligatoria: no hay delito ni pena sin previa ley
que lo establezca.
En el Derecho Civil tiene escaso valor.
EN EL DERECHO CIVIL
El articulo 2 del Cdigo Civil, establece que la costumbre no constituye derecho sino en
los casos que la ley se remite a ella.
Que la costumbre no constituye derecho quiere decir que no tiene fuerza de ley.
De acuerdo con la ltima parte del artculo, la costumbre adquiere fuerza de ley cuando sta
se remita a aqulla.

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Legislador lo que reconoce es la costumbre segn la ley.

El legislador tuvo que considerar la norma consuetudinaria, pues se dio cuenta que la
legislacin, por ms general o casustica que sea no puede llegar a comprender todas las
circunstancias ni todas las modificaciones que ocurren en las relaciones de los hombres.
Algunos ejemplos, o casos, en que la ley se remite a la costumbre son, entre otros:
Art 1546
Art 1938
Art 1940
Art 1944
Art 1951
Art 1954
Art 1986
Art 2117
Art 1188
Art 1198
Art 1563
Art 1823
Art 1997

Cdigo Civil

EN EL DERECHO COMERCIAL
En esta rama del Derecho, tiene fuerza obligatoria tanto la costumbre segn la ley como la
costumbre
fuera de ley (tambin denominada en silencio de la ley).
Lo anterior nos permite afirmar que el derecho comercial admite con mayor amplitud que el
civil el valor de la costumbre.
Las practicas y usos propios del comercio, han sido reconocidas por el ordenamiento
jurdico.
En Derecho comercial, cuando estamos ante costumbre segn la ley se aplica la misma
regla establecida en el Cdigo Civil, esto es tiene fuerza obligatoria cuando la ley se remita
a ella.
Esta solucin se permite por aplicacin del artculo 2 del Cdigo de Comercio, que hace
supletorias, para aquellas materias mercantiles que no se encuentran por l reguladas, las
normas del cdigo civil.
Como el Cdigo de Comercio no regula, no hace referencia, a la costumbre segn la ley en
materia mercantil, entonces, supletoriamente se aplican las disposiciones del Cdigo Civil.
En lo que respecta a la costumbre en silencio de la ley, es el propio cdigo de comercio l
que seala que tiene fuerza obligatoria, cumplindose determinados requisitos (articulo 4
cdigo de comercio)

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Segn la disposicin , para que la costumbre en silencio de la ley, en Derecho Comercial,
tenga fuerza obligatoria se requiere que los actos que las constituyan sean:
ART 4:
1. que los hechos sean uniformes;
2. que los hechos que la constituyan sean pblicos;
3. que los hechos sean generalmente ejecutados en la Repblica o en una determinada
localidad; y
4. que los hechos sean reiterados por un largo espacio de tiempo.
Tambin se les denomina requisitos de la costumbre mercantil.
A esta costumbre del artculo 4 del Cdigo de Comercio, hay que agregar lo que seala el
artculo 5 del mismo cuerpo legal sobre la nica forma de probar la costumbre en silencio
de la ley (que se diferencia de las formas de probar la costumbre segn la ley) y adems, lo
que indica el artculo 6 acerca de la funcin interpretativa que cumple la costumbre en
Derecho Mercantil.
El art.5 seala: No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestin
entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, slo podr ser probada por
alguno de estos medios:
1 Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la
costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella;
2 Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe
obrar la prueba.
La nica forma de probar la costumbre en silencio de la ley es la que en l se seala,
cuando la misma no costa en los juzgados de comercio. A contrario sensu, si ella consta a
tales tribunales, no hay necesidad de probarla.
Prueba de la costumbre segn la ley.
Como no se dan reglas especiales a su respecto, se ha entendido que pueden emplearse
todos los medios de prueba que la ley admite.
En lo que respecta al artculo 6, diremos que le asigna a la costumbre una funcin
interpretativa
EN EL DERECHO PENAL
No tiene valor la costumbre en este mbito.
Esta rama pertenece al mbito del derecho pblico
Rige el principio de reserva o legalidad penal Nullum crimen null poena sine lege scrita,
stricta y previa

52
LA JURISPRUDENCIA
Etimolgicamente significa conocimiento o sabidura respecto del Derecho.
Actualmente tiene 2 acepciones fundamentales:
A) Doctrina de los Tratadistas o Ciencia Jurdica.
B) Jurisprudencia de los Tribunales:
B1.- Conjunto de principios o normas generales
que emanan de los tribunales superiores
de justicia:
- Sistema Anglosajn o Common Law.
- Sistema Continental Europeo (legislado o codificado).
B2.- Como norma jurdica particular contenida en toda sentencia judicial.
A) Doctrina de Tratadistas o Ciencia Jurdica:
En nuestro ordenamiento jurdico la jurisprudencia entendida de esta manera no constituye
fuente formal del Derecho. Histricamente tuvo rango de fuente formal, actualmente y en el
mbito del Derecho Internacional Pblico, el estatuto de la Corte Internacional de Justicia
(organismo de la ONU), le otorga valor a la opinin de los tratadistas de mayor prestigio de
las naciones civilizadas.
B) Jurisprudencia de los Tribunales:
Esta acepcin a su vez admite 2 significados.
B1.- Como el conjunto de principios o normas generales que emanan de los fallos
uniformes, dictados por los tribunales superiores de justicia.
- Sistema Anglosajn o del Common Law.
- Sistema Continental Europeo (Legislado o Codificado).
B2.- Como norma jurdica particular contenida en toda sentencia judicial.
B1 Principios y Normas emanados de los Tribunales
-Sistema Anglosajn:
El fallo de un juez constituye un precedente, que obliga a ese mismo juez y a otros jueces
de igual o inferior jerarqua a pronunciarse de manera semejante. Este valor que tienen las
sentencia judiciales en este sistema conduce a que el estudio del Derecho sea un estudio de
casos, una casustica.
Se requiere para su funcionamiento la determinacin de las normas jurisprudenciales
relevantes para solucionar un caso; la fuerza obligatoria de la regla que emana del
precedente se denomina stare decisis.
- Sistema Continental o Europeo:
En l, la sentencia judicial no obliga como precedente a los jueces.
De acuerdo al artculo 3 C. Civil, las sentencias judiciales slo tienen fuerza obligatoria
respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren y producen efectos relativos que
alcanzan nicamente a las partes del proceso.

53
En nuestro ordenamiento jurdico la jurisprudencia no es fuente formal del derecho
entendida como norma general. Sin perjuicio de lo anterior la Corte Suprema, como
mximo Tribunal realiza una labor uniformadora en la aplicacin e interpretacin del
Derecho.
Paralelo entre Ley y Sentencia Judicial
-

Ambas son fuentes formales que tienen su origen en la potestad normativa del
Estado.

Ley emana del Poder Legislativo; la s. j. del Poder Judicial.

Ley contiene normas jurdicas generales, la s.j. contiene normas jurdicas

particulares (art. 3 inc. 2 C.C.)

Los procedimientos de formacin de ambas son distintos.

Ley por regla general slo puede disponer para lo futuro (art. 9 C.C.); la s.j. en
cambio se pronuncia sobre hechos acaecidos en el pasado.

La s.j. una vez ejecutoriada no puede ser modificada ni derogada, la ley en cambio
puede ser modificada y derogada.

El contenido o materia de la ley se encuentra contenido en la CPR; en cambio, en la

s.j. lo fijan las partes por medio de sus acciones o excepciones. (art. 63).

Ley es fuente de obligaciones y derechos con la nica limitacin de lo previsto en la

CPR. La s.j. en cambio, por regla general, es declarativa de derechos y obligaciones
preexistentes.

La s.j. esta subordinada jerrquicamente a la ley. Las partes disponen de recursos

procesales para hacer prevalecer la legalidad.

II. Potestad Reglamentaria

-

Concepto: Es la facultad que la Constitucin y las leyes otorgan al presidente de la

Repblica, as como a otras autoridades administrativas, para producir normas
jurdicas, tanto de carcter general como particular

Art. 32 N 6 CP establece la potestad reglamentaria del Presidente de la

Repblica.
La potestad reglamentaria se clasifica en:

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A) Autnoma: mediante la cul, se regulan materias que no estn reservadas a la ley y se
fundamenta en que no todas las materias de inters pblico tienen que ser reguladas por
leyes.
B) De Ejecucin: mediante la cul, facilita la aplicacin de las leyes y se explica porque
las disposiciones abstractas y generales de las leyes que produce el rgano legislativo estn
muchas veces necesitadas de disposiciones complementarias que facilita en su aplicacin o
ejecucin.
Simples decretos: son dictados por el rgano ejecutivo para llevar a cabo las actividades de
gobierno y administracin, aunque sus normas tienen alcances particulares (conciernen a un
nmero determinado de personas).
Ej.: Decreto N 311, dictado por el ministro de educacin para los efectos de reglamentar la
educacin bsica.
B) Desde el punto de vista de la autoridad que las dicta:
-

Decretos supremos: son los dictados por el Presidente de la Repblica.

Resoluciones: provienen de autoridades administrativas distintas al Presidente de la

Republica.

Proceso de formacin:
- El mismo proceso que el de los decretos en general, por lo que deben ser firmados,
fechados y numerados por la autoridad que los dicta.
-

Deben ser enviados al trmite de toma de razn en la Contralora de la Repblica,

para el respectivo control de legalidad.

Publicados en el Diario Oficial.

Facultad de las Instituciones Fiscalizadoras:

Las Superintendencias de seguridad social, la de Bancos e Instituciones Financieras
entre otras cuentan con potestades normativas pudiendo producir dentro de sus respectivas
reas normas jurdicas de obligatoriedad general.
Ej.: CIRCULAR N 2724 de 21/03/2011
ASIGNACIN FAMILIAR. IMPARTE INSTRUCCIONES RESPECTO DEL
OTORGAMIENTO Y PAGO DE ASIGNACIONES FAMILIARES Y MATERNALES A
LOS TRABAJADORES BENEFICIARIOS DEL FONDO DE CESANTA SOLIDARIO
DE LA LEY N 19.728
(dictada por la superintendenta de seguridad social)
IV. Autos Acordados
Autoridad de la que emanan:

55
Emanan de los tribunales superiores de justicia (Cortes de Apelaciones y Corte Suprema).
Objetivo: Regular la manera en que los Tribunales en general deben proceder en el
conocimiento de determinadas acciones y recursos procesales.
Regulacin que los justifica:
Artculo 82.- La Corte Suprema tiene la superintendencia directiva, correccional y
econmica de todos los tribunales de la Nacin. Se exceptan de esta norma el Tribunal
Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones y los tribunales electorales regionales.
Ejemplos:
- Auto acordado que regula la tramitacin del recurso de proteccin.
- Auto acordado que regula el proceso de titulacin de abogados.
LOS ACTOS JURDICOS

Actos voluntarios del hombre realizados con la intencin de producir ciertos

efectos jurdicos queridos por su autor y reconocidos por el ordenamiento
jurdico.

(No nos referiremos a la Teora del Acto Jurdico, nos remitiremos a lo visto en Derecho
Romano.)
Debemos hacer presente que cuando nos referimos a la teora del acto jurdico estamos
haciendo alusin a una teora que ha sido elaborada en el campo del Derecho privado, en
especial del Derecho Civil, pero tambin en otros campos del Derecho se realizan muchos
actos que tienen, sin duda, el carcter de jurdicos. Por ejemplo todos los actos de carcter
administrativo que se llevan a cabo ante los rganos de la administracin del Estado.
Centrndonos en los actos jurdicos en el mbito del Derecho privado, podemos decir que
constituyen en nuestro ordenamiento jurdico una fuente formal, de alcance limitado ya que
obligan nicamente, por regla general, a las partes que los celebran y excepcionalmente a
terceros. Los actos jurdicos que con mayor frecuencia constituyen fuente formal del
Derecho:
- Los contratos y en general las convenciones.
- Los testamentos.
(art. 1546 C.C.).Los actos jurdicos de las personas jurdicas: Las personas jurdicas realizan una serie de
actos para lograr los fines que le son propios. Estos actos constituyen una fuente formal,
con alcance restringido, ya que las normas que ponen en vigencia, no obligan a todos los
habitantes de la Repblica, sino que solo a sus miembros y a algunas personas ligadas a
ella, como sus funcionarios.
Ej. Pontificia Universidad Catlica, es una persona jurdica de Derecho privado,
especficamente una corporacin.

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Para que esta corporacin pueda funcionar deben dictarse una serie de decretos,
reglamentos, etc.
La PUC tiene un estatuto, tiene tambin un reglamento estudiantil; ambos son normas
jurdicas que regulan el funcionamiento de la institucin.
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Pueden conceptualizarse como las pautas o directrices que informan y orientan a todo un
ordenamiento jurdico.
2 son las maneras de que se han propuesto para entenderlos o concebirlos, sin perjuicio de
muchas posiciones intermedias entre las que destaca la doctrina romanista que afirma que
los principios generales del Derecho se encuentran en el Derecho Romano.
- Concepciones Iusnaturalistas.
- Doctrinas Positivistas.
Concepciones Iusnaturalistas:
Para los iusnaturalistas estos principios generales del Derecho, en el fondo, no son ms que
el propio Derecho natural.
Seran un conjunto de principios anteriores y superiores a todo ordenamiento jurdico
positivo, a los cuales este ordenamiento debe sujetarse.
Doctrinas Positivistas:
Los positivistas prescinden del Derecho natural como algo racionalmente cognoscible, de
manera que no van a encontrar en l a los p.g; sino que los extraern del propio Derecho
positivo.
Los Principios Generales del Derecho y el Ordenamiento Jurdico Chileno
En nuestro Derecho no existe una referencia expresa a los principios generales del Derecho.
No obstante el art. 24 del C.C. se refiere al espritu general de la legislacin. La Doctrina
mayoritaria hace equivalente esta expresin con principios generales del derecho.
Las funciones de los P.G.D. en nuestro ordenamiento jurdico son las siguientes:
-

Son un mtodo supletorio de interpretacin de las leyes. (art. 24 C.C.).

Son uno de los mecanismos de que dispone el tribunal para integrar las lagunas o
vacos de la ley (art. 73 CPR, art 10 COT y art. 170 CPC).
Son uno de los mecanismos subsidiarios de que dispone el tribunal para superar las
antinomias o contradicciones legales (Art. 24 C.C.)

La Equidad Natural
La justicia para el caso concreto Aristteles (Libro V cap. X de la tica a
Nicmaco razona de la siguiente manera:
La justicia implica tratar a todos los hombres de igual manera, pero este tratamiento igual
para todos, en algunas ocasiones en vez de conducir a la justicia puede llegar a la comisin
de un acto de injusticia.

57
Ej: Debemos regirnos al principio de que todos los alumnos de un curso deben ser tratados
de igual manera. Esto implica entre otras cosas que todos deben rendir el certamen en la
misma fecha, pero puede ocurrir que un alumno ese da este enfermo.
Entonces, si a ese alumno se le da el mismo tratamiento que a sus compaeros se puede
cometer una injusticia. De manera que en esa situacin habr que adaptar el caso a las
circunstancias, se deber rectificar el tratamiento de igualdad para todos, acomodndolos al
caso concreto, dndole la oportunidad de rendir el certamen en otra fecha. A esta justicia
para el caso particular Aristteles denomina equidad.
El valor que la equidad tenga como fuente formal no es otro que aquel que el respectivo
ordenamiento jurdico positivo le asigne.
La Equidad en el Ordenamiento Jurdico Chileno.
Se le acepta aunque sea de manera restringida, (cumpliendo algunos requisitos) como
fuente formal. Hay diversos preceptos que se refieren a ella, nosotros analizaremos slo 2:
- Artculo 170 CPC.
- Articulo 24 C.C.
Las funciones que en nuestro derecho cumple la equidad natural son las siguientes:
- Mecanismo supletorio de la interpretacin de las leyes.
- Medio o mecanismo de integracin de las lagunas o vacos legales.
- Mecanismo supletorio para superar las antinomias o contradicciones legales.
- Es el fundamento de los fallos o resoluciones judiciales en aquellos casos en que la
ley lo autoriza. (Jurisdiccin de equidad).
Paralelo Principios Generales del Derecho y la Equidad Natural
- Los p.g.d. se encuentran al interior del ordenamiento jurdico positivo. La e.n. en
cambio, resulta del estudio del caso por la conciencia valorativa del juez.
- Los p.g.d. constituyen principios normativos de alcance y formulacin general. La
e.n. en cambio, crea normas jurdicas particulares y concretas.
- El conocimiento de los p.g.d. se obtiene por va inductiva, esto es, a travs de
generalizaciones que van desde las normas particulares a la enunciacin de los
principios generales. La e. n. se obtiene por va deductiva, es decir, se deduce de la
solucin particular de los principios generales de justicia.
EFICACIA DE LAS NORMAS JURIDICAS
Concepto: La eficacia se refiere a la correspondencia general entre las conductas que una
Norma Jurdica exige como debidas a los sujetos imperados y a los rganos jurisdiccionales
y los comportamientos habitualmente emitidos por unos y otros en el curso de la vida
social.
Cuando un Ordenamiento Jurdico es generalmente obedecido y aplicado, esto es,
cuando la mayora de los sujetos acta como dicho Ordenamiento le prescribe hacerlo.
Motivos por los cules los sujetos obedecen a las Normas Jurdicas:
Tales motivos son mltiples:

58
-

La personas: por una probable adhesin a la norma hasta una probable sancin que
la norma prev en caso de incumplimiento.
Un Tribunal: por la aprobacin que segn al juez merece la norma hasta el deber
profesional de fallar conforme a ella.

Independientemente de los motivos para que la norma sea eficaz le basta con que en los
hechos se le obedezca y aplique regularmente.
Teoras sobre el fundamento de validez del Derecho
Cul es el fundamento de la validez del Derecho?
Por qu el Derecho o las Normas Jurdicas son obligatorias y por ello obedecidas?
Para llegar a esa respuesta analizaremos tres Teoras:
A) Santo Toms de Aquino (1224 -1274)
B) Hans Kelsen (1881 - 1973).
C) Alf Ross (1899 1979)
A) Teora de Santo Toms de Aquino, Concepcin Ius Naturalista catlica del
Derecho.
Este autor distingue:
- El Derecho: definindolo como la cosa justa, el objeto de la justicia, queriendo
significar que constituye el contenido de la justicia.
- La Ley: tiene un sentido normativo y prescriptivo que pretende encausar los actos y
acciones hacia dicha justicia.
Este mismo autor distingue diversas clases de Leyes:
Ley Eterna

Ley Divina

Ley Natural
Ley humana positiva
Ley Divina: La que ha sido revelada por Dios y se encuentra en las Sagradas Escrituras.
Ley Eterna: Sera el fundamento de toda las leyes (Natural y Humana)
- Se refiere a la razn divina, la razn de Dios y, siendo Dios simple, la Ley Eterna no
es otra cosa que la esencia de Dios, en consecuencia es Dios mismo.
Pero, Podemos conocer a Dios y por ende a la Ley Eterna?
- El hombre no puede conocer a Dios en su esencia o en su totalidad, pues dios es
infinito y el hombre es finito y limitado.
- Sin embargo lo puede conocer a travs de sus manifestaciones, y esa manifestacin
de la Ley Eterna en la conciencia del Hombre, se conoce como la Ley Natural.
La Ley Eterna y la Ley Natural no son dos clases distintas de leyes, sino dos modos
distintos de ver la misma Ley.
- En cuanto est en Dios --- es Ley Eterna

59
- En cuanto se manifiesta en el hombre --- Ley Natural
Ley Natural: Es la participacin o manifestacin de la Ley Eterna en la criatura racional
De esta Ley obtenemos la base de todo Ordenamiento Jurdico en el sentido de que se debe
hacer el bien y evitar el mal.
Ej.: Una tendencia natural de la persona es la conservacin de la vida, en consecuencia,
matar sera contrario a ello y contrario a la Ley Natural.
El problema es que no todos los hombres tienen una inteligencia suficiente que les permita
conocer a cabalidad la Ley Natural y por ende gobernarse a si mismos.
En definitiva la Ley Natural no basta para la regulacin de la conducta humana y por ello se
hace necesaria la Ley Humana Positiva.
Ley Humana Positiva: Es una prescripcin racional a favor del bien comn, dada y
promulgada por quien tiene a su cargo la comunidad
Es establecida por dos motivos:
- Primero: lo ya sealado en relacin a que no todos los hombres logran reconocer
cabalmente la Ley Natural.
- Segundo: porque algunos hombres conocindola an as la infringen, caso en el
cul la Ley Positiva debe impedir y en su caso castigar las malas acciones.
As la Ley Humana Positiva no es sino un instrumento de la Ley Natural.
Algunos claramente no se adhieren a la Ley Natural, ni por temor a la sancin impuesta por
la Ley Humana. Otros la entienden, se adhieren y la aplican.
B) Teora de Hans Kelsen. Teora pura del Derecho
Este autor seala que: Una norma jurdica slo puede encontrar su fundamento de
validez en otra norma jurdica y no en factores o elementos que no sean jurdicos
Una norma jurdica de rango inferior encuentra su fundamento de validez en otra de un
rango inmediatamente superior a ella.
Ej.: Una sentencia judicial encuentra su fundamento en la Ley, y la Ley lo encuentra en la
Constitucin.
Dnde encuentra su fundamento de validez la Constitucin vigente?
El autor hace dos distinciones:
Si la Constitucin vigente es producto de una reforma a la anterior, conforme a los
procedimientos que esa misma C indicaba:
En este caso la Constitucin encuentra su fundamento de validez en la anterior.
Si la Constitucin surge a raz de un golpe de Estado, de una guerra civil, o de
cualquier otro evento, por lo que no se ha ajustado a los procedimientos de reforma de
la anterior C:

60
*En este caso no habiendo una norma anterior que le d fundamento de validez, debemos
suponer una norma que le de tal fundamento.
*A esta norma se le llama Norma Hipottica Fundamental
*Un requisito: que la Constitucin sea eficaz, es decir, se cumpla efectivamente en los
hechos.
Crticas:
I. Se critica que la norma hipottica fundamental sea slo eso, una hiptesis, que no pueda
ser demostrada.
Kelsen por su parte responde que prcticamente todas la ciencias se apoyan en supuestos
que no son demostrables, porque son autoevidentes.
Los que lo critican sealan que la norma hipottica fundamental no es en absoluto un
postulado que aparezca como autoevidente.
II. La segunda crtica se refiere al requisito de que la Constitucin debe cumplirse
efectivamente en los hechos.
Estara haciendo depender la validez del derecho de su eficacia, es decir de un hecho, en
circunstancias que el postulado bsico de su teora es que la validez de una norma depende
de otra norma jurdica.
C) Teora de Alf Ross:
Segn este autor el fundamento para sostener que una norma es vlida se encuentra en dos
aspectos:
- La norma debe ser efectivamente aplicada por los jueces en un hecho concreto.
- Que los jueces sientan o crean que esa norma que estn aplicando es obligatoria.
Finalmente cabe destacar que para este autor, los destinatarios de las normas jurdicas no
somos todas las personas, sino que los jueces quienes a su vez tienen la obligacin de
aplicarlas a todos.
MBITO DE VIGENCIA DEL ORDENAMIENTO JURDICO

Temporal
Territorial
Personal
Material

Una norma esta vigente cuando obliga o vincula a las conductas. A su respecto, cabe
preguntar:
- Desde cundo obliga
Vigencia temporal.
- A quienes obliga
V. personal.
- Dnde obliga
V. territorial.
- A qu obliga
V. material.

61
La determinacin concreta de las mbitos de vigencia del o.j. tiene una importancia jurdico
-prctica para la aplicacin del derecho; especialmente la que lleva a cabo el juez al fallar
una controversia.
MBITO DE VIGENCIA TEMPORAL

1.- LEY.
Regla general: Publicacin.
Entrada en vigencia
Art. 6 y 7 C.C.
Excepcin

Regla general
Derogacin.

Despus de su
publicacin.
*vacancia legal
Antes de su
publicacin.
*retroactividad

Expresa o tcita
Total o parcial

Trmino
de la vigencia
Excepciones

Plazo o Condicin
*causal intrnseca
Ultractividad
*supervivencia de la ley

Retroactividad de la ley
art. 9 C.C.
La ley puede slo disponer para lo futuro y no tendr jams efecto retroactivo
Es un principio general de nuestro Derecho la irretroactividad de las leyes.
El art. 9 es slo una disposicin legal y no constitucional y, por lo mismo, no obliga al
legislador, sino que slo al juez y a las partes. El legislador puede dictar leyes retroactivas.
Ley con efecto retroactivo
sus normas rigen actos o situaciones acaecidas con
anterioridad a su fecha de publicacin. Es excepcional, de manera que debe declararse de
forma expresa la retroactividad y su aplicacin e interpretacin debe hacerse en forma
restrictiva.
El legislador excepcionalmente puede dictar leyes con efecto retroactivo, pero tiene
limitaciones de carcter constitucional en materia civil y penal.
-. Art. 19 n 24 CPR.

62
-. Art. 19 n 3 CPR. y Art. 18 C. Penal
2.- COSTUMBRE JURDICA
- C. segn ley
Desde que la ley se remite a ella
Hasta que la ley se remita a ella.
- C. silencio de la ley
No tiene fecha determinada
de entrada ni de cese.
(Probarse como un hecho)
Es derogada, frecuentemente, por otra costumbre contraria o en virtud de una ley, sea en
forma expresa o tcita.
3.- ACTOS JURDICOS.
Por regla general rigen desde que se perfeccionan y de manera indefinida.
- Consensual Desde que las partes manifestaron su consentimiento.
- Real Desde la entrega de la cosa.
- Solemne Cumplimiento de las solemnidades.
Excepcionalmente, no producen sus efectos de inmediato, sino a partir de un plazo o
condicin que las partes hayan estipulado.
Testamento desde la muerte del causante.
El acto jurdico produce sus efectos indefinidamente hasta que opere alguna causal de
extincin como el cumplimiento de un plazo, declaracin de nulidad etc.
4.- LAS SENTENCIAS JUDICIALES
Por regla general, producen sus efectos desde que se encuentran firmes o ejecutoriadas.
Producen sus efectos de manera indefinida (Cosa juzgada).
MBITO DE VIGENCIA TERRITORIAL
1.- LEGISLACIN.RG: Territorialidad de la ley.
Ex: Extraterritorialidad de la ley.
Art. 14 C.C. La ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, incluso los
extranjeros
Art 5 C. Penal.Art. 16 inc. 1 C.C. establece que los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes
chilenas, aunque sus dueos sean extranjeros y no residan en Chile.
Art. 17 C.C. de este artculo se desprende que las formas de los actos otorgados en el pas
se rigen por la ley chilena. Locus regit actum las leyes del lugar rigen los actos.
Las leyes chilenas rigen el derecho de las personas, los actos que se ejecutan dentro del
territorio de la Republica y los bienes situados en l, sin distincin entre chilenos y
extranjeros.

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La extraterritorialidad de la ley es la excepcin y se produce de 2 maneras:

1.-Aplicacin de la Ley extranjera en Chile:
- Art. 17 C.C.- Si un acto que vaya a tener efectos en Chile es celebrado en el
extranjero, en cuanto a su forma, se rige por la ley extranjera.
- Art. 16 inc.2.- Da valor en Chile a las estipulaciones de los contratos validamente
otorgados en pas extrao. Sin embargo este efecto esta en gran parte limitado por el
inc. 3 del mismo articulo que dispone Los efectos de los contratos otorgados en
pas extrao para cumplirse en Chile, se arreglarn a las leyes chilenas
- Art. 955 inc.2 establece que la sucesin se rige por la ley del ltimo domicilio del
causante.
2.- Aplicacin de la Ley chilena en el extranjero:
- Art. 15 C.C. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles,
permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas
extranjero:
1 En lo relativo al estado civil de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos
actos, que hayan de tener efecto en Chile.
2 En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo
respecto de sus cnyuges y parientes chilenos.
2.- COSTUMBRE JURDICA: Puede tener un mbito de vigencia territorial local,
nacional o internacional.
3.- ACTOS JURDICOS: Por regla general producen sus efectos en el lugar de su
celebracin.
4.- SENTENCIA JUDICIAL: La regla general es que las resoluciones judiciales
produzcan sus efectos dentro del territorio del Estado al cual pertenece el tribunal que las
dicta.
Sin embargo una sentencia extranjera puede regir en Chile si se somete al trmite del
exequatur o pase regio.
MBITO DE VIGENCIA PERSONAL
1.- LEGISLACIN
Rige el principio de igualdad ante la ley. Consagrado en varias disposiciones de nuestro
ordenamiento jurdico, especialmente en:
- Art. 19 n 3 y 4 de CPR.
- Los art. 14 y 55 C. C.
- Art. 5 C. Penal
La ley chilena rige a todos los habitantes de la Repblica sin distincin entre chilenos y
extranjeros. Sin embargo, existen leyes cuyos destinatarios son grupos o estamentos de
chilenos: los jueces, profesores, comerciantes, habitantes de ciertos lugares, etc. En estos
casos la ley obliga slo a ellos.
La ley obliga a todos desde que es publicada y se presume conocida por todos sin que
pueda alegarse ignorancia de misma (Art. 8 C. C.)

64

2.- COSTUMBRE JURDICA:

- C. segn ley obliga a todos.
- C. fuera de la ley obliga slo a aquellos que se encuentran en el lugar o situacin
en que rige dicha costumbre.
3.- ACTOS JURDICOS: Slo obliga a las partes. Slo produce efectos particulares.
4.- SENTENCIA JUDICIAL: Por regla general, obligan nicamente a las partes del
juicio. Efecto relativo de la sentencia art. 3 C.C.
MBITO DE VIGENCIA MATERIAL
Depende de los derechos y deberes que cada fuente formal crea, modifique o extingue. Se
relaciona con la prestacin o conducta debida en la relacin jurdica. Existen pocas fuentes
formales que tengan sealado un mbito especifico de materias. Sin embargo la ley es la f.f.
de mayor importancia puede recaer sobre las materias enumeradas en el art. 63 CPR. Las
LOC y las leyes de quorum calificado, tambin tienen demarcadas sus materias por la C.P.
Los DFL tienen determinada su materia en la respectiva ley delegatoria.
En los contratos, hay limitaciones impuestas por la ley, el orden pblico y las buenas
costumbres.
Las sentencias judiciales han de estarse al asunto debatido, no pudiendo incurrir en ultra
petita.
LOS VALORES Y EL DERECHO
CONDUCTA HUMANA Y DEBER SER:
El actuar del hombre est inscrito en la naturaleza fsica. No obstante el acto humano no
puede reducirse simplemente a los procesos y mecanismos fisiolgicos y squicos que
posibilitan ese actuar.
La esencia de la conducta humana no est en estos mecanismos sino en la voluntad o querer
que, precisamente, pone en movimiento esos mecanismos.
El hombre se encuentra permanentemente ante la necesidad de optar, al menos entre seguir
haciendo lo mismo o hacer una cosa diversa.
Ahora, el hecho de elegir o preferir supone valorar o estimar, esto es, juzgar la conducta
elegida como mejor que otras; la vida humana tiene una estructura valorativa. Por lo mismo
la conducta humana solo puede ser comprendida en su totalidad a partir de los fines o
valores que la inspiran o mueven.
El hecho de que el hombre actu de una cierta manera en razn de un valor o fin que juzga
valioso, y descarte otro comportamiento lo obliga a justificar las acciones y, en definitiva, a
justificar las decisiones que dieron origen a aquellas.
No basta con afirmar que se ha actuado de una determinada forma, es preciso demostrar
que se debi actuar as.
En el diario vivir confrontamos nuestro actuar con criterios valorativos o de deber ser y los
juzgamos como buenos o malos.

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La conducta humana, ms que ningn otro elemento del mundo cultural, se relaciona con el
deber ser, ya que es en esa regin donde encuentra el fundamento de si misma.
El deber ser admite varios sentidos:

Acepcin tcnica o instrumental: Se dice que una conducta debe ser si se quiere
obtener un resultado mediante ella.

Uso puramente lgico: Como nexo entre un antecedente y un consecuente.

Una conducta deber ser significando con ello que es ticamente buena, esto es,
que est en conformidad con ciertos valores.

NORMAS DE CONDUCTA Y DEBER SER.

En qu relacin se encuentran las normas de conducta y los juicios de valor?
Las normas de conducta establecen un deber ser, es decir, prescriben como debera ser la
conducta.
Al igual que los juicios de valor, las normas realizan aquella funcin del lenguaje que
denominamos directiva o prescriptiva; no describen o informan sobre una conducta sino
que pretenden ordenarla o dirigirla. No obstante, las normas de conducta cumplen esta
funcin de una manera mucho ms explcita y directa que los juicios de valor.
CONCEPTO DE VALOR:
Existen diversas teoras que explican el concepto y la validez de los valores:
Son objetivos: existen independientemente del sujeto y de las conciencias
valorativas
Son subjetivos: su existencia, sentido y validez se deben a reacciones fisiolgicas o
psicolgicas de los sujetos que valoran.
Son realidades estructurales que tienen existencia y sentido en situaciones
concretas-.
Posicin aceptada: Objetivista ya que los valores son cualidades que poseen las cosas en
virtud de las cuales, con independencia de su ser fsico o espiritual son de cierta manera.
Los valores son objetivos, es decir, no dependen de las preferencias individuales, sino que
mantienen su forma de realidad mas all de toda apreciacin subjetiva.
LA AXIOLOGA Y SUS PROBLEMAS:
La axiologa es la rama del la filosofa que tiene por objeto los valores.
Ella presenta los problemas como determinar que son los valores; cuales son; que posibles
relaciones guardan entre ellos; como podran jerarquizarse; que vas cognoscitivas les son
apropiadas; cuales y como pueden ser sus relaciones con los objetos, etc.

66
El estudio de los valores fue evolucionando desde una concepcin reducida a una ms
amplia, en la axiologa se identifica como la ciencia del deber ser, o de los valores en
general.
TENDENCIAS AXIOLOGICAS:
POSICIONES RELATIVISTAS: Aquellas posiciones doctrinales para la cuales los valores
son relativos, ya sea a cada individuo o sujeto (Subjetivismo), ya sea a una sociedad
determinada (sociologismo) o a una determinada poca (historicismo).
POSICIONES OBJETIVISTAS: Se caracteriza por tener este comn denominador:
reconocer una instancia trascendente al sujeto, individual o colectivo, donde reside lo
valioso. Tal instancia es de variada naturaleza como tambin de diverso numero, segn las
distintas concepciones. Todas ellas afirman, al revs de aquellas de origen subjetivistas, que
una cosa o accin es valiosa no porque el sujeto as lo sostenga, sino exactamente al revs:
lo sostiene porque la reconoce valiosa.
NUEVOS PLANTEAMIENTOS AXIOLOGICO: En el mundo contemporneo se han
proseguido los estudios valorativos y, desde ciertas perspectivas, se ha intentado suplir el
esquema de anlisis que se mueve entre subjetivismo y objetivismo.
VALORES JURDICOS
En trminos generales podemos mencionar como valores jurdicos el orden, la paz, la
seguridad y la justicia.Radbruch, Gustavo: solo considera como valor jurdico: Seguridad y la Justicia.
Carlos Cossio: agrega poder, cooperacin, y solidaridad, reconociendo que no se trata de
una enunciacin cerrada y que se podra enriquecer con el descubrimiento de nuevos
valores
El derecho se haya funcionalmente ligado a todos los valores, de una manera u otra.
Las instituciones sirven de medio para la realizacin de los ms dispares fines valiosos.
El Derecho sirve a la vida humana, pero esta universalidad funcional del Derecho no hace
jurdico a tales valores, porque ellos tiene una esencia material propia, independencia del
Derecho, susceptible de intuirse y de conceptualizarse sin elementos jurdicos, mas aun
susceptible de existir en situaciones extrajurdicas de vida.

Los valores Jurdicos tratan de valores sociales o de comunidad, que se presentan

en relacin al sentido de la conducta de varios sujetos coactuantes y no de valores
que se puedan dar en la conducta aislada de un individuo.
La justicia sera un valor jurdico porque no puede concebrsela sino en funcin de
la conducta de ms de un sujeto. La santidad en cambio,, no los sera, porque un

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solo individuo podra realizarla hasta sus mas altas exigencias sin que fuera
menester referir su conducta a los dems.
El Valor jurdico es aquel que encuentra en el Derecho su condicin necesaria y
suficiente de existencia.
Justicia: Se encuentra vinculada estrechamente a la existencia del derecho, porque el
derecho es el objeto de la justicia.

VALORES JURIDICOS
JUSTICIA
Muy ligado al Derecho est la Justicia. Pero son conceptos distintos.
La Justicia es uno de los fundamentos y fines del Derecho.
Es difcil precisar que es la justicia, entre otras razones porque esta palabra se toma en
diversos sentidos e histricamente tambin los ha recibido.
-Se habla de justicia como de la aplicacin judicial del Derecho o del conjunto de los
tribunales u rganos que cumplen tal misin.
- Se dice tambin que es la exacta aplicacin de la ley que envuelve un acto o sentencia, y
as se afirma que una sentencia es justa cuando ella ha resuelto un conflicto de intereses
cindose a la ley, pero sin pronunciarse si sta en si misma es justa o injusta. En el caso
propuesto justo equivale a legal.
Elementos de la Justicia:
1.- Formalizacin de la Igualdad: Exigencia formal de igualdad
2.- Determinacin del criterio material que debe aplicarse a la norma de igualdad:
Determinacin de la clase a que se aplica la norma de igualdad.
Exigencia formal de igualdad no nos dice qu criterios son relevantes. Si este punto queda
sin resolver, la igualdad se reduce a la exigencia de que todas las diferenciaciones dependen
de criterios generales.
Exigencia de igualdad significa la correcta aplicacin de la norma general.
Los conceptos generales empleados en la norma, definen una cierta clase de personas o
situaciones a los que debern darse cierto trato.
El trato igual de todos los que pertenecen a esta clase, es por tanto consecuencia necesaria
de una correcta aplicacin de normas.
No puede jams justificar la pretensin de que una norma deba ser preferida a otra. Ello
depende de su contenido y ese contenido no puede ser derivado del principio de igualdad,
sino que debe surgir del otro elemento (c. material) para la determinacin de la clase a que
se aplica la norma de igualdad.
Exigencia formal de racionalidad.
Surge del criterio material para la determinacin de la clase a que se aplica la norma de
igualdad.
ACEPACIONES DEL CONCEPTO DE JUSTICIA

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Aunque el concepto de justicia es nico, l puede dar lugar a diversas acepciones, entre las
cuales distinguimos:
a) Justicia como virtud moral
b) Justicia como orden objetivo
c) Justicia como ideal
a) JUSTICIA COMO VIRTUD MORAL
Aspecto subjetivo:
Le interesa lo que puede haber de virtud en el hombre que practica la justicia y estudia esa
virtud como una de las que integran el orden moral.
Es la virtud suprema, omnicomprensiva, la expresin del amor al bien o a Dios, la
aspiracin a la Santidad.
Cicern: Hbito del alma, observado en el inters comn, que da a cada cual su dignidad.
Ulpiano: Constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo.
Santo Toms de Aquino: Hbito segn el cual uno, con constante y perpetua voluntad, da
a cada cual su derecho".
En cuanto virtud moral, persigue el perfeccionamiento del sujeto que acta, por eso le exige
un hbito formado por la constante y perpetua voluntad del agente de ajustarse a sus
requerimientos."En fin, la justicia como virtud pretende, al igual que toda la moral en la cual ella est
inserta, salvar al hombre, perfeccionndolo. Apela siempre al actuar que el hombre debe
observar voluntariamente. Ella no se ve satisfecha con actos puramente externos que no
traslucen una recta disposicin".
Jaime Williams Benavente. Una aproximacin existencial a la axiologa jurdica. Pg 624
b) JUSTICIA COMO ORDEN OBJETIVO
Considera los actos del hombre en relacin con los dems, en la medida que estos actos
estn determinados por el ordenamiento jurdico; se identifica con ste en cuanto alcanza
efectivamente a realizar la justicia en el campo de la vida social.
Es la proporcin de los actos humanos con el fin jurdico y se identifica con el
ordenamiento jurdico.
De este sentido objetivo derivan muchas definiciones de la justicia.
Dante Alighieri: "La justicia es la real y personal proporcin que existe entre los hombres
relativa a las cosas y las personas, la cual, conservada, conserva la sociedad; y si es
perturbada, la destruye Monarqua Libro II. Captulo II.
Godofredo Guillermo Leibniz: "La justicia consiste en una cierta congruencia y
proporcionalidad".
Rodolfo Stammler: "Justo equivale a ordenado unitariamente" Tratado de Filosofa del
Derecho. Pg 209

69

La justicia, objetivamente, considerada, consiste en dar a cada uno lo que le corresponde.

Aun que con ello slo describimos el acto justo.
Para realizar la justicia se requiere, que existan condiciones que impongan la solucin
adecuada, por obra, no de la voluntad del agente, sino de una voluntad superior a la suya.
El acto justo surge de una relacin existente entre dos o ms sujetos.
El acto justo es un acto social.
Si su cumplimiento dependiera exclusivamente de la voluntad individual el acto justo sera
slo un acto de voluntad, pero como es impuesto por una voluntad superior - el Derecho - el
acto consiste en: CUMPLIR EL DERECHO.
En suma, como orden objetivo, la justicia se identifica con el ordenamiento jurdico que la
realiza.
c) JUSTICIA COMO IDEAL
Al carcter absoluto e inmutable de la justicia, subjetivamente, le corresponde una
multiplicidad de ideales de justicia, que son consecuencia de las variaciones de la
institucin humana para comprender la justicia y realizarla en determinadas circunstancias
histricas.
Ideal de la justicia objetiva es un orden social justo.
CLASIFICACIN DE LA JUSTICIA

Desde el punto objetivo, la Justicia se clasifica:

A) General, legal o social.

B) Conmutativa, contractual o de cambio, compensadora.
C) Distributiva.
A) GENERAL, LEGAL O SOCIAL
Ordena los actos de las personas hacia el bien comn.
Impone a las personas la obligacin de cooperar al progreso y bienestar de la sociedad en
que viven.
Hace que las personas miren su bien propio en unin y dependencia de bien comn.
Se llama tambin legal, por cuanto se ejerce especialmente por medio de las leyes.
Y justicia social porque tiene como objetivo el inters social, es decir, el bien comn.
Lo debido por el individuo a la colectividad es su contribucin al bien comn.
El sujeto deudor es el individuo miembro partcipe y el sujeto acreedor es la comunidad de
la que l forma parte. La relacin es, por lo tanto una relacin de subordinacin. Ya que el
individuo est subordinado a la comunidad, debiendo contribuir al bien comn de sta.

70

B) CONMUTATIVA.
Aristteles la llama correctiva o rectificadora.
Es la que asegura el respeto a la equivalencia de las prestaciones entre dos personas,
garantizando a cada una lo que le corresponde en un plano de igualdad aritmtica.
Su forma tpica se halla en las relaciones contractuales.
Obligacin de dar a cada uno lo suyo segn la medida estricta de igualdad.
Equivalencia exacta de la cosa recibida y la igualdad en compensacin.
Lo justo en estas relaciones se mide por la identidad o igualdad de las cosas con
prescindencia de los sujetos que deben. Aristteles la denomino Igualdad Aritmtica ; se
trata de una igualdad real (de res = cosa).
Por ejemplo, el precio de la compraventa no se mide por la riqueza o pobreza, necesidad o
urgencia que tengan las personas, sino por el valor de la cosa.
C) DISTRIBUTIVA.
Aristteles la llama proporcional.
Tiene por objeto distribuir entre los miembros de una sociedad los cargos y las cargas en la
debida proporcin.
Su regla fundamental es dar a cada miembro la parte del bien que le corresponde segn el
lugar que ocupa en la sociedad.
Regula las relaciones entre la autoridad y los ciudadanos, y la obliga a distribuir los cargos
pblicos en proporcin a las aptitudes y mritos de las personas.
Ej: El que posee mayores bienes debe contribuir en mayor proporcin o progresin a las
necesidades a travs de los impuestos.
Cmo se presenta la igualdad en esta relacin de justicia?
Se presenta como una igualdad proporcional. As, se tratar igualmente a los miembros de
la comunidad cuando se los trate proporcionalmente a su posicin relativa a los fines
comunes. Por ejemplo, al repartir los beneficios procurados por el capital social, la
distribucin ser justa si es de acuerdo a la proporcin de capital aportado. La igualdad no
es entre cosas, sino de proporcin entre cosas y personas. Esta proporcin, segn la clase de
sociedad, podr ser de acuerdo a la condicin, a la capacidad, al aporte(capital o trabajo) o
a la necesidad de cada miembro
PROPIEDADES DE LA JUSTICIA
Debemos distinguir como virtud y como orden
- Como virtud: es igual a las dems virtudes, y para producir actos virtuosos debe
obtenerse que estos nazcan de un nimo bien dispuesto, es decir justo.
- Como orden objetivo: la justicia tiene la naturaleza de los ordenamientos sociales, en los
que el hecho prevalece sobre el nimo.
RELACIN ENTRE LA JUSTICIA Y EL DERECHO
Podemos distinguir 4 posiciones:

71
I.- Positivismo: Identifica los trminos Derecho y Justicia, por que niega la existencia de
una justicia objetiva y trascendente, y considera que no hay ms justicia que la establecida
en la legislacin, pero advierte, que esa justicia no es la justicia absoluta que en vano busca
el hombre, sino una justicia relativa y contingente, la justicia posible en cada situacin
concreta, que es la nica justicia existente en general.
II.- Iusnaturalismo: Admite tambin la equivalencia entre Derecho y Justicia por que
eleva el primero al nivel de la segunda y elimina del campo jurdico aquellos datos de la
experiencia que no encajan en el esquema de justicia absoluta e inmutable que debe realizar
todo Derecho para merecer ese nombre.
El positivismo rebaja la justicia absoluta al rango de la experiencia jurdica y como en sta
se da la variabilidad, la inmutabilidad propia de aquella desaparece.
El Derecho Natural a la inversa, eleva la experiencia jurdica al rango de la justicia, y como
sta tiene un contenido inmutable, arroja del seno de lo jurdico todo cuanto la
contradice.
III.- Idealismo: Equipara tambin el Derecho y la Justicia, no al modo del Derecho Natural
sino a la manera positivista, pero conservando el carcter absoluto e inmutable de la
justicia.
IV.- Formalismo crtico: separa el Derecho de la justicia; Derecho son ciertos datos de la
experiencia ordenados con arreglo a ciertos mtodos o conceptos, de los que a posteriori,
confrontados con la idea, pueden predicarse el carcter de justo o injustos.
INJUSTICIA
El derecho, en sentido estricto es la misma cosa debida, ipsa res iusta segn Santo
Toms.
En el campo de las relaciones humanas esta la posibilidad de cumplir con lo debido a otro o
de no hacerlo.
Esta posibilidad se convierte, en los hechos, en una trasgresin de la relacin de justicia
Acto Injusto.
Justicia
Injusticia
*Son el anverso y el reverso de una misma realidad
Justicia

Injusticia
Presupone y necesita

Derecho

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Acto injusto

trasgresin al derecho.

As como la Justicia necesita y presupone el derecho, la injusticia tambin lo necesita y

presupone. De manera que un acto es injusto en cuanto trasgrede el derecho.
Debemos referirnos a la injusticia, desde el punto de vista:
- Del sujeto que la comete
- Como de la victima de ella cuyo derecho se lesiona.
O sea puede ser considerada la injusticia tanto:
- Subjetivamente.
- Objetivamente.
A la primera le interesa la moral en mayor medida, mientras la ltima al derecho.
CLASES DE INJUSTICIA: FORMAL Y MATERIAL
La injusticia objetiva puede ser el resultado de una accin realizada voluntariamente y a
sabiendas.
Con intencionalidad directa
dolo
Con intencionalidad indirecta
culpa I.F
O sin proponrselo realmente
de buena fe pero con error
I.M
En el 1 caso, hay injusticia formal. Mientras que en el 2 slo existe injusticia material.
Esta distincin tiene importancia porque slo la injusticia formal es punible o sancionable.
Ya que la material carece de intencin daosa.
En ambos casos, s procede la restitucin y resarcimiento de perjuicios por la lesin
producida.
LA LESIN INJUSTA
La Justicia
*En cambio
La injusticia

reconoce el derecho ajeno

lo daa o lesiona.

Es preciso sealar que no todo acto lesivo, constituye un acto injusto. Tiene que tratarse de
un acto externo, ya que la sola intencin injusta no es una lesin jurdica, cae en el mbito
de la moral y no del derecho.
Por otra parte, la lesin no constituye una injusticia, aun cuando sea externa y dae a otro,
si ste consiente en ella, ya que en dicho caso razonablemente se piensa que l hace
abandono o dejacin de su derecho. El consentimiento debe ser libre y voluntario.
Lo anterior es vlido respecto de los derechos declarados renunciables. Sin embrago, aun
tratndose de los derechos irrenunciables, si la victima consiente en la lesin, no tiene
derecho a la compensacin por el dao sufrido, pero el infractor si puede ser sancionado
por ejecutar un acto contario a derecho.
Finalmente, A pesar de producirse lesin esta no es injusta si ocurre porque quien la padece
se opone a ella sin fundamento jurdico, como el caso del dao que sufre el deudor al

73
oponerse al retiro de una especie cuyo embargo fue judicialmente declarado. En cambio,
cuando la oposicin del deudor se basa en ttulo jurdico, el dao que puede sufrir es
injusto.
RESTITUCIN DE LA COSA Y COMPENSACIN DEL DAO.
Restitucin tiene 2 significados:
Restrictivo: Acto propio de la justicia conmutativa. Ej. Responsabilidad contractual
Amplio: La accin de volver o restablecer las cosas a su estado anterior al dao. Ej.
Responsabilidad extracontractual y la Responsabilidad penal.
Lo justo en la restitucin se mide por la identidad e igualdad de valor entre lo lesionado y lo
restituido, segn las caractersticas de la cosa que se trata.
La restitucin debe ser justa, lo ser si existe igualdad entre ella y el derecho lesionado.
Es indispensable para esto determinar en cada caso la naturaleza de la obligacin de que se
trate. (especie o genero).
Ob. de especie: la restitucin equivale a devolver la misma cosa (identidad).
Ob. de genero: la restitucin equivale a devolver otras tantas cosas de la misma cantidad y
calidad (igualdad propiamente tal).
Tambin debe examinarse si se trata de un objeto consumible o no consumible, fungible o
no fungible.
Es preciso tambin poner atencin en el sujeto que produce el menoscabo o lesin. Hay que
precisar si esta de buena o mala fe.
Si son varios, hay que precisar en que orden deben restituir, cuando, donde deben restituir
etc.
En doctrina se seala, que no obstante el deber de restituir, hay ciertos casos eximentes de
esta obligacin y stos pueden ser de naturaleza temporal como definitiva.
- Temporal: Aquellos excusan el deber de restituir mientras subsista la causa
(imposibilidad fsica, moral, medida de prudencia).
- Definitiva: son eximentes absolutos, por ejemplo, la prdida inculpable del objeto
debido, la condonacin de la deuda por parte del acreedor, la sentencia judicial
absolutoria, etc.
Si la restitucin es imposible, surge el deber de compensar.
La compensacin es subsidiaria de la restitucin.
La compensacin justa requiere de una cierta igualdad o semejanza entre los bienes
lesionados y los bienes compensados.
Cuando tal equivalencia es imposible, cabe la denominada compensacin equitativa, que es
aquella, que bajo algn modo o aspecto, compensa. P/e la compensacin del dao moral.
DIVISIN Y RAMAS DEL ORDENAMIENTO JURDICO
Pblico

-D Penal
-D Procesal

74
-D Constitucional
-D Administrativo
Derecho
Privado

-D Civil
-D Comercial o Mercantil
-D Laboral
Pblico

D Internacional
Privado
I. Derecho Pblico y Privado
Para fundamentar la distincin entre derecho pblico y privado, existen teoras monistas y
dualistas.
Teora Dualista: acepta la distincin entre derecho pblico y derecho privado, segn el
inters o sujeto regulado.
A) Segn el inters:
- D Pblico: es el que protege y regula el inters general comn.
- D Privado: es el que ampara y regula los intereses de los individuos como
particulares.
B) Segn el sujeto regulado:
- D Pblico: regula las relaciones entre gobernante y gobernado.
- D Privado: regula las relaciones que se producen entre los propios gobernados.
Teora Monista: niega que exista suficiente fundamento para realizar una distincin entre
derecho pblico y privado.
- En este punto Hans Kelsen sostiene que al hacer esta distincin se trata de negar o
encubrir el hecho de que el derecho privado proveniente de un contrato no es menos
trascendente que el derecho pblico producido por la administracin.
Ramas del Derecho Pblico
1. Derecho Administrativo: Es una disciplina del derecho pblico formada por las normas y
principios que regulan el ser y el actuar de la administracin del Estado o Administracin
Pblica
Ej.: Artculo 5 de la Ley de Bases de Administracin del Estado: Las autoridades y
funcionarios debern velar por la eficiente e idnea administracin de los medios pblicos
y por el debido cumplimiento de la funcin pblica.''.
2. Derecho Constitucional: es una rama del derecho pblico cuyo campo de estudio incluye
el anlisis de las leyes fundamentales que definen un Estado. Regulando en definitiva la
forma del Estado, forma de gobierno, los derechos fundamentales y la regulacin de los
poderes pblicos, incluyendo las relaciones entre los poderes pblicos y entre estos y los
particulares.

75
Ej.: La Constitucin Poltica de la Repblica de Chile
3. Derecho Penal: Es el conjunto de normas jurdicas que regulan la potestad punitiva del
Estado, asociando a hechos, estrictamente determinados por la ley, una pena, medida de
seguridad o correccin como consecuencia, con el objetivo de asegurar los valores
elementales sobre los cuales descansa la convivencia humana pacfica
Ej.:Art. 403 bis del Cdigo Penal: El que enviare cartas o encomiendas explosivas de
cualquier tipo que afecten o puedan afectar la vida o integridad corporal de las personas,
ser penado con presidio mayor en su grado mnimo.
4. Derecho Procesal: Es la rama del Derecho que tiene por objeto regular la organizacin y
atribuciones de los tribunales de justicia y la actuacin de las distintas personas que
intervienen en los procesos judiciales
Ej.:Art. 254 CPC. La demanda debe contener:
1) La designacin del tribunal ante quien se entabla;
2) El nombre, domicilio y profesin u oficio del demandante y de las personas que lo
representen, y la naturaleza de la representacin;
3) El nombre, domicilio y profesin u oficio del demandado;
4) La exposicin clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya; y
5) La enunciacin precisa y clara, consignada en la conclusin de las peticiones que se
sometan al fallo del tribunal.
Ramas del Derecho Privado
1. Derecho Civil: Es el conjunto de principios y normas jurdicas que regulan los
requisitos generales de los actos jurdicos, la organizacin de la familia y la propiedad
privada
Caractersticas:
a) Derecho privado nacional: regula las relaciones de privados entre si, dentro del
Estado.
b) Derecho Privado General: rige las relaciones privadas sin distinguir ed, sexo o
condicin de las personas.
c) Derecho privado comn: por dos motivos,
- Se aplica a todas las materia que no est especialmente reguladas por otras ramas
del derecho privado.
- En caso de lagunas o vacos legales en una ley especial tambin se aplica el
Derecho Civil.
2. Derecho Comercial: Rama del derecho privado que regula las relaciones que surgen con
motivo de la realizacin de actos de comercio y prescribe las normas aplicables a los
comerciantes, su capacidad, derechos y obligaciones profesionales
La nocin central es acto de comercio, estos se encuentran enumerados en el
artculo 3 del Cdigo de Comercio.
Si una persona ejecuta algunos de estos actos, se aplicar esta rama del derecho.
Caractersticas

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a) Es una ley especial, por lo que sus disposiciones priman por sobre el derecho civil.
b) Se aplica generalmente a comerciantes, sin perjuicio de que tambin regir a
particulares que ejecutes actos de comercio.
3. Derecho del Trabajo o Labora:l Conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones
contractuales entre trabajadores y empresarios el rgimen sindical y las relaciones entre
empresarios y trabajadores con el Estado
La autonoma de la voluntad tiene importantes restricciones en materia laboral a fin
de lograr la proteccin del trabajador.
Existe el derecho laboral individual (trabajador empleador) y el derecho laboral
colectivo (grupo de trabajadores).
Derecho Internacional
Derecho Internacional Pblico: Conjunto de normas jurdicas que rigen las relaciones
entre los sujetos de derecho internacional pblico, estableciendo derechos y obligaciones
recprocas
Derecho Internacional Privado: Conjunto de normas jurdicas que tiene por objeto dirimir
el conflicto entre dos o ms legislaciones de distintos pases aplicables a un mismo caso