Mdulo 2

Unidad 3
Lectura 8

El Derecho Privado Castellano

Materia: Historia del Derecho
Profesora: Luciana Jimenez
Materia: Historia del Derecho
Profesora: Luciana Jimenez| 2

Unidad 3 (Continuacin)
3.3 El derecho privado castellano-indiano.
Desde Espaa se resolvi que las disposiciones dictadas para su aplicacin
en los territorios de Indias por los organismos all radicados -- (Rey, Casa
de Contratacin, Real y Supremo Consejo de Indias) o por las autoridades
residentes en Amrica, tuvieran primaca en su aplicacin, no pudiendo
acudirse a las fuentes castellanas, sino a falta de precepto aplicable a las
fuentes de derecho indiano1.
Por lo que repetimos: La vigencia del Derecho Castellano, tuvo un
carcter meramente supletorio. Pero como en la prctica haba poco
y nada de disposiciones propias de derecho indiano, se tuvo que recurrir a
menudo a la aplicacin del derecho castellano sobre todo en materias de
derecho privado, como cuestiones de Familia, mortis causae, el derecho de
propiedad, o derecho de obligaciones.
Resumiendo: Si bien las instituciones del Derecho Castellano tuvieron en
Indias carcter supletorio con relacin al Derecho Indiano, en la
prctica muchas de las instituciones del Derecho Privado Castellano
tuvieron aplicacin en Amrica.

3.3.1 El estado de las personas

El estado de las personas es una calidad o circunstancia, por la cual los

hombres usan distinto derecho, es decir que los hombres se encuentran en
diferente situacin jurdica unos de otros.
El sujeto de las relaciones jurdicas es la persona, pero no siempre los
hombres fueron considerados personas, la existencia de la esclavitud
comenz por un extremo lmite; los esclavos no eran personas, sino cosas y
por lo tanto no podan ser sujetos de derecho por ejemplo.
1 ORTIZ

PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.269..

Bibliografa Bsica
Para cumplir con los
objetivos de la Unidad 3
del programa, es necesario
profundizar en los temas
desarrollados en los
Captulos 6,7 y 8 tomo
1-del libro Nociones de
Historia del Derecho
Argentino (Ortiz
Pellegrini, 1999),
relacionndolos con los
comentarios y
actualizaciones de las
lecturas correspondientes

del mdulo.
Materia: Historia del Derecho
Profesora: Luciana Jimenez| 3
En la actualidad, el estado de las personas, puede decirse, es la posicin
jurdica que ella ocupa en la sociedad, o mejor; es el conjunto de calidades
que configura la capacidad de una persona y sirven de base para la
atribucin de deberes y derechos jurdicos. ( Conf. Borda G. Tratado de
Derecho Civil, T. 1-Parte General-pg. 382/3, N 414) 2.
Por su estado natural las personas pueden ser
Nacidas Por Nacer
Varones Hembras
Mayores de edad Menores de edad
a) LAS PERSONAS NACIDAS O POR NACER- Para ser consideradas
jurdicamente como nacidas, era necesario los siguientes requisitos:
1-nacer enteramente vivas y con formas humanas. (4 partida, tit.23, ley 5)
2- que el nacimiento tenga lugar en tiempo hbil o legtimo para ser
considerado hijo de un padre (4 partida, tit.23, ley 4).
3-despus de nacer debe vivir como mnimo 24 hs. (Ley 13 de Toro)
4-ser bautizado antes de morir (Ley 13 de Toro).
b) A LAS PERSONAS POR NACER- Los meramente concebidos, se los
tena por nacidos para todo cuanto pudiere beneficiarlo legalmente.
c) EN LOS PARTOS DOBLES- Si los recin nacidos eran varn y mujer
se le reconoca la primogenitura al varn. Si los dos eran varones se les
reconoca derecho de progenitura al primero que hubiera nacido, no
pudiendo saberse quien naci en primer trmino, ambos adquieren el
mencionado derecho.
EN RAZN DE SU SEXO- varones o hembras. Las mujeres no podan
obtener empleos ni cargos pblicos; a excepcin del cacicazgo, o cuando
heredaba una encomienda, para ejercerla deba nombrar un escudero para
el servicio militar que se deba prestar. Las mujeres estaban sujetas a la
autoridad de sus padres, luego a la de sus esposos; y slo adquiran la
plenitud de sus derechos en condicin de viudas.
POR RAZN DE SU EDAD. Mayores o menores- La ley tomaba en
cuenta varias etapas:
2 Cit

por ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.271..

Materia: Historia del Derecho

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Infancia. Si no haban cumplido los 7 aos de edad. No tenan
discernimiento
Menos de diez aos y medio. Hasta esa edad no se tena
responsabilidad alguna, quienes llegaban a esa edad eran capaces por dolo,
responsabilidad penal.
Edad de 14 aos. Antes de ella estaban sujetos a tutela, luego de ella a
curatela los bienes que tuvieran. El menor de 14 aos no poda ser sometido
a tormentos- varones de 13 o ms y a los 12 las mujeres podan contraer
matrimonio y otorgar testamento.
Edad de 18 aos. Quien la tena y se haba casado daba la posibilidad de
administrar y disponer de sus bienes. Entre los indios los menores de esa
edad no pagaban tributo.
Mayora de edad. Era adquirida a los 25 aos, segn las Partidas- Plena
capacidad jurdica.
POR SU ESTADO DE LIBERTAD-Libres o siervos (esclavos)- a) Son
libres todas aquellas personas que no estn sujetas a servidumbre justa; b)
Siervos son los hombres sujetos a servidumbres. El hombre est sujeto al
dominio de otro- se lo considera una cosa, puede ser vendido, donado,
legado, etc. Es objeto de toda clase de contratos. Es importante mencionar
que en el derecho Patrio la Asamblea del Ao XIII, sancion la libertad de
vientres consagrando dos categoras: 1) Los nacidos antes del 31 de enero
de 1813, continuaban en su estado de esclavitud 2) los nacidos con
posterioridad seran libres3. c )Los libertos eran los siervos o esclavos que

haban obtenido su libertad. La Asamblea del ao XIII les sancion un

nuevo reglamento para su educacin y ejercicio, deban permanecer en casa
de sus patrones hasta los 20 aos de edad los varones, debiendo servir
gratuitamente hasta los 15 aos, luego de esa edad se les pagaba por su
trabajo. La Constitucin Nacional de 1853 aboli la esclavitud por el art. 15.
POR SU ESTADO DE CIUDAD-ciudadanos naturales extranjeros
(peregrinos). Tambin por su estado de ciudad pueden ser: Nobles
plebeyos.

LOS CIUDADANOS O NATURALES DE ESPAA O

EXTRANJEROS.
a) Los naturales de Espaa e Indias en un sentido general eran: 1) los
nacidos en ste reino, an de padres extranjeros 2) el hijo de padre
espaol, nacido en el extranjero por razones de servicio pblico o en
trnsito. 3) el hijo natural de padre espaol, nacido en el extranjero,
3 ORTIZ

PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.273..

Recomendacin
El alumno advertir que
esta materia presenta una
gran variedad de
trminos, nombres
propios y geogrficos
referidos a diversos
sucesos de la Historia
Universal. Le
recomendamos que se
informe en bibliografa
complementaria cuando no
est familiarizado con
alguno de ellos y que no
dude en consultar con su
tutor virtual ante
cualquier inquietud.
Materia: Historia del Derecho
Profesora: Luciana Jimenez| 5
con madre natural de ese pas. 4) cualquier hijo ilegtimo de padre
extranjero, con madre natural de estos reinos, dentro o fuera de
Espaa e Indias.
b) Los extranjeros, sern todos los nacidos en otros pases, y que no
podan ser naturales de Espaa e Indias.
Los extranjeros podan naturalizarse , se les otorgaban cartas de
naturaleza que los equiparaba a los nacionales, en algunos casos
cumpliendo ciertos requisitos como tener una residencia en Amrica de
veinte aos continuos, diez de ellos deben ser teniendo casa, bienes races y
matrimonio con persona nacida en los reinos peninsulares e indianos4.
Tambin encontramos otras clasificaciones en cuanto estado que
simplemente enunciaremos tales como:
1)- Nobles y Plebeyos y 2) -Eclesisticos y legos

3.3.2 Los Esponsales. El Matrimonio.

1-Los esponsales.

Era una institucin muy difundida en la antigedad, como ceremonia

anterior al matrimonio, fue adoptada por los romanos, germanos y
heredada por los espaoles, Las partidas las definan como prometimiento
que hacen de palabra hombre y mujer cuando quieren casarse. (Ley I, tit1 part; IV).
Era pues el acto por el cual dos personas se comprometan por s o por
medio de sus padres para unirse en futuro matrimonio5.
El fundamento del instituto es asegurar un matrimonio conveniente.
En cuanto a su naturaleza jurdica hasta el siglo XVIII fueron considerados
un contrato bilateral de caractersticas especiales por su objeto, que era

principalmente de ndole personal y slo accesoriamente patrimonial. Ya en

el s.XIX, y motivado por un cambio profundo en la consideracin del
individuo, los esponsales desaparecieron de la consideracin jurdica, al
punto que Vlez Sarsfield dice La ley no reconoce esponsales a futuro.
4 ORTIZ
5 ORTIZ

PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.276..

PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.280.

Materia: Historia del Derecho

Profesora: Luciana Jimenez| 6
Elementos.
1- Consentimiento de los contrayentes. Libre-, que al principio se
poda realizar de manera informal y comienzos del siglo XIX deba
hacerse por escritura pblica. La edad mnima para celebrarse era 7
aos, pero para el casamiento deban esperar a los 14 el varn y 12
la mujer.
2- Consentimiento familiar. Elemento muy importante, ya que se
acceda a determinado status social, en algunas pocas tuvo
jerarqua superior al de los contrayentes.
Formas. Dependieron de los usos y costumbres de cada pueblo y poca.
No haba formalidad determinada pero tenan carcter solemne, tales
como la entrega del anillo, la entrega de la dote, la bendicin sacerdotal, etc.
La forma por escritura pblica fue impuesta por Carlos IV, en 1803.
Clases. 1) Puros y simples -2) Calificados -3) Condicionales.
Efectos. El efecto central de ste contrato era la posterior celebracin del
matrimonio.
Disolucin. Por varias causas, ya que no ligaban los esponsales a un
vnculo indisoluble, algunas de ellas a modo de ejemplo: 1) Ingreso en
orden religiosa de unos de los esposos. 2) Ausencia superior a los tres aos
de uno de los esposos, con ignorancia de su paradero o ausencia
injustificada. 3) Mal fsico sobreviviente6.
2-El Matrimonio
Las Partidas lo definan como ayuntamiento de marido y mujer hecho con
la intensin de vivir siempre en uno y no dividir, guardndose lealtad cada
uno de ellos el matrimonio se rigi por ste cuerpo y las normas
sancionadas por el concilio de Trento (1564).
Antes del concilio de Trento el matrimonio fue considerado un contrato
(que poda ser real, consensual, formal). Despus del Concilio de Trento fue
un contrato solemne con divinidad de Sacramento.
Requisitos. 1) Libre consentimiento de los contrayentes. (hombre 14 aos
y mujer 12 aos). 2) Los menores deban contar con el consentimiento
paterno. 3) No ser personas inhbiles por derecho, pues estaba prohibido el
matrimonio como incestuoso, como irreligioso o como daoso.
Matrimonio incestuoso. Se consideraba as el contrato celebrado entre
parientes por consanguinidad o por afinidad.
6 ORTIZ

PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.284.

Materia: Historia del Derecho

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Matrimonio irreligioso. Era el realizado entre personas de religin no
cristiana, incluidos los herejes; o con clrigos que haban recibido el orden
sagrado o religiosos profesos.
Matrimonio daoso. Aquel en que con fundamento, se sospechaba que
no haba la suficiente libertad para contraerlo; o que una vez realizado
peligraba la recta administracin de justicia.; o las rentas de fisco, o de los
pupilos.
Impedimentos. Hay dos clases.1) Los dirimentes: son los que no
permiten matrimonio vlido y obligan a anularlo si se hubiere celebrado.
Ejemplo; la locura, error esencial respecto de la persona que contraa
nupcias, el voto solemne de castidad, entre otros 2) Los impedientes: son
aquellos en los que la violacin de la prohibicin legal no est sancionada
con la nulidad del acto, sino con otra pena. Ejemplo; parentesco de
consanguinidad entre ascendientes y descendentes que se mantiene hasta la
actualidad7.

Derecho particular de las indias. En trminos generales se aplic en

las Indias la Ley Castellana. Salvo en las clases elevadas, la poblacin por lo
general, realizaba uniones irregulares. Uno de los aspectos ms interesantes
del derecho indiano, fue el relativo al matrimonio de los indios, pues unos
problemas que se plantearon fue la convalidacin de los matrimonios ya
contrados antes de la conversin, pues los indios eran polgamos. Se
pretendi dar ciertas soluciones a la poligamia ya que se consideraba
inmoral, algunas de las ms sobresaliente fueron la que establece el Papa
Pablo III (1537) , declara que en stos casos deba considerarse legtima a la
mujer con la que primero hubiera tenido acceso carnal, reservndose el
marido la facultad de elegir , cuando no pudiere precisarse aquella
situacin. Este accionar desencaden abusos de los indios, que
frecuentemente finga desconocer cul era su primera mujer y de ese modo
elega a la que ms le convena o le gustaba. Pablo V en 1571, estableci que
deba ser considerada mujer legtima la que se bautizara junto con el indio.
Pero lo mayores abusos se cometieron en las encomiendas por parte de los
espaoles encomenderos, ya que stos forzaban a las indias a casarse con
indios de la misma encomienda, porque si no deban salir de ella. Esto llev
a que se dicte la Real Cdula el 10 de octubre de 1618 donde se estableca
que ningn encomendero, ni otra persona, impidan casamiento de indios. 8
La real pragmtica de 1776 y el Real decreto de 1803. Carlos III
dicta la pragmtica del 23 de marzo de 1776 con el objeto de impedir
matrimonios desiguales. Se dispuso que en adelante los hijos de familia
7 ORTIZ
8 ORTIZ

PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.288..

PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.290.

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menores de 25 aos, deban para celebrar el contrato de esponsales y el
casamiento obtener el consejo y consentimiento de sus padres. El alcance
de la ley era general y que comprenda a todas las clases sociales. El real
decreto de 1803 dispuso reducir a 23 aos la edad de las mujeres que
deban pedir la venia paterna, manteniendo en 25 aos la edad para el
hombre. En situacin de libertad para casarse (no habiendo a quien pedir
consentimiento) la edad para casarse en los varones era 23 y en las mujeres
21.
El matrimonio en el derecho patrio. En 1810 y an despus se
siguieron aplicando las leyes indianas (ya sean Las siete partidas, las reales
cedulas as como las disposiciones del concilio de Trento .Desde la
Asamblea del ao XIII en adelante se dictaron varios decretos, en el ao
1833 se dispone que las personas de creencias religiosas distintas a la
catlica, que deseaban contraer matrimonio ante s, deban presentarse
ante el Presidente de la Cmara de Justicia a realizar trmites al respecto.
En 1888 se sanciona la Ley de matrimonio civil N 2393, luego de polmica
entre liberales y catlicos, quedando el matrimonio civil como la nica
forma reconocida por el Estado.
Disolucin del matrimonio. En principio se produca la disolucin por
muerte. El Matrimonio era un sacramento segn las Partidas. La legislacin
hispnica sostiene la indisolubilidad del vnculo en la vida.
El divorcio. En el derecho de Indias puede mencionarse como
antecedente, el privilegio Paulino dispuesto para los indgenas, que
permiten al polgamo conservar a una esposa, cuando no fuera primera
esposa, con la consiguiente disolucin del matrimonio contrado en su
gentilidad.

3.3.3. Rgimen patrimonial de la familia.

El rgimen de los bienes de la sociedad conyugal distingua:
Bienes gananciales. Son los adquiridos conjuntamente o por cada uno
de los cnyuges durante el matrimonio y que no hubieran sido habidos por
donacin o herencia; los frutos y mejoras de los bienes propios y aquellos
en que no constase el origen de lo pagado o permutado. Su administracin
corresponda al marido.

Bienes propios. Eran lo que cada uno de los cnyuges llevaba al

matrimonio o bien adquira durante ste por donacin o herencia.
Dentro de los bienes propios distinguimos:
Los bienes de propiedad de la mujer, entre los cuales se encuentran
Materia: Historia del Derecho
Profesora: Luciana Jimenez| 9
a) Las donaciones esponsalicias o arras: como garanta de la promesa
matrimonial, estn a cargo del marido.
b) Donaciones esponsalicias: del varn a la mujer como premio de su
virginidad, nobleza y otras virtudes.
c) Dote: contrato que se celebrar antes despus del matrimonio y
d) Dote profecticia entre: cuando sala de los bienes del padre o
ascendientes; entre otros.
Los bienes de propiedad del marido.
a) Arras. Entregadas por la mujer,
b) Propios.
En nuestro sistema en la actualidad se regula por la ley 23.515 que
establece perfecta igualdad de los esposos9.

3.3.4. Filiacin- Patria Potestad.

1-La Filiacin .Es la procedencia de los hijos respecto de los padres. Ya en
las partidas se estableca la legitimidad de los hijos habidos en el
matrimonio, como presuncin juris et juris (en principio no admite prueba
en contrario). La clasificacin ms amplia que dur hasta nuestro Cdigo
Civil fue la normada por las leyes de Toro (27.3.3) y que dispona lo
siguiente:
Hijos Legtimos: eran los nacidos de padres haban contrado legtimo
matrimonio, son los llamados hijos legtimos propiamente dichos. Estaba la
posibilidad de Legitimar, por medio de: a) subsiguiente matrimonio de los
padres. b) Rescripto del Prncipe. c) por oblacin de la curia y por
testamento.
Hijos Ilegtimos: eran los hijos nacidos fuera del matrimonio y conforme
a la unin de sus padres, se subdividan en:
Hijos Naturales: segn la ley 11 de la Toro, que modifica a Las Partidas eran
hijos naturales los que nacieran o fueran concebidos cuando sus padres
podan casarse con sus madres justamente, sin dispensacin, en tanto el
padre lo reconozca.
9 ORTIZ

PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.300..

Materia: Historia del Derecho

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Hijos Espreos: eran los nacidos de padres que no podan contraer
posterior matrimonio, o de padres desconocidos. Se distinguan en distintas
categoras segn el vicio de unin de sus padres, o situacin de la madre en:
a)Hijos Espreos propiamente dichos: nacidos de madres que haban
tenido trato carnal con muchos hombres y se ignoraba el padre.
b)Hijos Manceres: eran los hijos de mujeres que se encontraban en casas
de prostitucin.
c)Hijos incestuosos: los nacidos de padres ligados por vnculo del
parentesco en grado prohibido.
d)Hijos sacrlegos: eran los engendrados por clrigos, frgiles y monjas con
votos solemnes de castidad. Tambin de caballero profesos en rdenes
militares.
e) Hijos adulterinos: son los engendrados por padres ligados por el vnculo
del matrimonio. A su vez podan ser adulterinos dobles o sencillos segn
que los dos padres o que uno de ellos fuere casado.
En el derecho Indiano, en materia de filiacin se aplica el derecho
castellano, conforme lo dispone la Recopilacin de 1680.10
2. Patria Potestad. La patria potestad era el derecho que el padre tena
sobre los hijos legtimos, legitimados o adoptivos menores de edad. Con
relacin a los otros hijos, no se tenan derechos. Implicaba poderes casi
absolutos, incluso se permita la venta o empeo de los hijos en casos de

extrema pobreza (Ley 8,tit. 17 P: 4), aunque la influencia del cristianismo

inculca mesura y piedad en el castigo de padres sobre los hijos, ya que la
crueldad es una de las razones por las que se puede perder la patria
potestad.
Obligaciones. La primera obligacin es criar y alimentar a los hijos, est a
cargo de la madre hasta los tres aos y del padre de all en adelante. La
segunda era instruirlos y gobernarlos y si fuera necesario castigarlos
moderadamente para hacerse obedecer.

3.3.5. Rgimen Sucesorio.

La Herencia es el modo de adquirir universal; es la sucesin en todo el
derecho que el difunto tena. Se realiza de dos maneras;
a) Por testamento; cuando uno es llamado a la sucesin por el mismo
difunto;
10 ORTIZ

PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.301..

Materia: Historia del Derecho

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b) Intestato; cuando la ley llama a alguno a la sucesin.
Sucesin por testamento. Testamento es una justa sentencia de nuestra
voluntad que expresa lo que quiere que se haga despus de la muerte (Ley. 1
.Tit.1 Partida 6).
Formas. Existen 2 formas de testamento; a) el abierto o
nuncupativo: que deba hacerse ante siete testigos. b) el testamento
escriptis: es el que se hace por escrito, tambin llamado cerrado.
Formas y solemnidades. Cualquiera puede testar por escrito o de
palabra siempre que tenga entero juicio. Se excluan a los infantes, locos o
mentecatos quienes no pueden testar adems se debe cumplir con todas las
solemnidades tales como: a) unidad de contexto. b) en presencia de
testigos, en los abiertos esto era muy importante fijndose un nmero de 7
como mnimo. c) deban confeccionarse en papel sellados tanto los abiertos
como los cerrados.
Testamento Militar-Era un testamento ms simple, carente de las
solemnidades ordinarias, formulados por los soldados en campaa antes
dos testigos y estando en peligro de muerte.
Testamento ad pas causas, ciegos y condenados a muerte. El
primero era clase de testamento propio del derecho cannico, se exigan
slo dos testigos. El segundo, de ciegos, debe ser hecho por escribano real y
cinco testigos. El tercero, condenado a muerte, se requiere que sus bienes
no hayan sido confiscados ni comprendidos en la sentencia condenatoria 11.
La desheredacin. Era un acto por el cual los descendientes o
ascendientes son privados del derecho que tienen a ser herederos. (Ley 1.
tit. 7, Partida 6). Deben expresar la causa y probarla. Algunas de las causas
de desheredacin eran golpear a los ascendientes o maquinar su muerte,
menoscabar la hacienda de los ascendientes, acusarlos de delitos por lo que
deben morir o ser desterrados, infamarlos, tener acceso con la madrastra o
amiga, sabiendo que es de sus ascendientes o la mujer o amiga de su
descendiente, ser hechicero o encantadores o vivir con los que lo son, entre
otras.
Heredero. Es aqul que despus de la muerte del causante le han de
suceder en todos sus bienes, derechos y acciones. Pueden ser :
a) ex testamento. Son los que el testador nombre. stos pueden ser:
1) Universales: sucede en todo o parte de los bienes 2) Particulares:
sucede en cosa cierta y singular.
A su vez se dividen 1) en forzosos o legtimos: hijos y descendientes del
testador y sus ascendientes.2) necesarios: son los siervos del testador
11 ORTIZ

PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.312..

Materia: Historia del Derecho

Profesora: Luciana Jimenez| 12
cuando los instituye por tales, estn obligados a aceptar la herencia y pagar
sus deudas. 3) voluntarios: son todos los dems, por que el testador no tiene
obligacin de dejarle sus bienes.

Beneficio de Inventario. Se le otorga al heredero en atencin que el

cargo e heredero es gravoso por cuanto en su carcter de sucesor deba
pagar las deudas del difunto. Su efecto es: 1) que habiendo el heredero
verificado, no puede ser reconvenido en ms de lo que monte el valor de los
bienes que hereda 2) no le puede iniciar pleito mientras le est formando.
3) que en consecuencia puede determinar la renuncia o aceptacin de la
herencia.
b) ab instato- Intestado: es aqul que no hizo testamento o no lo hizo
arreglado a derecho, de suerte que no produjo efecto. Orden en la
Sucesin ab intestato: 1).Heredan descendientes. 2) Ascendientes.3)
Colaterales. 4) La esposa. 5) El fisco. Luego se limit a parientes de 4
grado.
Se regul la cuota parte legtima de los hijos que estaba formada por cuatro
quintas partes de la herencia y la de los padres respecto a los hijos fallecidos
sin descendencia, por los dos tercios. Se prev mejora del quinto y mejora
del tercioCapellanas .Fundacin en la cual ciertos bienes quedan sujetos al
cumplimiento de misas y ciertas cargas pas.
Rgimen sucesorio en las Indias. Se aplic totalmente el derecho
castellano, por supuesto con las excepciones que planteaban las situaciones
nuevas.
La sucesin de la encomienda. Las encomiendas eran concedidas a los
benemritos de Indias durante dos o ms vidas, de tal manera que
correspondan a un solo titular, que deba cumplir personalmente o por
medio de escudero las obligaciones propias del cargo. Por Real Provisin en
1536 se establecen los efectos sucesorios de la encomienda y el orden en
que los descendientes y la mujer sucedan al encomendero, la encomienda
se entregara al hijo varn mayor de edad, no quedando hijos a la hija
mayor, y sino a la esposa. Luego se extendi a los nietos y nietas.
Bienes difuntos. Se trataba de proteger a los herederos de los espaoles
que fallecan en Indias para ello se crea un procedimiento y una
magistratura especial que en el ao 1606 es ejercida por los alcaldes. La
Recopilacin de 1680 estableca que si no haba herederos en Indias, los
bienes reducidos a gnero o dinero deban enviarse a Espaa consignarse
en la Casa de Contratacin.
La Sucesin entre indios. Se consagr la libertad de testar entre los
indios12.
12 ORTIZ

PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.318.

Materia: Historia del Derecho

Profesora: Luciana Jimenez| 13
La sucesin en el derecho Patrio. Sigui vigente el derecho castellano,
con las modificaciones indianas, luego vendr la legislacin civil de la
mano de Vlez Sarsfield que se ocupa en el cdigo civil de la materia en el
libro IV de las Sucesiones.

3.3.6. Obligaciones. Contratos. Cosas.

Obligaciones. La teora de las obligaciones tiene su origen en Roma. Las
partidas la definen como una necesidad moral que nos impone el derecho
de dar o hacer alguna cosa. Las Partidas las divide en (La ley 5,tit.12
Partida 5):
a) Las puramente civiles
b) Las puramente naturales
c) Las propiamente dichas civiles y naturales o mixtas
Las partidas autorizaban el embargo de cadveres y la excomunin del
deudor reticente, como medida para apremiar a los deudores, adems de
ejecucin forzada.
En el derecho Indiano: Slo existen preceptos ms o menos espordicos
resolviendo algunas situaciones de hecho, creadas por las nuevas
circunstancias de tiempo y lugar. Se dictaron algunas limitaciones en
cuanto a la capacidad de contratar, adelantando un poco al punto siguiente.
Algunas de ellas a modo de ejemplo: a) Limitacin a la capacidad de

contratacin de las autoridades coloniales, para evitar abusos, se restringe

al mximo la capacidad de contratar de los virreyes y su familias
b) Limitacin en la capacidad de contratar a clrigos, religiosos y
extranjeros.
c) Restricciones con relacin al objeto de la contratacin derivada de la
poltica econmica y fiscal.
En relacin al fletamento (contrato de transporte) se dictaron normas para
evitar posibles abusos de maestres y capitanes y amparar la jurisdiccin de
las justicias ordinarias en los pleitos que pudieran suscitarse sobre los
daos de lo que llevaren los maestres y sus averiguaciones y sobre el pago
de los fletes.
d) El derecho de obligaciones y los indios; los indios eran personas
miserables que necesitaban de una tutela legal.
e) En cuanto al pago como forma de extincin de las obligaciones,
tambin se dieron para las indias normas signadas por el casuismo.
.

Materia: Historia del Derecho

Profesora: Luciana Jimenez| 14

3.3.7. El Derecho Privado Patrio

En el derecho patrio se mantuvieron las normas de derecho espaol.
Luego se proyectar para agilizar la percepcin de las deudas, en la
Provincia de Buenos Aires, un juicio ejecutivo, que luego ser reglamentado
por la L. 50 posteriormente incorporada a los Cdigos de Procedimiento
Civil y Comercial con posibilidad de embargo y remate de bienes del
deudor. Por ley 514 se prohibi la prisin por deudas.
Contratos. En la partida V se encuentra su regulacin. Concepto:
contrato es el otorgamiento que hacen los hombres unos a otros por
palabras con intencin de obligarse, avinindose sobre alguna cosa cierta
que deben dar o hacer unos a otros (Partidas)13. Era un acuerdo solemne y
sujeto a severas formalidades de acuerdo al derecho romano, pero con el
Ordenamiento de Alcal se aparta de stas formalidades, ahora se puede
pactar de cualquier forma y como se quiera, vale de cualquier manera que
sea hecho. Con el Racionalismo cambia el centro de actividad de la sociedad
al individuo, y comienza a privilegiarse la voluntad del individuo. El
contrato ocupa el dentro del sistema jurdico, existe libertad para contratar
y fuerza obligatoria del contrato una vez formado, pacta sunt servanda,
esta fuerza obligatoria del contrato se impone tanto a las partes como al
juez.
Nuestro Cdigo Civil se redacta bajo el influjo de estas doctrinas. (Art.
1137 y 1197 del cdigo Civil).
Clasificacin.
a) Nominados e innominados
b) Unilaterales y bilaterales
c) Consensuales o reales
d) Verbales literales: conforme a la forma de celebracin
Elementos.
a) Elementos esenciales
b) Elementos naturales
c) Elementos accidentales
De los que pueden contratar. La capacidad era la regla; estando
excluidos de ella quienes carecen de razn (locos o desmemoriados,
mentecatos) ; los menores edad; los que estn bajo tutela o curatela; las
13 ORTIZ

PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.326..

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mujeres casadas; los hijos bajo patria potestad, salvo el caso de disponer de
los peculios castrenses y cuasi castrenses14. En Indias existieron algunas
incompatibilidades para contratar, (ver punto anterior).
Contratos ms comunes. Eran los nominados y considerados en la 5

partida, con el nombre de Prstamo (comodato), depsito, donaciones,

compra venta, arrendamientos, de la sociedad (compaas que hacen los
mercaderes), fianza, prenda, entre otros, todos stos luego pasaron al
nuestro Cdigo Civil con algunos otros tales como cesin de crditos,
permuta, locacin de sociedad, etc.
Cosas. Rgimen de las cosas. Las partidas contemplan a partir del ttulo
28, P.3 y la concepta cmo aquello que no siendo ni persona ni accin,
puede ser de alguna utilidad o comodidad al hombre.
Vlez Sarsfield, las defina en el art.2311 del C.C: Se llaman cosas en este
cdigo, a los objetos corporales susceptibles de tener un valor. La ley
17711, modifica dicho artculo ampliando el concepto y extendiendo el
concepto de cosa a las energas y a las fuerzas naturales susceptibles de
apropiacin.
Clasificacin de las cosas conforme a las Partidas.
1-Del derecho divino: Las consagradas a Dios o a otros usos de la
Iglesia. A su vez pueden ser:
a) Sagradas
b) Eclesisticas
2-De derecho Humano: son las que estaban en el comercio y
pertenecen al dominio de los hombres. Se subdividen en:
a) Comunes
b) Pblicas
c) De universidad o de consejo
d) Particulares
Las cosas tambin se dividen en corporales e incorporales.
Las cosas en Indias. En Amrica los montes, pastos y aguas fueron
comunes, los naturales de Indias podan cortar madera libremente de los
montes sin que nadie los moleste con tal que no lo hiciesen en forma que
pudiese crecer podan retirar plantas y llevarlas a su propiedad. (Titulo 13
.L.IV, Recopilacin de 1680).
14 ORTIZ

PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.328..

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La Constitucin Nacional y luego el C. Civ. Modific la clasificacin
castellana e indiana. El aumento de la poblacin, la valorizacin de las
tierras y la exaltacin de la propiedad privada, harn perder espacio a las
cosas de derecho divino y de uso comn para aumentar las cosas de
propiedad particular15.
El cdigo civil hace una clasificacin amplia que se establece desde el
art.2312 en adelante.
Resumiendo y a modo de repaso, algunas de las regulaciones
jurdicas.
a- El Estado de las personas
Por su estado natural, las personas eran consideradas nacidas o por nacer,
establecindose una serie de reglas en casos de partos dobles o mltiples.
Tambin se distinguan varones y hembras, y mayores y menores,
adquiriendo la mayora de edad a los veinticinco aos.
Adems, por su estado de libertad podan ser libres o siervos, existiendo
tambin la categora de libertos para aquellos que, siendo esclavos o siervos
haban recuperado su libertad.
Por su estado de ciudad se distingua a los ciudadanos y a los extranjeros o
peregrinos. Y desde un punto de vista social-poltico se distingua a los
nobles y plebeyos.
Tambin se establecan reglas especiales para la capacidad e incapacidad de
las personas.
b- Esponsales
Los esponsales eran una institucin en virtud de la cual dos personas se
comprometan por s mismos o por sus padres- a contraer futuro
matrimonio. Existan diversos tipos de esponsales, ya que podan ser puros
y simples, calificados, y condicionales.

c- Matrimonio
Para contraer vlidamente el matrimonio se requera el libre
consentimiento de los contrayentes, estando prohibido el matrimonio
incestuoso, irreligioso o daoso. Adems el derecho contemplaba
15 ORTIZ

PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.332..

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impedimentos dirimentes, que implicaban la nulidad del acto y no podan
subsanarse, e impedimentos impedientes, sancionados con diversas penas.
d- Rgimen Patrimonial de la Familia
El rgimen de bienes de la sociedad conyugal se integraba por bienes
gananciales y bienes propios; dentro de estos ltimos se encontraban las
donaciones esponsalicias, arras y dote.
e- Filiacin
En el Derecho Castellano-Indiano se calificaba a los hijos como legtimos e
ilegtimos. Dentro de los ilegtimos se encontraban los hijos naturales y los
espreos, subdividindose estos ltimos a su vez en espreos propiamente
dichos, manceres, adulterinos, incestuosos y sacrlegos.
f - Rgimen Sucesorio
La sucesin se poda realizar de dos maneras: por testamento o ab
intestato. A su vez, para la sucesin testamentaria se exigan una serie de
requisitos y solemnidades, contando como testamentos especiales los
testamentos militares, ad pias causas, de ciegos y de condenados a muerte.
Se estableca claramente los casos de aquellos que no podan testar, y las
causales de desheredacin.
g- Contrato
Para el Derecho Castellano-Indiano los contratos podas ser nominados o
innominados, unilaterales o bilaterales, consensuales o reales, y verbales o
literales. En cuanto a sus elementos, se distinguan los elementos
esenciales, naturales y accidentales. Tambin se dispona expresamente
sobre quienes podan contratar y quines no.
h- Cosas
Conforme las Partidas, las cosas podan ser de Derecho Divino o de
Derecho Humano. Las de Derecho Divino se clasificaban en sagradas y
eclesisticas, y las de Derecho Humano en comunes, pblicas, de
universidad o consejo, y particulares.
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Bibliografa Lectura 8

Ortiz Pellegrini M.A. y otros. Nociones de Historia del Derecho

Argentino, t I y II - - 1 - 1999 - Lerner, - Cba
www.uesiglo21.edu.ar