DEDUCEN RECUSACION. PLANTEAN CUESTION CONSTITUCIONAL.

FORMULAN RESERVA DEL CASO FEDERAL

Señor Juez Federal:

Santiago Feder y Ricardo Rosental, por la defensa de

Mauricio Macri, con domicilio constituido en la calle Cerrito 1294, piso 10, de esta

ciudad, en causa nº 12.446/09, a V.S. decimos:

I. OBJETO

Venimos a deducir recusación contra V.S. (artículos 55 y 58

del Código Procesal Penal de la Nación) en razón de, con fecha 18.5.2010, esta parte

ha tomado conocimiento fehaciente de que V.S. no cumple con el requisito

constitucional de ser un “juez imparcial” e “independiente” en los términos de los

artículos 18 de la Constitución Nacional, 8.1. de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos y 14.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

II. LOS HECHOS QUE DAN LUGAR A LA

RECUSACION

El citado día 18.5.2010 el ex Senador Nacional Héctor Maya

brindó una entrevista en horas de la mañana en la radio La Red, en el programa

“Ciudad Gótik” del periodista Jorge Rial.

En el marco del reportaje el periodista efectuó la siguiente

pregunta al Dr. Maya: “… Doctor Maya, ¿usted es consciente del revuelo que se

produjo con una frase que teóricamente dijo usted sobre Oyarbide? Algo así como

que había como una orden de llevarse puesto a Macri” (el énfasis ha sido agregado).

El Dr. Maya brindó entonces la siguiente respuesta: “Mire,

yo se lo confirmo, le voy a comentar lo que pueda, porque seguramente, yo soy

abogado, tengo que ir a tribunales estos días citado por este asunto. Yo me encontré

con el doctor Oyarbide, yo fui juez del doctor Oyarbide como senador, y me
encontré con él allá por noviembre, diciembre, accidentalmente en un comedor y le

pregunté por dos o tres causas que estaban teniendo una gran conmoción, entre

ellas la de Palacios y con motivo del diálogo que tuve en esa causa, que es la de

Palacios, verifiqué esta afirmación de que el destinatario final de la causa era

Macri…” (el énfasis ha sido agregado).

En la misma entrevista el Dr. Maya agregó que en ese

encuentro le preguntó a V.S.: “Por qué está tomando esta dimensión la causa. Y

bueno, me señaló la presión del Gobierno para ir por Macri” (el énfasis ha sido

agregado).

Al finalizar el diálogo con el Dr. Maya, el periodista Rial

concluyó de la siguiente forma: “Ahí estaba el doctor Maya. Muy fuerte, confirmó

absolutamente todo, dijo: ‘a mi Oyarbide me dijo: ‘Me voy a llevar puesto a Macri’.

No anduvo con vueltas, no es que acá arrugó y dijo: ‘No, lo sacaron de contexto’.

No. ‘Lo dije y si tengo que ir a tribunales voy a ir y si tengo que ir a Devoto voy a ir

por la verdad’” (el énfasis ha sido agregado).

En similares términos se expresó el Dr. Maya el mismo día

18.5.2010 en horas de la tarde en Radio Mitre, en el programa “La Otra Pata”. En

esta ocasión, el ex Senador Nacional Maya explicó que V.S. se expresó:

“manifestándome que esto tenía una dirección hacia arriba, era una cuestión que

tenía presión hacia el jefe de gobierno porteño, Macri”, agregando que V.S.:

“direccionó hacia ahí con claridad”.

Las declaraciones que el Dr. Maya confirmó el día 18.5.2010

en la entrevista radial arriba reseñadas aparecen en la publicación de internet

“Informe Digital” del 13.5.2010, en la nota titulada “Maya dijo que un Juez le confió

que ´opera´ para los K”, noticia que cita como fuente al “Diario La Nación”.

La nota en cuestión dice así en lo que interesa a esta

presentación: “El ex senador justicialista Héctor Maya aseguró que el juez federal

Norberto Oyarbide le había confesado en privado que ‘tenía que llevarse puesto a
Macri’´…Maya dijo que la confesión se dio en una reunión llevada a cabo el año

pasado en el restaurante ‘El Mirasol’ de Puerto Madero, ‘soy prisionero del

Ejecutivo y tengo que llevarme puesto a Macri’. Durante la conversación que

mantuvieron, Oyarbide le había reconocido a Maya que no tiene elementos

probatorios, pero que ‘Macri tiene que ir para arriba’…” (el énfasis ha sido

agregado).

En la nota, el Doctor Maya también había adelantado que

estaba “… dispuesto a ir a declarar ante la Justicia la conversación que mantuvo

con Oyarbide el año pasado, aunque aclaró que no es macrista y no [tiene] por qué

defenderlo”.

El examen de otras notas periodísticas conteniendo

manifestaciones brindadas por el juez sobre el caso, sin bien por sí solas podrían

generar algún margen de duda respecto de la falta de imparcialidad de V.S.,

conforman a la luz de lo declarado por el ex senador Maya, ahora sí, un cuadro

suficientemente revelador de la predisposición que anima al juzgador desde el inicio

de la investigación para asignarle a nuestro defendido, como sea, responsabilidad en

los hechos investigados.

En el diario La Nación, edición online del 26.10.2009, se

transcriben declaraciones de V.S. en donde afirma que: “al ser consultado por la

prensa si tiene previsto citar a funcionarios. ‘Sí, podía ser’, insistió luego”.

A su vez, en la edición del Diario Crítica del 17.11.2009 se

transcriben declaraciones de V.S. tituladas: “Oyarbide advirtió que el espionaje

podría alcanzar a Cristina y Néstor”. Según la nota mencionada, V.S. manifestó lo

siguiente: “’Quiero transmitir que todavía toda esta información no está completa,

porque ha trascendido por algunos medios que también estaban los datos muy

específicos y personalísimos de nuestra señora Presidente y de su esposo’, dijo el

magistrado en declaraciones a los periodistas que aguardaban a la puerta de su

casa…”.
 Adicionalmente, en una nota del diario Clarín del día

18.11.2010, se menciona que: “Según el juez Oyarbide en la ciudad había ´una

verdadera gestapo”.

Por su parte, en la nota del diario Clarín.com del 20.11.2009

se agregó lo siguiente sobre las declaraciones de V.S.: “Oyarbide protagonizó estos

días varios episodios mediáticos que motivaron el malestar macrista. Primero

amenazó con citar al Jefe de Gobierno en la causa. Y luego, en una declaración

altisonante, declaró que Néstor y Cristina Kirchner también podían estar siendo

investigados…”. Sin embargo, en la nota se agregó que “…Poco después, de modo

menos rimbombante, hizo saber que Cristina y Kirchner no aparecían entre los

investigados”.

Finalmente, en una entrevista que brindó al diario La Nación

el día 17.1.2010, V.S. manifestó respecto de la causa y de nuestro asistido lo

siguiente: “Todo indica un avance hacia arriba. Esto podría abarcar una posible

convocatoria del señor Macri y otras personalidades que lo acompañan en su

gestión”. Sin embargo, cuando el periodista le preguntó: ¿De qué se lo acusa?, V.S.

respondió: “Bueno… como primera medida debo terminar de recibir las

transcripciones de todas las escuchas, que son voluminosas”. No obstante esta

afirmación, en el procesamiento de nuestro asistido el juez no invocó como prueba

de cargo el contenido de las escuchas. Por otra parte, mientras la declaración fue

hecha en enero de 2010, nuestro asistido recién fue citado por el juez meses más

tarde.

III. LOS HECHOS RESEÑADOS DETERMINAN LA

NECESIDAD DE QUE V.S. SE APARTE DEL CONOCIMIENTO DE LA

CAUSA

Las declaraciones transcriptas demostrarían, por un lado,

falta de imparcialidad e independencia de V.S. en tanto, según lo declarado por el Dr.

Maya, el señor magistrado habría dictado el procesamiento de nuestro asistido

obedeciendo a un mandato o una presión del Poder Ejecutivo de la Nación.

Por otra parte, las numerosas declaraciones realizadas por

V.S. ante los medios periodísticos son reveladoras de la efectiva predisposición de

V.S. a imputar a nuestro asistido desde el inicio de la investigación. Es decir, están

en línea con lo declarado por el ex Senador Maya en tal sentido.

Las declaraciones ante la prensa que fueron efectuadas por

V.S., por lo demás, son censurables de suyo ya que en ellas el señor magistrado

adelantó injustificadamente su opinión sobre las decisiones judiciales que tomaría en

este expediente.

Estos comportamientos son claramente incompatibles con la

obligación de V.S. de asegurar una “justicia imparcial” en los términos de los

artículos 18 de la Constitución Nacional, 8.1. de la Convención Americana y 14.1.

del Pacto Internacional.

En suma, muestro asistido ha sido convocado a proceso y

procesado por un magistrado que, según todo indica, no ha tenido en mira impartir

justicia de modo imparcial en el caso sino direccionar la investigación hacia el Jefe

de Gobierno por presiones o un mandato que habría recibido en tal sentido del Poder

Ejecutivo Nacional, extremo que el propio juez le habría confesado al ex Senador

Maya según éste lo manifestó a la opinión pública.

Así, una conocida jurisprudencia de la Corte Suprema de la

Nación y de los restantes tribunales federales ha elaborado principios muy claros

acerca de la importancia central que posee el derecho de los imputados a ser

juzgados por un juez o tribunal imparcial y que cualquier sospecha fundada acerca de

esa circunstancia determina una violación a las cláusulas constitucionales

mencionadas previamente.
 En tal sentido, en el caso “Cuellar Terrazas”, Expte. 7.915,

resuelto el 11.6.2007, la Sala 4º de la Cámara Nacional de Casación Penal dijo lo

siguiente sobre esta cuestión:

“III. Que sabido es que, como lo recordó la Corte Suprema de

Justicia de la Nación, ‘la garantía de imparcialidad del juez es uno de los pilares en

que se apoya nuestro sistema de enjuiciamiento, ya que es una manifestación directa

del principio acusatorio y de las garantías de defensa en juicio y debido proceso, en

su vinculación con las pautas de organización judicial del Estado’ (L. 486. XXXVI,

‘Llerena, Horacio L. s/ Abuso de armas - arts. 104 y 89, CPen. -causa n. 3.221- ‘, rta.

el 17/5/2005 [Fallos: 328:1491]).

“Entonces, si de alguna manera puede presumirse por

razones legítimas que el juez genere dudas acerca de su imparcialidad frente al tema

a decidir, debe ser apartado del tratamiento del caso, para preservar la confianza de

los ciudadanos -y sobre todo del imputado- en la administración de justicia, que

constituye un pilar del sistema democrático (fallo recién citado).

“Debe, pues, abstenerse de intervenir en la causa todo juez

del cual pueda legítimamente temerse una falta de imparcialidad, pues se halla en

juego la confianza que los tribunales de justicia en el marco de una sociedad

democrática deben inspirar en los justiciables (ver sentencia del Tribunal Europeo

de Derechos Humanos de Estrasburgo, caso ‘Piersack v. Bélgica’, rto. el 1/10/1982,

demanda n. 8.692/1979, postura reiterada en el caso ‘De Cubber v. Bélgica’, rto. el

26/10/1984, demanda n. 9.186/1980; y Corte Interamericana de Derechos Humanos,

Serie C, n. 107, caso ‘Herrera Ulloa v. Costa Rica’, rto. el 2/7/2004)” (el énfasis ha

sido agregado).

Y, en lo que respecta al tema específico que nos ocupa

vinculado a las declaraciones extrajudiciales de los magistrados, el citado Tribunal

Europeo ha sentado la siguiente doctrina que resulta directamente aplicable al “sub

lite” (caso “Buscemi v. Italia”, sentencia del 16.9.1999):

 “67. El Tribunal enfatiza, por sobre todas las cosas, que las

autoridades judiciales están obligadas a ejercer la máxima discreción respecto de

los casos que deben resolver con el objeto de preservar su imagen como jueces

imparciales. Esa discreción debería disuadirlos de hacer uso de la prensa, aún cuando

hayan sido objeto de provocaciones. Son las más altas exigencias de la justicia y la

elevada naturaleza de la función judicial que les impone esa obligación.

“68. El Tribunal considera, tal como lo hizo la Comisión, que

el hecho de que el Presidente del tribunal públicamente utilizó expresiones que

implicaban que ya se había formado una impresión desfavorable del caso del

demandante antes de presidir el tribunal que tenía que resolverlo, es claramente

incompatible con la imparcialidad requerida de cualquier tribunal, tal como lo

establece el artículo 6.1. de la Convención [Europea, que equivale al artículo 8.1.

de la Convención Americana]. Esas declaraciones, realizadas por el Presidente del

tribunal, tenían tal entidad de justificar objetivamente los temores del demandante

respecto de su imparcialidad (ver, mutatis mutandi, la sentencia del 7 de Agosto de

1996 en el caso Ferrantelli y Santangelo v. Italia…

“69. En consecuencia, ha habido una violación del artículo

6.1., de la Convención” (el énfasis ha sido parcialmente agregado).

Y si bien las manifestaciones que V.S. habría realizado ante

el Doctor Maya, no lo fueron ante la prensa, de ser ciertas, aquéllas también

demostrarían que V.S. ya se había formado una impresión desfavorable del caso del

nuestro asistido antes de resolverlo, lo cual claramente sería incompatible con el

principio de imparcialidad judicial (caso “Buscemi”, cit.).

Por otra parte, si se comprobara la veracidad de las citadas

manifestaciones de V.S. se configuraría, asimismo, una violación a la garantía de

nuestro asistido, independiente de la anterior, de ser juzgado por un juez

“independiente”, que se encuentra tutelada en el citado artículo 8.1. de la

Convención Americana.
 En efecto, tal como lo ha señalado el Tribunal Europeo de

Derechos Humanos al interpretar al mencionado artículo 6.1. de la Convención

Europea: "...un ‘tribunal’ se caracteriza, en el sentido sustancial del término, por su

función judicial, esto es, por resolver cuestiones dentro de su competencia con base

en reglas de derecho y luego de procedimientos llevados a cabo en la forma

prescripta...Debe satisfacer también una serie de otros requisitos -independencia, en

particular del poder ejecutivo-..." (caso "Bellios v. Suiza", sentencia del 29.4.1988;

el énfasis ha sido agregado).

Y, tal como surge de las declaraciones transcriptas, V.S.

habría dictado el procesamiento de nuestro asistido en razón de las fuertes presiones

recibidas por parte del Poder Ejecutivo Nacional, lo que convierte su actuación

claramente en incompatible con el artículo 8.1. de la Convención Americana.

Por cierto que esta parte no afirma, sin más, que las

declaraciones del ex senador Maya sean ciertas. Sin embargo, aquéllas poseen tal

entidad de justificar objetivamente los temores de nuestro asistido respecto de su

imparcialidad (caso “Buscemi”, cit.). En tal sentido, debe recordarse que V.S. ha

considerado, en la resolución del 14.5.2010 en que dispuso el procesamiento de

nuestro asistido, como prueba de cargo en su contra, las declaraciones de la

Legisladora de la Ciudad de Buenos Aires, Gabriela Carla Cerruti quien, en un

testimonio de oídas, manifestó lo siguiente: “En una reunión del equipo de campaña,

le pidieron tanto a la dicente, como al resto de funcionarios y candidatos que no

usaran los celulares o mails para cosas personales, porque había una información

que decía que el candidato opositor que era Mauricio MACRI, tenía al ‘Fino’

PALACIOS interviniendo los teléfonos de todo el mundo, incluyendo su propia

gente…” (fs. 530; el énfasis ha sido agregado).

A fs.531, V.S. también valoró como “…ciertos datos que

resultan de interés para esta investigación…” a las declaraciones posteriores de la

nombrada legisladora, según la cual nuestro asistido le habría manifestado

textualmente “…’en este país todo el mundo escucha, no es grave porque es un delito

no carcelable’…”.

Sería, así, claramente contradictorio por parte de V.S.

aceptar, por un lado, tales manifestaciones como pruebas válidas para investigarme

como presunto autor de conductas punibles y, por el otro, desechar las declaraciones

del señor Maya como base de una “sospecha razonable” de ausencia de

imparcialidad e independencia.

Debe recordarse, en tal sentido, que tal conducta

contradictoria sería claramente incompatible con principios elementales del Estado

Derecho, tal como lo ha resuelto la doctrina y jurisprudencia al referirse a la

actuación de la Administración que, naturalmente, también resulta aplicable a la

conducta de los integrantes del Poder Judicial de la Nación:

“11. Que, en relación con el interrogante planteado en el

considerando precedente, merecen ser traídas a colación las palabras del Tribunal

Constitucional Federal alemán en cuanto a que ‘La seguridad jurídica es uno de los

elementos fundamentales del principio del Estado de Derecho. Los ciudadanos tienen

que ser capaces de prever posibles injerencias de la parte del Estado que les pueden

afectar y de comportarse de manera adecuada. Los individuos tienen que poder fiarse

de que sus acciones que son lícitas bajo el derecho actual y de las que siguen

determinadas consecuencias jurídicas también pueden ser consideradas lícitas en el

futuro. ...Seguridad jurídica significa para el ciudadano en primer lugar la

protección de la confianza legítima’ (BVerfGE 13, 261, cit. por Johann-Christian

Pielow, ‘El principio de la confianza legítima [vertrauensschutz] en el procedimiento

y las relaciones jurídico-administrativas’; IV Jornadas Internacionales de Derecho

Administrativo Allan Randolph Brewer-Carías, 9-12/11/1998, Caracas, 1998, Ed.

Funeda).

“Según Luciano Parejo Alfonso, ‘el principio de la confianza

legítima se erige en pieza clave en la limitación y el control del ejercicio de la

potestad administrativa de volver sobre los propios actos’ (prólogo a la obra ‘La

protección de confianza en el Derecho Administrativo’, de Federico Castillo-

Blanco). Y es que la actuación administrativa de un Estado de Derecho está (y debe

estar) caracterizada en gran medida por la existencia y a la vez por la permanencia de

un determinado status quo de reglas y decisiones fijas, que estimulan, dirigen y

limitan la vida social y el comportamiento del individuo dentro de la sociedad.

“También tiene cierta relación con lo expuesto la doctrina

según la cual es dable exigir a las partes un comportamiento coherente ajeno a los

cambios de conducta perjudiciales, desestimando toda actuación que implique un

obrar incompatible con la confianza que -merced a sus actos anteriores- se ha

suscitado en el otro contratante (Fallos 311:971). Ello es así por cuanto no sólo la

buena fe sino también la seguridad jurídica se encontrarían gravemente resentidas

si pudiera lograr tutela judicial quien se pone en contradicción con sus propios

actos, o cambia a discreción la postura exteriorizada (doctr. de esta sala,

29/10/1998, in re ‘Dulcamara’; 5/5/1992, in re ‘Francisco Cacik e hijos’; 16/2/1993,

in re ‘Zambrano’; 23/11/1995, in re ‘Industria Mancini’; 27/2/1996, in re ‘Alto

Paraná S.A.’, entre muchos otros).

“En definitiva, sea que tomemos como punto de partida los

principios del Estado de Derecho, la buena fe o la equidad, sea que hagamos

referencia a la legitimate expectation, a la vertrauensschutz o a la confianza legítima

(ver, al respecto, el interesante trabajo de Hildegard Rondón de Sansó, profesora de

Derecho Administrativo de la Universidad Central de Venezuela, ‘El principio de

confianza legítima en el derecho venezolano’; IV Jornadas Internacionales de

Derecho Administrativo Allan Randolph Brewer-Carías, 9-12/11/1998; Caracas

1998, Ed. Funeda), frente a la comprobación de la existencia de un comportamiento

jurídicamente relevante de la administración y de la afectación de intereses

legítimos de los ciudadanos en razón de una variación de dicho comportamiento, no

resultaría razonable considerar a la situación como indigna de protección por parte

del orden jurídico” (caso “Itoiz”, Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en

lo Contencioso Administrativo Federal, 11.5.2000, J.A. 2001-II-479; el énfasis ha

sido agregado). Por cierto que esta doctrina de los “propios actos” también ha sido

receptada por la Corte Suprema de la Nación (conf. caso “Compañía Azucarera

Tucumana”, Fallos: 312:1725, ver, especialmente, voto Petracchi y Bacqué,

considerando 10).

En definitiva, se configuran plenamente en autos las razones

tenidas en cuenta por la Sala I de la Alzada del Fuero para hacer lugar al

apartamiento de un magistrado de la causa en casos como el presente:

“No debe perderse de vista que, tal como señalara Bauman,

‘...no se trata de que el juez sea parcial; es suficiente que existan motivos que

justifiquen la desconfianza sobre la imparcialidad del juez. Las razones no deben

llevar concretamente a esta desconfianza, siendo suficiente que sean idóneas para

insinuar esta conclusión.’ (Bauman, Jüergen, Derecho Procesal Penal, traducción:

Conrado A. Finzi, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 157; con similares palabras,

Roxin, Claus, Derecho Procesal Penal, traducción: Gabriela E. Córdoba y Daniel R.

Pastor, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2003, p. 43).

“Tal como lo ha venido definiendo esta Sala desde hace

tiempo, una ‘preocupación legítima’ (causa 28.100 ‘Moreno Ocampo’ del 22/11/96,

reg. 1050), ‘fundamentos serios y razonables’ (causa 29.365 ‘Cavallo’ del

10/05/1999, reg. 318) y ‘una valoración razonable’, son todas fórmulas que apuntan

a lo mismo: que el temor esté justificado (causa 38.429 ‘Rosatti’ del 27/10/2005, reg.

1223; y causa n. 43.089 ‘Bonadío’ del 30/07/09, reg. n. 702). Y, en este sentido, debe

tenerse especialmente en cuenta las alegaciones efectuadas por la defensa, pues es

ella la encargada de demostrar que sus razones son fundadas” (caso “Albistur”,

Expediente 43.469, resolución del 24.9.2009; el énfasis ha sido agregado).

 IV. CIRCUNSTANCIAS ADICIONALES QUE

FUNDAN LA PRESENTE RECUSACION: LA VIOLACION A LOS

PRINCIPIOS QUE PROHIBEN LA AUTOCONTRADICCION EN LA

CONDUCTA ESTATAL Y EL DERECHO A UN TRATAMIENTO

IGUALITARIO POR PARTE DE LOS TRIBUNALES. LA DEMOSTRACIÓN

DE V.S. DE TENER INTERÉS EN NO SER APARTADO DE LA CAUSA E

INTERÉS EN EL RESULTADO DEL PROCESO (ART. 55, INCISO 4, CPPN)

Los hechos descriptos en los puntos anteriores son

suficientes, por sí solos, para hacer lugar a la presente recusación. Sin perjuicio de

ello, existen circunstancias adicionales que ratifican esa conclusión y que también

determinan, como causal autónoma de recusación, que V.S. debe ser aparatado del

conocimiento de la causa tal como se explica a continuación.

Nos referimos a lo que la resolución de fecha 14.5.2010 deja

traslucir en cuanto al interés de V.S. en el resultado del proceso y en conservar la

investigación del caso.

Así, resulta en verdad una conducta claramente contradictoria

por parte de V.S. la de haber utilizado determinadas pruebas para fundar el

procesamiento de nuestro asistido en tanto utilizó probanzas similares para basar el

sobreseimiento dictado a favor del Dr. Guillermo Tristán Montenegro. Ello en forma

alguna significa, por cierto, cuestionar el acierto del citado sobreseimiento: muy por

el contrario, aquélla era la única solución posible teniendo en cuenta las citadas

pruebas. La contradicción y la crítica consisten en que V.S. valoró pruebas similares

respecto de nuestro asistido para llegar a la conclusión opuesta.

En tal sentido, debe recordarse que en su resolución del

14.5.2010 V.S. fundó el sobreseimiento respecto del Dr. Montenegro, entre otras

circunstancias, en las siguientes: en primer lugar, sostuvo que no surgía “…

constancia alguna en autos que permita colegir, en la esfera privada, relación

personal alguna entre Ciro Gerardo JAMES y el imputado en examen” (el énfasis ha
sido agregado). Pero del examen de la citada resolución tampoco surgía relación

personal alguna entre el señor Macri y el nombrado James. Sin embargo, y a

diferencia de lo que ocurrió con el Dr. Montenegro, esa falta de relación no fue

considerada óbice por V.S. para dictar el procesamiento de nuestro asistido.

En el mismo sentido, V.S. señaló que había advertido en

filmaciones a James “transitar por un pasillo” “… en donde se encuentra, entre otros

el despacho personal del Ministro de Justicia y Seguridad del Gobierno de la Ciudad

Autónoma de Buenos Aires-, para luego ingresar al despacho de quien fuera a esa

fecha el Subjefe de la Policía Metropolitana, Dr. Osvaldo CHAMORRO (escenario

este último que habrá de analizarse particularizadamente en futuros párrafos), no

advirtiéndose de la visualización del contenido fílmico aportado, que el nombrado

en primer término haya ingresado al sector del Ministerio de Justicia y Seguridad

del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires” (el énfasis ha sido agregado).

V.S. también tuvo en cuenta como argumento liberador

respecto del Dr. Montenegro la circunstancia que “… aquel material fílmico no

proyecta en las imágenes la presencia de GUILLERMO MONTENEGRO y Ciro C.

JAMES en un mismo espacio, circunstancia ésta que avala los argumentos

defensistas que efectuara el primero de los nombrados” (el énfasis ha sido

agregado).

Asimismo, para V.S. resultó decisivo para fundar el

sobreseimiento del Dr. Montenegro que no surgía “… del descargo efectuado por

Ciro G. JAMES conexión alguna con el Sr. Ministro de Justicia y Seguridad del

Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; más la primer deposición

indagatoria de aquél exhibe su ligación con el Subjefe de la Policía Metropolitana,

Osvald CHAMORRO” (el énfasis ha sido agregado).

Finalmente, V.S. también tuvo en cuenta como base para el

sobreseimiento dictado a favor del Dr.Montenegro que “… en el hecho de no existir

colectado en el sumario, documento que exhiba la existencia de contacto telefónico

alguno entre los abonados que fueran atribuidos como utilizados por JAMES y

MONTENEGRO, evidenciándose, por otra parte, una relación entre JAMES y

PALACIOS primeramente, y luego, con la dimisión del segundo, entre JAMES y

CHAMORRO, quien otrora se desempañara como Subjefe de la Policía

Metropolitana, todo ello fehacientemente corroborado por una vasta cantidad de

comunicaciones telefónicas existentes entre estas tres últimas personas” (el énfasis

ha sido agregado).

Ahora bien, conformados los argumentos arriba reseñados

con la situación de nuestro asistido se verifica que tampoco hay prueba alguna en la

resolución examinada que indique contacto telefónico alguno entre nuestro asistido

y James; sin embargo, en tanto dicha circunstancia es considerada decisiva para

fundar el sobreseimiento del Dr. Montenegro, fue tenida como irrelevante en nuestro

caso como prueba de descargo. Tampoco existe mención en la resolución dictada

por V.S. de prueba alguna que Ciro James haya alguna vez “transitado” por los

pasillos que llevan al despacho de nuestro asistido. Pero, una vez más, tampoco esa

circunstancia fue considerada desincrimante en lo que a él respecta.

Por el contrario, en su resolución, V.S. ha considerado como

prueba de cargo en contra de nuestro asistido, en forma harto imaginativa, la

circunstancia de que “… de los catorce días en que JAMES retiró casetes relativos a

la intromisión ilegítima que tuviera por víctima a Néstor Daniel Leonardo, en nueve

oportunidades fue captado por las tres antenas de NEXTEL más cercanas al

domicilio en el que Mauricio MACRI residía hasta el mes de febrero del corriente”

(fs. 511; el énfasis ha sido agregado). Es decir, invocó no ya que James hubiera

hablado con nuestro asistido, sino que estuviera de paso por la zona en la cual vivía.

En la cual residen, además, miles de personas.

Si bien V.S. reconoció que esa circunstancia no aparecía “…

como un dato categórico respecto de la vinculación de ambos”, lo cierto era que “…

claramente se trata de una prueba indiciaria que sumada a otras de superior

jerarquía permiten colegir, con la certeza propia de este pronunciamiento, la

participación de Mauricio MACRI en la interceptación de la línea telefónica de

Daniel Leonardo” (el énfasis ha sido agregado). Es decir, el ingreso de James en las

oficinas del Ministerio de Justicia y Seguridad no fue considerado por V.S. (y con

razón) como un indicio en contra del Dr. Montenegro en razón de que no existía

prueba de que hubiera existido “contactos” entre ambos. En cambio, la circunstancia

de que nuestro asistido tuviera su domicilio “cerca” de las antenas de Nextel fue

considerada por V.S. “claramente era una prueba indiciaria en mi contra”.

El injustificado disímil tratamiento aparece aún con más

claridad si se examinan los términos con los cuáles V.S. fundó, en su resolución del

5.4.2010, la citación a prestar declaración indagatoria del Dr. Montenegro y de

nuestro asistido.

Así, V.S. fundó la citación del Dr. Montenegro en razón de

que surgía “… de las filmaciones colectadas en autos correspondientes a los días 14

y 28 de setiembre de 2009, se ha verificado que Ciro Gerardo James concurrió –al

menos esas dos fechas- al cuarto piso del Ministerio de Justicia y Seguridad local,

lugar en que se encuentra la Jefatura de la Policía Metropolitana y el despacho del

Ministro Montenegro (ver también al respecto el plazo del edificio sito en la calle

Regimiento de Patricios 1142 de esta ciudad)

“Cabe resaltar que incluso en una de esas fechas -14/09/09-

Ciro James concurrió a la cartera señalada luego de retirar el producido de las

escuchas telefónicas de la víctima Carlos Avila desde la Dirección de Observaciones

Judiciales de la Secretaría de Inteligencia de la Presidencia de la Nación.

“En ese mismo sentido, también se comprobó en autos, que

en varias oportunidades luego de retirar el producido de las escuchas telefónicas

indebidas desde la citada Dirección de Observaciones Judiciales, James se habría

dirigido a un radio al menos llamativamente cercano del Ministerio a cargo del Dr.

Guillermo Montenegro” (fs.7560/61; el énfasis ha sido agregado).

 Sin embargo, como vimos, esas mismas circunstancias

fueron utilizadas posteriormente por V.S. para fundar el sobreseimiento del Dr.

Montenegro, sin que V.S. mencionara nuevas probanzas que demostraran la

insuficiencia de aquéllas para fundar el procesamiento del nombrado. Vale decir que

el sobreseimiento del Dr. Montenegro es absolutamente correcto, pero lo que no se

explica, entonces, es el motivo por el cual V.S. lo citó a prestar declaración

indagatoria.

En lo que respecta a nuestro asistido, las circunstancias

tenidas en cuenta por V.S. para citarlo a prestar declaración indagatoria en la misma

resolución fueron aún más débiles. Así, V.S. se limitó a señalar en ese punto que

existía “… el grado de sospecha requerido por el art.294 del catálogo de forma

respecto del Jefe de Gobierno de la Ciudad de Autónoma de Buenos Aires, Ing.

Mauricio Macri, en lo relativo a su presunta participación en la intercepción

ilegítima de las líneas telefónicas pertenecientes a los Sres. Néstor Daniel Leonardo

y Sergio Leonardo Burstein, como así también al necesario aporte del número

telefónico del primero de ellos, para su posterior introducción en el marco del

Expediente nro. 153/05 (Incidente nro.768/08) del registro del Juzgado de

Instrucción Nº 1 de la ciudad de Posadas, Provincia de Misiones” (el énfasis ha sido

agregado).

Esto significa, desde las mismas premisas del razonamiento

de V.S., que era claro que, en realidad, no había razones para citar a prestar

declaración indagatoria el Dr. Montenegro (y de ahí el correcto sobreseimiento

dictado a su respecto). Dado que tampoco –como vimos- V.S. dio razones para citar

a declarar a nuestro asistido, también debió haber dictado el sobreseimiento a su

respecto, como ocurrió con el Dr. Montenegro.

Tal cúmulo de serias contradicciones en la conducta procesal

de V.S. resultan contrarias a principios elementales del Estado de Derecho (conf.

caso “Itoiz”, cit.). También demuestran la existencia de un tratamiento contrario al

principio constitucional de igualdad receptado en el artículo 16 de la Constitución

Nacional, tal como aquél ha sido fijado en la jurisprudencia de la Corte Suprema de

la Nación (caso “Partido Nuevo Triunfo”, sentencia del 17.3.2009; entre muchos

otros, publicado en Abeledo Perrot Online):

“5) Que, a fin de abordar esta cuestión, se debe tener

particularmente presente que el derecho genérico de las personas a ser tratadas de

modo igual por la ley no implica una equiparación rígida entre ellas, sino que impone

un principio genérico -igualdad ante la ley de todos los habitantes que no impide la

existencia de diferenciaciones legítimas. La igualdad establecida en la Constitución

no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que

excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se concede a otros (Fallos

153:67, entre muchos otros). El criterio de distinción no debe ser arbitrario o

responder a un propósito de hostilidad a personas o grupos de personas determinados

(Fallos 229:428), o tratar desigualmente a personas que están en circunstancias de

hecho esencialmente equivalentes (Fallos 229:765)…” (el énfasis ha sido agregado).

Este principio se encuentra expresamente receptado en el

artículo 14.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en tanto

establece que “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de

justicia”.

Así la decisión de V.S., de “tratar desigualmente a personas

que están en circunstancias de hecho esencialmente equivalentes” (caso “Partido

Nuevo Triunfo”, cit.) constituye, sin duda alguna, un muy fuerte elemento

corroborante de las “razones objetivas de sospecha” respecto de la imparcialidad de

V.S., en los términos de la jurisprudencia mencionada, y justifican plenamente su

apartamiento de la presente causa.

Todo esto demuestra que la actitud adoptada por V.S.

respecto de la situación del Dr. Montenegro, esto es: citarlo a prestar declaración

indagatoria y sobreseerlo a renglón seguido sin producir más pruebas de las que tenía
antes de convocarlo al proceso, denota que V.S. tiene un claro interés en mantener la

investigación bajo su dominio, desde que ha orientado la resolución de la situación

procesal del Dr. Montenegro a bloquear la posibilidad de que prosperase la

recusación que aquél había impuesto contra V.S., forzando la interpetación de

pruebas comunes al Dr. Montenegro y nuestro asistido en el sentido que le conviene

a tal fin (sobreseimiento para el Dr. Montenegro y procesamiento para nuestro

asistido).

Si de las constancias de la causa se tratase, el Dr. Montenegro

no debería haber sido siquiera citado como imputado, pero lo cierto es que, luego de

serlo arbitrariamente, él presentó una recusación contra V.S., recusación ésta que en

caso de prosperar en la Cámara Nacional de Casación Penal, donde tramita

actualmente, habría apartado a V.S. del conocimiento del caso.

La recusación impuesta por el Dr. Montenegro importó

entonces un duro obstáculo a que V.S. mantuviera el control de la investigación,

teniendo sobre ella, como lo ha dicho el ex Senador Maya, un mandato para actuar

en contra de nuestro asistido. Sobreseer al Dr. Montenegro fue la solución que V.S.

encontró para superar el dilema. Esto es, si aquél deja de ser parte en el proceso, la

causal de recusación se desvanece y V.S. se mantiene como juez en el caso.

En los últimos días hasta los propios medios masivos de

comunicación reflejaron esta situación, es decir, volcaron como si fuera poco menos

que evidente que ése fue el motivo por el cual V.S. sobreseyó al Dr. Montenegro. Se

trata de un hecho de suma gravedad que sólo viene a corroborar la falta de

imparcialidad del magistrado interviniente y que lo inhabilita para estar al frente del

proceso. Este dato, además de constituir una causal autónoma de recusación,

confirma lo manifestado por el ex Senador Maya en cuanto a que V.S. tiene un

mandato o recibió una presión del Poder Ejecutivo Nacional para involucrarme en el

caso.
 V. LAS CONSECUENCIAS DEL APARTAMIENTO DE

V.S. EN LA PRESENTE CAUSA

En caso de hacerse lugar a la recusación requerida por esta

parte, la consecuencia necesaria será, por aplicación del artículo 172 CPPN, la

declaración de nulidad de mi citación a prestar declaración indagatoria y de todos los

actos procesales dictados en su consecuencia, entre los que se encuentra

naturalmente la citada del 14.5.2010 que dispuso mi procesamiento.

Ninguno de esos actos, nulos de nulidad absoluta, pueden ser

validados habiendo sido emitidos por un juez que respecto del cual no se verifica la

garantía de imparcialidad reconocida en la Constitución Nacional y en los Tratados

Internacionales sobre Derechos Humanos que también la recogen de modo expreso.

En este sentido, pedimos expresamente que se declare la

nulidad de todos los actos mencionados en los términos del artículo 62 CPPN.

VI. ADMISIBILIDAD FORMAL DE LA PRESENTE

RECUSACION. PLANTEOS SUBSIDIARIOS DE INCONSTITUCIO-

NALIDAD

Dado el carácter netamente constitucional de la citada

garantía de imparcialidad, resulta obvio que aquélla es directamente aplicable a los

procesos, por lo que corresponde realizar en el caso una interpretación no restrictiva

del artículo 55 del CPPN.

Ello fue claramente señalado por la Sala 2º de la Cámara de

Casación en el caso “Aebi” (resolución del 28.4.2009), el cual resulta directamente

relevante para el “sub lite”:

“3.- Que el art. 55, CPPN. establece las causales de

recusación de los jueces cuando se presente alguno de los motivos que a

continuación enuncia.
 La posibilidad de recusación no es una incidencia de mera

raigambre legal, sino concreción del derecho fundamental que tiene todo justiciable

a ser oído por un juez o tribunal imparcial (art. 18, CN., art. 8.1, Convención

Americana sobre Derechos Humanos, art. 14.1, Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos, art. 26, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre y art. 10, Declaración Universal de Derechos Humanos). De tal suerte, el

enunciado del art. 55, CPPN., no puede ser considerado exhaustivo. Además de los

motivos allí enumerados pueden admitirse otros de excusación en la medida en que,

las circunstancias del caso concreto pudieran dar lugar, razonablemente, a que los

intervinientes se vean enfrentados a una duda razonable sobre la imparcialidad de

sus jueces.

“Entre estas circunstancias concretas, las manifestaciones de

un juez sobre el modo en que habrá de decidir en la causa, pueden proveer de un

punto de sustento razonable a esa duda sobre la imparcialidad….” (el énfasis ha

sido agregado).

Por tal razón, en el improbable supuesto que se entendiera

que los motivos expresados por esta parte para recusar a V.S. no se encuentran

previstos en el artículo 55 CPPN, planteamos desde ya la inconstitucionalidad de

dicha norma violatoria del citado derecho a ser juzgado por un juez imparcial, con

base en los argumentos ya expuestos a los que nos remitos expresamente.

Independientemente de ello, los motivos en los cuales

fundamos la presente recusación están expresamente recogidos en el artículo 55,

inciso 4 CPPN (tener el juez interés en el resultado del proceso).

Por otra parte, la presente recusación ha sido presentada en la

oportunidad prevista en el artículo 60 CPPN. Así, las declaraciones del Dr. Maya

fueron hechas el día 18.5.2010. Y en lo que respecta al desigual tratamiento por parte

de V.S. de la situación de nuestro asistido y del Dr. Montenegro, y en el consecuente

interés en el proceso de V.S. demostrado por el juzgador al resolver la situación

procesal de ambos en su resolución del 14.5.2010, tal situación sólo pudo ser

conocida por esta parte al momento de ser notificada de los fundamentos del

pronunciamiento.

Finalmente, en lo que respecta a las noticias periodísticas que

dan cuenta de las declaraciones extrajudiciales de V.S., aquéllas sirven para

corroborar la falta de imparcialidad por parte del señor magistrado que ya encontraría

una base suficiente de sospecha en las citadas declaraciones del Dr. Maya. De

cualquier forma, para el supuesto que se entendiera (incorrectamente, por lo demás)

que las causales fueron introducidas fuera del plazo previsto en el art. 60 CPPN

desde ya planteamos, en forma subsidiaria, la inconstitucionalidad de esa norma por

ser contraria al derecho de nuestro asistido a una tutela judicial efectiva. Debe

recordarse, en tal sentido, que el Alto Tribunal ha considerado inaceptables los

obstáculos formales para el examen de cuestiones constitucionales vinculadas con la

tutela del derecho a un juicio justo. Así, en el caso “Andrades” ( A. 2443 XLI,

sentencia del 1º.7.2008), la Corte sentó la siguiente doctrina:

“6.- Que si bien es doctrina de esta Corte que sus sentencias

deben limitarse a lo pedido por las partes en el recurso extraordinario (Fallos

312:1580 y sus citas, entre muchos otros), constituye un requisito previo emanado de

su función jurisdiccional el control, aun de oficio, del desarrollo del procedimiento

cuando se encuentran involucrados aspectos que atañen al orden público, toda vez

que la eventual existencia de un vicio capaz de provocar una nulidad absoluta y que

afecta una garantía constitucional no podría ser confirmada por las sentencias

ulteriores; y aun cuando se entendiese que alguno de los vicios acarrearía una

nulidad sólo relativa, el expreso pedido del Ministerio Público hace insoslayable su

consideración.

“7.- Que las especiales características de la pretensión, y el

consiguiente razonable interés de la Procuración General de la Nación en tomar

conocimiento de la existencia de la presente causa, aconsejan reconocerle la calidad

de autoridad administrativa interesada y requerir su intervención en la causa, más

allá de la estricta defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad

que le encomienda la ley 24946.

Las circunstancias señaladas justifican que esta Corte haga

uso de las facultades de excepción que empleó en casos similares en procura de la

debida salvaguarda de las garantías constitucionales de la defensa en juicio y del

debido proceso (Fallos 310:57; 310:1797; 312:1580 y sus citas; 315:2581, entre

otros), anule las actuaciones llevadas a cabo a partir del requerimiento del informe

previsto en el art. 8, ley 16986 (fs. 40), en tanto tuvieron la presunción de que la

integración de la litis se había efectuado de manera apropiada como presupuesto

esencial, y ordene que se otorgue al Ministerio Público Fiscal ocasión adecuada para

su audiencia y prueba en la forma y con las solemnidades que establecen las leyes

procesales (Fallos 319:1600; 323:2653, entre otros)” (el énfasis ha sido agregado).

Ahora bien, si la Corte Suprema aceptó en un caso no penal,

como era “Andrades”, examinar una cuestión constitucional que no había sido

llevada por las partes, resultaría completamente inaceptable negarse a resolver un

planteo en autos, en un caso penal, que sí ha sido planteado expresamente por esta

parte y que se encuentra directamente vinculado con el derecho humano fundamental

de ser juzgado por un juez independiente e imparcial. Por otra parte, resultaría

también intolerable que en una cuestión de enorme trascendencia institucional, cómo

lo es un proceso penal contra el Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, el

Poder Judicial de la Nación se negara a examinar prueba qué resulta relevante para

acreditar la citada violación constitucional ya que “… la condición necesaria de que

las circunstancias de hecho sean objeto de comprobación ante los jueces, no excusa

la indiferencia de éstos respecto de su objetiva verdad” (Corte Suprema de la

Nación, caso “Colalillo”, Fallos: 238:550; el énfasis ha sido agregado).

 VII. OFRECEN PRUEBA

A lo fines de acreditar los fundamentos de la recusación

interpuesta ofrecemos y solicitamos la producción de las siguientes medidas:

- Testimonial:

Se cite a prestar declaración testimonial al Doctor Héctor

Maya, con domicilio en 3 de Febrero N° 15, Gualeguaychu, Provincia de Entre Ríos,

a fin de que manifieste si reconoce como propios los dichos vertidos en los reportajes

que le efectuaran el 18.5.2010, cuyo audio se le hará escuchar.

-Informativa:

1. Se libre oficio a Radio La Red, con domicilio en Fitz Roy

1460, Capital Federal, para que aporte la grabación de la entrevista que se le efectuó

al ex Senador Héctor Maya en el programa “Ciudad Gótik” el día 18.5.2010 en horas

de la mañana, con la certificación del día y la hora en que tuvo lugar aquélla.

2. Se libre oficio a la Radio Mitre, con domicilio en Mansilla

2668, Capital Federal, para que aporte la grabación de la entrevista que se le efectuó

al ex Senador Héctor Maya en el programa “La Otra Pata” el día 18.5.2010 en horas

de la tarde, con la certificación del día y la hora en que tuvo lugar aquélla.

3. Se libre oficio a Informe Digital, con domicilio en Santa

Fe 322, piso 2, departamento “C”, Ciudad de Paraná, Provincia de Entre Ríos, para

que aporte una impresión de la nota publicada en su sitio de Internet el día 13.5.2010

con el título: “Maya dijo que un juez le confió que ´opera´ para los K”.

4. Se libre oficio al diario La Nación, con domicilio en

Bouchard 557, piso 6, Capital Federal, para que acompañe un ejemplar de la edición
impresa del día 17.1.2010, así como también la nota publicada en la edición online el

26.10.2009 cuyo título es: “La justicia procesó con prisión preventiva al ex policía

acusado de espionaje”.

5. Se libre Oficio al Diario Crítica de la Argentina, con

domicilio en la calle Maipú 271, Capital Federal, para que acompañe la nota

publicada en la edición online el 17.11.2009 cuyo titulo es: “Oyarbide advirtió que el

espionaje podría alcanzar a Cristina y Néstor”.

6. Se libre oficio al diario Clarín, con domicilio en Piedras

1743, Capital Federal, para que acompañe un ejemplar de la edición impresa del día

18.11.2010, así como también la nota publicada en la edición online el 20.11.2009

cuyo título es: “Oyarbide respondió con ironía a los cuestionamientos de Macri”.

-Documental:

1. Se acompaña un disquete conteniendo las declaraciones

del ex Senador Nacional Héctor Maya en el programa “Ciudad Gótik”, de Radio La

Red, y la desgravación del reportaje en el cual tuvieron lugar.

2. Se acompaña un disquete con la grabación de las

declaraciones del ex Senador Nacional Héctor Maya en el programa “La Otra Pata”,

de Radio Mitre.

3. Se acompaña copia de la publicación aparecida en la

página de Internet de “Informe Digital” del 13.5.2010 titulada: “Maya dijo que un

juez le confió que ´opera´ para los K”.

4. Se acompaña copia de las siguientes notas periodísticas:

(a) Edición online del diario La Nación del 26.10.2009, nota titulada: “La justicia
procesó con prisión preventiva al ex policía acusado de espionaje”; (b) Edición

online del Diario Crítica de la Argentina del 17.11.2009, nota titulada: “Oyarbide

advirtió que el espionaje podría alcanzar a Cristina y Néstor”; (c) Edición impresa

del diario Clarín del 18.11.2010, nota titulada: “También espiaban al director de La

Nación y a otras 400 personas”; (d) Edición online del diario Clarín.com del

20.11.2009, nota titulada: “Oyarbide respondió con ironía a los cuestionamientos de

Macri”; (e) Edición impresa del diario La Nación del 17.1.2010, nota titulada:

“Oyarbide dijo que puede citar a Macri por el espionaje”.

VIII. FORMULAN RESERVA DE INTERPONER EL

RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL

En el supuesto de que se rechazaran los planteos

constitucionales formulados en esta presentación, formulamos la reserva de

interponer oportunamente el recurso extraordinario federal ante la Corte Suprema de

Justicia de la Nación (artículo 14 de la Ley 48).

Se encuentra en juego la garantía constitucional a ser juzgado

por un juez imparcial e independiente, hallándose lesionada esa garantía en el

presente proceso e implicando la lesión, en el caso concreto, un tema de gravedad

institucional en tanto nuestro asistido es el Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos

Aires y ha sido procesado en tales condiciones, lo cual de mantenerse podría llegar a

culminar en un proceso de juicio político del cual eventualmente podría resultar

destituido del cargo.

IX. PETITORIO

Por todo lo expuesto solicitamos:

-Se tenga por efectuada, en legal tiempo y forma, la presente

recusación.

-Se imprima el trámite previsto en el artículo 61 CPPN.

 -Para el caso que el Sr. Magistrado no admita la recusación,

se resuelva por el órgano competente haciendo lugar al apartamiento solicitado.

- Se produzcan las medidas probatorias solicitadas y se

tengan por presentadas las pruebas acompañadas.

-Se tenga presente la reserva del recurso extraordinario

federal efectuada en el Punto VIII precedente.

Sírvase V.S. proveer de conformidad,

Será Justicia