DEDICATORIA

El presente trabajo est dedicado a todas las

personas que lucharon por sus Derechos y construir
un estado de derecho para todos con libertad
garantizado la igualdad entre todos.

INTRODUCCIN

El presente trabajo titulado PASADO Y FUTURO DEL ESTADO DE

DERECHO, consiste en analizar la visin de luigui Ferrajoli sobre el Estado de
Derecho, que tiene que ver con los modelos tradicionales; para luego ver el
desarrollo mismo en cada pas que se consagra de tener un slido estado de
derecho, pues los constitucionalistas se preocupan por el funcionamiento de las
instituciones estatales y sobre los obstculos para la gobernabilidad; en este
sentido es un estmulo que los motiva a contribuir con algn aporte o reflexin,
sobre problemticas que se pudieran dar en un estado de derecho mal
entendido, el estado de derecho requiere permanente anlisis y nunca esta
dems la verificacin y reafirmacin de principios y valores, que sin pretender
cambiar los conceptos ya embozados por la doctrina; solo nos compete
comprometernos a seguir con los esfuerzos para que el estado de Derecho se
mantenga

en

toda

Amrica

latina

si

cambios

que

perjudique

su

funcionabilidad,
El Estado de Derecho para la conceptualizacin referiremos a una
aclaracin que toda vez que se puede ser entendido en sentido formal que se
relaciona por el imperio de la ley y un sentido sustancial, se relaciona con el
imperio de la constitucin. El

estado legislativo cada vez se afianza en un

monopolio estatal de la produccin jurdica, por lo tanto del principio de

legalidad; para adentrarnos en el desarrollo del Estado de Derecho si bien es
cierto que nos puede llevar hasta la antigedad griega y romana y la edad
media lo mismo que manifestaciones en las poca modernas donde su esencia
se sita en el hecho que protege y estimula el desarrollo de la ley y el respeto
de la divisin de poderes; teniendo como objetivo en conjunto de la sociedad
buscando el desarrollo del principio de legitimidad y dndote a la sociedad la
proteccin debida. La preocupacin

del estado de derecho se centra en la

normatividad y la preocupacin se centra en la seguridad jurdica y el control

de la accin del estado, partiendo que la presuncin de la ley como la mxima
expresin de voluntad y de la soberana estatal, todo el derecho est contenido
en la ley y la supremaca del poder ejecutivo como creados de la legislacin.
La nueva concepcin de un tercer modelo de estado de derecho
internacional que siguiendo a los pases europeos podra venir a solucionar los
problemas que el actual Estado de Derecho viene generando. El mismo que se
entiende a partir de un sistema de integracin regional como por ejemplo
(Unin Europea), que sirve de fundamento a instituciones que actan con
independencia en los parlamentos nacionales. A partir del caso europeo se
plantea sobre la posibilidad de generar un modelo similar a

nivel mundial

tomando como base la organizacin de las Naciones Unidas en el sistema

Internacional. La ideal del estado de derecho internacional resulta altamente
polmica.
Dejo a consideracin del Dr. DANIEL MACHUCA URBINA, responsable
de la ctedra de DERECHO CONSTITUCIONAL, el presente trabajo titulado
PASADO Y FUTURO DEL ESTADO DE DERECHO.
El alumno

I. ESTADO DE DERECHO.
1. Desarrollo histrico y conceptual1
a.- El concepto de Estado de derecho, tal como se le conoce en la poca
moderna, nace en el mbito jurdico-poltico alemn entre los siglos xviii
y xix y tiene un origen claramente liberal. Se trata de oponer un Estado
respetuoso de la ley y de las libertades del ciudadano. Se tratara de un
orden estatal justo expresado a travs de una Constitucin escrita, el
reconocimiento de los derechos del hombre, la separacin de poderes y
garantizado

por

leyes

producidas

promulgadas

conforme

procedimientos debidamente establecidos.

b.- Estado de derecho constituye el nico medio que permite lograr una
expansin de la personalidad individual y su promocin. De l resultan
derechos importantes de los ciudadanos que corresponden a la idea de
participacin en la vida del Estado y de seguridad de la esfera de
libertad por lo tanto Al Estado de derecho, tal como hasta ahora lo
hemos descrito, corresponde un Estado racional y con l se arraiga la
concepcin iusnaturalista, segn la cual, habra derechos del hombre
anteriores al Estado, los cuales ste debe acatar y preservar. Es, pues,
una concepcin material del Estado de derecho, basada en una nocin
de justicia y fuertemente impregnada de ideologa.
2. ANTECEDENTES DEL TERMINO ESTADO DE DERECHO

Desde finales del siglo xix hasta mediados del siglo xx, la ciencia del
derecho se caracteriza por el predominio del positivismo jurdico, que
llega a su ms alta expresin con la Teora Pura del Derecho de Hans
Kelsen (1881-1973). Como consecuencia de lo anterior, el Estado de
derecho material es desplazado por una idea formal del Estado de
derecho,

1. Carr de Malberg. Teora General del Estado, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1948, pp.
222 ss, y 449 y ss.

para la cual ya no cuenta el fin y contenido del Estado, sino lo reduce

exclusivamente a sus principios formales. Estos son, principalmente, los
postulados de legalidad de la Administracin: prelacin y reserva legal,
primaca

de

la

ley

formal

la

proteccin

del

derecho

de

la

Administracin mediante tribunales independientes.

El paso del Estado de derecho material al Estado de derecho formal se
produce en Alemania luego de la derrota del liberalismo en la Revolucin
de 1848 y el consiguiente predominio de una idea conservadora del
Estado. El representante de esta doctrina es el iuspublicista y filsofo del
derecho Friedrich Julius Stahl. (1802-1862). l parte de que El Estado
debe ser Estado de derecho, esta es la solucin y est tambin en la
realidad de la tendencia de desarrollo de nuestro tiempo [...] esto no
significa de ninguna manera el fin y contenido del Estado, sino slo la
especie y carcter de su realizacin.
3. ELEMENTOS DEL ESTADO DE DERECHO
A. CONSTITUCIN ESCRITA
La Constitucin escrita es, sin duda, un elemento importante del Estado de
derecho, pues permite ms fcil y claramente realizar sus fines y garantiza
mejor la seguridad jurdica en las relaciones entre el Estado y el individuo. Las
constituciones de Estados Unidos y Francia impulsaron la tendencia a las

constituciones escritas y mostraron la importancia de incluir principios que son

inherentes al Estado de derecho. Es as como las constituciones deben
incorporar los derechos fundamentales, siguiendo en la tradicin de los
revolucionarios franceses con su Declaracin de Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 17891.

B. SEPARACIN DE PODERES
A pesar de ser un principio con antiqusimos antecedentes, entre ellos
las teoras polticas de Aristteles y Platn y de numerosos pensadores
ingleses, es slo Montesquieu (1689-1755) quien precisa la teora de la
separacin o divisin de poderes tal como se conforma en la edad
moderna. Las funciones; del Estado corresponden a
distintos rganos o, como lo
2. Luis Villar Borda. La Paz en la doctrina del derecho de Kant, pp. 53 y ss., Bogot, Universidad
Externado de Colombia, 1996. 6. Heinz Mohnhaupt en Ltat

dice Montesquieu, a tres clases de poderes: el legislativo, el ejecutivo y el

judicial. Es la forma para que el poder frene al poder y, de esa manera,
pueda resultar la libertad, que no siempre aparece en los Estados, sino slo
cuando no se abusa del poder. El principio clsico es entendido hoy en el
sentido de una moderacin, balanceo y mutuo control de los rganos del poder
pblico, en la bsqueda de cooperacin, dada la complejidad del Estado
moderno y la multiplicidad de funciones que se le encomiendan.

El

entrecruzamiento de tareas resulta inevitable, pero lo esencial es que no se

acumule el poder en un slo rgano en detrimento de las libertades y derechos
de los asociados, y se respete la esfera propia de cada uno de ellos.

C. PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Del principio de legalidad se desprenden la primaca de la ley y la
reserva legal. La primaca significa que la manifestacin de voluntad
estatal hecha mediante ley est por encima de cualquier otro acto de la
Administracin. Esto corresponde al concepto positivista de la jerarqua
de las normas, que fue particularmente desarrollado por Kelsen. El

principio de supremaca de la ley est hoy ligado tanto al de democracia

como al de Estado de derecho, en consideracin a que la ley es
expresin de un rgano elegido popularmente. La reserva legal se
entendi primeramente como el principio segn el cual la propiedad y la
libertad slo podan ser afectadas con fundamento en una autorizacin
legal. En este caso se entiende una ley en sentido material, esto es una
ley expedida por el Parlamento o bien una norma dictada en virtud de
autorizaciones legislativas.
D. PRINCIPIO DE GARANTIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Un componente material bsico del Estado de derecho es la garanta de
los derechos personales fundamentales. Parte esencial de un orden
constitucional es la incorporacin de los derechos fundamentales, cuya
funcin principal es poner lmites al poder del Estado a fin de preservar
al individuo frente a la arbitrariedad de las autoridades. Esta idea
puramente liberal de los derechos individuales asegurados por la
Constitucin ha conocido una enorme ampliacin a los derechos sociales
y colectivos, como lo veremos al tratar del Estado social de derecho, en
particular despus de la Segunda Guerra Mundial. Los derechos
fundamentales sern tema de otro captulo de esta obra.
E. SEGURIDAD JURDICA Y PROTECCIN DE LA CONFIANZA
Otro elemento esencial del principio de Estado de derecho es la seguridad
jurdica y la claridad de las normas, o sea racionalidad y mensurabilidad de las
manifestaciones del poder estatal, que junto con la regulacin de la
distribucin de competencias logren una previsin y pre calculacin de las
acciones estatales3. El Estado se convierte, de esta manera, en garante de la
paz jurdica y esto exige que sus normas, en especial las del legislador, sean
claras y determinadas y se den a conocer por medios idneos al pblico, cuyo
acceso a sus textos garantiza el conocimiento de las formas en que haya de
actuar el Estado.

II. PASADO Y FUTURO DEL ESTADO DE DERECHO4

El Estado de Derecho se entiende, habitualmente, en el uso corriente de dos
conceptos diferentes que es oportuno distinguir con rigor.
EN SENTIDO DBIL O FORMAL.
Estado de Derecho designa cualquier ordenamiento en el que los poderes
pblicos son conferidos por la ley y ejercitados en las formas y con los
procedimientos legalmente establecidos; son Estado de Derecho todos los
ordenamientos jurdicos modernos, incluso los ms antiliberales, en los que los
poderes pblicos tienen una fuente y una forma legal.
EN SENTIDO, FUERTE O SUSTANCIAL.
Estado de Derecho designa, en cambio, slo aquellos ordenamientos en los que
los poderes pblicos estn, adems, sujetos a la ley (y, por tanto, limitados o
vinculados por ella), no slo en lo relativo a las formas, sino tambin en los
contenidos. En este significado ms restringido, que es el predominante en el
uso italiano, son estados de derecho aquellos ordenamientos en los que todos
los poderes, incluido el legislativo, estn vinculados al respeto de principios
sustanciales, establecidos por las normas constitucionales, como la divisin de
poderes y los derechos fundamentales.
3. Ernesto Benda. El estado social de derecho, en Benda, Maihofer, Vogel, Hesse, Heyde.
Manual de Derecho constitucional, 2.a ed., Madrid, Marcial Pons, 2001.
4. Ferrajoli, Luigi. Pasado y futuro del Estado de derecho. Revista Internacional de
Filosofa Poltica, no. 17 (2001)

los dos modelos normativos diferentes: el modelo paleo-iuspositivista del

estado legislativo de derecho (o estado legal), que surge con el nacimiento del
estado moderno como monopolio de la produccin jurdica, y el modelo neoiuspositivista del estado constitucional de derecho (o estado constitucional),
producto, a su vez, de la difusin en Europa, tras la segunda guerra mundial,
de las constituciones rigidas y del control de constitucionalidad de las leyes
ordinarias

1. ESTADO

LEGISLATIVO

DE

DERECHO

POSITIVISMO

JURDICO
Es totalmente evidente el alcance de la primera transformacin,
generada por la afirmacin del monopolio estatal de la produccin
jurdica y, por tanto, del principio de legalidad como norma de
reconocimiento del derecho vlido y antes an existente. Podemos
identificar

tres

alteraciones,

respecto

la

experiencia

jurdica

premodema, en las que tal transformacin se manifiesta.

1.1.- CONDICIONES DE EXISTENCIA Y VALIDEZ DE LAS NORMAS
JURDICAS.
En

el

derecho

premodemo,

de

formacin

no

legislativa,

sino

jurisprudencial y doctrinal, no exista un sistema unitario y formalizado

de fuentes positivas, sino una pluralidad de fuentes y ordenamientos
procedentes de instituciones diferentes y concurrentes el Imperio, la
Iglesia, los prncipes, los municipios, las corporaciones, ninguna de las
cuales tena el monopolio de la produccin jurdica. El derecho comn
por tanto estaba, as, asegurado por el desarrollo y la actualizacin de la
vieja tradicin romanstica, es decir, por las elaboraciones doctrinales y
jurisprudenciales cuya validez dependa, obviamente, no ya de la forma
de su produccin, sino de la intrnseca racionalidad o justicia de sus
contenidos.
El estado de derecho moderno nace, con la forma del estado legislativo de
derecho, en el momento en que esta instancia alcanza realizacin histrica,
precisamente, con la afirmacin del principio de legalidad como criterio
exclusivo de identificacin del derecho vlido y antes an existente, con
independencia de su valoracin como justo. Gracias a este principio y a las
codificaciones que son su actuacin, una norma jurdica es vlida no por ser
justa, sino exclusivamente por haber sido puesta por una autoridad dotada
de competencia normativa. De aqu se sigue un cambio de paradigma tambin
en la ciencia jurdica En la experiencia premodema la ciencia jurdica, al ser el

derecho no puesto como su objeto sino recibido por tradicin y

constantemente elaborado por la sabidura de los doctores.
Por el contrario con la afirmacin del principio de legalidad como norma de
reconocimiento del derecho existente, la ciencia jurdica deja de ser una
ciencia

inmediatamente

normativa

para

convertirse

en

una

disciplina

tendencialmente cognoscitiva, es decir, explicativa de un objeto el derecho

positivo autnomo y separado de ella. De aqu un anlogo cambio de
paradigma de la jurisdiccin, que deja de ser produccin jurisprudencial del
derecho y se somete a la ley y al principio de legalidad como nicas fuentes de
legitimacin; Y sirve, pues, para dar fundamento a todo el complejo de las
garantas: desde la certeza del derecho a la igualdad ante la ley y la libertad
frente a la arbitrariedad, de la independencia del juez a la carga de la prueba
para la acusacin y a los derechos de la defensa. Se evidencia el extraordinario
alcance de la revolucin producida con la afirmacin del principio de legalidad
por efecto del monopolio estatal de la produccin jurdica,
2. ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Y CONSTITUCIONALISMO
RGIDO
EL primer cambio de paradigma del derecho se produjo con el nacimiento del
estado moderno y con la afirmacin del principio de legalidad como norma de
reconocimiento del derecho positivo existente, un segundo cambio, no menos
radical, es el producido en este ltimo medio siglo, con la subordinacin de la
legalidad misma garantizada por una especfica jurisdiccin de legitimidad a
constituciones rgidas, jerrquicamente supra ordenadas a las leyes como
normas de reconocimiento de su validez. Lo que se ha traducido tambin en
tres alteraciones del estado legislativo de derecho, en los mismos planos en los
que se haba verificado el precedente.
2.1. Ante todo, cambian las condiciones de validez de las leyes, dependientes
ya no slo de la forma de su produccin sino tambin de la coherencia de sus
contenidos con los principios constitucionales. La existencia (o vigencia) de las
normas; como por ejemplo un principio de igualdad o de los Derechos
Fundamentales.

2.2. Cambia, el estatuto epistemolgico de la ciencia jurdica, a la que la

posible divergencia entre constitucin y legislacin confiere un papel ya no slo
exclusivamente explicativo, sino crtico y proyectivo en relacin con su propio
objeto. En efecto, en el estado constitucional de derecho la constitucin no slo
disciplina las formas de produccin legislativa sino que impone tambin a sta
prohibiciones y obligaciones de contenido, correlativas unas a los derechos de
libertad y las otras a los derechos sociales, cuya violacin genera antinomias o
lagunas que la ciencia jurdica tiene el deber de constatar para que sean
eliminadas o corregidas.
2.3. Paralelamente, se altera el papel de la jurisdiccin, que es aplicar la ley
slo si es constitucionalmente vlida, y cuya interpretacin y aplicacin son
siempre, por esto, tambin, un juicio sobre la ley misma que el juez tiene el
deber

de

censurar

inconstitucionalidad,

como
cuando

invlida
no

sea

mediante
posible

la

denuncia

interpretarla

en

de

su

sentido

constitucional. De aqu se deriva, tanto para la cultura jurdica como para la

jurisdiccin,

una

dimensin

pragmtica

una

responsabilidad

cvica,

desconocidas para la razn jurdica propia del viejo iuspositivismo formalista.

2.4. Hay, finalmente, una cuarta transformacin producto del paradigma del
constitucionalismo rgido. La subordinacin de la ley a los principios
constitucionales equivale a introducir una dimensin sustancial, no slo en las
condiciones de validez de las normas, sino tambin en la naturaleza de la
democracia,

Por

lo

dems,

existe

una

interaccin

entre

transformaciones

institucionales y transformaciones culturales. Quiero decir que las

filosofas jurdicas y polticas son siempre un reflejo y a la vez un factor
constitutivo y, por decirlo as, performativo de las concretas experiencias
jurdicas de sus respectivos momentos: el iusnaturalismo en sus muchas
variantes fue la filosofa jurdica dominante de la poca premodema,
mientras falt el monopolio estatal de la produccin jurdica; el
iuspositivismo lo ha sido a partir de las codificaciones y el nacimiento del
Estado moderno.

3. LIBERTAD Y ESTADO DE DERECHO

En principio el derecho importa poner lmites y reglas para la
convivencia dentro del Estado, sin ellas, la libertad estara limitada por
el caos o por la imposicin del ms fuerte. No es la ausencia de reglas, lo
que determina la libertad, es asegurar que dentro de ellas, no sean
restringidos ilegal y arbitrariamente aquellos derechos que estn
instituidos o actos que estn permitidos. Por tanto la libertad no debe
ser restringida o limitada sino para hacer funcional la libertad de los
dems, si slo algunos de los ciudadanos gozan de libertad, el reclamo
por esa desigualdad no se har esperar. Igualdad y libertad, son as
conceptos complementarios, la igualdad asegura la libertad, la libertad
asegura la igualdad. Un Estado de derecho, no es aqul en el cual
existen leyes o reglas, sino aqul en que las leyes garantizan derechos
fundamentales para la convivencia en democracia, donde no se restrinja
la libertad sino en la medida en que fuere compatible con los derechos
fundamentales de la persona y al inters comn.
4. ESTADO DE DERECHO Y GLOBALIZACIN
Hemos sealado que la comprobacin de la existencia del Estado de
derecho, no pasa slo por el reconocimiento de instituciones en la ley, a
ms del respeto y efectividad de las garantas fundamentales, debe
reflejar

otros

aspectos

que

se

relacionan

propiamente

con

el

funcionamiento o funcionalidad del Estado, que le permitan responder

a los desafos de la globalizacin; en esta tendencia, la intervencin del
Estado se reduce a impulsar las leyes que aseguren a las empresas e
industrias su participacin en el mercado. El derecho del mercado se
configura as sobre la proteccin y garanta de la libre competencia y los
derechos y garantas al consumidor.
Tal como seala David Held La globalizacin econmica de ninguna
manera se traduce necesariamente en la disminucin del poder del

Estado: ms bien, esta transformando las condiciones bajo las cuales el

poder del Estado es ejercido Sin embargo, hay que reconocer que los
nuevos patrones de cambio regional y global estn transformando el
contexto de la accin poltica, creando un sistema de centros de poder
mltiples y esferas de autoridad superpuestas.
La declaracin de Granada efectuada por referentes de nuestro tiempo,
enuncia El paradigma de la democracia estatal se ha hecho insuficiente
pese a que los Estados siguen siendo protagonistas del orden
internacional y pueden todava actuar eficazmente para frenar esos
efectos perversos del nuevo sistema de relaciones econmicas, polticas,
sociales y culturales que se hacen realidad ms all de las fronteras
estatales.

En el escenario el Estado no puede ni debe permanecer

ajeno a las tendencias del mundo global

tampoco convertirse en un

mero instrumento del mercado, debiendo velar por los intereses del
ciudadano.
5. EL ESTADO DE DERECHO Y EL PODER LEGISLATIVO
Para apreciar las condiciones de funcionamiento del Estado de Derecho
en el mbito del Poder Legislativo, se parte del sistema de eleccin de
los

legisladores.

Se

trata

en

este

caso

de

asegurar

que

los

representantes del pueblo sean las personas ms idneas y calificadas

para legislar. El sistema electoral debera brindar la oportunidad al
elector de decidir sin sujecin a listas preestablecidas que condicionen el
voto y distorsionen el sentido del sufragio. La falta de claridad y de rigor
tcnico jurdico en la elaboracin y sancin de las leyes, conspira contra el
goce y ejercicio de los derechos, al igual que las constantes modificaciones
porque

conducen

la

inseguridad

jurdica

ante

la

inestabilidad

del

ordenamiento jurdico. El inters general debe primar siempre sobre los

intereses individuales o particulares, el ejercicio de la funcin legislativa y
parlamentaria que subordina esta premisa a otros intereses, corrompe la
naturaleza de la funcin pblica legislativa.

6. EL ESTADO DE DERECHO Y EL PODER JUDICIAL

El funcionamiento del Poder Judicial, es parmetro tradicional de
verificacin de la existencia y vigencia del Estado de Derecho, evidencia
la eficacia del sistema estatal de derechos y garantas ciudadanas y el
respeto a las instituciones. Para que el poder pblico jurisdiccional sea
parte de la divisin o distribucin de poderes y cumpla su rol especfico
como institucin de equilibrio de los dems poderes, es necesario
asegurar en el texto y ms all del texto, en la vida pblica de un Estado
Democrtico, que est plasmada y garantizada la independencia del
Poder Judicial.
La independencia debe ser garantizada en propio mecanismo de
eleccin de los magistrados, a fin de que quienes pretendan ejercer la
funcin

jurisdiccional,

no

estn

supeditados

procedimientos

degradantes, de subordinacin anticipada a la poltica y expuestos a

influencias que posteriormente distorsionan la administracin de justicia;
una de las condiciones, para la independencia del Poder Judicial, guarda
relacin

con

los

recursos

econmicos

necesarios

para

su

funcionamiento, de modo a no generar dependencia de otro poder

pblico. La administracin de estos recursos, debe ser delegada a fin de
evitar que los miembros del poder judicial se ocupen de forma exclusiva
a la funcin jurisdiccional.

III. LA CRISIS ACTUAL DE AMBOS MODELOS DE ESTADO DE DERECHO

Ambos modelos de estado de derecho aqu ilustrados estn hoy en crisis.
Identificar dos aspectos y dos rdenes de factores de la crisis, que afectan
uno al estado legislativo de derecho y otro al estado constitucional de derecho:
en una palabra, al estado de derecho tanto en sentido dbil como fuerte. En
ambos aspectos, la crisis se manifiesta en otras tantas formas de regresin a
un derecho jurisprudencial de tipo premodemo: por un lado, el colapso de la

capacidad reguladora de la ley y el retomo al papel creativo de la jurisdiccin;

por otro, la prdida de la unidad y coherencia de las fuentes y la convivencia y
superposicin de diversos ordenamientos concurrentes.
1.- LA CRISIS AFECTA AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
Que como se ha dicho es la norma de reconocimiento propia del estado
legislativo de derecho, Y tiene su gnesis en dos factores: la inflacin
legislativa y la disfuncin del lenguaje legal, frutos de una poltica que ha
degradado la legislacin a administracin, difuminando la distincin entre
ambas funciones tanto en el terreno de las fuentes como en el de los
contenidos. Las leyes, en todos los ordenamientos avanzados, se cuentan
ahora ya por decenas de miles y estn formuladas en un lenguaje cada vez
ms oscuro y tortuoso, dando lugar a veces a intrincados enredos y laberintos
normativos; del viejo derecho comn, ha sido disuelta por una legislacin obra
de legisladores todava ms desordenados, que abre el camino a la
discrecionalidad de los jueces y a la formacin jurisprudencial, administrativa o
privada del derecho, segn el antiguo modelo premodemo, con la consiguiente
prdida de certeza, de eficiencia y de garantas.
2.- LA LEGISLACIN, QUE ES EL RASGO DISTINTIVO DEL ESTADO
CONSTITUCIONAL DE DERECHO.
Es una consecuencia del fin del estado nacional como monopolio exclusivo de
la produccin jurdica. Es emblemtico al respecto el proceso de integracin de
Europa. Por un lado, tal proceso est deformando la estructura constitucional
de las democracias nacionales, tanto en el aspecto de la representatividad
poltica de los rganos comunitarios dotados de mayores poderes normativos,
como en el de su rgida subordinacin a lmites y controles constitucionales
claramente anclados en la tutela de los derechos fundamentales. Por otro lado,
ha situado fuera de los lmites de los estados nacionales gran parte de los
centros de decisin y de las fuentes normativas, tradicionalmente reservados a
su soberana; el desarrollo de un incierto derecho comunitario jurisprudencial,
por obra de tribunales concurrentes y confluyentes entre s,^ y la regresin al
pluralismo y a la superposicin de los ordenamientos que fueron propios del

derecho premodemo. Expresiones como principio de legalidad y reserva de

ley tienen cada vez menos sentido.
Por lo dems, todo el proceso de integracin econmica mundial que llamamos
globalizacin bien puede ser entendido como un vaco de derecho pblico
producto de la ausencia de lmites, reglas y controles frente a la fuerza, tanto
de los estados con mayor potencial militar como de los grandes poderes
econmicos privados.

3.-

SOBRE

LA

RELACIN

ENTRE

ESTADO

DE

DERECHO

CORRUPCIN
La corrupcin ataca frontalmente los modelos de Estado de Derecho
antes sealados. La corrupcin es definida como el uso indebido del
poder para obtener beneficios irregulares (econmicos o no) violando la
ley y afectando la legitimidad de la autoridad y los derechos
fundamentales de la persona5 En este sentido, la corrupcin afecta, en
primer lugar, al concepto formal de Estado de Derecho. Ello en la medida
de que implica una violacin al principio de legalidad. De acuerdo a
dicho

principio,

las

autoridades,

los

funcionarios

pblicos

los

ciudadanos se encuentran sometidos a la Constitucin y las leyes del

ordenamiento jurdico. En esta medida, la corrupcin implica que los
funcionarios pblicos y determinados particulares acten fuera de los
lmites ley, buscando satisfacer a travs de medios ilegales la
satisfaccin de un inters privado. Al respecto, el Plan
Nacional de Lucha Contra la Corrupcin 2012-2016 seala que la
corrupcin es una forma de abuso de poder y violacin sistemtica de la
legalidad6.
5 MONTOYA, Yvan y otros. Manual de capacitacin para operadores de justicia en delitos contra
la administracin pblica. Lima: Idehpucp, 2013, p. 15. 13 Plan Nacional de Lucha Contra la
Corrupcin 2012-2016, p. 36.
6. GUIMARAY, Erick y Julio RODR- GUEZ. Anlisis de los tipos penales boliviano y peruano a
propsito del caso Belaunde Lossio. En: Boletn Proyecto Anticorrupcin. Ao 5-Volumen 45-Nmero
1-Enero
de
2015.
Disponible
en:
http://idehpucp.pucp.edu.pe/wpcontent/uploads/2015/02/boletin-enerointeractivo.pdf.

IV. EL FUTURO DEL ESTADO DE DERECHO. HACIA UN TERCER

MODELO AMPLIADO DE ESTADO DE DERECHO?
No es posible prever la salida de esta doble crisis. Sabemos nicamente
que depender, una vez ms, del papel que pueda desempear la razn
jurdica y poltica. La transicin hacia un reforzamiento y no una
disolucin del estado de derecho depender de la refundacin de la
legalidad ordinaria y constitucional, estatal y supraestatal.
1.- EL PRIMER DESAFO.
El dirigido al estado legislativo de derecho por la crisis del principio de
legalidad, llama en causa al papel crtico y proyectivo de la razn jundica
en la refundacin de la legalidad ordinaria. Sealar dos posibles lneas
de reforma, una relativa a la dimensin liberal del estado de derecho, la
otra relativa a su dimensin social.
1.1- LAS INDICACIONES RELATIVAS A LA REFORMA DEL ESTADO
LIBERAL DE DERECHO.

Se refieren esencialmente al campo del

derecho penal, en el que, no por casualidad, naci aqul. Un eficaz

correctivo de la crisis actual del principio de legalidad penal y de su
papel garantista provendra de su fortalecimiento a travs de la
sustitucin de la simple reserva de ley por una reserva de cdigo, en
virtud de la cual no podra introducirse ninguna norma en materia de
delitos, penas o procesos penales si no es a travs de una modificacin o
una integracin en el texto del cdigo penal o procesal, a aprobar
mediante

un

procedimiento

agravado.

Se

obtendra

as

una

recodificacin de todo el derecho penal sobre la base de una metagaranta frente al abuso de la legislacin especial, idnea para poner fin
al caos existente y para proteger los cdigos como ejemplo el cdigo
penal y el procesal se convertiran en textos normativos exhaustivos y a
la vez exclusivos de toda la materia penal, de cuya coherencia y
sistematicidad el legislador debera ser responsable. As se vera

acrecentada la certeza, la capacidad reguladora y la credibilidad del

derecho penal, y adems su grado de eficiencia y garantismo.

1.2.- REFUNDACIN DE LA LEGALIDAD DEL ESTADO SOCIAL.

Desarrollado en el siglo pasado a travs de la progresiva expansin de la
mediacin

burocrtica,

el

crecimiento

de

sus

espacios

de

discrecionalidad y la acumulacin inorgnica de leyes especiales,

medidas

sectoriales,

prcticas

administrativas

intervenciones

clientelares responsables tanto de la ineficacia de las prestaciones

pblicas como de sus degeneraciones ilegales. Una refundacin del
estado social sobre la base de los principios de sujecin a la ley,
igualdad de los ciudadanos e inmunidad de stos frente a la
arbitrariedad, requerira la distribucin de sus prestaciones segn la
lgica universalista de las garantas de los derechos sociales en vez de
intervenciones discrecionales y selectivas de tipo burocrtico.
2.- EL SEGUNDO DESAFO.
El dirigido a la dimensin constitucional del estado de derecho por la
prdida de soberana de los Estados, por el desplazamiento de las
fuentes del derecho fuera de sus confines y por el consiguiente
debilitamiento del papel garantista de las constituciones nacionales.
Frente a estos procesos, la nica alternativa al ocaso del estado de
derecho es la promocin de una integracin jurdica e institucional,
complemento de la integracin econmica y poltica, hoy ya irreversible,
y por tanto, el desarrollo de un constitucionalismo sin estado, a la altura
de los nuevos espacios, ya no estatales sino supraestatales, a los que se
han

desplazado

el

poder

las

decisiones:

por

un

lado,

un

constitucionalismo europeo y, por el otro, un constitucionalismo

internacional, idneos para limitar el absolutismo de los nuevos poderes.
Una perspectiva semejante se est realizando, aunque con lmites o
dificultades, en el proceso constituyente de la Unin Europea. El paso
ms significativo en esta direccin ha sido la reciente aprobacin en
Niza, el 7 de diciembre de 2000, de una Carta Europea de los derechos
fundamentales que prev, junto a los tradicionales derechos civiles y de
libertad, un amplio elenco de derechos sociales y de derechos de la
ltima generacin en tema de de tutela del cuerpo humano y de
proteccin del medio ambiente; Por ello, la Carta europea de derechos
aprobada en Niza colma una insostenible laguna. Aunque puede afirmarse que,
en este aspecto, peca por defecto. Pues, para evitar toda posible antinomia del
tipo indicado, deberan incluirse en ella todos los principios constitucionales
contenidos en las constituciones de los estados miembros y as, garantizar un
control de legitimidad ms riguroso o, cuando menos, igual al permitido a los
Tribunales constitucionales nacionales.

Naturalmente, la nueva Carta de derechos no es suficiente para

redisear el ordenamiento europeo segn las formas del estado
constitucional de derecho. A tal fin sera necesario, adems de su
transformacin formal en una Constitucin comprensiva de todos los
principios y derechos fundamentales sancionados en las constituciones
nacionales, una refundacin de toda la organizacin de los poderes de la
Unin, basada, por un lado, en el clsico principio de la divisin de
poderes y, por otro, en una ms precisa distribucin de las competencias
entre las instituciones europeas y las instituciones de los estados; ser
realmente posible promover formas cada vez ms avanzadas de integracin y
de unificacin legislativa, como alternativa a la actual tendencia a la formacin
de un derecho comunitario jurisprudencial confusamente entrelazado con el
derecho de los ordenamientos estatales.

A ms largo plazo est la perspectiva de un constitucionalismo

internacional, diseado ya por la Carta de la ONU y por muchas
Declaraciones y convenciones internacionales de derechos humanos,
pero hasta el da de hoy desmentida, a pesar del final de los bloques y
del incremento de las interdependencias, por el recurso a la guerra como
medio de solucin de los conflictos internacionales, por el aumento de
las desigualdades y por la rgida clausura de nuestras fortalezas
democrticas ante la presin de las masas crecientes de excluidos sobre
nuestras fronteras. Queda el hecho de que, frente al vaco de derecho
pblico representado por la globalizacin, la realizacin de una similar
perspectiva, a travs de garantas idneas de la paz y de los derechos
humanos, representa hoy la nica alternativa a un futuro de guerra,
violencia y crecimiento exponencial de la miseria y de la criminalidad,
que acabaa ya no slo por desacreditar, sino tambin por amenazar la
supervivencia de nuestras propias democracias.
Precisamente, la perspectiva de este tercer modelo ampliado de estado
de derecho, diseada por las cartas supranacionales de derechos,
suscita todava en la cultura politolgica resistencias y dudas tericas,
tanto en lo relativo a su posibilidad como sobre que sea predecible.
Faltaran, se dice, un pueblo, una sociedad civil y una esfera pblica
europea,

ms

an,

mundial,

que

seran

los

presupuestos

indispensables del constitucionalismo y del estado de derecho;'^ de

manera que una integracin jurdica supranacional, aunque limitada a la
tutela de los derechos fundamentales, equivaldra a la imposicin a
escala planetaria de un nico modelo normativo, en contraste con la
pluralidad de las culturas, de las tradiciones y de las experiencias
jurdicas7.

V. APRECIACIONES SOBRE LA HIPTESIS DE UN TERCER MODELO

INTERNACIONAL DE ESTADO DE DERECHO
Un tercer modelo, de la existencia de una homogeneidad poltica y
cultural en el origen de nuestros estados nacionales implica una
concepcin de la constitucin como expresin orgnica de un demos, o
cuando menos, de un vnculo pre poltico y de un sentido. Comn de
pertenencia entre los sujetos a los que est destinada a servir. Creo que
esta concepcin comunitaria debe ser invertida. Una constitucin no
sirve para representar la voluntad comn de un pueblo, sino para
garantizar los derechos de todos, incluso frente a la voluntad popular. Su
funcin no es expresar la existencia de un demos, es decir, de una
homogeneidad cultural, identidad colectiva o cohesin social, sino, al
contrario, la de garantizar, a travs de aquellos derechos, la convivencia
pacfica entre sujetos e intereses diversos y virtualmente en conflicto. El
fundamento de su legitimidad, a diferencia de lo que ocurre con las
leyes ordinarias y las opciones de gobierno, no reside en el consenso de
la mayora, sino en un valor mucho ms importante y previo: la igualdad
de todos en las libertades fundamentales y en los derechos sociales, o
sea en derechos vitales conferidos a todos, como lmites y vnculos,
precisamente, frente a las leyes y los actos de gobierno expresados en
las contingentes mayoras.
5. Ferrajoli, Luigi. Pasado y futuro del Estado de derecho. Revista Internacional de
Filosofa Poltica, no. 17 (2001)

Las razones que hoy no nos permiten ser optimistas en lo que se refiere
a

la

perspectiva

de

un

constitucionalismo

ampliado

escala

internacional, no son por tanto de carcter terico, sino exclusivamente

de carcter poltico.

CONCLUSIONES

Para que nosotros en estas pocas vivamos con todos nuestros

derechos, se debe a estado de derecho, respetando la legalidad
Un Estado de Derecho respeto, proteccin, garanta y promocin
de todos los derechos fundamentales.
Un Estado de Derecho reconoce

garantiza

derechos

fundamentales, los cuales no deben ser meras enunciaciones, sino

traducirse en su reconocimiento, as como en el goce efectivo de
derechos econmicos y sociales, de modo a evitar desigualdades y
situaciones que conducen a la miseria y falta de atencin a las
necesidades bsicas del ciudadano.
El reconocimiento constitucional y legal del principio fundamental
de legalidad, de respeto a la ley y de que todos estn sujetos a
ella, si los derechos y garantas previstos no se plasman
efectivamente.
La crisis de este proyecto de un tercer modelo ha surgido en un
momento de transicin de alcance de la poca, en la que es cierto
que, en el espacio de pocas dcadas, los actuales procesos de
integracin nos conducirn, de todos modos, a un nuevo orden
planetario.
La calidad de este nuevo orden depender de la poltica y del
derecho.

BIBLIOGRAFA

1. Carr de Malberg. Teora General del Estado, Fondo de Cultura

Econmica, Mxico, 1948, pp. 222 ss, y 449 y ss.
2. Luis Villar Borda. La Paz en la doctrina del derecho de Kant, pp. 53 y
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Mohnhaupt en Ltat
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Vogel, Hesse, Heyde. Manual de Derecho constitucional, 2.a ed., Madrid,
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4. Ferrajoli, Luigi. Pasado y futuro del Estado de derecho. Revista
Internacional de Filosofa Poltica, no. 17 (2001)
5 MONTOYA, Yvan y otros. Manual de capacitacin para operadores de
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2013, p. 15. 13 Plan Nacional de Lucha Contra la Corrupcin 2012-2016,
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6 GUIMARAY, Erick y Julio RODR- GUEZ. Anlisis de los tipos penales
boliviano y peruano a propsito del caso Belaunde Lossio. En: Boletn
Proyecto Anticorrupcin. Ao 5-Volumen 45-N- mero 1-Enero de 2015.
Disponible

en:

http://idehpucp.pucp.edu.pe/wp-

content/uploads/2015/02/boletin-enerointeractivo.pdf.