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UnknownDOMICLIO,
Domicile, intimacy and the Constitution (a critical analysis on decision number 364/2006
by the Constitutional Court)
Revista Brasileira de Cincias Criminais | vol. 100/2013 | p. 55 | Jan / 2013
DTR\2013\405
___________________________________________________________________________________________
Manuel da Costa Andrade
Professor Catedrtico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.
rea do Direito: Constitucional
Resumo: O artigo analisa o Acrdo 364/2006, exarado pelo Tribunal Constitucional
portugus, no qual se debateu se os quartos anexos a uma casa de alterne onde as
prostitutas recebem, em privado, os seus "clientes" para a prtica de actos sexuais,
configuram - ou, se se quiser, valem como - durante o tempo em que isso acontece, uma
habitao ou um domiclio. O trabalho expe as questes examinadas no caso,
descrevendo as decises tomadas pelos Tribunais que o julgaram. Discordando da
posio do Tribunal Constitucional portugus, o autor fundamenta sua concepo a partir
da anlise do conceito jurdico-constitucional, penal e processual penal de domiclio, bem
como do conceito de intimidade e de sua rea nuclear e inviolvel, com esteio, sobretudo
na jurisprudncia alem. Ao final, estuda a questo atinente possibilidade ou no de
valorao da prova decorrente de violao da intimidade.
Palavras-chave: Direito intimidade - Privacidade - Segredo - Domiclio - Valorao
das provas.
Abstract: This paper analyzed decision number 364/2006 enacted by the Portuguese
Constitutional Court which addresses whether the bedrooms located at a Casa de
alterne, a place where prostitutes privately receive their "clients" for the practice of
sexual activities, constitute, or if one wants, serve as, during the time that these
activities take place, a household or domicile. This paper addresses the questions that
have been examined in this case and describes the decisions made by the Court that
ruled it. The author, who does not agree with the position taken by the Portuguese
Constitutional Court, provides the fundaments for his position based on a legalconstitutional, criminal and procedural concept of domicile, as well as the concept of
intimacy and its nuclear and inviolable area on the basis of German jurisprudence most
of all. Last, it addresses the possibility or not of an appraisal of the available evidence
due to the violation of intimacy.
Keywords: Right to intimacy - Privacy - Secret - Domicile - Appraisal of the available
evidence.
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Sumrio:
1.INTRODUO - 2.OS PROBLEMAS E AS RESPOSTAS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 3.NEM S DE PEDRAS SE FAZEM AS CASAS. CONCEITO JURDICOCONSTITUCIONAL,
PENAL E PROCESSUAL PENAL DE DOMICLIO - 4.SE ISTO NO INTIMIDADE, ONDE
EST A INTIMIDADE? - 5.CONCLUINDO
1. INTRODUO
1. L-se nas Metamorfoses de Ovdio que, ao contemplar o palcio do Sol seu pai -,
Faetonte ficou esmagado de espanto. Logo pela riqueza da matria (oiro, fogo, bronze,
prata e marfim) com que o palcio fora construdo; depois e sobretudo, pela beleza da
forma como a matria fora trabalhada. que, como, dando conta do mesmo espanto,
observa o poeta, a forma superava a matria (materiam superabat opus).
No esta a impresso que nos deixa um primeiro olhar sobre o Acrdo 364/2006 do
Tribunal Constitucional, que nos propomos apreciar e anotar criticamente. Aqui no
somos surpreendidos por um desajustamento ou assimetria entre a matria as
solues jurdico-normativas sufragadas e impostas e a forma o envolvimento
terico-doutrinal de legitimao, o exerccio hermenutico de sustentao e o discurso
de comunicao. A relao entre matria e forma aqui de integral cobertura recproca.
De um lado, sobrelevam a insustentabilidade e a impertinncia material das respostas
vertidas sobre as duas reas problemticas coenvolvidas: o domiclio e a intimidade. Do
outro, avulta a frustrante aridez do discurso, assptico de valoraes axiolgicoteleolgicas, descarnado das referncias culturais, sociolgicas e antropolgicas que
poderiam legitimamente esperar-se do discurso de um Tribunal Constitucional chamado a
verter direito sobre questes como estas.
uma impresso que, longe de infirmada, v a sua plausibilidade confirmada e
reforada, medida que nos possvel lanar sobre o aresto um segundo e mais detido
olhar, uma reflexo mais ponderada e exigente. Quanto mais fundo se vai no exame dos
problemas, mais se agigantam e adensam os motivos de discordncia face a um
pronunciamento jurisprudencial como o que oferecido pelo Tribunal Constitucional.
2. No que toca matria, deixamos, desde j declinada, a benefcio de lealdade, a nossa
discordncia frontal quanto s solues subscritas pelo Tribunal para as duas questes
nucleares do processo, tal como ele lhe bateu porta.
Adiantada sob a forma de tese, nossa convico, em primeiro lugar, que os quartos
anexos a uma casa de alterne onde as prostitutas recebem, em privado, os seus
clientes para a prtica de actos sexuais, configuram ou, se se quiser, valem como
durante o tempo em que isso acontece, uma habitao ou um domiclio. Isto no sentido
que estes conceitos assumem no contexto do ordenamento jurdico, e por vias disso, a
gozar do respectivo estatuto e regime jurdico-normativo. Tanto nos termos e para
efeitos de direito constitucional e penal substantivo, designadamente na direco da
incriminao da violao do domiclio, como nos termos e para efeitos do direito
processual penal, designadamente na perspectiva de subsuno no regime das buscas
domicilirias.
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Em segundo lugar, temos outrossim como seguro que os actos sexuais entre prostitutas
e os seus clientes assero que vale, a igual ttulo e na mesma medida para as
pessoas envolvidas dos dois lados da relao de prostituio pertencem rea nuclear
e inviolvel da intimidade. Uma rea que goza de tutela absoluta, estando subtrada a
qualquer juzo de ponderao, concretamente no campo e no interesse da investigao
criminal. Mesmo que em causa esteja a investigao e perseguio das manifestaes
mais drsticas de criminalidade, mesmo da criminalidade organizada ou de terrorismo.
Resumidamente, em si e no ambiente que os rodeia, tais actos integram aquela rea
nuclear inviolvel da intimidade (unantastbares Kernbereich privater Lebensgestaltung),
hoje consensual e pacificamente reconhecida por autores e Tribunais, particularmente
pelos Tribunais Constitucionais. Consenso que naturalmente se prolonga no axioma da
inconstitucionalidade de todo e qualquer enunciado legal que legitime ou seja
interpretado como legitimando aces, particularmente das instncias formais de
investigao e perseguio criminal, que redundem em atentado ou invaso daquela
rea nuclear inviolvel.
As razes do afastamento e da discordncia face ao decidido pelo Tribunal Constitucional
ganham em plausibilidade e evidncia numa considerao compreensiva e unitria do
caso, na perspectiva do problema que, em definitivo, o Tribunal foi chamado a decidir. A
saber, o problema da admissibilidade ou no da valorao das provas recolhidas com as
buscas efectuadas nos quartos ao tempo em que as prostitutas nele recebiam clientes e
com eles praticavam actos sexuais. Tudo, com efeito, se conjuga no sentido de fazer do
caso vertente uma manifestao paradigmtica das constelaes tpicas face s quais
tanto a jurisprudncia como a doutrina mais qualificada se pronunciam de forma
praticamente unnime no sentido da afirmao duma proibio de valorao. Que
decorre, linear e unvoca, tanto do regime (constitucional e processual) do domiclio
como do da privacidade/intimidade. Qualquer deles bastante para, s por si, ditar aquela
proibio de valorao. No pode ser manifestamente outro o resultado final da
confluncia ou cumulao de duas linhas de gua, que correm no mesmo sentido.
Seria seguramente neste sentido que se pronunciariam, por exemplo, tanto o BGH como
o Tribunal Constitucional Federal se o caso fosse colocado ao seu exame e deciso. o
que claramente decorre da doutrina que a instncia superior da jurisdio ordinria
alem acaba de sustentar (10.08.2005) no caso da intromisso no quarto que um
doente ocupava numa clnica de reabilitao.1 Enquanto isto, do lado da jurisprudncia
constitucional, sobreleva claramente a doutrina proclamada no aresto sobre a grosse
Lauschangriff (grande devassa), a que, por mais de uma vez, nos acolheremos no
contexto desta anotao.
Devendo, a este propsito, precisar-se que os dois Tribunais cimeiros alemes vm
dizendo direito no horizonte de um ordenamento jurdico (constitucional e ordinrio) em
tudo idntico, no que a este especfico domnio concerne, ao direito portugus. De resto,
se algumas diferenas significativas subsistem entre os ordenamentos jurdicos
(constitucional, penal e processual penal) alemo e portugus, elas jogam
invariavelmente no sentido de tornar a doutrina do BGH e do Tribunal Constitucional
Federal mais cogente entre ns.2 Vale por dizer que a soluo da proibio de valorao
ter de valer entre ns, no s por identidade, mas tambm por maioria de razes.
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pelo arguido.
d) J em sede de recurso para a Relao, a defesa do arguido veio ainda invocar a
violao da esfera nuclear da intimidade, como fundamento alternativo, autnomo e
bastante de proibio de valorao das provas. Uma proibio de valorao que
persistiria intocada e irredutvel, fosse qual fosse o entendimento que, em definitivo,
viesse a prevalecer quanto qualificao ou no dos quartos como domiclio. E, para
alm disso, uma proibio de valorao directamente decorrente do reconhecimento e
tutela constitucional da privacidade/intimidade, nos termos dos arts. 26., 32., e 34.
da Constituio da Repblica (LGL\1988\3). Dispositivos que determinam, sem mais, a
inconstitucionalidade material dos preceitos do Cdigo de Processo Penal (LGL\1941\8)
(particularmente dos arts. 126., 174. e 177.), se interpretados no sentido de
autorizarem e legitimarem a invaso e devassa da rea nuclear e inviolvel da
intimidade. Nomeadamente, se tal acontecer como meio de obteno de provas, a
qualquer ttulo, para o processo penal. E da sua ulterior valorao como prova em
processo penal.
Esta foi, contudo, uma linha de argumentao que no mereceu uma considerao
directa e expressa por parte da Relao de Coimbra. Que se limitou a sinalizar em obiter
dictum que ela s faria sentido custa de um apelo a estranho e bizarro conceito de
vida privada e familiar.
e) Inconformado com o entendimento que obteve vencimento na jurisdio ordinria, o
arguido interps recurso para o Tribunal Constitucional. Sustentando e requerendo o
correspondente pronunciamento a inconstitucionalidade material das normas do
Cdigo de Processo Penal (LGL\1941\8) (particularmente dos arts. 126., n. 3, 174, n. 2
e 177.) se interpretados com o sentido e alcance que lhes fora adscrito pela Relao de
Coimbra. A saber, com o sentido de: por um lado, recusar o estatuto e o regime do
domiclio aos quartos das casas de alterne, ao tempo em que as alternadeiras recebem
neles clientes, com quem mantm actos sexuais; e, por outro lado, legitimar a invaso e
devassa da vida ntima das pessoas envolvidas, tanto prostitutas como clientes.
Requerendo, em conformidade e em ltima instncia, que o Tribunal Constitucional se
pronunciasse pela proibio de valorao das provas j conta da violao do domiclio,
j como consequncia contrafctica da intromisso ilegtima na rea nuclear da
intimidade.
4. Para prevenir o risco de desvio, recordamos tambm a definio dos problemas tais
como o prprio Tribunal Constitucional os viu e assumiu. O que faremos tambm em
tributo s boas regras metodolgicas e s exigncias da lealdade argumentativa,
segundo as quais a adequada representao e clarificao de um problema o primeiro
passo para a sua correcta e justa soluo.
Na formulao do Tribunal, so duas as questes de constitucionalidade que constituem
o objecto do presente recurso.
a) A primeira delas refere-se norma do art. 177. do Cdigo de Processo Penal
(LGL\1941\8) (). a norma deste preceito, na interpretao segundo a qual os
quartos anexos a uma discoteca onde, alm do mais, se praticavam relaes sexuais
entre indivduos, no se integra no conceito de vida privada ou domiclio, que o
recorrente considera ofensiva dos arts. 26. e 34. da Constituio.
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como
normativa
entre
tutela
da
privacidade/intimidade. Trata-se, porm, de reas problemticas no inteiramente
sobreponvis: nem no plano fenomenolgico da experincia quotidiana nem menos
ainda no plano conceitual-categorial. Logo porquanto a privacidade e a sua tutela no
se esgotam na inviolabilidade do domiclio: a privacidade/intimidade actualiza-se e
exprime-se muito para alm das quatro paredes. E juridicamente protegida contra
manifestaes de devassa e indiscrio que nada tm a ver com a ultrapassagem da
fronteira fsica da soleira da porta.
Uma distino que ganha em clareza e rigor no plano estritamente conceitual, onde
avulta a distino entre privacidade/intimidade em sentido formal e em sentido
material.3 Na violao do domiclio semelhana do que acontece com a intromisso
na correspondncia, nas telecomunicaes etc. a danosidade social juridicamente
relevante ou, se se quiser, o ilcito material esgota-se na ultrapassagem duma fronteira
ou barreira fsica ou tecnolgica, independentemente do significado das coisas, eventos,
lugares, factos observados ou atingidos. Isto , independentemente da sua pertinncia
ou no rea de segredo ou reserva que define a privacidade em sentido material. Que
abrange e se identifica com o universo de coisas, factos, eventos, vivncias,
emoes, lugares etc. que, por serem portadores de lastros irredutveis de
subjectividade, individualidade e pessoalidade, a pessoa quer legitimamente guardar
para si e para um nmero circunscrito de outros. E que, por isso, detm a marca do
privado e do segredo. A benefcio de ilustrao: a entrada no consentida na casa de
outrem viola o domiclio, e lesa hoc sensu a privacidade em sentido formal. E, todavia,
pode no lesar a privacidade em sentido material, por no se observar ou descobrir nada
de privado ou de segredo. Em termos exactamente iguais ao que sucederia com a
abertura e leitura arbitrrias e ilegtimas de uma carta fechada.
Porque assim e porque no caso vertente, como o Tribunal Constitucional no deixa de
assinalar, se colocam tambm problemas de, privacidade/intimidade em sentido
material, que esto muito para alm dos problemas de violao do domiclio, somos
forados a caminhar a partir duma separao das guas entre os dois complexos
problemticos referenciados.
3. NEM S DE PEDRAS SE FAZEM AS CASAS. CONCEITO
JURDICOCONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL DE DOMICLIO
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Por isso que, de todos os lados se reconhece que o domiclio ou a habitao de que
aqui curamos se estende muito para alm do conceito fsico de casa e do conceito
jurdico de residncia ou de conceitos equivalentes ao nvel da esfera do leigo ou do
sentido comum e mediatizados pela linguagem corrente. Domiclio , com efeito, todo
o espao fisicamente circunscrito e delimitado (fechado) onde, por mais ou menos tempo
a(s) pessoa(s) se entrincheira(m) ou se refugiam para realizar a sua vida privada,
imune(s) s perturbaes, rudos ou olhares indesejados do ambiente, resguardadas da
indiscrio e devassa arbitrrias. O domiclio , assim, o lugar onde se realiza o
entrincheiramento da esfera privada em termos espaciais.6
No deve, por isso, estranhar-se que quando, nesta linha, se procuram referenciar
espaos com o estatuto e o regime do domiclio surjam invariavelmente, para alm da
casa stricto sensu e das suas dependncias fechadas (garagem, casa de alfaias etc.), o
quarto arrendado numa casa particular, o quarto de hotel tomado por muito ou pouco
tempo, o quarto de uma clnica de reabilitao ocupado por um doente, uma rulote, o
compartimento de um wagon-lit no comboio, um barco, uma tenda etc.7
Dentre os espaos consensualmente reconhecidos como domiclio sobressai
sistematicamente o quarto (de casa particular, de hotel, de clnica),8 a partir do
momento em que a(s) pessoa(s) para tanto legitimadas no confundir com proprietrio
entra(m) para o espao e fecham a porta, nessa medida actualizando o seu
entrincheiramento espacial da vida privada. Se assim, em geral, assim ter de s-lo,
por ostensiva e patente maioria de razo, com os quartos em que as prostitutas se
recolhem recebendo clientes para com eles praticarem actos sexuais, pelo tempo em que
tal acontece. Precisamente porque em tais constelaes ningum pode ter dvidas de
que prostitutas e clientes se refugiam num espao fisicamente delimitado e fechado de
um quarto, em nome da realizao da sua intimidade. Independentemente de se saber
onde o quarto se situa: num hotel de luxo, numa modesta penso de bairro ou de
estrada, numa vulgar casa de passe. Tudo postas naturalmente entre parnteses todas
as representaes e tabus de fundo moralista. Em nome das quais se pode, por
exemplo, afirmar que s a ttulo de bizarria se pode falar aqui de vida privada.
8. Ganha uma primeira perspectiva sobre a extenso do conceito de domiclio e a
relativa diversidade fenomenolgica das respectivas manifestaes concretas,
ensaiaremos um incio de fundamentao teleogico-axiolgica, capaz de sustentar
aquele primeiro e antecipado ponto de chegada e emprestar-lhe a indispensvel
legitimao material.
a) Um discurso cujo crculo hermenutico passa obrigatoriamente por trs tpicos
nucleares dignidade humana, privacidade/intimidade e domiclio bem como pelos
momentos de comunicabilidade e pelos vnculos de mediao recproca que medeiam
entre eles.
Nada para o efeito mais indicado do que fazer caminho na esteira da doutrina do Tribunal
Constitucional alemo, consolidada e decantada numa longa srie de arestos
pronunciados ao longo das duas ltimas dcadas. Mas em que avulta como constante a
vinculao do domiclio privacidade/intimidade, por sua vez referenciada como
dimenso da matricial e fundante dignidade humana. O direito fundamental do art. 13 da
Lei Fundamental (inviolabilidade do domiclio), pode ler-se num dos seus
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cumpridas quando no termina nas quatro paredes da casa ou nos limites de um jardim.
O livre desenvolvimento da personalidade resultaria gravemente prejudicado se o
indivduo s estivesse protegido contra a curiosidade dentro das paredes da casa.12
Bem se compreende, por isso, que hoje seja pacfico o entendimento segundo o qual,
quando se fala de intimidade stricto sensu, o decisivo o contedo da comunicao ou
da interaco e no (s) o lugar da comunicao ou o meio da comunicao.13 A
intimidade pode actualizar-se em qualquer lugar e sob qualquer forma de interaco:
desde o monlogo ou solilquio do doente no quarto duma clnica, passando pelo registo
escrito nas pginas de um dirio ou pelo dilogo atravs das diferentes formas de
telecomunicao (telefone, SMS, correio electrnico etc.) at ao santurio (Ccero) do
domiclio.
Em sntese, quando se trata de referenciar o ncleo da intimidade, directamente
decorrente da dignidade humana, indiferente se uma conversa ntima entre pessoas
muito prximas v.g., cnjuges ou parceiros de uma vida em comum ocorre numa
habitao, durante uma viagem que ambos fazem ou numa conversao telefnica. Isto
pertence tambm realidade social em que os intervenientes em todas estas situaes
detm a mesma necessidade de tutela.14 Nesta linha no pode deixar de acompanhar-se
Denninger quando recorda que no o espao da habitao como espao que justifica a
tutela absoluta, mas como o lugar em que o comportamento da hchtspersnliche
Lebens gestaltung a proteger de forma absoluta, pode realizar-se margem de
perturbaes.15 Isto na linha da proclamao do Tribunal Costitucional alemo de que, o
que se exige no tanto uma tutela absoluta dos espaos da habitao, mas antes e
sobretudo, a tutela absoluta do comportamento nestes espaos, na medida em que ele
represente o desenvolvimento individual na rea nuclear da vida privada.16
d) O que no deve, em qualquer caso levar-se conta de contestao ou de negao da
relao privilegiada que medeia entre o domiclio e a privacidade/intimidade: o domiclio
o espao normal da intimidade. Dito de novo com o Tribunal Constitucional Federal, o
desenvolvimento da personalidade na rea nuclear da intimidade pressupe a
possibilidade de expressar livremente sentimentos e emoes bem como reflexes,
opinies e vivncias de cariz eminentemente pessoal sem medo de ser vigiado por
instncias estaduais. A tutela abrange tambm a expresso das sensaes e da
experincia inconsciente bem como as manifestaes da sexualidade. A possibilidade de
um tal desenvolvimento pressupe que o indivduo disponha de um espao adequado
para o efeito () a habitao , como ltimo refgio (lestztes Refugium), um meio para
garantia da dignidade humana.17
9. Esta compreenso teleolgico-axiologicamente densificada do domiclio condiciona e
predetermina, em aspectos essenciais, o respectivo regime constitucional, penal e
processual penal. Tanto na direco dos espaos fechados a reconhecer como domiclio
e, reversamente, como objecto da aco das manifestaes juridicamente relevantes de
agresso, como na determinao do universo destas condutas. Seja das condutas tpicas
no contexto de incriminaes como a do art. 190. do Cdigo Penal (LGL\1940\2); seja,
coisa no necessariamente coincidente, das invases relevantes em sede de processo
penal.
No que especificamente concerne primeira rea problemtica, sobre a qual recai no
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presente contexto o nosso interesse cognitivo, soar agora evidente que o conceito de
domiclio tenha uma extenso que vai muito para alm da que lhe adscrita pelo
sentido comum ou pela linguagem corrente. Domiclio, para este efeito, todo o
espao fsica e exteriormente circunscrito e fisicmente delimitado em que a pessoa s
ou com outros por si escolhidos se entrincheira para dar livre curso expresso da sua
privacidade/intimidade. Nesta linha e na esteira da doutrina a seu tempo sustentada pelo
Reichsgericht refere-se que a qualificao de um espao como domiclio no depende do
facto de ele ser ou no usado para pernoitar. O facto de um espao servir ou ser
adequado para o descanso nocturno no necessrio, embora possa valer como indcio
significativo de que se trata de um domiclio.18 Ser normalmente imvel, mas pode ser
mvel (tenda de campismo, rulote, barco etc.); pode ser ocupado de forma mais ou
menos duradoira, mais ou menos breve ou fugaz. O quarto de um hotel no deixa de ser
domiclio, mesmo quando tomado por pouco tempo: o tempo breve de uma hora de
repouso, de um encontro amoroso.
Neste contexto soa particularmente clarificadora a j citada assero do Tribunal
Constitucional alemo de que em causa no est tanto a tutela absoluta do espao da
habitao, quanto e sobretudo a tutela absoluta do comportamento neste espao, na
medida em que ele represente o desenvolvimento individual na rea nuclear da
privacidade. Tudo, porm, sem perder de vista o carcter objectivado e formalizado da
tutela da privacidade no contexto do domiclio. No sentido j sublinhado de que o
decisivo no aqui a natureza ou o tema, (sic), o carcter mais ou menos reservado
ou ntimo dos processos, eventos, vivncias etc., mas antes, a possibilidade garantida
ao Berechtigter de se poder comportar na sua habitao de forma no observada e
inocente.19 Vale por dizer que a tutela da privacidade/intimidade est aqui limitada ao
entrincheiramento da esfera privada no interior de um espao.20 S protege, noutros
termos, contra a intromisso lograda custa da ultrapassagem de fronteiras ou
obstculos fsicos. S h intromisso na rea da tutela do domiclio quando as barreiras
que delimitam uma habitao (paredes, telhado, o prprio solo) so ultrapassadas
precisamente na medida em que elas constituem a rea de tutela da habitao como
lugar do desenvolvimento no observado. Como obstculo devassa fsica, ptica,
acstica ou at olfctica que entrincheira o indivduo face ao exterior.21
10. Chegados aqui, cremos que sobrar segura a concluso que comemos por
antecipar e segundo a qual foroso reconhecer o estatuto e o regime do domiclio aos
quartos anexos a uma discoteca, em que as prostitutas recebem clientes para a
praticarem actos sexuais. Isto durante o tempo em que tal acontece e suposto que o
quarto se mantm fechado para o exterior, no permitindo a entrada de terceiros. Isto ,
suposta a j referenciada Vertrautheit und Abgeschlossenheit.
E assim porquanto encontram aqui satisfao integral todas as exigncias de que a
melhor doutrina e a mais qualificada jurisprudncia fazem depender a existncia e a
vivncia de um domiclio. E que na sua expresso eidctica podemos significar com a
formulao j citada do Supremo Tribunal Alemo. A saber, a de que a habitao
abrange todos os espaos subtrados entrada do pblico atravs de uma vedao por
todos os lados e tornados lugares de realizao da privacidade.22 Ou na frmula
sincrtica e concentrada de Khne, como o o critrio do fechado chave e do abrigo
(Absgeschlossenheits und Obdachkriterium).23 Em sntese conclusiva, cremos valerem
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aqui em toda a linha as consideraes noutro contexto feitas pelo BGH, ao sustentar a
inscrio de um determinado espao na rea de tutela do art. 13 da Lei Fundamental
alem, com o argumento de que semelhana do que sucede com nossa habitao
privada, lhe cabe tipicamente a funo de rea de entrincheiramento para a realizao
da vida privada.24
uma concluso cuja pertinncia e plausibilidade em nada so infirmadas pela
transitoriedade ou relativa brevidade da ocupao. Nada de significativamente diferente
do que se passa com o quarto de hotel: invariavelmente considerado como domiclio
durante o tempo em que ocupado. Mesmo que por tempo breve. E mesmo que os
ocupantes sejam uma prostituta e o seu cliente.
11. No foi este, j o vimos, o entendimento subscrito e imposto, custa da liberdade
das pessoas concretamente envolvidas pelo nosso Tribunal Constitucional, que se
pronunciou em sentido directamente oposto. Pena que no tenha tentado mobilizar
para o efeito argumentos ou razes pertinentes, fundadas e portadoras da fecundidade
heurstica mnima para sustentar a tese perfilhada. Isto para no falar j da sua
idoneidade para fazer emergir aquela tese como plo de consenso e de legitimao
intersubjectiva mais ou menos generalizada. Ou, numa perspectiva minimalista, que ao
menos no tenha logrado lanar mo de razes capazes de abalar, um pouco que fosse,
a pertinncia e a plausibilidade do entendimento contrrio. Uma tarefa que naturalmente
convocaria o Tribunal par um discurso argumentativo um pouco mais exigente, j que
no poderia ficar-se pelos dois, incuos e irrelevantes, argumentos a que se acolheu. E
que convm recuperar num contexto de exame crtico.
a) O primeiro assenta na distino incontestvel e incontestada entre domiclio e
privacidade/intimidade. Na j citada formulao do Tribunal, no pode atribuir-se ao
domiclio, um sentido que faa corresponder o conceito constitucional de domiclio ao de
qualquer local onde se pratiquem actos que pertencem esfera da intimidade ou da vida
privada do cidado (). a natureza ntima ou privada dos actos praticados em certo local
() no implica a qualificao do local em causa como domiclio. Uma compreenso das
coisas que, no entendimento do Tribunal Constitucional portugus, tem ainda por si a
fora dos preceitos da nossa lei fundamental que, a justo ttulo, distinguem e
autonomizam entre si os direitos fundamentais correspondentes, por um lado, ao
domiclio; e, por outro, privacidade/intimidade.
Tendo como pano de fundo o discurso sumariamente enunciado os tpicos que ele
permitiu visitar e os enunciados normativos que permitiu pr a descoberto e vista da
experincia jurdica contempornea, s pode espantar que o argumento tenha sido
invocado pelo Tribunal Constitucional. No estdio actual da experincia e da conscincia
jurdica, ningum nem dentro nem fora do presente processo pretende ou pretendeu
fazer valer coisa diferente. Ningum, noutros termos, pretende ou pretendeu referenciar
e definir o domiclio como um conglomerado compsito de valoraes, como uma
nebulosa categorial em que domiclio e privacidade/intimidade se confundissem e
reciprocamente se representassem e implicassem. A nica viso das coisas luz da qual
se poderia identificar o domiclio com qualquer local onde se praticam actos que
pertencem esfera da intimidade. Ningum, por exemplo, pretende adscrever o
estatuto e o regime do domiclio ao banco do jardim, local onde frequentemente se
praticam actos que pertencem esfera da intimidade. Tambm ningum pretende tratar
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ali, por vezes com um entono ligeiramente crtico, tem curado de assegurar uma mais
depurada e rigorosa arrumao categorialsistemtica. E, por vezes, uma mais
consequente assuno das implicaes e consquncias coenvolvidas nos axiomas
basilares adiantados pelo Tribunal Constitucional Federal.
E o quadro no significativamente outro por parte da jurisdio ordinria, maxime do
BGH. Instncia que, com algum atraso, por vezes mesmo custa de hesitaes e
incongruncias mais ou menos expostas mas explicveis, mesmo compreensveis
tendo em conta a maior proximidade face vida real e a complexidade e conflitualidade
dos casos segregados vem seguindo por um trilho no essencial sobreponvel. Exemplar
e marcante, ainda aqui, o j citado aresto de 10.08.2005, 26 em que o Tribunal de
Karlsruhe inscreve na rea nuclear da intimidade o monlogo em que um doente
internado numa clnica se debate com as suas emoes e fantasmas sobre o crime de
homicdio. E, em conformidade, lhe reconhece a tutela jurdica prpria desta rea,
subtraindo-a a toda a ponderao. Mesmo em nome da prossecuo dos mais relevantes
interesses da Justia Criminal. Com a consequncia natural e linear, expressamente
assumida pelo Tribunal, da intransponvel proibio de produo e de valorao de
provas custa da invaso daquela rea nuclear. E, mais concretamente, da proibio da
valorao dos registos fonogrficos (indevidamente feitos) daquele solilquio.
um intenso processo de descoberta e revelao que se vem desenvolvendo nas ltimas
quatro dcadas,27 perodo ao longo do qual foi tendo lugar uma srie de
pronunciamentos do Tribunal Constitucional Federal, que persistem como referncias
obrigatrias. Isto a partir do aresto pioneiro que ficou conhecido como o Elf-Urteil
(1957),28 passando por pronunciamentos como o do caso do gravador (31.01.1973),29 ou
do que ficou conhecido como o segundo caso do dirio (14.09.1989).30 Tudo a
desembocar no j mais prximo (03.03.2004) e marcante aresto sobre a grosser
Lauschangriff.31 Que perfilando-se como um irrecusvel momento de continuidade com a
doutrina dos pronunciamentos anteriores, significa ao mesmo tempo e a vrios ttulos,
um novum. No sendo mesmo exagerado asseverar-se que na embora curta histria
da rea nuclear inviolvel da intimidade h um antes e um depois deste ltimo aresto.32
14. a) A novidade e originalidade comeam por avultar no plano formal-sistemtico,
expressas no propsito claro de situar a considerao dos problemas num plano de
maior abstraco e generalizao.
At ento, e tanto do lado da jurisdio constitucional como ordinria, o tratamento do
tema espelhava a fragmentaridade e descontinuidade da vinculao privilegiada aos
condicionalismos e aos limites das concretas constelaes fcticas que iam provocando a
sua problematizao. No faltavam, certo, referncias mais ou menos abstractas e
generalizadas categoria e s implicaes normativas da figura. Mas a tendncia a
claramente no sentido de um exame assente na considerao do caso concreto, para
nos atermos a uma formulao do Tribunal Constitucional de Karlsruhe.
Diferentemente, o aresto motivado pela grosser Lauschangriff aponta decididamente
para a elaborao dos conceitos, a formulao dos princpios e a equacionao dos
problemas ao nvel de uma teoria geral. A comear pela fundamentao axiolgicoteleolgica da rea nuclear e inviolvel da intimidade, pela identificao do seu contedo
e compreenso, pela demarcao das suas fronteiras, at ao enunciado do travejamento
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basilar do seu especfico regime. Em que sobressai, por um lado, o carcter absoluto da
tutela, com a subtraco balana e aos juzos da ponderao; e, por outro lado,
prescrio de linhas articuladas de defesa e de reafirmao contrafctica.
Tudo pondo entre parnteses as singularidades do caso concreto e a sua irredutvel
tendncia para a centrifugicidade.
b) O novum assoma, depois, no sentido e no teor da deciso de fundo. Foi a primeira vez
que um Tribunal alemo se pronunciou pela ilegitimidade constitucional de uma concreta
medida de investigao processual precisamente por intromisso na rea nuclear e
inviolvel da intimidade. Nas diferentes vezes que at ento os Tribunais alemes
particularmente o Tribunal Constitucional e o BGH tinham sido confrontados com o
problema, as coisas tinham-se sistematicamente saldado por decises de cariz
preocupantemente esquizofrnico.
Comeava-se sempre pela proclamao ritualstica da eminente e inviolvel rea nuclear
da intimidade. Mas acabava-se invariavelmente por concluir pela constitucionalidade da
medida em discusso por se considerar que no caso concretamente sub judice, ela no
atingia, afinal, aquela rea nuclear, antes contendia com dados ou factos portadores de
uma qualquer valncia sistmicosocial. Do gnero: a conversa ou o registo ntimo, versa,
por exemplo, sobre crimes concretamente cometidos, o que lhe imprime um cunho ou
carcter de facto social e lhe retira eo ipso o carcter de coisa privada ou ntima. O mais
longe que se ter ido ocorreu no citado segundo caso do dirio33 em que se registou um
empate entre os juzes do Tribunal Constitucional. Bem se compreendendo, por isso, que
se viesse estendendo um manto de desprestgio, mesmo de irrelevncia prtica, sobre a
teoria das trs esferas em nome da qual vinha sendo sustentada e legitimada a
afirmao da rea nuclear inviolvel.
15. Ao decidir como decidiu no acrdo de 2004, o Tribunal Constitucional como que
despertou a rea nuclear da intimidade da letargia a que, apesar de todas as
proclamaes, parecia condenada. E f-la descer do cu dos violinos dos conceitos
para a vida real, convertendo-a em premissa incontornvel dos gestos do legislador
ordinrio e da praxis jurisprudencial. E, por causa disso, constituiu-se no primeiro de
uma j relativamente longa srie de pronunciamentos do Tribunal Constitucional Federal
e do BGH a decidir no sentido da ilegitimidade constitucional, por afronta rea nuclear
da intimidade de determinadas medidas de intromisso e devassa ou das leis (maxime
de leis processuais penais) que as autorizam e disciplinam.34
a) Do lado das normas frequente a declarao da inconstitucionalidade j em nome da
violao directa da rea inviolvel da intimidade, j em nome da ausncia de dispositivos
ou mecanismos legais preordenados a acautelar a respectiva inviolabilidade. So, por
exemplo, recorrentes expresses como faltam as provises legais bastantes para evitar
agresses rea nuclear da conformao da vida privada, protegida de forma absoluta.
Enquanto isto, do lado das medidas concretas, a declarao de ilegitimidade
constitucional tem como reverso a pertinente proibio de produo de prova e de
proibio de valorao.
Nesta linha, o Tribunal Constitucional alemo tem dirigido recorrentes injunes ao
legislador ordinrio no sentido de, face a determinados meios de investigao e de
recolha de provas, particularmente invasivos,35 adoptar os procedimentos legais
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18. A terminar e para obviar ao risco de perder de vista a floresta, oculta atrs das
rvores, convir recuperar o essencial. E o essencial era para o Tribunal Constitucional
um problema de proibio de valorao de provas. Um problema que tinha de
equacionar e solucionar face a uma constelao fctica que ele h horas de sorte!
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emergia a todos os ttulos e por todas as razes, como uma meridiana e arquetpica
manifestao de proibio de valorao. Mesmo atentos imprevisvel e irreprimvel
capacidade da vida para criar o inimaginvel e a surpresa, no ser realista acreditar que
casos como este batam frequentemente s portas dos Tribunais.
Este era, na verdade, um caso que trazia estampados no rosto os marcadores do direito
reclamado. Porque nele convergiam trs linhas de facto e de direito, cada uma bastante
para, s por si e sem mais, impor, uma concluso de sentido precisamente contrrio
quele que mereceu o tributo do Tribunal Constitucional. Para alm de imposta pelo
direito do domiclio, a concluso pela proibio de valorao resultava tambm, linear e
inescapvel, do direito da rea nuclear inviolvel da intimidade/sexualidade. Isto para
no entrar em linha de conta com a linha de progresso aberta pela intimidade/nudez.
Como se tal no bastasse, sobrava, incontornvel, uma considerao global e conjugada
de todos os topoi. Que, quando levados balana, a fariam tombar definitivamente para
o lado da proibio de valorao. Sem nenhuma sombra de dvida e com toda a luz da
evidncia.
Foi o que o Tribunal Constitucional ptrio no logrou alcanar. E com isso pode ter
legitimado ele h horas de azar! a condenao dos recorrentes.
1 BGHSt 50, 206 = JR, 2006, p. 215 e ss. De acordo com o sumrio desta deciso (de
10.08.2005) do Supremo Tribunal Alemo: A gravao, feita por vigilncia domiciliria
(Wohnberwachung), do monlogo de um paciente no quarto duma clnica no pode ser
valorada contra ele se pertencer rea nuclear protegida pelo art. 13, 1, da Lei
Fundamental em conexo com o art. 1, 1 e o art. 2, 1, da Lei Fundamental. Restando
antecipar, desde j, que o mesmo Tribunal considerou precisamente que o monlogo em
que o paciente se debate com as suas representaes e emoes mais fundas e ntimas
sobre o crime de homicdio pertencem rea nuclear da intimidade, tema a que
voltaremos.
2 Basta recordar, como Dorf sublinha, que, ao contrrio do que sucede com a
Constituio portuguesa, a Lei Fundamental germnica no conhece, pelo menos de
forma explcita, os conceitos de esfera privada, vida privada reserva da vida
privada, intimidade ou equivalente. Para sustentar e fundamentar a respectiva tutela, a
doutrina e a jurisprudncia germnicas invocam, j a proteco da inviolabilidade do
domiclio e das telecomunicaes, j a dignidade humana e o direito geral de
personalidade, decorrente da combinao do art. 2, I com o art. 1, I, da Lei
Fundamental, de que representaro uma dimenso no nomeada. Cf. DORF, NJW, 2006,
p. 951 e ss. Tambm o direito ordinrio, penal e processual penal, alemo no conheceu,
durante muito tempo o conceito de privacidade/intimidade ou equivalente. Que ter tido
a primeira consagrao positivada no 68 a) da StPO sob a frmula persnlichen
Lebensbereich. A que se seguiu, a partir de 2005 e na sequncia do veredicto do
Tribunal Constitucional Federal (03.03.2004) sobre a grosser Lauschangriff, a imposio
da Kernbereich der privaten Lebensgestaltung, como limite realizao de determinadas
medidas de investigao bem como a proibio de valorao das provas obtidas custa
da ultrapassagem daquela barreira. Sobre o tema, infra. No Cdigo Penal (LGL\1940\2)
alemo, a primeira apario da privacidade/intimidade (mais precisamente sob a frmula
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30 BVerfGE, 80, 367 = NJW, 1990, p. 563 e ss. Tambm esta deciso persiste como um
marco, sobretudo pelo equilbrio de votos registado (4/4) a favor e contra a
inconstitucionalidade da valorao de um dirio pessoal, equilbrio s desfeito pelo voto
de desempate do presidente.
31 BVerfGE 109, 279 = NJW, 2004, p. 999 e ss. Significativo da importncia e do
impacto desta deciso , desde logo, o nmero invulgar de reaces doutrinrias que
provocou, tanto artigos em revistas da especialidade como volumes monogrficos. A
ttulo de mera ilustrao, recordamos, DENNINGER, ZRP, 2004, p. 101 e ss.; GUSY, JuS,
2004, p. 457 e ss.; HAAS, NJW, 2004, p. 3082 e ss; KUTSCHA, NJW, 2005, p. 20 e ss.;
RUTHIG, op. cit., p. 587 e ss.; LINDEMANN, op. cit., p. 191 e ss.; Lauschen im
Rechsstaat Zu den Konsequenzen des Urteils des Bundesverfassungsgerichts zum
Grossen Lauschangriff, 2004.
32 Depois do acrdo sobre a grosser Lauschangriff, o tema da rea nuclear e inviolvel
tem vindo a ser objecto recorrente de considerao directa e expressa por parte do
Tribunal Constitucional Federal como referente de declaraes de inconstitucionalidade,
umas vezes, de constitucionalidade, outras, das leis ou medidas objecto de controvrsia.
Citamos, a ttulo de ilustrao, o acrdo vertido (12.04.2005) sobre o recurso ao GPS
em processo penal (BVerfGE 112, 304 = NJW, 2005, p. 1338 e ss.); o acrdo
(27.05.2005) sobre escutas telefnicas para a recolha de dados com vista perseguio
futura (Vorsorge fr die Verfolgung) de crimes (BVerfGE 113, 348 = NJW, 2005, p. 2603
e ss.); o acrdo (27.02.2008) sobre as chamadas buscas-online (NJW, 2008, p. 822 e
ss.).
33 Desenvolvida e criticamente, na perspectiva da eroso da teoria das trs esferas,
COSTA ANDRADE, Sobre as proibies de prova cit., p. 200 e ss.
34 Ver, supra, nota 32.
35 Como sucede particularmente com as diferentes formas de intromisso no domiclio
bem como com os diferentes meios ocultos de intromisso nas telecomunicaes e nos
sistemas informticos de recolha, transmisso, armazenamento e processamento de
dados. Desenvolvidamente neste sentido, o recente (27.02.2008) pronunciamento do
Tribunal Constitucional sobre as chamadas buscas online. Cf. NJW, 2008, p. 833 e ss.
36 NJW, 2008, p. 833.
37 BVerfGE 113, 348 = NJW, 2005, p. 2612. Recorda-se que nesta deciso estava em
causa a constitucionalidade de medidas de intromisso nas telecomunicaes. No mesmo
sentido, mas agora do ponto de vista da intromisso no domiclio, a deciso sobre a
grosser Lauschangriff, BVerfGE 109, 279 = NJW, 2004, p. 1003.
38 NJW, 2004, p. 1003.
39 Idem, ibidem. Em sentido convergente, BVerfGE 113, 348, NJW, 2005, p. 2612, onde
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