Teora e historia constitucional

Concepto general de constitucin

Arturo Enrique SAMPAY , en su obra Las Constituciones Argentinas 1975, afirma que su origen se remonta a la
expresin latina CUM STATUIRE .Etimolgicamente significa: con una pluralidad de individuos, instituir algo,
construir algo, formar algo.
De esta primera idea podemos colegir que Constitucin es: el modo de ser que adopta una comunidad poltica
en el acto de crearse, de recrearse o reafirmarse.
Para Aristteles (Poltica) La constitucin es la ordenacin de los poderes gubernativos de una comunidad
poltica soberana, de cmo estn distribuidas las funciones de tales poderes, de cual es el sector dominante en la
comunidad poltica y de cul es el fin asignado a la comunidad poltica por ese sector social dominante. Para el
autor constitucin y sector social dominante significan lo mismo.
Para el constitucionalista Miguel Angel Ekmedkgian (Manual de la Constitucin Argentina) El vocablo constitucin
(trmino de las ciencias sociales) por su legitimidad tiene diversas acepciones, todas giran en derredor del poder
poltico.
El concepto de constitucin comienza a perfilarse de manera al que lo entendemos en la actualidad desde
el Siglo XVIII en Estados Unidos Y Francia (1776 y 1798) , mientras que en Amrica del Sud comienzan a surgir
en el siglo XIX las primeras constituciones escritas.
En otro sentido el vocablo constitucin designa un conjunto de normas jurdicas que regulan y determinan el modo
en que debe ser ejercido el poder poltico.
Es Herman Heller quien profundiza estas dos concepciones latentes en los conceptos que venimos analizando de
constitucin en un sentido material normalidad y Constitucin formal - normatividad.
Esta introduccin nos advierte sobre el contenido formal y material de la constitucin.
Nos referimos al contenido del derecho constitucional por dos enfoques: Material y formal.
a) Formal: se agotara en las normas expresamente formuladas en un sistema unitario y reunido que compone la
constitucin formal (el texto constitucional)
Caractersticas: La constitucin es una Ley suprema, escrita, codificada en un texto. Origen: el poder
constituyente.
b) Integran la constitucin material: normas , fallos, y hasta conductas de los actores constitucionales que se
refieren al poder, sus rganos, sus funciones y las relaciones entre rganos y funciones y lo que se refiere a la
situacin poltica del hombre en el Estado
Caractersticas:
1) No debe contraponerse con el texto constitucional
2) Vigencia, actualidad y positividad
3) Un orden real de conductas de los actores sociales
4) Su vigencia proporciona actualidad
La constitucin material es ms amplia que la formal.
Quedan fuera de la formal:
a) Las normas escritas que no estn en el cdigo nico
b) Las conductas con contenido constitucional no regladas por la constitucin formal

c) Las que surgen de la administracin de justicia.

Puede haber coincidencia entre la Constitucin Formal y material : Coinciden cuando la Constitucin Formal tiene
vigencia, efectividad y se la aplica .
Una constitucin formal puede no tener en parte vigencia, pero siempre hay una constitucin material que est
vigente y se aplica.
Todo estado tiene una constitucin material: puede ser dispersa, Existen conductas consuetudinarias no escritas, o
solo no escritas.
En base a estos conceptos estamos en condiciones de afirmar que La Constitucin Argentina est conformada
por:
1) Constitucin formal de 1853 y sus reformas 1860, 1866, 1898, 1957 y 1994
2) Normas escritas dispersas que regulan materia constitucional
3) Tratados internacionales
4) Costumbre derecho no escrito
5) Derecho judicial o jurisprudencia
El profesor Garca Pelayo afirma que hay distintos tipos de constitucin.
TIPOS
1) Racional Normativa: conjunto de normas escritas, basadas en la creencia en la fuerza
estructuradora de la ley, se pretende subsumir la realidad en esas normas. Responde a la racionalidad,
seguridad y estabilidad El valor en que se asienta es la Validez.
2) Historicista: producto de la tradicin desde el pasado hasta el presente. Sostiene como caracterstica la
continuidad, respeta la idiosincracia de cada pueblo en particular, sus tradiciones y creencias Cada
comunidad tiene su constitucin- El valor en que se asienta es la Legitimidad.
3) Sociolgica: Refleja la constitucin real y de efectiva aplicacin de un rgimen poltico, mira el presente y
su conformacin temporal. El valor en que se asienta es la Vigencia.
Otras clasificaciones de constitucin a tener en cuenta:
a) Por su forma 1) Escrita: formal codificada. 2) No escrita o dispersa
b) Formal y Material
c) Por el procedimiento para su reforma 1) Rgida Procedimiento rgano (orgnica) Procedimiento especial
(procedimiento agravado) 2) Flexible 3) Ptrea total o parcialmente.
d) Por su origen 1) Otorgada, 2) Pactada 3) Impuesta
Mtodo
En las ciencias jurdicas en general se sostienen similares mtodos de abordaje del estudio de los fenmenos
jurdicos. Para el aprendizaje de nuestra materia consideramos relevante el anlisis del meto propuesto por el Dr.
Csar Enrique Romero que se transcribe a continuacin:
La Constitucin real se impone a la Constitucin legal y ello demanda atender las situaciones fcticas que sumen
vigencia fundacional, fuera de los textos que instauran el poder oficial.
El derecho constitucional, apunta a la gama de potencias de carcter econmico, social y poltico, que permiten un
mejor y ms ahondado conocimiento de la realidad poltico-social de los regmenes de esa estirpe.
el Dr. Germn Bidart Campos ve el mtodo de estudio del derecho constitucional con una concepcin trialista

Constitucionalismo nacimiento y evolucin 1 Siguiendo a Aristteles afirmamos la naturaleza social del hombre, al
respecto deca el hombre que vive solo no es un hombre, es un animal o un Dios, lo defina como Zoon Politikon
(animal poltico).
Constitucin y constitucionalismo
Si hemos dicho que el Estado es una sociedad poltica organizada por medio de una ordenacin normativa,
parece indispensable al menos- presentar la nocin de constitucin.
En este contexto, cabe sealar que uno de los sentidos ms antiguos que se asigna a la voz constitucin es el
que Aristteles daba al trmino POLITEIA, en su obra La poltica, como organizacin u orden establecido entre
los habitantes de la ciudad. Cada ciudad tiene su rgimen; su tipo poltico, como modo de vida propio que la
diferencia de otras ciudades y le confiere su ser especfico. En esta primera acepcin constitucin significa
status, orden, conformacin, estructura de un ente u organismo en general. Fue empleada por Cicern, en su
Res Pblica, para hacer referencia a la Forma de la ciudad, pero luego, en la Edad Media, desaparece todo
rastro de esta acepcin.
Con el advenimiento de la Edad Moderna, el trmino constitucin resurge, pero con un sentido diferente, en el
que predomina la idea de constitucin como regla, norma, ley, sancionada por la comunidad e impuesta como
regla de conducta a los hombres1.
Es en este sentido que el trmino en anlisis comienza a ser utilizado por el Constitucionalismo, movimiento que
tuvo por finalidad limitar el poder y resguardar los derechos y libertades individuales frente al poder absoluto,
con el objeto de allegar dignidad a la persona humana 2.
Como hemos analizado al estudiar el Estado, cuando termina la Edad Media se inicia un proceso de centralizacin
del poder, que concluye en la formacin de una nueva forma de organizacin poltica, el Estado (o Estado
Moderno), bajo la autoridad de un monarca, que unifica territorios, pero que tambin ejerce el poder, sin
compartirlo con otras fuerzas sociales y polticas. El Estado, en esta primera manifestacin, nace sin lmites al
poder, por lo que recibe el nombre de Estado absoluto.
En los siglos XVII y XVIII, comienza a predominar una nueva concepcin, que hunde sus races en el
antropocentrismo que caracteriz el Renacimiento (hombre centro; la razn fuente de todo saber), pero que
surge fundamentalmente por la combinacin de las teoras iusnaturalistas y contractualistas, que llevan a concebir
al hombre como anterior y superior al Estado, y en cuanto tal, titular de derechos inherentes a su naturaleza, que
es necesario preservar.
Para lograr el fin propuesto, el Constitucionalismo adopt como medio, la Constitucin, que entenda como un
sistema de normas codificas, reunidas en un cuerpo nico, que se caracteriza por su supremaca respecto del
resto del ordenamiento jurdico, producto del poder constituyente, y que no puede ser modificad por los poderes
por ella creados, cuyo principal objetivo es limitar el ejercicio del poder, con el fin de resguardar los derechos y
libertades individuales. Es en este sentido en el que se utiliza la voz constitucin por el artculo 16 de la
Declaracin Francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, cuando establece Una sociedad en la
que la garanta de los derechos no est asegurada y la separacin de los poderes no est definido, no tiene
Constitucin.
Pero el anlisis que efectuamos no quedara completo si no sealamos que la nocin de constitucin con la que
oper el constitucionalismo en sus orgenes, no era una nocin neutra, sino por el contrario, comprometida con
la situacin social y econmica de la poca en la que surgi, en la que uno de los antiguos estamentos, la
burguesa, luchaba por convertirse en el estrato dirigente. Para ello, no slo se vali del concepto normativo de
constitucin que hemos definido supra, sino tambin de su contenido, nutrido en la ideologa individualista liberal
y en las ideas aportadas por las teoras fisiocrtica francesas, que postulaban la existencia de un orden natural
en la economa, gobernado por la ley de la oferta y la demando, en donde no deba intervenir el Estado.

1 Martnez Paz, Enrique. Ob. Cit. pg 290.

2 Romero, Cesar E. Introduccin al Derecho Constitucional. Pg. 60

En este contexto, si bien en cierto que los derechos son reconocidos a todos los ciudadanos por el texto
constitucional, no lo es menos que lo son slo desde una perspectiva formal, que implica que ante la ley, todos
tuvieran iguales derechos, aunque ello no se correspondiera con la realidad. En igual sentido, libertad, propiedad y
seguridad, eran los grandes objetivos a proteger.
Como seala Cesar Enrique
Romero3, la
primera
versin del constitucionalismo dio lugar al
denominado Estado liberal de Derecho, es decir un Estado en el que se sustituye el manejo personal del poder
del monarca, por una mecnica institucional prescripta por normas jurdicas, que reconoce la primaca de los
derechos del individuo, pero que supone un constreimiento extraordinario del poder del Estado, limitado a un
papel pasivo, gendarme, cuyo intervencin se limita a cuidar que no se interfiera en el libre ejercicio de los
derechos4.
Esta primera versin del constitucionalismo, sin embargo, entr en crisis en el siglo XIX, cuando surge la
denominada cuestin social, que se ve acentuada por acontecimientos tecnolgicos, como la revolucin
industrial, pero tambin por la capacidad de acumular riquezas en forma ilimitada, como consecuencia del libre
juego de la oferta y la demanda, que deriv en la marginacin de grandes masas de trabajadores y en la
explotacin de los ms dbiles, tal como advirti el Papa Len XIII, en la Carta Encclica Rerum Novarum (1891)
que trata sobre la "condicin" de los obreros5
Frente a esta realidad, el constitucionalismo comienza a reaccionar cuando finaliza la primera guerra mundial,
momento en que se sancionan los primero textos que abordan esta problemtica (Mxico, 1917; Weimar (1919),
Austria (1920), Polonia (1921).
Pero es recin despus de la segunda guerra mundial cuando se toma conciencia del papel que haba jugado la
crisis socioeconmica en la prdida de la libertad, signada por la lucha de clases sociales y la miseria colectiva 6.
Los nuevos textos constitucionales comienzan entonces a concebir el principio de igualdad en una nueva
dimensin, al reclamar una relativa igualdad de hecho (igualdad real de oportunidades), que se suma a la
igualdad formal proclamada por el constitucionalismo clsico, y que exige la intervencin del Estado en la vida
social y econmica para alcanzarla. Paralelamente, se dignifica el trabajo y se valoriza a los trabajadores; el
derecho de propiedad pierde su carcter absoluto, y se admite su limitacin, en aras a la satisfaccin de

3 Romero, Cesar Enrique. Ob. Cit. pg. 93

4 Romero, Cesar Enrique. Ob. Cit. pg. 54
5 Describiendo la Cuestin Obrera la Carta Encclica Rerum Novarum (1891)
sostiene 2. Como quiera que sea, vemos claramente, y en esto convienen todos,
que es preciso auxiliar, pronta y oportunamente, a los hombres de la nfima clase,
pues la mayora de ellos se resuelve indignamente en una miserable y calamitosa
situacin. Pues, destruidos en el pasado siglo los antiguos gremios de obreros, sin
ser sustituidos por nada, y al haberse apartado las naciones y las leyes civiles de la
religin de nuestros padres, poco a poco ha sucedido que los obreros se han
encontrado entregados, solos e indefensos, a la inhumanidad de sus patronos y a la
desenfrenada codicia de los competidores. -A aumentar el mal, vino voraz la usura,
la cual, ms de una vez condenada por sentencia de la Iglesia, sigue siempre, bajo
diversas formas, la misma en su ser, ejercida por hombres avaros y codiciosos.
Juntase a esto que los contratos de las obras y el comercio de todas las cosas estn,
casi por completo, en manos de unos pocos, de tal suerte que unos cuantos
hombres opulentos y riqusimos han puesto sobre los hombros de la innumerable
multitud de proletarios un yugo casi de esclavos
6 Romero, Cesar Enrique. Ob. Cit. pg. 110

necesidades sociales; y la proteccin de la dignidad de la persona humana, se transforma en una meta

gubernamental.7
Producto de esta nueva concepcin, surge lo que se ha dado en llamar el Estado Social de Derecho, que lejos
de renegar de los aportes fundamentales efectuados por el constitucionalismo, los actualiza mirando ya
no al individuo, sino al hombre integrado en una realidad social 8. Ejemplos de esta nueva concepcin son las
Constituciones de Italia (1947), Alemania Occidental (1949), Francia (1947 y 1959), entre muchos otros.
Pero el grado de concrecin de los postulados del constitucionalismo social no es uniforme en los diferentes
Estados, toda vez que la incorporacin de sus principios en textos constitucionales, no siempre se ve acompaada
de su instrumentacin en la realidad tal como ocurre en los Estados menos desarrollados. Como ejemplo de esta
situacin, basta con mirar a nuestro alrededor, signado por la desigualdad, la pobreza y la desocupacin, no
obstante haberse actualizado la Constitucin Argentina en 1949, en 1957 y 1994, receptando los principios del
constitucionalismo social.
Asimismo debe tenerse presente que, como seala Ricardo Haro 9, la mutacin del contexto socio- cultural es un
proceso continuo, que en los ltimos tiempos- se ha visto dinamizado y profundizado por un acelerado progreso
cientfico-tecnolgico; progreso que repercute en la mayor movilidad de los flujos financieros, de masas
poblacionales, de capitales, etc., y que parece borrar las fronteras de los Estados, afectando su soberana y su
capacidad para definir e instrumentar la accin estatal en estos aspectos.
Es evidente que el contexto socio-cultural contemporneo no se corresponde con aquel que tuvo en miras el
constitucionalismo en sus dos vertientes, liberal y social y ello ha tenido influencia en el constitucionalismo de
finales del Siglo XX que comienza a exhibir caractersticas particulares que nos permiten hablar de un
constitucionalismo de tercera generacin, que pretende dar respuestas a los requerimientos de proteccin de la
dignidad del hombre en la nueva sociedad globalizada.

La constitucin como ley suprema

Uno de los postulados bsicos del constitucionalismo clsico (siglo XVIII) cimiente de toda la teora constitucional,
se asienta sobre la entelequia que sostiene a la Constitucin como ley suprema o sper ley, ubicada en el vrtice
de la pirmide del orden jurdico positivo, que en la concepcin Kelseniana10 cumple con la misin de norma
fundante bsica del sistema, fuente de validez, y como tal espejo en el que debe reflejarse todo el ordenamiento
jurdico estatal, vlido en tanto y en cuanto emana de un rgano competente y cuyo contenido se adecua a los
principios jurdicos instaurados por esa norma Artculo 31
7 Sages, Nestor P. Elementos de Derecho Constitucional. Tomo I, pgs. 12 a 15. Ed. Astrea. Buenso
Aires. 1995.

8 Haro, Ricardo. Ob. Cit. pg 30

9 Haro,
Ricardo. Tendencias contemporneas del Derecho Constitucional.
CEDECU, Coleccin Conferencias, Nro. 3, Montevideo 2001. Pg. 4.
10 Hans Kelsen -Teora Pura del Derecho- Universidad Autnoma de Mjico-1979 El fundamento
de la validez de una norma solo puede encontrarse en la validez de otra norma. La norma que
representa el fundamento de validez de otra es caracterizada, metafricamente, como una norma
superior en relacin con una inferior.- pag 201 y sgtes 14 Alfredo Eduardo Money Derecho
Constitucional Tomo II Ed. Triunfar -2000- Conforme a Linares existen 1) Garantas en sentido
amplsimo: comprensivas de todas las instituciones liberales, incluso la Constitucin y la declaracin
de derechos consignados en ella .-Pag 83

Esta ley suprema o sper ley de la que deviene validez todo el ordenamiento jurdico del Estado, capaz de
informar toda norma emanada de los poderes constituidos, todo acto pblico o de particulares, se instaura como la
mayor garanta, al decir del Dr. Alfredo Money14 es en s misma una garanta amplsima, y en tal carcter debe
gozar de permanencia, preservada de los cambios y avatares de las apetencias polticas cambiantes, est
destinada a regir por los tiempos, segn el prembulo para nosotros para nuestra posteridad, y para todos los
hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino.
Estos caracteres que dan identidad a la constitucin del Estado devienen del momento de su nacimiento,
alumbrada por el Constitucionalismo Clsico, destinada a cumplir la funcin esencial de garantir la libertad del
hombre, por tanto debe ser tambin escrita y rgida.
La rigidez de la Constitucin Nacional explica el ejercicio del Poder Constituyente Derivado o de Reforma, y esta
rigidez, que se traduce en requisitos especiales a la hora de su modificacin o reforma, tal como lo explica
Germn Bidart Campos11, puede ser orgnica o procedimental. Ser orgnica cuando se requiera un cuerpo
especial dotado de poder constituyente competente en la reforma, y ser procedimental si tambin se requiere un
proceso especial y diferente del dictad de la ley. Ambos exigidos por el artculo 30 de nuestra carta magna.
Poder constituyente
Hemos sostenido que toda la teora constitucional asienta sobre la concepcin de la Constitucin Nacional como
norma suprema. Esta construccin est tambin basada en el acto de nacimiento de esta norma.
Para abordar con xito la cuestin es menester distinguir entre las normas que integran el orden jurdico, que
emanan de los rganos competentes creados por la constitucin como el Parlamento o poder Legislativo de la
norma fundante cuya etiologa es conceptualmente diferente al de cualquier otra norma jurdica.
La constitucin es fruto del ejercicio del Poder Constituyente, que ha sido definido por el maestro Linares
Quintana como El poder soberano del pueblo de dictarse por primera vez su ordenamiento poltico,
jurdico institucional por primera vez o para proceder a su reforma si fuera necesario.
El Poder Constituyente es ejercicio de soberana popular de la ms alta raigambre, surge de la teora esgrimida
por el Abate Sieys- mentor de la revolucin francesa, quien pone en poder del tercer estado (burguesa) la
atribucin de dictar el pacto fundacional.
Este Poder Constituyente es susceptible de ser considerado como originario o derivado. El originario dicta la
primer constitucin del Estado, el derivado tiene la potestad de reformar el texto constitucional.
A su vez el Poder Constituyente Originario puede ser ejercido de manera abierta o cerrada, en esta ltima
categora la constitucin primera se dicta en un solo acto, mientras que la modalidad abierta deriva en un proceso
constitucional integrado por ms de un acto constitutivo. Sera el caso argentino que inicia en 1853 y concluye en
1860.
Una vez alumbrado el texto las constituciones se clasifican en rgidas o flexibles, segn sea su proceso de
reforma, ser flexible si puede modificarse por el mismo rgano y bajo el mismo procedimiento del dictado de la
ley, por el contrario ser rgida si requiere para su dictado un proceso especial.
Nuestra constitucin es rgida por el proceso de reforma, que est contenido en el texto, precisamente en el
artculo 30 de la propia constitucin. La rigidez para reformar el texto deviene de considerar una garanta la
permanencia de sus normas.
Segn nuestro texto es necesario un procedimiento especial, y un rgano especial para proceder a la reforma de
la constitucin nacional.

11 Germn Bidart Campos - Manual de la Constitucin Reformada -Tomo I Ediar

2000 La rigidez de la constitucin argentina se acenta, porque exige un
procedimiento especial
y adems est dirigido
al establecimiento de una
convencin especial para realizarla. Se trata pues de una rigidez orgnica pag
378.

Existen, sin embargo algunas cuestiones doctrinarias previas, la redaccin del artculo 30 ha dado lugar a diversas
cuestiones:
Puede la constitucin reformarse en todas o cualquiera de sus partes? Podra mutarse la constitucin?. La
mayora de la doctrina sostiene que la reforma siempre es parcial, Germn Bidart. Campos habla de contenidos
ptreos, como aquellos que no pueden alterarse sin correr el riesgo de ingresar a una revolucin y no a una
reforma. Es ms se interpreta que reformar es dar nueva forma, reformular lo que ha existe.
Para un mejor estudio consideramos dos etapas: 1) preconstituyente y 2) De reforma constitucional
propiamente
1) Etapa preconstituyente: Segn el artculo 30 la necesidad de la reforma debe ser declarada por
el Congreso de la Nacin, con el voto de al menos de las dos terceras partes de sus miembros.
Se suscitan varias cuestiones la declaracin debe tener forma de ley, y esa ley requiere una mayora
calificada de dos tercios. Tambin se ha discutido la forma de computar estas cifras.
La ley declarativa debe contener el lmite material (los artculos a reformar) el lmite temporal, es decir en cuanto
tiempo de debe cumplir con la tarea. La cantidad y forma de eleccin de los convencionales constituyentes. Lugar
de deliberacin, presupuesto entre otras
2) La etapa de reforma propiamente dicha est a cargo de la Convencin Nacional Constituyente, cuerpo
colegiado especialmente electo por el pueblo que tiene a su cargo la reforma del texto constitucional,
segn el lmite material y temporal impuesto por la ley declarativa
Supremaca constitucional
Segn el avance de nuestra lectura, estamos en condiciones de abordar uno de los pilares que sostienen a la
Constitucin Nacional como ley suprema o superley, de modo de dota al sistema de un cierre sistemtico que
permita supeditar al rbitro de la norma suprema toda otra norma o acto de autoridad o de particulares que pudiera
afectar esta garanta de garantas.
Es necesario entonces no solo definir a la constitucin de la nacin como Super Ley, sino que tambin es
menester cimentar una estructura capaz de sostener en los hechos su superioridad. De all que nos adentramos a
estudiar lo referido a la supremaca Constitucional
A. Antecedentes y doctrina de la supremaca constitucional
Al trabajar este tema, debemos partir de la existencia de una Ley suprema o Superley, a la que debe adecuarse
todo el sistema jurdico del Estado.
Este principio tiene su fundamento en la distincin entre Poder
Constituyente y Poder Constitudo (Abate Sieys). En efecto la Norma Suprema emana del Poder Constituyente
como manifestacin soberana del pueblo de dictarse su ordenamiento jurdico, poltico, institucional. Esta instancia
fundacional requiere un proceso y un rgano especial para su dictado primero y para ser reformado . Qu
sucedera si una sola ley o un acto de autoridad o de particulares pudiera ser contrario a la constitucin en su
forma o en su contenido y an as tuviera vigencia y aplicacin efectiva?, No estaramos desvirtuando con esa
permisin toda la construccin jurdico-poltica desde el siglo XVII a la actualidad, destinada a proteger la dignidad
del hombre?
Este principio de supremaca en un Estado Federal se vincula a la concordancia y coherencia de una graduacin
de normas, incluso las del orden provincial (artculo 5).
La legislacin no solo debe conformarse a la Constitucin Nacional, sino tambin a los tratados internacionales.
Este instituto encuentra antecedente en el artculo VI de la Constitucin de Estados Unidos.
Recepcin en la Constitucin Argentina de la suprema constitucional
Artculo 31: Esta constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el congreso y los
tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin; y las autoridades de cada provincia estn

obligadas a conformarse a ellas, no obstante

constituciones provinciales.

cualquier disposicin en contrario que contengan las leyes o

La disposicin contenida en este artculo ha sufrido una modificacin en cuanto a la gradacin jerrquica de
normas, segn el trato que la reforma constitucional de 1994 ha dado a los tratados internacionales. Podemos en
consecuencia establecer un orden jerrquico antes o despus de la reforma constitucional.
Antes de la vigencia de la reforma constitucional de 1994.
1) Esta Constitucin.
2) Las leyes Nacionales, que en su consecuencia se dicten y Los Tratados con las potencias extranjeras
Negociados y firmados por el P.E., aprobados por el Congreso, Ratificados en sede internacional. Artculo
27
3) Orden jurdico provincial.
Nuevo esquema de supremaca constitucional despus de la reforma de 1994
1) Constitucin Nacional y Tratados de Derechos Humanos enumerados en el artculo 75 inciso 22. Y
otros que se incorporen en las condiciones de su vigencia Tienen jerarqua constitucional pero no
derogan artculo alguno de la primera parte de la constitucin y deben entenderse complementarios
de los derechos y garantas por ella reconocidos. Solo pueden denunciarse por el Poder Ejecutivo
previo el voto de las 2/3 partes de los miembros totales de cada Cmara Los futuros tratados de
derechos Humanos requieren para gozar de esta categora la aprobacin de las 2/3 partes de los
votos totales de cada Cmara.
2) Todo otro tratado internacional y concordatos con la Santa Sede.
a) Tratados de Integracin: Leer inciso 24. Tratamiento distinto para aquellos tratados con pases
latinoamericanos con los cuales se requiere mayora absoluta de la totalidad los miembros de cada
Cmaras.
Para tratados con otros Estados: El congreso declara la Conveniencia de su aprobacin con mayora absoluta de
los presentes de cada Cmara y dentro de los 120 das posteriores debe ser aprobado por los 2/3 de la totalidad
de miembros de cada Cmara.
b) Tratados y Concordatos comunes: Se aprueban por el procedimiento normal para el dictado y
sancin de las leyes, y tienen jerarqua superior a las leyes
3) Las leyes de la Nacin.
4) Orden jurdico Provincial

Ahora una vez visto el ncleo central del Derecho Constitucional, como es el tema de la supremaca
constitucional el control de constitucionalidad y poder constituyente y poder constituido, deberamos abocarnos a
analizar la funcin que cumple una constitucin en el Estado.
La constitucin como pacto o transaccin
En cuanto abordamos este tema es inevitable vincularlo con las teoras contractualistas (siglos XVII y XVIII) que
en autores tan dismiles como Tomas Hobbes (1681), John Locke (1690), J.J.Rouseau (1762), Montesquieu
(1748), por medio de una ficcin explican el paso del estado natural del hombre al estado social. A fin de superar el
principio de la fuerza como eje de organizacin, logran por medio de un contrato suscripto por los hombres, un
acuerdo para investir de autoridad a uno o algunos, a fin que estos dicten las normas de convivencia social y
provean a la seguridad.

Para los contractualistas es el pacto social el que permite crear las reglas de convivencia en que se asienta el
Estado de Derecho, todos ceden y todos tienen como garanta el cumplimiento del acuerdo. Base tambin del
principio de soberana popular, la creacin de la autoridad y el resguardo del espacio de libertad del hombre,
todos principios bsicos incluidos dentro de este marco de deber ser.
Vinculada a estas ideas, la teora constitucional concibe a la Constitucin de la Nacin como norma suprema
destinada a regir la organizacin del Estado y de la sociedad, que debe ser fruto del consenso, del acuerdo o
pacto transaccional, reflejo de la ideologa e idiosincrasia del pueblo que la dicta, de all que sea producto del
Poder Constituyente como manifestacin directa de la voluntad popular.
En la constitucin deben amalgamarse todos los valores, fines, aspiraciones, garantas, que son caractersticas
de un pueblo, lo que solo puede lograrse por medio del acuerdo, construyendo el pas anhelado para el presente y
el futuro en el devenir del tiempo. En estas ideas coincidimos con Csar Enrique Romero12 cuando pronuncia
que no cree en el fin de las ideologas, la constitucin est imbuida de ideologa y valor en todas y cada una de
sus clusulas.
De all el necesario debate, el acercamiento de posturas encontradas y afines de todos los sectores polticos y
sociales, a fin que cada uno se vea reflejado en los postulados constitucionales, se identifique con su
sentido y espritu, a sabiendas que el producto final nunca ser el total de las aspiraciones de un sector, sino el
suficiente que surge de la cesin de parte de lo ambicionado para lograr el proyecto compartido, comn.
En definitiva hablamos de una construccin social histrica, de un proceso de amalgamiento, hay coincidencias en
estudiosos de los mbitos jurdicos, polticos e histricos, que nuestro proceso institucional ha sido harto complejo
y conflictivo.
Por el contrario, si la constitucin no es producto del acuerdo, del consenso, del pacto est predestinada a
fracasar, no encuentra el punto de su vigor, validez y vigencia.
Para probar esta teora no es necesario recurrir a ejemplos de laboratorio, basta con repasar nuestra historia
institucional, teniendo en cuenta los avatares polticos y organizacionales por los que pasamos para llegar al
dictado de la primera constitucin, a su plena vigencia y las situaciones particulares de cada proceso de
reforma constitucional.
Abordamos ahora como ya adelantamos uno de los temas ms importantes de la materia, es decir el control de
constitucionalidad que garantiza la suprema constitucional y su cumplimiento efectivo.

Control de constitucionalidad
Concordante con la teora de Supremaca Constitucional se concatena el instituto de Control de
Constitucionalidad, Esta prctica surge por la accin de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de
Norte Amrica, cuando El Presidente de la Corte de EE.UU. Marshall, en el fallo Marbury vs. Madison
fundament esta teora.
Se basa en el fundamento que todo acto legislativo que es contrario a la constitucin no puede aplicarse al caso
concreto debiendo prevalecer la constitucin. Caso contrario una ley modificara su contenido.
En el derecho constitucional comparado se registran dos sistemas de control.
1) Control Por un rgano Poltico
Se inviste de competencia para efectuar el control al mismo rgano que dicta la Ley o un apndice de este.

12 Csar Enrique Romero Derecho Constitucional Tomo I Zavala 1976Pensamos en la lgica compatibilidad de norma y creencia o ideologa, entendida
sta como conjunto de factores conformantes de una concepcin del mundo y de la
vida enderezada a esclarecer o explicar la organizacin el ejercicio y los objetivos
del poder poltico en la sociedad- Pag 51

Constitucin de Francia de 1958 dispona el control por un Consejo de constitucionalidad

2) Control Por un rgano Jurisdiccional
Sistema Argentino
A cargo de los jueces en el caso concreto, por cualquier juez por medio del artculo 14 de la ley 48. (Control difuso)
O a travs de tribunales especiales de constitucionalidad Espaa Alta Corte Constitucional. (control concentrado)
Sistema judicial argentino de control de constitucionalidad
Es jurisdiccional y a est a cargo de los jueces del pas.
Regulacin procesal es el recurso extraordinario arts. 14 y 16 de la ley 48.
Artculo 43 de la Constitucin Nacional que dispone al regular la accin de amparo que es el juez quien podr
declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesivo, de lo que se colige:
1) El Poder Judicial es el custodio de la Constitucin.
2) El Poder Judicial no decide en causas polticas Facultades privativas de cada poder.
3) Presuncin de constitucionalidad de los actos pblicos, solo son inaplicables para el caso concreto y
previa declaracin judicial.
4) Las cuestiones federales son siempre de derecho (salvo sentencia arbitraria).
Requisitos y excepciones
1) Debe existir un caso concreto Art. 116 Constitucin Nacional causas y juicio
2) Existencia de un inters legtimo
3) Planteamiento Oportuno, en la primera oportunidad procesal.
Reserva del Caso Federal fundada
4) No procede la declaracin de oficio
5) El recurso debe ser fundado

Formas
Puede plantearse en el orden federal u ordinario como accin o excepcin o sea al demandar o contestar la
demanda.
En el Derecho pblico provincial se ha legislado sobre accin autnoma de inconstitucionalidad, de un modo
directo y no como anexo a un juicio.
Efectos
En nuestro sistema es Inter. Partes es decir solo para el caso concreto planteado.
Antecedentes histricos de nuestra Constitucin Nacional y nuestra conformacin como Estado.
Antes de 1853 rega en nuestro pas una precaria organizacin, graficada en una cohesin de carcter histrico y
sociolgico, caracterizada por una fuerte disputa de poder y preeminencia entre las provincias cuyos planteos
tampoco eran uniformes entre s y el puerto de Buenos Aires.
Desde la Revolucin de Mayo en 1810, se produce permanentemente la bsqueda de un instrumento
jurdico que dotara a la Nacin de la tan ansiada Constitucin Jurdica, entendida como un conjunto de normas

fundamentales, codificadas, que regulara el total de la actividad del Estado. Sin embargo dcadas de lucha por el
control del poder condujeron a guerras civiles que impedan el acuerdo necesario para llegar a la definitiva
organizacin.
Son rescatables diversos avances como la Asamblea de 1813,que si bien logra consagrar importantes principios
de organizacin, no logra la declaracin de la independencia, consagrada luego en 1816; o los intentos
constitucionales de 1819 o 1826, que no logran ser aplicados a la prctica porque sectores mayoritarios de la
sociedad y los actores polticos resistieron los programas de organizacin que respondan a una estructura
centralizada de poder, mientras que la mayora de las provincia reclamaban una organizacin federal.
El advenimiento del gobierno de Juan Manuel de Rosas paraliz el intento del dictado de una norma de
organizacin, hecho que tiene fuerte influencia en el derrocamiento de Juan Manuel de Rosas por parte de las
tropas del General Justo Jos de Urquiza, en la batalla de Caseros del 03 de febrero de 1852, episodio que
finaliza con el acuerdo de San Nicols, suscripto el 31 de mayo de 1852, y el posterior dictado de la Constitucin
de 1853 bajo los preceptos del Pacto Federal de 1831 celebrado el 04 de enero de 1831.
Aunque fuera respetuosa de los acuerdos a los que arribaran los gobernadores-caudillos de las provincias,
inspirada en el pensamiento de la generacin de 1837 especialmente Juan Bautista Alberdi, y guiada por el
modelo de la constitucin Norteamericana, fue resistida por la provincia de Buenos Aires que se separa de la
confederacin formando gobierno propio.
Se reinician los enfrentamientos y recin despus de la victoria del General Urquiza en la Batalla de Cepeda del
23 de octubre de 1859, se suscribe el pacto de San Jos de Flores, por el que se permite la primera revisin del
texto originario de la Constitucin y la reincorporacin de la provincia de Buenos Aires.
Luego de esta primera reforma constitucional en 1860 prcticamente redactada por Domingo Faustino Sarmiento y
Dalmacio Vlez Sarsfield, deviene una etapa de relativa estabilidad poltica e institucional en el pas.
Progresivamente el programa contenido en la Constitucin Nacional va plasmndose en la legislacin y en la
organizacin de los poderes del Estado pero la existencia de normas que regularan de manera tendenciosa la
materia electoral, el carcter del voto y la organizacin de los partidos polticos, permiti que una clase poltica
dominante se consagrara como nica rectora de la conduccin poltica del pas, sucedindose gobiernos con un
mero viso formal de legalidad.
Como respuesta a la permanente resistencia y lucha de amplios sectores marginados, se dicta una ley de
raigambre constitucional en 1912, la ley N 8.871 llamada ley Saenz Pea en honor al Presidente que la promulg,
cuyo objetivo fue garantizar el voto universal, secreto y obligatorio.
Este orden jurdico logrado produce el advenimiento al poder de un partido de raigambre popular, la Unin Cvica
Radical, con la asuncin como presidente de Hiplito Irigoyen, (1916-1922) sucedido por el Presidente Marcelo
Torcuato de Alvear (1922-1928). En 1928 comienza
la segunda presidencia del lder radical la que el 6 de
setiembre de 1930 se ve truncada sufriendo el sistema su primer quiebre con el derrocamiento del Presidente
Hiplito Irigoyen, inicindose una etapa en que se suceden gobierno electos y desarrollados en el marco de la
Constitucin, alternados con golpes de Estado de origen castrense que incumplan la constitucin dictando
estatutos de organizacin que la suplan, recordamos los producidos en 1943, 1955, 1962, 1966 y 1976.
Al respecto, Alberto Garca Lema17 sostiene que desde 1930 se opera un proceso de desconstitucionalizacin
que se profundiza por una serie de elementos, y que puede mesurarse por la precariedad medida en el tiempo del
rgimen democrtico, en el que el sistema institucional funcion solo durante un total de treinta y cuatro aos
(alternados) desde los ciento cuarenta aos que corren desde 1853 hasta 1993.

17

16 Alberto Garca Lema La Reforma Por Dentro Planeta 1994- Entre los factores citamos 1) La extensin
de las facultades sumidas por los gobiernos de facto, que aumentaron progresivamente desde 1930. 2) El
crecimiento del tiempo de duracin de los gobiernos militares. 3) El funcionamiento habitual del sistema de
emergencia del Estado de sitio. 4) el progresivo desconocimiento de los derechos y garantas individuales.
5) El crecimiento de la actividad de factores de poder y grupos de presin, poniendo a pas en los bordes de una
anarqua social y caos generalizado Pg. 30

En la permanente bsqueda de reafirmaciones institucionales, en conjunto con aspiraciones a mayores porciones

de poder, existieron desde 1860 diversas reformas al texto constitucional, las dos primeras, de 1866 y 1898 fueron
de carcter tcnico y de menor importancia, pero las dos grandes reformas de nuestro siglo, que precedieron a la
ltima, merecen un anlisis ms detenido, ya que a pesar de haber sido intentos de reformas sustanciales, ambas
fracasaron.
En efecto, prcticamente a mediados de este siglo se produjeron dos reformas constitucionales que tuvieron en
comn la falta de acuerdo o consenso necesario: la de 1949 impulsada por el gobierno de Juan Domingo Pern
bajo la ley declarativa N 13.233 dictada sin alcanzar las mayoras calificadas exigidas por el artculo 30 de la
Constitucin Nacional, en esta oportunidad se produce una reforma global del texto, con importantes cambios
institucionales, nuevas declaraciones de derechos individuales, la incorporacin del constitucionalismo social,
reformas institucionales en la organizacin del poder y la posibilidad de la reeleccin presidencial dentro de un
marcado fortalecimiento del presidencialismo. Este intento propiciado por el peronismo no cont con la adhesin
del antiperonismo por lo que fracas y fue derogada por un bando militar del gobierno que asume luego del
golpe de estado de 1955.
En el ao 1957 no exista Congreso y en virtud de un decreto ley del Poder ejecutivo de facto se convoc a una
convencin reformadora llevada a cabo por el antiperonismo con proscripcin del peronismo. A pesar de que se
encontraban habilitadas diversas modificaciones, por la ilegitimidad y la falta de consenso, solo se logr sancionar
como texto el artculo 14 bis, por el que se incorporan los principios del constitucionalismo social. La legitimidad de
esta reforma, se produce por la aceptacin del Congreso y de la Corte Suprema de la Nacin.
Otra instancia institucional fue la enmienda de 1972 que se alumbr en el gobierno de facto a cargo del General
Alejandro Agustn Lanusse que se aplic solo para la eleccin de 1973, perodo democrtico que se trunca con
otro golpe de estado el 24 de marzo de 1976
Como vemos existe una razn ms que terica al afirmar que la norma constitucional solo puede afirmarse en la
voluntad comn, compartida por el pueblo cuyos destinos est destinada a regir. Siempre que se impuso un
sector sobre otro, solo se logr un texto formal de acotada vigencia espacial y temporal.
Teniendo en cuenta el traumtico proceso histrico, poltico e institucional que sufri nuestro pas y ante la
gravedad de los hechos, que se producen en el ltimo gobierno castrense, desde 1976 hasta 1983, la ciudadana
y la dirigencia de los partidos polticos en forma mayoritaria, advierten la necesidad de afirmar un sistema que
permita garantizar el Estado de Derecho como condicin indispensable de desarrollo del pas en todos los
mbitos, tanto nacionales como internacionales y que garantizara internamente un marco de convivencia social.
Los partidos Polticos mayoritarios, el Radicalismo y el Justicialismo, comienzan a tomar el camino del dilogo a fin
de buscar el consenso necesario para la reforma institucional, en ese sentido encontramos el primer antecedente
histrico en la reunin que se produce el 14 de diciembre de
1973, en Gaspar Campos, entre el lder justicialista Juan Domingo Pern y el lder radical Ricardo Balbn. Como
consecuencia de la misma, el Presidente Pern en abril de 1974 cre una comisin especial encargada del estudio
del tema. Los hechos histricos posteriores impidieron su concrecin.
A fines de 1985 el Presidente Ral Ricardo Alfonsn 13 retoma el desafo, era imprescindible poner fin con la
permanente sucesin de gobiernos democrticos y golpes de estado instaurndose prolongados gobiernos
de facto, esto solo se poda lograr por medio de un acuerdo poltico institucional, capaz de modificar la historia
de desencuentros y prdida de calidad institucional.

13 Ral Ricardo Alfonsn Democracia y Consenso Corregidor 1996 Se debe

iniciar una convergencia de fuerzas que se planteara como meta modernizar a la
Argentina en trminos de eficiencia pero tambin en trminos de una
democratizacin fundamental en la sociedad y en el Estado, en la economa y en la
cultura. Una modernizacin capaz de introducir en todos esos mbitos experiencias
de gestin compartida que consideraran al hombre como el principal protagonista
de la sociedad y ampliaran a democracia hasta el nivel de la vida cotidiana. Pg.
141

Persiguiendo estos objetivos crea el Consejo Para la Consolidacin de la Democracia,- Decreto 2446/85 conformado por juristas de los partidos polticos, por miembros relevantes de la sociedad, del mundo de la
ciencia y del arte, quienes bajo la presidencia del Dr. Carlos Santiago Nino, toman el desafo de aconsejar a la
Presidencia de la Nacin sobre la forma de sostener y fortalecer el sistema democrtico. En ese sentido produce
dos dictmenes en los que se aconseja reformas institucionales sustanciales, resaltando el Segundo Dictamen
en que directamente recomienda la reforma de la Constitucin Nacional.
Sobre esta reforma no se pudo avanzar ya que en la eleccin de 1987 para
la renovacin parcial
del
Congreso de la Nacin, la Unin Cvica Radical pierde escaos, hacindose imposible propiciar una ley
declarativa de necesidad.
En 1989 asume a presidencia el Dr. Carlos Sal Menem, quien desde el ao 1991 retoma el tema de la reforma
constitucional, pero con diferencias respecto al rgimen propiciado por el Radicalismo. En efecto mientras que el
Justicialismo pretenda mantener un sistema presidencialista, el Radicalismo pugnaba por avanzar hacia un
parlamentarismo atenuado.
Se desarrollaron desde el gobierno iniciativas tanto polticas como jurdicas con el fin de apurar la reforma, la
reeleccin presidencial solo poda lograrse de este modo. En ese sentido se dicta los decretos N 2181/93
2258/93 por los que el Presidente convoca a consulta popular voluntaria y no vinculante sobre el tema y tiene
ingreso un proyecto de ley reglamentario del artculo 30 de la Constitucin Nacional, por el cual se exigira para
probar la ley Declarativa el voto afirmativo de los dos tercios de miembros presentes de cada Cmara.
No obstante el dilogo entre las fuerzas polticas no se haba interrumpido y el 4 de noviembre de 1993 se
concreta una reunin entre el presidente en ejercicio y el lder de la Unin Cvica Radical, que concluye con al
firma del llamado Pacto de Olivos suscripto por ambos el 14 de noviembre del mismo ao.
En el acuerdo ambos se comprometen a propiciar una reforma constitucional que dejara inclume la primera parte
de la Constitucin Nacional en su texto originario, pero que consolidara el sistema democrtico y perfeccionara el
equilibrio entre los poderes del Estado, que afianzara la independencia de la justicia y fortaleciera los rganos
de control, que garantizara la plena vigencia de los derechos humanos, que rediseara el rgimen federal para
favorecer el progreso y desarrollo econmico de provincias y regiones y que favoreciera la integracin
latinoamericana y continental.
Con miras a la ley declarativa de la necesidad de la reforma, se mantienen diversas reuniones entre juristas y
polticos delegados por ambas fuerzas y se logra la redaccin del Acuerdo Para la Reforma de la Constitucin
Nacional, suscripto en Buenos aires el 13 de diciembre de 1993, en el se proyectan dos partes bien diferenciadas:
una llamada Ncleo de Coincidencias Bsicas sobre el pesaba el compromiso de incorporarlo al texto
constitucional sin posibilidad de modificaciones, que deba ser votado en su conjunto como un sistema en todo por
s o por no, no pudiendo desglosarse ninguna de sus clusulas y otra parte que contena una serie de temas
habilitados sobre los que los Partidos Polticos participantes de la Convencin Nacional Reformadora podan
efectuar propuestas libremente.
Este acuerdo recibi crticas de los partidos no participantes del mismo, que calificaron al acuerdo, sobre
todo al Ncleo de Coincidencias Bsicas como un pacto espurio una, componenda entre socios, logrado a
espaldas del pueblo. Por otra parte como la redaccin del acuerdo, que deba incorporarse a la ley declarativa,
avanzaba no solo en los artculos habilitados para la reforma sino sobre su contenido, algunos estudiosos
consideraban que el Congreso avanzaba sobre el lmite material impuesto a la Convencin Reformadora,
extralimitndose en su misin.
Dentro de este marco se dict la Ley Declarativa de la Reforma Constitucional N 24.309, que incorpora en su
texto el acuerdo previo. Obtuvo en el Congreso de la Nacin una cantidad mayor al voto de las dos terceras partes
de los miembros totales de cada una de las Cmaras; segn sus disposiciones
se eligieron 305
Convencionales Constituyente representativos de todos los partidos polticos reconocidos, tanto nacionales
como provinciales. En virtud de la aplicacin de la ley de cupo o cuotas se integraron a este cuero colegiado 80
mujeres. Por razones histricas la sede de la Convencin se fij en las ciudades de Santa Fe y Paran. Las
deliberaciones comenzaron el 25 de mayo de 1994 y concluyeron con la jura de la Constitucin el 24 de agosto de
1994 en e Palacio San Jos de Concepcin del Uruguay.

Reforma constitucional de 1994

Las reformas al texto constitucional
Para un mejor anlisis es conveniente distinguir entre aquellas modificaciones e incorporaciones contenidas en el
llamado Ncleo de Coincidencias Bsicas, sobre el que pesaba acuerdo previo por parte de los dos partidos
polticos mayoritarios, sobre el que pesaba el compromiso de votarlos en conjunto, de aquellos temas que
haban sido habilitados para el libre debate y tratamiento individual.
Reformas contenidas dentro del ncleo de coincidencias bsicas
Esta parte contena doce puntos centrales destinados a redisear la estructura del poder del Estado recreando el
rgimen republicano, con el objeto de atenuar el sistema presidencialista, y lograr un nuevo equilibrio de poder y
control, de pesos y contrapesos al decir de Montesquieu. Por ello se trato:
A) Atenuacin del Sistema Presidencialista
Se crea la figura del Jefe de Gabinete de Ministros, designado y removido por el Presidente de la Nacin, con
responsabilidad poltica ante el congreso de a Nacin quien tambin puede removerlo mediante interpelacin y
voto de censura, actuales artculos 100, 101.
Sus atribuciones se detallan en el artculo 100, con 13 incisos que lo transforman en una figura con atribuciones
constitucionales semejantes a la de un jefe de la administracin, con funciones polticas que recibe de las que se
reducen del Presidente, ejerciendo adems atribuciones propias que fueran del Presidente, ya que tiene a su
cargo la administracin general de pas, y detenta otras que le son delegadas. Tiene el deber de concurrir por le
menos una vez al mes al Congreso para informar de la marcha del gobierno, puede ser interpelado y removido por
el voto de la mayora absoluta de los miembros de cada una de las Cmaras, con lo que constituye en el fusible de
cambio en pocas de crisis.
Consecuentemente se modificaron tambin atribuciones del Presidente, contenidas actualmente en el artculo 99,
se prohbe emitir disposiciones de carcter legislativo, decretos de necesidad y urgencia, salvo situaciones
extraordinarias.
B) Reduccin del mandato del Presidente y Vicepresidente de la Nacin.
Se reduce el mandato del Presidente de seis a cuatro aos con la posibilidad de reeleccin por un solo perodo
consecutivo, y luego con el intervalo de un perodo artculo 94 Cabe destacar que el mandato presidencial en
curso al tiempo de la reforma fue considerado como primero a los fines de la reeleccin, quedando as consagrado
en la novena clusula transitoria.
C) Se elimina el requisito confesional para ser Presidente.
A fin de consagrar la libertad de cultos se elimin el requisito confesional para ser presidente de la nacin y
consecuentemente se modific el juramento del mismo artculos 89 y 93.
D) Eleccin directa de Tres Senadores, por cada Provincia y la ciudad de Buenos Aires.
Se modifica la estructura del senado, incorporndose tres senadores por cada provincia y la ciudad de Buenos
Aires, con un sistema de eleccin directa, asignndose dos bancas al partido poltico ms votado y la tercera al
que le sigue, artculo 54. Se reduce el mandato de senador de nueve a seis aos renovndose el cuerpo a razn
de una tercera parte de los distritos electorales cada dos aos- artculo 56. y clusula transitoria cuarta.
E) Eleccin directa del Presidente y vicepresidente de la Nacin.
Se modific tambin el sistema electoral de presidente y vicepresidente, tal como lo dispone el artculo 94 se
elegirn en forma directa por el pueblo y en doble vuelta electoral.
F) Eleccin directa del Intendente y reforma de la ciudad de Buenos Aires.

Se dispone dotar de un status especial a la ciudad de Buenos Aires, que se conserva como Capital Federal y
asiento de las autoridades de la Nacin, en ese sentido se dispone en el artculo 129 un rgimen de gobierno
autnomo con facultades propias de legislacin y jurisdiccin y la eleccin de su Jefe de gobierno en forma directa
por el pueblo. Cabe acotar que la ciudad de Buenos Aires ya dict el Estatuto de Organizacin de sus
Instituciones, que tiene el rango de una Constitucin Provincial, incorporndose la ms moderna tendencia del
derecho pblico provincial.
G) Regulacin de la facultad presidencial de dictar decretos de necesidad y urgencia y procedimientos para
agilizacin del trmite de discusin y sancin de las leyes
Bajo este marco
prohibi
el dictado de decretos de necesidad y urgencia, excepto que excepcionales
circunstancias hicieran imposible seguir los trmites ordinarios para la sancin de las leyes y no se trate de
normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el rgimen de los partidos polticos, - artculo 99 inciso 3,
tambin se prohibi la delegacin legislativa a favor del presidente, artculo 76. Se modific el procedimiento de
formacin y sancin de las leyes para agilizarlo, limitando a tres las intervenciones posibles de las cmaras, a tal
fin se modific todo el captulo quinto desde el artculo 77 en adelante. Se extendi el perodo ordinario de
sesiones inicindose el 1 de marzo y concluyendo el 30 de noviembre.
H) Consejo de la Magistratura
Dentro de las reformas al Poder Judicial se dispuso la creacin del consejo de la Magistratura artculo 114cuya atribucin principal ser a de seleccionar los magistrados judiciales y la administracin del Poder
Judicial, se detallan tambin otras facultades de este cuero, que tiene tambin a su cargo la administracin de los
recursos y la ejecucin del presupuesto, facultades disciplinarias, apertura del proceso de remocin de
magistrados inferiores y el dictado de reglamentos relacionados con la organizacin judicial. Tambin se crea
por el artculo 115 el Jurado de enjuiciamiento a los fines de la remocin de magistrados inferiores.
I)

Designacin de los Magistrados Federales

Se dispone el sistema de designacin de los ministros de la Corte Suprema de la Nacin por medio de pliego
enviado por el Presidente de la Nacin al Senado quien aprueba la propuesta con el voto de las dos terceras
partes de los miembros presentes del cuerpo y la designacin de los dems jueces por medio de ternas
vinculantes previamente seleccionadas por el consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado en sesin
pblica. J) Remocin de Magistrados Federales.
Se sostiene el Juicio poltico como mecanismo de remocin de los miembros de la Corte y se dispone la creacin
del Jurado de Enjuiciamiento para remocin de jueces inferiores cuyo proceso se inicia a instancia del consejo
de la Magistratura. Artculo 115. K) Control de la Administracin Pblica.
En lo relativo la control de la administracin publica, se dispone el control externo de sector pblico nacional en su
faz patrimonial, econmica, financiera y operativa, crendose la Auditora General de la Nacin, como rgano con
autonoma funcional y de asistencia tcnica del Congreso, encabezado por un miembro de la oposicin, cuya
regulacin se encuentra en el artculo 85 y siguientes.
L) Establecimiento de mayoras Especiales Para la Sancin de Leyes que Modifiquen el Rgimen Electoral y de
Partidos Polticos.
Esta propuesta se redact y trat en el seno de la Comisin de Ncleo de Coincidencias Bsicas y en la comisin
de Redaccin, votado por el plenario, pero por un error formal no se incluy en el texto final de la Constitucin.
Esta omisin se corrigi por medio del Congreso quien por ley mand imprimir una versin oficial del texto
constitucional rescatando esta norma que qued incluida como segunda parte del artculo 77, por ella se dispone
la exigencia de mayora absoluta del total de los miembros de las Cmaras para modificar los temas atinentes al
Rgimen electoral y de Partidos Polticos.
LL) Intervencin Federal.
Como ltimo punto del Ncleo de Coincidencias Bsicas se dispone regular la intervencin federal a las
provincias, quedando como atribucin exclusiva del Congreso, salvo receso y urgencia.

Hasta aqu los temas incluidos en el Ncleo de Coincidencias Bsicas, que se planific como un sistema completo
e integrado de partes inescindibles.
Temas Habilitados para su debate por la convencin constituyente
A) Fortalecimiento del Rgimen Federal.
Dentro de los temas habilitados para su debate y tratamiento individual encontramos: los relativos al
fortalecimiento del federalismo, para lo que se introducen sustanciales reformas al Ttulo Segundo sobre
Gobierno de Provincias, as en el artculo 124 se posibilita la creacin de regiones, por la sola voluntad de las
Provincias, as en este el artculo se posibilita la creacin de regiones, por la sola voluntad de las Provincias y con
el deber de comunicacin al Congreso de la Nacin. Esta Norma ya se ha aplicado como en el caso de la creacin
en 1996 la Regin de la Patagonia y en 1998 La Regin Cetro del Pas.
Se dispuso el dominio de las provincias sobre los recursos naturales que se encuentran en su territorio- artculo
124- y la jurisdiccin provincial sobre establecimientos de utilidad pblica.
Segn el artculo 125 las provincias pueden celebrar entre s tratados parciales con conocimiento del Congreso,
salvo que sean de carcter poltico.
Dentro del fortalecimiento del Rgimen Federal se modifican incisos del actual artculo 75, que legisla sobre
atribuciones del Congreso, determinndose un nuevo rgimen de coparticipacin impositiva entre la Nacin y
Provincias inciso 2. B) Autonoma Municipal.
Se reglamenta la autonoma municipal, dotndola de alcance y contenido en el orden institucional, poltico,
administrativo, econmico y financiero, tal como lo establece el actual artculo 123.
C) Posibilidad de Incorporacin de la Iniciativa y de la Consulta Popular.
Ambos institutos se incorporaron en el Captulo Nuevo de Derechos y Garantas en los artculos 39 y 40
respectivamente
D) Posibilidad de Establecer el Acuerdo del Senado para la Designacin de Funcionarios de Organismos de
Control y del Banco Central.
En este sentido el artculo 85 exige que su presidente sea designado a propuesta del partido poltico de la
oposicin. Tambin se crea la figura del Defensor del Pueblo, incorporado en el artculo 86, quien es designado y
removido por el Congreso.
Si bien, en la Constitucin Nacional no se incorpora el necesario acuerdo del Senado para designacin del
Presidente del Banco Central, esta disposicin se incluy en la ley orgnica de la entidad.
E) Actualizar las Facultades del Congreso previstas en los artculos 67 y del Presidente de la Nacin artculo
86.
Sobre este tema, a cargo de la Comisin de Redaccin se plante un debate interesante, ya que una parte de la
misma sostena la tesis que actualizar deba se interpretado con un sentido restringido, es decir limitar la reforma
al lenguaje utilizado, eliminado o suplantando los trminos en desuso y no al contenido de las atribuciones,
felizmente prevaleci el criterio amplio y se produjo una actualizacin importante, como ejemplo citamos el actual
inciso 12, ,16, 18, 19, 23 entre otros del artculo 75, redactndose nuevamente la llamada clusula del
progreso, el rgimen de la educacin, se incluy expresamente la autonoma de las universidades, se dispuso el
dictado de medidas de accin positiva para garantizar la igualdad efectiva de oportunidades, entre otras. Tambin
se produce la modificacin completa del actual artculo 99 que trata sobre las atribuciones del Presidente de la
Nacin, las que debieron adecuarse a la inclusin de la figura del Jefe de Gabinete de Ministros
F) Establecer el Defensor del Pueblo
Que queda incorporado en el artculo 86, crendose como un rgano independiente instituido en el mbito del
congreso de la Nacin, con autonoma funcional, destacndose que para cumplir con la misin de defender y
proteger los derechos humanos y dems derechos, garantas e intereses tutelados , tiene legitimacin procesal

G) Ministerio Pblico como rgano Extrapoder

Que queda incorporado en el artculo 120, se le otorga autonoma funcional y autarqua financiera, cuya
funcin radica en promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la
sociedad. Integrado por un Procurador General de la Nacin y un Defensor General de la Nacin. Sus miembros
gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones.
H) Facultar al Congreso respecto de pedidos de Informes, Interpelaciones y Comisiones de Investigacin
Actual artculo 71, 101.
I)

Instituciones para la Integracin y Jerarqua de los Tratados Internacionales.

Este tema merece un tratamiento especial, incluido en el artculo 75 inciso 22, disponindose como atribucin del
Congreso aprobar o desechar tratados internacionales con la Santa Sede, hasta aqu el texto original, pero a
continuacin se sienta el principio general que todo tratado internacional o concordato con la Santa Sede
aprobado por el Congreso adquiere jerarqua superior a las leyes. Es destacable que con esta disposicin se
respeta la Convencin de Viena en cuanto impide que un Estado firmante de un tratado lo incumpla aduciendo
normativa interna.
En el segundo prrafo del inciso se incluye una excepcin a este principio en cuanto incorporaron con rango
constitucional diez tratados y convenciones internacionales de proteccin a derechos humanos, transformando a
nuestra Constitucin en una de las ms amplias en la materia No solo se amplan los derechos consagrados en el
texto originario sino que tambin se engloban las garantas para hacerlos efectivos, posibilitndose el recurrir ante
cortes internacionales en caso de desconocimiento o falta de cumplimiento por parte de los rganos
jurisdiccionales del Estado Nacional.
En el inciso 24 del artculo 75 se faculta al Congreso para aprobar tratados internacionales de integracin, con
naciones latinoamericanas o con otras naciones.
A la fecha los instrumentos internacionales con jerarqua constitucional son: Convencin Americana sobre
Derechos Humanos,
Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas
Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial

Convencin

Interamericana sobre

Desaparicin

Forzada

de Personas

Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio

Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer

Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

Convencin sobre los Derechos del Nio

Convencin Americana sobre Derechos Humanos

Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra

Declaracin Universal de los Derechos humanos

PIDCP - Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos

PIDESC - Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales

J) Garantas de la Democracia en cuanto a la Regulacin Constitucional de los Partidos Polticos, Sistema

Electoral y Defensa del Orden Constitucional.
Estos temas se incorporaron en un Segundo Captulo dentro de la Primera Parte, titulado Nuevos Derechos y
Garantas, inicindose este captulo con el artculo 36, que incluye la llamada garanta del sistema democrtico,

luego en el articulo 37 se legisla sobre los derechos polticos, determinando el carcter del sufragio como
universal, igual, secreto y obligatorio. El artculo 38 reconoce y regula los partidos polticos. K) Preservacin del
Medio Ambiente.
Por esta clusula se consagra en el nuevo artculo 41, que incluye el derecho de todo habitante a gozar de un
ambiente sano, apto para el desarrollo humano, preservando los recursos naturales no solo para generaciones
presentes, sino tambin futuras. Se preserva tambin el patrimonio natural y cultural, la diversidad biolgica y el
derecho a la informacin y educacin ambiental. Se prohbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o
potencialmente peligrosos, y de los radioactivos.
Completa este artculo consagratorio de derechos de tercera generacin, la accin de amparo - artculo 43 que
en estos casos puede ser ejercida por el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan esos
fines, debidamente registradas.
L) Creacin de Un Consejo Econmico y Social con Carcter Consultivo.
Fue el nico tema que no logr tratarse, por lo acotado del lmite temporal que fij en noventa das la actividad de
la Convencin.
LL) Garanta de la Identidad tnica y cultural de los Pueblos Indgenas.
En virtud de esta disposicin se deroga la segunda parte del antiguo inciso 15 de artculo 67 que consagraba
como atribucin del congreso el propender la conversin de los indios al catolicismo. En virtud del actual inciso
17 del artculo 75 se reconoce la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos, garantizando
el derecho a una educacin bilinge, el acceso a la propiedad comunitaria de la tierra, la entrega de sus antiguos
territorios o de tierras aptas para sus actividades, entre otros.
Sobre este tema debemos destacar que el despacho de comisin fue suscripto por unanimidad, y se acord
tratarlo en el recinto por su sola lectura, sin discursos, y por aclamacin. El registro de las opiniones vertidas por
los Convencionales Constituyentes, qued en el diario de sesiones por incorporacin de agregados escritos para
su publicacin.
M) Defensa de la Competencia, del Usuario y Del Consumidor.
Tema que se incorpora en el actual artculo 42, por el que se protege a consumidores y usuarios de bienes y
servicios en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos; a una
informacin adecuada y veraz, entre otras previsiones. Es de resaltar que las acciones en proteccin de estos
derechos pueden ser incoadas por el afectado, e defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos
fines artculo 43.
Esta previsin constitucional cobra mayor relevancia al tener en cuenta que existen prestadores de servicios
pblicos que se encuentran en el mbito de la organizacin estatal, no estatal y hasta personas jurdicas
privadas.
N) Consagracin expresa del Habeas Corpus y el Amparo.
Regulacin que se incluye en el artculo 43, respetndose en general los lineamientos existentes en la legislacin
previa y en los sucesivos fallos de la Corte, pero adquiriendo rango constitucional expreso a partir de la reforma.
En este artculo tambin se incluye una accin especial, el Habeas Data, que permite a toda persona conocer si
sus datos estn inscriptos en registros pblicos o privados, en que sentido y en caso de error lograr su
rectificacin.
) Implementar la Posibilidad de Unificar la Iniciacin de Todos los mandatos electivos en una misma Fecha.
Esta disposicin no pudo concretarse respecto de todos los mandatos, debido a circunstancias polticas ms que
jurdicas, aunque logr unificarse el momento de asuncin de nuevos Senadores y Diputados de la Nacin
clusula transitoria cuarta - en la fecha del 10 de diciembre , en lo que respecta al Presidente de la Nacin se
dispuso considerar el mandato en curso, al momento de la reforma como primer mandato clusula transitoria
Novena- y por la clusula transitoria Dcima se dispuso que el Presidente de la Nacin que asumiera el 8 de

julio de 1995, extinguira su mandato el 10 de diciembre de 1999, con lo que se respet el principio de
intangibilidad de los mandatos constitucionales, ya que no pueden extenderse bajo circunstancia alguna.
Sin embargo, circunstancias polticas posteriores, determinaron que el Presidente inicie su mandato el 25 de
mayo.

Estructura del Estado- Sistema Federal

Estado origen y evoluciones
(Extracto Cuadernillos de Estudio de Derecho Constitucional, Ctedra C Universidad Nacional de Crdoba en el
que particip como coautora)
Comenzaremos por analizar el origen y la evolucin del Estado, pero antes que nada debemos recordar que el
hombre es insuficiente por s mismo para cumplir sus propios fines y por esa razn no puede ser plenamente
humano sino viviendo en sociedad, es decir, con-viviedo con otros hombres. Por reiteramos, deca Aristteles
que el hombre es por su naturaleza un animal poltico destinado a vivir en sociedad y el que no forma parte de
ninguna polis es una bestia o un dios, mientras que Santo Toms de Aquino nos dice que el hombre es sociable
por naturaleza.
En este sentido seala Fernando Martnez Paz que La facultad nica y exclusiva del hombre de comunicarse y
expresar sus ideas por medio del lenguaje es una prueba incontrovertible de su naturaleza social14.
La sociabilidad natural del hombre trae implcita y simultneamente otra nota caracterstica de la
humanidad que es su politicidad, que nos explica Bidart Campos en estos trminos: Cuando lgicamente
arribamos a la sociedad, podemos preguntarnos si all se detiene la dimensin del hombre, o si todava falta algo.
Y ya sabemos que la convivencia humana, dentro de un marco territorial, con el fin general y mximo de satisfacer
todas las necesidades del grupo as individualizado y localizado, requiere organizarse, exige una coordinacin,
un orden, una direccin, una jefatura. Es decir, que los hombres no pueden convivir si la convivencia no se
organiza15 y precisamente esa organizacin de la convivencia es lo que tiene carcter poltico, expresin que
deriva de la expresin griega polis con la que se designa a la ciudad-estado de la antigua Grecia, o sea, a la
organizacin o estructura de las comunidades que all existan.
La sociabilidad se nos muestra entonces como algo previo a la politicidad en un sentido lgico, pero en el orden
de la realidad ambas son simultneas, porque ambas son constitutivas del ser del hombre, ya que la politicidad
es la nica forma de vida humana.
Las organizaciones polticas
Hemos visto cmo el hombre, por impulso de su propia naturaleza, vive en comunidades polticamente
organizadas. Ahora bien y tambin siguiendo a Bidart Campos- podemos observar que ese impulso natural
requiere cierta actividad del hombre para satisfacerse.
As como el hambre, la sed y el sexo no se satisfacen solos, sino a travs de algo que el hombre hace
conscientemente, tambin el instinto social exige que el hombre haga algo. Lo que el hombre hace no es crear la
sociedad y el estado, porque sociedad y estado le son dados naturalmente como nicas formas posibles de la vida
humana. Pero como no le son dados hechos por la naturaleza, lo que el hombre hace es crear una forma social y
poltica determinada16.
De all entonces que podemos observar una multiplicidad de formas de organizacin poltica, que varan segn el
lugar y el tiempo, ya que responde a las particularidades de cada sociedad y cada cultura en cada momento.

14 Martnez Paz, Fernando. Ob. Cit. Pg. 306.

15 Bidar Campos, Germn. Ob. Cit. Pg. 60

16 Bidar Campos, Germn Ob. Cit

Para observar en concreto de qu manera ha operado este principio en un contexto espacial y temporal
determinado, efectuaremos un breve repaso del proceso histrico de construccin de las organizaciones polticas
en el mundo jurdico de Occidente y la eleccin de ese contexto para nuestro examen se justifica por el hecho de
que ha sido en l donde se construy la forma de organizacin poltica que se habr de universalizar luego en el
Siglo XX y, fundamentalmente, la que adopt nuestro pas.
El estado
Hemos sealado que el Estado es la forma de organizacin poltica adoptada por el mundo jurdico occidental en
general y por nuestro pas, en particular. Pero Qu es el Estado? Cul es su naturaleza? Qu caractersticas
presenta que lo diferencian de otras formas de organizacin? Acaso esta forma de organizacin ha
permanecido inmutable desde su surgimiento o, por el contrario, ha ido variando a travs del tiempo, segn las
exigencias del contexto histrico, social y cultural?
Para responder a estas preguntas resulta indispensable, en primer lugar, precisar el sentido en que es utilizado el
trmino Estado, toda vez que se trata de una expresin ambigua 17, que tiene su origen en el vocablo latino
status, utilizado en la Antigedad y en la Edad Media con significados muy diferentes 18 a los que se le atribuyen a
partir del siglo XVI, cuando Maquiavelo la emplea, en el primer captulo de su obra El Prncipe, para hacer
referencia a un tipo de organizacin determinada.
A partir de entonces, el uso del vocablo se generaliza, sin que por ello se supere su ambigedad. As, comienza a
ser utilizada en un sentido especfico, para hacer referencia a la organizacin poltica, con caractersticas propias,
que se da en occidente, desde el renacimiento hasta nuestros das 19. Pero tambin se lo emplea, en un sentido
genrico, para hacer referencia a cualquier organizacin o sociedad poltica que se haya dado el hombre a travs
del tiempo20. En sentido genrico el trmino Estado comprende todas las organizaciones polticas que hemos
analizado en el punto anterior (Polis, Civitas, Imperio, etc). En sentido especfico, en cambio, slo es aplicable al
Estado Moderno.
Pero el carcter ambiguo del trmino no se vincula solamente con la problemtica que suscita la extensin de su
significado a formas de organizacin anteriores a su existencia, sino que abarca asimismo otras dimensiones. As
por ejemplo, cabe preguntarse si la expresin hace referencia a la organizacin poltica de base territorial
soberana o, si por el contrario, slo se identifica con el gobierno, la autoridad de esa organizacin.
Al respecto, seala Enrique Martnez Paz que, en su origen, la palabra Estado posiblemente estaba referida al
gobierno y a la corte establecida, fija y ordenada... y luego, por extensin, se fue comprendiendo dentro de esa
palabra las ideas relativas a territorios sobre los cuales se ejerce el gobierno y a las personas que se encontraban

17 Una palabra es ambigua cuando tiene ms de un significado. Tal ocurre, por

ejemplo, con la palabra gato, que puede hacer referencia a un animal o al aparato
que se utiliza para cambiar la goma del auto.
18 Seala Mario Justo Lpez, en su Introduccin a los Estudios Polticos que, en el
derecho romano, la expresin
designaba
la situacin jurdica de una persona
(conjunto de derechos y obligaciones) en relacin a la ciudad (derechos y deberes
polticos), a la libertad (derechos y deberes civiles) y a la familia. Posteriormente se
emple como status reipublico, en lugar de la expresin repblica; as como status
romanus. En la Edad Media adquiere nuevos significados, por ejemplo, para hacer
referencia a los distintos estamentos sociales (clero, nobleza y burguesa) que
conformaban los Estados Generales. En un sentido diferente, tambin se lo emple
para hacer referencia al asiento territorial de las relaciones de poder. Pgs.316 y
317.
19 Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 188.
20 Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 188

ligadas a ese territorio, en virtud de su ubicacin con la autoridad de ese gobierno 21. Sin embargo, la acepcin
original del trmino no se ha abandonado completamente. 22

Qu es el Estado?
La pregunta Qu el Estado? No slo supone precisar el significado con que utilizaremos el trmino, sino tambin
una toma de posicin respecto de su naturaleza. Desde esta segunda perspectiva, las respuestas que se han
dado tambin son diversas y pueden sistematizarse en dos grandes grupos: 23
Las teoras afirmativistas o sustancialistas: Son aquellas que asignan al Estado una naturaleza o esencia propia,
entre las cuales cabe destacar:
a) Organicistas: Concibe al Estado como un rgano vivo, como un ser que tiene vida propia. El desarrollo
fundamental de esta postura se produce en el siglo XIX, con pensadores positivistas como Darwin y
Spencer, que ven en el Estado una estructura orgnica compleja. Seala Enrique Martnez Paz 24 que
para los positivistas no hay ms que una sola naturaleza en el mundo: todo ser viviente nace, vive y
muere de la misma manera. Por ello, las leyes de la naturaleza rigen tanto para el ser humano, como
para aquellas creaciones del hombre que llamamos sociedad y Estado. Pero esta naturaleza no
es fija, sino que se encuentra sujeta a transformaciones regidas por una razn lgica que se llama
orden, en la que cada etapa representa un perfeccionamiento de la anterior. Es la llamada ley del
progreso en virtud de la cual las especies naturales comprenden desde las ms simples, como los
organismos unicelulares, hasta las ms complejas, hasta llegar al hombre, a la sociedad y al Estado. Las
teoras organicistas han sido criticadas por considerar que pueden servir de base a regmenes
totalitarios, toda vez que al concebir a la sociedad y el estado como rganos vivos con una identidad
diferente a la de las personas que lo integran, pueden perseguir sus propios fines, que pueden resultan
contradictorios respecto de los derechos y fines de los hombres que conforman ese Estado.
b) Personalistas: Dentro de este segundo grupo, se ubican todas aquellas posturas que atribuyen al Estado
una personalidad semejante a la del hombre, a la cual puede adscribirse una voluntad similar a la del
hombre, que le permitiera actuar en la vida como una persona de existencia visible . Dentro de este
grupo, encontramos autores como Savigny, quien imagina al Estado como una personalidad jurdica, sin
llegar al extremo de creer que fuera realmente una persona. Por ello se limit a afirmar que lo que
pasaba era que como el Estado tena que actuar como persona jurdica, se creaba una ficcin, ficcin
que naca de la ley, era fruto del derecho positivo.
Otro jurista alemn, Von Ihering, coincide con Savigny al asignar una personalidad jurdica al Estado, pero
considera que si esta personalidad le es conferida por la ley, esta circunstancia no es una ficcin, porque lo
jurdico es real y positivo, y por lo tanto el Estado es realmente una persona jurdica.

21 Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 194.

22 Maritain (El hombre y el Estado), por ejemplo, advierte que lo que vulgarmente
se conoce con el nombre de Estado no es Estado sino cuerpo poltico, es decir, una
corporacin en la cual se materializa o expresa la unin societaria de un grupo de
individuos que habitan un determinado territorio bajo una autoridad. El Estado para
Maritain es la parte superior (por ubicacin jerrquica, no por sustancia o calidad)
del cuerpo poltico que tiene por misin dirigir al cuerpo poltico. Martinez Paz,
Enrique. Ob. Cit. Pg. 194
23 Las diferentes teoras sobre la naturaleza del Estado han sido sintetizadas de la
obra citada en nota 1, de Enrique Martnez Paz, pgs. 197 a 204 y del artculo del
mismo autor La naturaleza del Estado y el problema de su despersonalizacin,
publicado en Revista Jurdica Crdoba, pgs. 2 y ss.
24 Martnez Paz, Enrique. Ob. Cit. pg 198.

Las posturas personalistas se diferencian de las organicistas porque para los primeros, el Estado no es una
realidad vital. Los personalistas miran aspectos puramente jurdicos del Estado; los organicistas en cambio sus
aspectos sociolgicos y reales.
Las teoras negativistas: Son aquellas que niegan que el Estado tenga un carcter, una esencia, o una naturaleza
propia y sostienen que no es mas que una creacin del hombre, un producto del hacer humano. As por ejemplo
a) Duguit: el Estado no es ms que el resultado del juego de relaciones humanas.
Esas relaciones humanas producen una diferenciacin de grupos: uno reducido que est constituido por los que
gobiernan y uno ms extenso que est constituido por los gobernados. Lo que une a los hombres que integran
estos grupos es una idea de mutua convivencia. De este modo, por mutuo acomodo, por mutuo acuerdo en
funcin de la convivencia, nace el Estado.
b) Maritain: Parte de la distincin del Estado y el cuerpo poltico. Para el autor, cuerpo poltico es una
ordenacin de los hombres con un objetivo determinado. Pero para llegar a ese objetivo se necesita
construir una organizacin que es la que realiza el fin comn. En este contexto, el Estado, que se identifica
con la parte superior del cuerpo poltico (el gobierno, la autoridad), no es otra cosa que un instrumento de
los hombres asociados para alcanzar el fin comn que ellos mismos se han fijado.
c) Kelsen: Dejando de lado todas las posturas que consideran al Estado como realidad social, Kelsen
sostiene establece que ste no existe en el reino de la naturaleza sino en el del espritu, y considera que
no es otra cosa que un sistema de normas. Como es imposible admitir junto al orden jurdico positivo la
validez de otro cualquiera, identifica al Estado con el derecho. De ah la unidad del Estado y el derecho.
De all, se derivan las siguientes conclusiones:

El Estado no es la suma de individuos, sino la unin especfica de ellos.

Esa unin se da en funcin de un orden que regula sus conductas mutuas;

Solo este orden hace que la comunidad social exista;

Esta comunidad es poltica en razn y en la extensin en que los medios especficos con los que
cuenta para alcanzar los fines, disponen de medidas de coercin;

Y este orden, que es el orden jurdico mismo, se confunde con el Estado.

Heller: Para Heller el Estado es un centro real y unitario de accin. Para concebirlo como unidad hay que
plantearse el problema en la siguiente forma Cmo hay que concebir al Estado, dado que es producido por
muchos y, sin embargo, l acta unitariamente? Heller responde como unidad de decisin y accin humana
organizada de naturaleza especial. Pero frente a la pluralidad de hombres que conforman el Estado Cmo es
posible que exista una unidad de accin? La unidad es posible sobre la base de una organizacin de naturaleza
especial.
Todo grupo capaz de obrar y decidir, es una estructura organizada y ordenada concientemente, a travs rganos a
la unidad de la decisin y la accin. La naturaleza del Estado es comn a la de otras formas de organizacin. Pero
la diferencia radica en su calidad de dominacin territorial soberana. En virtud de la soberana y la referencia al
territorio del poder estatal, todos los elementos de la organizacin estatal reciben su carcter especfico.
c) Enrique Martnez Paz: Considera que el hombre es un animal poltico, que nace en sociedad y no puede ser
concebido viviendo fuera de la sociedad. Pero esta vida en sociedad requiere ser sometida a ciertas reglas, reglas
cuyo sentido es hacer posible la convivencia y la satisfaccin del bien comn de quienes conviven, y que por lo
tanto estn contenidas en
la naturaleza humana como principios universales. Ser social quiere decir
justamente tener necesidad natural de vivir en sociedad. Esto no significa, sin embargo, que las reglas que
materializan esta necesidad natural no cambien en el tiempo y el lugar, pero todas ellas tendrn en comn su
origen y su destino. Impulsado el hombre a la vida social por su propia naturaleza y dirigido por las tendencias
que en ella existen y las reglas de conducta para la vida en comn que van implcitas en la necesidad social
de esa naturaleza, reaccionar ante el mundo en sus ms diversas manifestaciones, adecuando la forma de

convivencia a esa realidad. Lo fundamental o esencial de esa forma de convivencia ser la tendencia natural
social del hombre, con las consecuencias tambin naturales que ella implica 25
Para Martnez Paz, entre sociedad y Estado no existen diferencias de naturaleza. Ambos presuponen el elemento
humano y el elemento espacia, pues no hay sociedad sino hay hombres que viven en comn, y la vida en comn
se hace siempre sobre un espacio territorial. Pero, adems toda sociedad requiere norma de conducta reguladora
de la actividad de los hombres que la forman en el sentido de convivencia, y toda sociedad necesita de una
autoridad que dirija y aplica coactivamente las normas.
Para el autor citado En lo interno de toda forma de convivencia se descubre que ella no es otra cosa que un
sistema de servicios en el que todos los hombres aportan algo y reciben algo, de manera que por ser sistema
debe ser reglado y la regla requiere autoridad para que el sistema funcione ordenadamente y de satisfaccin al fin
de este intercambio, que no es otro que el bien comn26.
A travs de esta concepcin, Martnez Paz procura poner el acento en la destruccin del Estado como valor en s
mismo: Una concepcin que reduce la naturaleza del Estado a una forma de convivencia, esto es, a un modo de
vivir en comn, que constituye a la vez un sistema de servicios entre los hombres que conviven, afirma la
destruccin del Estado como un valor en s mismo, como persona o ente con derechos, poderes y privilegios que
pueden resultar contradictorios con los derechos y fines de las personas que lo conforman .
Una vez que nos hemos preguntado Qu es el Estado? Y de acuerdo a nuestra propia visin encontramos una
respuesta debemos preguntarnos Cules son los supuestos del Estado? 27:
De acuerdo con el concepto enunciado arriba, para que exista la organizacin poltica que llamamos Estado se
requiere que concurran tres supuestos o condiciones de hecho: una poblacin, un territorio y poder.
a) Poblacin: Si el Estado es una sociedad en la que un grupo de hombres han decidido en comn buscar
objetivos comunes, entonces la poblacin es el elemento esencial para su existencia.

Pero qu se entiende por poblacin? En primer lugar, parece necesario aclarar que la poblacin tiene como base
al hombre, destinatario final de toda accin poltica. No es una asociacin de asociaciones humanas (familia,
clase sociales, grupos de poder, etc.)
Pero Es suficiente para caracterizar a la poblacin como suma de personas que forman un conjunto? Parecera
que no. Resulta necesario que entre esas personas exista alguna clase de factor de unin, una cierta
homogeneidad social, que determine los objetivos comunes del grupo que convive.
Pero en qu consiste ese factor de unin? La bsqueda de una respuesta nos obliga a revisar la experiencia de
Occidente, en el ltimo siglo, para evitar reiterar equivocaciones, no slo en orden a las diferentes clases de factor
de unin que se han propiciado, sino tambin en relacin con grado de acatamiento que se exija a sus miembros.
1) As, por ejemplo, en la experiencia histrica del ltimo siglo, principalmente en Alemania con el nazismo,
se identific a la raza como factor de unin. Pero qu es la raza? Existe un concepto cientfico que lo
explique? Hace varios aos, Alfredo Rossetti28 nos enseaba que no existe un criterio nico de
caracterizacin de la raza y, justamente, los que se usan para tal fin son subjetivos (color de la piel, forma

25 Martnez Paz, Enrique. La naturaleza del Estado y el problema de su

despersonalizacin, publicado en Revista Jurdica Crdoba, pg. 22
26 Martnez Paz, Enrique. La naturaleza del Estado y el problema de su
despersonalizacin, publicado en Revista Jurdica Crdoba, pg. 23
27 Seala Enrique Martnez Paz que la mayora de la doctrina utiliza para referir a
los supuestos del Estado la expresin elementos. No obstante, dado el concepto
de Estado expresado por el autor que se vincula con la nocin de sociedad,
considera preferible emplear el trmino supuestos, toda vez que el primero da una
idea de partes de algo, y la sociedad no es posible de parcializar. Ob cit. en nota 1,
pg 204.

del crneo, o tipo de cabello, por ejemplo). Y agrega no hay un concepto unvoco de raza, ni base
cientfica para tal concepto, ni criterios uniformes de clasificacin.
Como seala Heller la teora racista es completamente insuficiente incluso como ideologa de legitimacin, ya que
viene a dividir el Estado, y a causa de la diversa valoracin que hace de los habitantes, no podra legitimar como
unidad poltica del pueblo29
2) El factor de unin, como base o sustrato del Estado, tambin se ha identificado con la idea de nacin. Se
trata de una postura que tuvo su origen, probablemente, en el hecho que los primeros Estados modernos
se constituyeron sobre la base de una Nacin, pero cuyos resabios se mantienen cuando se define al
Estado como la nacin jurdica o polticamente organizada.
Resulta indispensable distinguir la nocin de Estado y Nacin. Seala Enrique Martnez Paz que el Estado es
fruto de una accin humana. El Estado es, en consecuencia, una sociedad. En cambio, la nocin de nacin no se
vincula con la de sociedad sino con comunidad.
Qu diferencia existe entre una sociedad y una comunidad? Se trata de dos tipos diferentes de agrupamientos
humanos.

La sociedad es un agrupamiento humano en el que los hombres que lo constituyen han decidido en
comn buscar objetivos comunes. Es decir: la sociedad se caracteriza por ser fruto de una accin
voluntaria del hombre, que como toda accin voluntaria, es finalista, es decir est determinada o movida
hacia algo o por algo. El hombre forma una sociedad por que quiere conseguir fines comunes.

En cambio, la comunidad un agrupamiento humano que se conforma espontneamente, sobre

la base de factores a la voluntad de sus miembros (por ejemplo, de ndole biolgicos o histricos). En este
sentido, la Nacin es una comunidad. As, se pertenece a una Nacin, no porque se quiera, sino porque se
nace dentro de un determinado grupo humano con una historia compartida, con una cultura comn, con
principios, valores y creencias comunes, con una lengua comn que se aprende, etc.

Caracterizado el Estado como una sociedad y la Nacin como una comunidad, cabe preguntarse si la nocin de
Nacin tiene como se ha sostenido en algunas pocas- un significado poltico propio o si, como sostiene
Enrique Martnez Paz, se trata de un concepto sociolgico sin un significado poltico 30. Quienes sostienen la
primera postura, tienden a vincular la nocin de Estado y Nacin sobre la base de tres premisas:

a toda Nacin corresponde un Estado;

toda Nacin tiende a formar un Estado.

el Estado es el realizador de los ideales de la Nacin, lo cual implica reconocer a la Nacin una
personalidad independiente, con objetivos y fines propios, ajenos a los hombres que la conforman, y que
pueden entrar en contradiccin, siendo el Estado el instrumento de accin para realizarlos, aun a costa de
aquellos.

Sin embargo, un Estado puede reunir en su seno a una pluralidad de naciones (Ej.: la ex Unin Sovitica o el
actual estado de Irak) o una sola nacin puede encontrarse polticamente fraccionada en ms de un Estado (Ej.:
China y Taiwn, Corea del Norte y Corea del Sud, etc.).
Si el factor de unin entre los hombres no est dado por una raza ni por una la Nacin
En qu consisten entonces estos lazos de unin? Enrique Martnez Paz seala que son vnculos histricos,
polticos, intereses comunes, etc. los que contribuyen a formar una unidad. 31

28 Rossetti, Alfredo. Ob. Cit. pg. 118

29 Heller, Teora del Estado. Citado por Rossetti, Alfredo, en Ob. Cit. pg. 120, Nota
18
30 Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 213.
31 Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 216.

Cul es el grado de homogeneidad social y el nivel de adhesin que se debe exigir a los integrantes de la
sociedad? Desde esta perspectiva, la homogeneidad social, como factor de unin de la poblacin del Estado, ha
sido interpretada de dos maneras diferentes:
Como factor mximo,
que generalmente deriva en frmulas totalitarias, ya que para mantener la
homogeneidad debemos tratar de exigir del ciudadano una lealtad al elemento formativo del Estado. El principio
es que la homogeneidad debe conseguirse al mximo: nada de lo humano que pueda tener trascendencia a lo
social puede escapar a la accin del Estado, porque si se le permite que escape, puede comenzar la destruccin
de la homogeneidad que es bsica32.
Como factor mnimo: Como seala Germn Bidart Campos 33los hombres que conviven no pueden estar de
acuerdo en todo, pero tampoco pueden estar en desacuerdo en todo. Tiene que existir un mnimo de acuerdo
sobre la base del cual se construya la vida en comn. En este contexto, la homogeneidad no requiere de una
unidad religiosa, racial, lingstica, de clases, sino slo la lealtad a determinados principios de convivencia, que
son aquellos que hacen posible convivir a un grupo humano en un mismo territorio y colaborar juntos en la accin
para obtener objetivos comunes.
b) Territorio: El Estado es una sociedad de base territorial. Por ello el territorio es un elemento indispensable: sin
territorio no hay Estado. Pero Qu tipo de relacin hay entre territorio y Estado?. Las respuestas que se han dado
a este interrogante han variado con el tiempo. As se ha sostenido que el Estado ejerce sobre su territorio un
derecho de propiedad, un dominio eminente o, finalmente, que ejerce jurisdiccin.

Propiedad: Como hemos visto, durante la Edad Media, el fundamento del ejercicio del poder sobre un
determinado territorio, estaba dado por la propiedad de la tierra. De all que durante mucho tiempo se
haya pensado que la relacin que existe entre Estado y un territorio es la relacin de propiedad o dominio,
es decir que el Estado es dueo del territorio.

Dominio eminente: Con el nacimiento de la nocin de soberana desaparece la idea de propiedad de la

tierra por parte del Estado: Y es que si bien el soberano ejerce dominio sobre el territorio, ese dominio no
es un dominio equivalente al derecho de propiedad. Para explicar esta nueva relacin, se recurri a la
expresin dominio eminente, es decir, una especie de propiedad que est por encima de las otras
propiedades que ejercen los particulares sobre las diversas partes de ese territorio.

Jurisdiccin: Pronto se hizo evidente que la explicacin que antecede no resulta adecuada, toda vez que
la relacin entre territorio y poder no se asemeja en nada al derecho de propiedad.

Entre territorio y poder del Estado media simplemente una relacin de limitacin espacial o territorial del poder del
Estado. Esta relacin recibe el nombre de Jurisdiccin que significa el espacio territorial sobre el cual el Estado
tiene potestad jurdica, entendiendo por sta la potestad de definir la ley y la potestad de imponer la ley, de aplicar,
de ejecutar la ley.
Podemos concluir entonces afirmando que el territorio es el mbito geogrfico sobre el cual el Estado ejerce su
jurisdiccin soberanamente y que comprende:

El suelo: la superficie de tierra encerrada dentro de los lmites o fronteras del Estado.

El subsuelo: es la proyeccin del suelo hacia abajo hasta el centro de la tierra.

El espacio areo: es la proyeccin del suelo hacia arriba y presenta el problema de establecer hasta
dnde llega la soberana estatal (la estratosfera est sin dudas fuera de ella).

El mar territorial: es la porcin de mar adyacente a la costa de un Estado, que corre desde la lnea de ms
baja marea, hasta una lnea imaginaria que corre paralelamente a cierta distancia. En el Siglo XVIII se
sostena que esa distancia era el alcance del tiro del can, ms adelante se estableci la doctrina de las
tres millas nuticas. Los tratados internacionales ms recientes fijan el lmite en seis millas marinas, pero

32 Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 216 y 217

33 Bidart Campos, Germn y Herrendorf F. Daniel La Constitucin como proceso asociativo, La Ley,
ao LIII, Nro 118, 21/6/89, citado por Barrera Buteler, Guillermo. Creencias constitucionales.
Manual de Derecho Constitucional. Tomo I. Pg. 123. Ed. Advocatus. Crdoba. 1995

la actual legislacin argentina y la de la mayora de los pases latinoamericanos adhiere a la doctrina de

las doscientas millas.
c) Poder: El Estado es una sociedad por que el hombre se agrupa y se organiza voluntariamente para vivir en
comn y alcanzar en comn objetivos comunes. Pero para caracterizar la nocin de Estado debemos recurrir a
otro elemento o supuesto de carcter poltico: El Estado es una sociedad, pero es una sociedad poltica, concepto
este ltimo que implica la nocin del poder, como elemento caracterstico, que representa la regulacin jurdica de
las relaciones humanas. Pero a qu poder estamos haciendo referencia? Como seala Alfredo Rossetti 34, llegar
a un concepto preciso de l implica algunas dificultades, por cuanto el poder es inherente a la existencia de
cualquier organizacin, o dicho con otras palabras, no es posible ningn grupo humano organizado sin poder.
La nota esencial que diferencia al poder como elemento del Estado del de cualquier otro tipo de organizacin,
est dada por la nocin de soberana35.
La soberana: es una cualidad del poder del Estado, que significa que no reconoce ningn otro poder sobre s.
Desde una perspectiva histrica, la nocin de soberana nace para justificar los reyes soberanos, y los reyes
soberanos eran aquellos que estaban en guerra contra los seores feudales y otros reyes 36. Por lo tanto, la nocin
de soberana es blica en un doble sentido:
a) Hacia el exterior: porque es un factor de oposicin, de limitacin a la accin externa. En este contexto,
cada Estado se presenta como una fortaleza cerrada que no admite la ingerencia en sus asuntos de
los dems Estados u organismos internacionales.
b) Hacia el interior: porque tiende a la unificacin, al total sometimiento de la comunidad a una autoridad
fuerte. Frente al Estado, no puede existir ms relacin que la de sujecin.

La nocin de soberana implica un cierto imperio sobre las personas o las cosas que se encuentran bajo la
autoridad del soberano. Aparece para dar sentido jurdico a la organizacin de los Estados centralizados. En este
contexto, la nocin en anlisis tiene por funcin unificar y reunir aspectos dispares.
La nocin de soberana aparece recin en los siglos XV y XVI. La idea es ajena al mundo antiguo. La difunde
Bodin en su obra Los seis libros de la Repblica (1576), quien define a la soberana como el poder supremo
sobre los ciudadanos y los sbditos, no sometido a las leyes 37.
Dentro de la teora expuesta por Bodin, la soberana tiene las siguientes caractersticas 38:

Es absoluta: Ello significa que no puede ser condicionada ni limitada. No obstante, el autor reconoce
ciertas limitaciones axiolgicas, que no pueden ser vulneradas: limitaciones religiosas (el soberano no
puede modificar las leyes divinas ni las naturales), limitaciones institucionales (que provienen de las leyes

34 Rossetti, Alfredo. Ob. Cit., pg 127.

35 Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 227
36 La nocin de soberana resulta asimismo extraa a las organizaciones polticas anteriores al
surgimiento del Estado moderno. Con relacin a la diferencia que existe entre Imperium y
soberana Enrique Martnez Paz seala que si bien la primera nocin hace referencia a la
dominacin sobre todos los territorios sometidos a la autoridad de Roma, a diferencia de la soberana
moderna, carece de un carcter blico o polmico, ya que no haba otras organizaciones similares
que pudieran enfrentar a Roma. En cambio, la soberana es polmica, en tanto coexiste con otras
soberanas. Si es nica, es simplemente imperium. Ob. Cit. en nota 1, pg 229.

37 Natale, Alberto. Derecho Poltico, Pg. 327. Ed. Depalma. Buenos Aires 1979.
38 Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 232.

fundamentales que rigen la constitucin del Estado) y limitaciones de naturaleza estamental

(vinculadas con el derecho de propiedad privada, que no poda ser vulnerado por el Soberano) 39

Es perpetua: Ilimitada en el tiempo (aunque Boden, quien hace referencia a la soberana del monarca,
aclara que esta ilimitacin lo es durante la vida del monarca) 40

Es indivisible: No puede dividirse en potestades de las que sean titulares diferentes soberanos. 41

Es imprescriptible: No se pierde por el hecho de que se deje de usar por determinado tiempo. 42

Es inalienable: No obstante, si bien presume que la soberana no puede ser objeto de enajenacin, admite
la posibilidad de que la pueda enajenar el pueblo cuando la entrega, de una manera total e irrevocable, a
un soberano. En la misma lnea de pensamiento, Hobbes, en su libro el Leviatn sostiene que el
origen de la soberana se encuentra en un contrato entre los hombres, que son los que llevan al poder a
un Rey, entregndole ese poder en forma irrevocable: ello significa que se cortan los lazos entre el rey y la
comunidad. El poder que se construye queda por sobre la comunidad.

Evolucin del concepto de soberana en la historia.

La nocin de soberana, con las caractersticas sealadas, es producto de un perodo histrico poltico
determinado: la etapa de surgimiento del Estado Moderno bajo la consolidacin del poder absoluto de los
monarcas. Pero el concepto no se ha mantenido inmutable, sino que ha sufrido serias transformaciones. 43
Qu supone la soberana? En primer trmino, supone la indivisibilidad del cuerpo en el cual se asienta ese poder.
Esto era perfectamente lgico con relacin a la monarqua. Pues quin era el soberano? Un monarca, que es
uno e indivisible.44
Con la evolucin democrtica, particularmente a partir de las grandes revoluciones de fines del Siglo XVIII
(Revolucin Francesa y Revolucin Norteamericana) la soberana se traslada del rey al pueblo. Se sigue
entendiendo que el poder del Estado es soberano, pero el titular de esa soberana ya no es una persona (el
monarca) sino el pueblo en su conjunto. Rousseau imagin al pueblo como una abstraccin: es una unidad poltica
formada por un conjunto de personas absolutamente iguales entre s, que poda concebirse como una unidad
indivisible. Si todos los hombres son iguales, esa homogeneidad daba al grupo la unidad necesaria y la
indivisibilidad que requera la nocin de soberana.
Hoy, los profundos cambios ocurridos en la sociedad han provocado un fuerte impacto en el concepto tradicional
de soberana ya que indudablemente no puede ser entendida tal como la concibieron los pensadores en tiempos
del absolutismo monrquico, ni tampoco en los tiempos en que se evolucion hacia el Estado Nacional
democrtico. Tanto en el orden interno como en el orden externo, las transformaciones habidas en la sociedad
hacen inaplicable la concepcin tradicional de soberana y, por tanto, exigen repensarla.

39 Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 233 y 234. Natale, Alberto. Ob. Cit. pg 327 y
328.
40 Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 234.
41 Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 234.
42 Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 235.
43 Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 239 y240
44 Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 241

En el orden interno, una de las caractersticas ms significativas de la sociedad contempornea es su

heterogeneidad, que se manifiesta en la compleja estructura interna de la sociedad, conformada por grupos
antagnicos, que detentan y ejercen poder, y que hacen que la nocin de soberana, que se asienta sobre la base
de la unidad e indivisibilidad del soberano, resulte inaceptable. 45
En el orden externo ha sucedido algo parecido, ya que en la actualidad aparece como inimaginable un Estado sin
ningn lmite o condicionamiento exterior, fundamentalmente, frente al fenmeno de la globalizacin, en el que se
advierte la formacin de grupos de poder trasnacionales que operan en dimensiones independientes del territorio
estatal; la conformacin de estructuras supraestatales, como resultados de procesos de integracin, en los que los
Estados delegan parte de su competencia en organismos supranacionales (tal como ocurre con la Unin
Europea); y la incorporacin de los Estados a sistemas regionales y/o universales de proteccin de Derechos
Humanos, en los que se comienza a reconocer a las personas derechos que pueden hacer valer ante
jurisdicciones internacionales frente a los Estados a los que pertenece (Ej.: En el sistema regional americano, la
Comisin Interamericana y la Corte Interamericana de Derechos Humanos).

Formas de Estado y de Gobierno

La preocupacin del hombre por distinguir y comparar la forma en que se estructura y organiza el poder es anterior
al surgimiento del Estado moderno, habindose efectuado, en las distintas pocas, mltiples clasificaciones y
tipologas.
Recin en el siglo XX la doctrina construye, como nueva herramienta para abordar el estudio de la evolucin
estatal, la distincin entre formas de estado y formas de gobierno. Trminos a los que debe prestarse atencin
ya que suele utilizarse incorrectamente, es decir de forma indistinta sin tener en cuenta que su significado es
distinto, una cosa es la forma de estado y otra la forma de gobierno.
En este marco, las formas de estado comprenden las diversas configuraciones que el Estado adopta en
relacin a sus propios elementos integrativos, esto es, a su estructura 46. En cambio las formas de
gobierno se refieren especficamente a la organizacin y funcionamiento de uno de los elementos del Estado, el
poder, que es ejercido por una serie de rganos que tienen a su cargo la conduccin del Estado 47. Finalmente,
cabe sealar que las formas de gobierno no se dan en abstracto sino que siempre suponen una forma de estado
que la condiciona.
Las formas de estado:
Segn cmo se relacionen entre s el poder y el territorio en un estado, tradicionalmente se distingue entre:

Estado unitario: El Estado es uno en su estructura, en su elemento humano y en sus lmites territoriales.
Esta es la forma de estado ms simple y la primera con la que aparece histricamente el Estado Moderno.
Es la adoptada por Gran Bretaa, Uruguay, Paraguay, etc.

Estado Federal: Est basado en la descentralizacin territorial del poder, de forma tal que coexisten en l
un Gobierno federal, que detenta y ejerce el poder sobre todo su territorio y todas las personas que
habitan en l, por una parte y por la otra, una pluralidad de estados miembros (en el caso argentino se
denominan provincias), cada uno de los cuales ejerce poder dentro del respectivo lmite territorial sobre
los habitantes de cada uno de ellos. En esta estructura compleja, slo el Estado Federal es soberano y

45 Martinez Paz, Enrique. Ob. Cit. Pg. 242

46 Romero, Cesar E. Derecho Constitucional. Tomo I. Ed. Victor P. De Zavala. Pg 89. Buenos Aires.
1975.

47 Biscaretti di Ruffia seala que la forma de estado se relaciona con la posicin

recproca en la cual vienen a encontrarse los tres elementos constitutivos del
Estado; y la forma de gobierno a la recproca posicin en que se encuentran los
diversos rganos constitucionales (Derecho Constitucional, pag.223 Ed. Tcnos.
Madrid, 1965) citado por Romero, Cesar. Derecho Constitucional. Tomo I. Ed. Victor P
de Zavala, pg 90.

sujeto del orden internacional. El poder es ejercido entonces por las autoridades centrales o las
autoridades del estado miembro, segn un sistema de reparto de competencias preestablecido. Los
Estados miembros del Estado federal carecen de derecho de secesin (no pueden separarse) y
nulificacin (no pueden negarse a aplicar las decisiones adoptadas por las autoridades federales) Esta
forma de estado ha sido adoptada por Estados Unidos, Alemania, Argentina, Brasil, Mjico, entre otros
pases.

Confederacin: Es una asociacin entre Estados soberanos, cada uno de los cuales es sujeto del orden
internacional, que se unen por un pacto o tratado, por el que se crea un rgano permanente (dieta) a
cargo de las competencias establecidas en el pacto de alianza. Una caracterstica peculiar que diferencia
la Confederacin del Estado federal, radica en que aquella carece de poder directo sobre los habitantes de
los Estados
confederados,
quienes conservan los derechos de secesin (separarse de la
confederacin) y nulificacin (negarse a aplicar las decisiones emanadas del rgano de la confederacin).

Generalmente la confederacin representa la primera etapa en la constitucin de un nuevo Estado. As ocurri por
ejemplo con los Estados norteamericanos desde 1777 a 1787 y la confederacin suiza de 1815 a 184836. 48
En el siglo XX aparece una nueva forma de Estado, a la que podemos denominar Estado Regional: Supone la
descentralizacin del poder en regiones, esto es, conjuntos humanos que ofrezcan caracteres comunes en
su historia idiosincrasia, necesidades y proyecciones futuras37. El Estado regin suele ser considerado como una
figura intermedia entre el Estado federal y el Estado unitario. El Estado regional, histricamente, surge en Europa
partir de la Segunda Guerra mundial, cuando pases que haban adoptado originariamente la forma unitaria,
como Italia, Francia y Espaa, comienzan a organizarse internamente en regiones.

Federalismo argentino
Evolucin
Desde 1810 se advierte en nuestra organizacin polticas dos grandes visiones una la del puerto de Buenos Aires
influenciado por los pensadores ms actualizados en los debates polticos de la poca, (Montesquieu, Rousseau,
Locke, la escolstica representada por el Padre Francisco Suares, Mariana, entre otros) con una concepcin
europeizante, de modernidad obnubilados por los sucesos de Francia y Estados Unidos de Norte Amrica y que
perciben al interior como retrasado. El interior compuesto por las catorce provincias histricas, con una
cosmovisin conservadora, tradicional y religiosa, pretendiendo que se respetara en la nueva organizacin patria
sus valores y tradiciones familiares inmemoriales.
Estas ideas se advierten en los debates que dan cuenta las Actas del Cabildo del 22 y 25 de mayo de 1810 en las
que hombres como Castelli pugnan por la retroversin del poder al pueblo y la independencia del Rio de la Plata y
la postura de Juan Jos Paso respecto a la potestad del Cabildo de la ciudad de Buenos Aires, a quien trata como
hermana mayor y pugna por formar un gobierno hasta que lleguen los representantes del interior.
A posterioridad se registran dos hitos histricos trascendentes: las Constituciones unitarias de 1819 y 1826
que son rechazadas por las provincias.
Sin embargo y pese a permanentes enfrentamientos fraticidas entre Buenos Aires. La liga del Litoral y la unin
de las provincias del norte, siempre se mantiene la idea
de negociacin que se plasma en los pactos
provinciales:
Tratado del Pilar 23 de febrero de 1820
Tratado del Cuadriltero 25 de enero de 1822
Pacto Multilateral Federativo de Crdoba 17 de mayo de 1827
Pacto Federal 4 de enero de 1831
Acuerdo de San Nicols de los Arroyos 31 de mayo de 1852

48 Giuseppe de Vergontini. Derecho Constitucional Comparado. Pg. 273 Ed. Espasa Calpe. Madrid.
1983

Pacto de San Jos de Flores 11 de noviembre de 1859.

El dictado de la constitucin nacional de 1853 alumbrada por el federalismo no es aceptada por Buenos Aires
que se escinde del resto de la confederacin, hasta que al fin merced a la reforma de 1860 se reunifica la nacin
con un texto constitucional nico.
Al analizar el tema del federalismo argentino no podemos dejar de ver la realidad y tomar cuenta la situacin por la
que este atraviesa, entonces.
Crisis del federalismo
El desigual desarrollo econmico y tecnolgico, la permanente emigracin desde provincias hacia la capital, el
abuso en las intervenciones federales, los golpes de estado con derrocamiento de gobernadores provinciales son
algunos de los factores ms graves que influyen para producir el permanente deterioro de nuestro federalismo.
Al decir de Flix Luna, todos imaginamos a la repblica como una mujer de forma esbelta, sin embargo, merced
al deterioro de nuestro federalismo, podemos graficar nuestra repblica como un enano macro ceflico con
extremidades raquticas, es decir todo el desarrollo poblacional y econmico del puerto se refleja en la pobreza y
atraso del interior del pas

Derecho federal
Para abordar este tema seguimos a Germn Bidart Campos que ha elaborado un cuadro de probada utilidad para
analizar las relaciones entre Nacin y Provincias.
Encuentra regulacin y lmite en la Constitucin Nacional, nos referimos a la conexin Estado-Provincias.
Sostiene que hay tres tipos de Relacin entre Nacin y Provincias:
Relaciones de Subordinacin
Se traducen en una subordinacin exclusivamente jurdica y se derivan directamente del artculo 31 de la
Constitucin Nacional.
Artculo 31- Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los
tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin; y las autoridades de cada provincia estn
obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposicin en contrario que contengan las leyes o
Constituciones provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados despus del pacto del
11 de noviembre de 1859.
El esquema normativo constitucional se escalona entonces desde la Constitucin de la Nacin y el llamado bloque
de legalidad federal, luego el artculo 5 de la Constitucin obliga a las provincias a dictar su propio ordenamiento
jurdico, imponindole condiciones de cumplimiento obligatorio.
Artculo 5- Cada provincia dictar para s una Constitucin bajo el sistema representativo republicano, de
acuerdo con los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional; y que asegure su
administracin de justicia, su rgimen municipal, y la educacin primaria. Bajo de estas condiciones, el
Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.
La reforma constitucional de 1994 que avanza profundizando el federalismo agrega en el artculo 123.
Artculo 123.- Cada provincia dicta su propia constitucin, conforme a lo dispuesto por el art. 5 asegurando la
autonoma municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, poltico, administrativo,
econmico y financiero.

Volveremos sobre este artculo al tratar lo referente a autonoma municipal.

En todo estado federal que presupone la existencia de distintos ordenes de gobierno, nos encontramos con
diferentes formas de relaciones entre los distintos centros de poder, es decir, de qu manera se vincula la Nacin
con las provincias, o bien ellas entre S.

Relaciones de Participacin
En este grupo de relaciones nos referimos a la conformacin de los rganos del gobierno federal, no debemos
olvidar que las provincias son previas a la Nacin y son quienes deciden formar la unin nacional creando el
gobierno nacional, para lo que delegan atribuciones que les son propias. Conforman as el Poder Ejecutivo el
Poder Legislativo y el Poder Judicial Nacional.
Por eso en el Congreso Nacional la Cmara de Senadores, se compone de tres senadores por cada
provincia.
Artculo 54- El Senado se compondr de tres senadores por cada provincia y tres por la Ciudad de Buenos
Aires, elegidos en forma directa y conjunta, correspondiendo dos bancas al partido poltico que obtenga el mayor
nmero de votos, y la restante al partido poltico que le siga en nmero de votos. Cada senador tendr un voto.
La Cmara de Diputados
Artculo 45- La Cmara de Diputados se compondr de representantes elegidos directamente por el pueblo de las
provincias, de la Ciudad de Buenos Aires, y de la Capital en caso de traslado, que se consideran a este fin como
distritos electorales de un solo Estado y a simple pluralidad de sufragios. El nmero de representantes ser de uno
por cada treinta y tres mil habitantes o fraccin que no baje de diecisis mil quinientos. Despus de la realizacin
de cada censo, el Congreso fijar la representacin con arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la
base expresada para cada diputado.
De esta formacin se colige que los representantes del pueblo y de los Estados provinciales deciden sobre:
Sancin leyes, acefalia,
juicio poltico, estado de sitio acuerdos para designacin de funcionarios. arts. 59,
60, 61, 99 inc. 7 y 13, etc.
Relaciones de coordinacin
En este tema abordamos el reparto de competencias en el orden territorial, siguiendo el presente esquema:
1) Poderes Exclusivos del orden Nacional
2) Poderes reservados por las provincias
3) Poderes concurrentes
4) Prohibiciones a Nacin, a provincias y a ambas
El preindicio general de distribucin de competencias es que Las Provincias conservan todo el poder no
delegado, ante la duda la atribucin es provincial.
Artculo 121.- Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitucin al Gobierno Federal, y el
que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporacin.
Al mismo tiempo las provincias no ejercen el poder delegado.
Artculo 126.- Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nacin. No pueden celebrar tratados parciales de
carcter poltico; ni expedir leyes sobre comercio, o navegacin interior o exterior; ni establecer aduanas
provinciales; ni acuar moneda; ni establecer bancos con facultad de emitir billetes, sin autorizacin del Congreso
Federal; ni dictar los cdigos Civil, Comercial, Penal y de Minera, despus de que el Congreso los haya
sancionado; ni dictar especialmente leyes sobre ciudadana y naturalizacin, bancarrotas, falsificacin de moneda
o documentos del Estado; ni establecer derechos de tonelaje; ni armar buques de guerra o levantar ejrcitos,
salvo en el caso de invasin exterior o de un peligro tan inminente que no admita dilacin dando luego cuenta al
Gobierno Federal; ni nombrar o recibir agentes extranjeros.
Quiz pudiramos utilizar la imagen del espejo las atribuciones delegadas han sido las necesarias para conformar
la nacin y encuentra fundamento en no poder ejercer esas atribuciones. En los rdenes ms importantes, son
aquellas que hacen a la unidad del Estado, como representacin y relaciones internacionales, la seguridad y
defensa, la resolucin de conflicto entre provincias, entre otras. Son las especialmente contenidas en los artculos
75; 99; 100; 116 que dotan de competencias a los rganos nacionales Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial.
3) Poderes concurrentes

El esquema de distribucin de competencias contempla las llamadas concurrentes, que pueden ser desarrolladas
por nacin y provincias. Estn especialmente dedicadas al desarrollo de la sociedad en su conjunto, referidas a la
educacin, salud, condiciones sociales de vida de los habitantes, desarrollo comercial, de produccin, de
promocin y crecimiento, entre ellas citamos las contenidas en los artculos 124, 125, 75 incisos 18, 19 , entre
otros.
4) La Constitucin contempla tambin normas con prohibiciones especficas por ejemplo con contenidos en
los artculos. 9 a 13 126 y 127.
Al mismo tiempo que las provincias tienen prohibido ejercer el poder delegado y la Nacin no puede ejercer poder
no delegado, existen prohibiciones para ambas, tal la contena en el bloque de derechos humanos consagrados y
las garantas sobre las que no puede avanzar el poder sea nacional o provincial y la especial prohibicin contenida
en el artculo 29
Artculo 29- El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los
gobernadores de provincias, facultades extraordinarias, ni la suma del poder pblico, ni otorgarles sumisiones o
supremacas por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o
persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable y sujetarn a los que los formulen,
consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria.
INDESTRUCTIBILIDAD DE LAS PROVINCIAS
La constitucin ha garantizado la llamada indestructibilidad de las provincias, fundamentalmente con la intencin
de poner fin a los enfrentamientos existentes desde prcticamente 1820 hasta 1860.
Artculo 13- Podrn admitirse nuevas provincias en la Nacin; pero no podr erigirse una provincia en el territorio
de otra u otras, ni de varias formarse una sola, sin el consentimiento de la Legislatura de las provincias
interesadas y del Congreso.
Esto no implica que la tendencia ha sido ir transformando territorio nacional en provincial crendose en
consecuencia nuevas provincias como La Pampa, Chaco, Formosa, Neuqun, Santa Cruz, Tierra del fuego.
INTERVENCION FEDERAL
Para garantizar la forma federal se ha contemplado la figura de la intervencin federal que a pesar de perseguir
por fin de afirmar la autonoma provincial y termin siendo utilizado para avasallar las autonomas locales.
Artculo 6- El Gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para garantir la forma republicana de
gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisicin de sus autoridades constituidas para sostenerlas o
reestablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedicin, o por invasin de otra provincia.
Causales:
1) Por propia decisin de la Nacin
Para garantizar un status de funcionamiento normal, crisis de poderes, garanta de la forma republicana
2) Para repeler invasiones exteriores
Pueden coexistir autoridades nacionales y provinciales ley 23554/88 ley de seguridad
3) A requisitoria de sus autoridades
a) Si hubieran sido depuestas por sedicin
b) Por invasin de otra provincia.
Extensin: puede ser total o parcial.
Trmino de duracin
Declaracin: Poder Legislativo (ref. 1994)
Art. 75 inc. 31 es una medida de orden poltico
Poder Ejecutivo Art. 99 inc. 20

Poder Ejecutivo, el presidente designa el interventor

Ver ley que declara la intervencin: objetivos, extensin, trmino, facultades del interventor.
Autonoma provincial
Con lo ya estudiado estamos en condiciones de afirmar que implica un sistema institucional propio, con
competencias jurdicas para organizarlo y ejecutar polticas pblicas. Las provincias gozan de autonoma a la vez
que aceptan la soberana en el Estado Nacional.

Autonoma: tiene los elementos pueblo, territorio y gobierno (no soberana) Art. 123 5 Poder Constituyente
provincial.
Art. 122 se dan sus propias instituciones y se rigen por ellas - Gobernador Legislatura. Poder Judicial y Rgimen
Municipal.
Sistema representativo republicano:
Gobierno electo por el pueblo Divisin de poderes Periodicidad
Publicidad
Participacin de minoras
Partidos Polticos
Derechos y Garantas ciudadanos
Administracin de Justicia: Cdigos de fondo y de forma su aplicacin ver inc. 12. Coexistencia del fuero federal y
ordinario
Educacin Primaria mnimo de instruccin ciudadana.
Rgimen municipal
La reforma constitucional de 1994 avanz tambin en esclarece el contenido y alcance de la autonoma municipal,
en ese sentido el artculo 123 dispone:
Artculo 123.- Cada provincia dicta su propia constitucin, conforme a lo dispuesto por el art. 5 asegurando la
autonoma municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, poltico, administrativo,
econmico y financiero.
Capital Federal
Parte del conflicto entre unitarios y federales tiene incidencia directa en la determinacin de la capital federal de la
Nacin, a continuacin acompaamos una pequea resea histrica.
Buenos Aires capital del Virreynato, puerto, base de la revolucin de Mayo de 1810.
1826 ley de Bernardino Rivadavia declara capital a Buenos Aires.
1853 dictado de la Constitucin Nacional se designa a Buenos Aires capital.
1853 al separarse la ciudad de Buenos Aires, se designa Paran capital provisoria
1862 Pacto de San Jos de Flores. Batalla de Cepeda 1859.
1880 presidencia de Roca se dicta la ley 1029 que instaura definitivamente la capital federal en la ciudad de
Buenos Aires.
1987 durante la presidencia de Ral Ricardo Alfonsn se dicta la ley 23512 que traslada la capital de la nacin
Viedma-Carmen de Patagones.
La Capital federal es asiento Fsico de las autoridades nacionales y su situacin jurdica cambia con la reforma de
1994, se dispone:

1) Rgimen autnomo facultades de jurisdiccin y legislacin, eleccin del Jefe de

Gobierno clusula transitoria 15 eleccin de 1995.
2) Ley del Congreso.
3) Convocatoria a un congreso para dictar el Estatuto organizativo, lo que ocurri en octubre de 1996.
Artculo 129.- La ciudad de Buenos Aires tendr un rgimen de gobierno autnomo, con facultades propias de
legislacin y jurisdiccin, y su jefe de gobierno ser elegido directamente por el pueblo de la ciudad. Una ley
garantizar los intereses del Estado nacional, mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nacin. En el
marco de lo dispuesto en este artculo, el Congreso de la Nacin convocar a los habitantes de la ciudad de
Buenos Aires para que, mediante los representantes que elijan a ese efecto, dicten el estatuto organizativo de sus
instituciones.
A posterioridad se dictan las leyes 24588 y 24620 Destinadas a reglar la transicin hasta el dictado de la Carta
Orgnica de la ciudad de Buenos Aires, lo que ya se produjo ejerciendo en la actualidad todos sus derechos
autnomos.
El sistema financiero de la constitucin
Para introducirnos en el estudio de este tema entramos de lleno en los principios constitucionales que vertebran el
Derecho Financiero y Tributario. Partimos del bsico concepto de la inexistencia de organizacin poltica sin el
sostn econmico suficiente para su existencia.
Principios tales como la obligacin de todos a contribuir con el sostn del Estado son de existencia autoevidente.
Dice Maurice Duverger: Los estados modernos tienen una actividad planificada en forma precisa, el conjunto de
sus gastos y recursos es previsto con adelanto generalmente por un ao, segn un cuadro al que debe ajustarse.
Este programa financiero anual es el presupuesto.
Presupuesto: es un acto de gobierno mediante el cual se prevn los ingresos y gastos estatales, y se autorizan
estos ltimos para un perodo futuro determinado, que generalmente es de un ao, Adopta forma de ley.
Nuestra Constitucin se refiere a la conformacin del tesoro nacional vrtice del que se desprende la entelequia
que da forma a su organizacin en el artculo 4.
Artculo 4- El Gobierno federal provee a los gastos de la Nacin con los fondos del Tesoro Nacional, formado del
producto de derechos de importacin y exportacin; del de la venta o locacin de tierras de propiedad nacional, de
la renta de Correos, de las dems contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la poblacin imponga el
Congreso General, y de los emprstitos y operaciones de crdito que decrete el mismo Congreso para
urgencias de la Nacin, o para empresas de utilidad nacional.
Esta ley de Presupuesto denominada por los autores como ley de leyes tiene en nuestro esquema constitucional
un proceso especial, despus de la reforma Constitucional ha puesto en responsabilidad del Jefe de Gabinete de
Ministros su presentacin, la recaudacin de la renta de la Nacin y su distribucin.
Artculo 100.- El jefe de gabinete de ministros y los dems ministros secretarios cuyo nmero y competencia ser
establecida por una ley especial, tendrn a su cargo el despacho de los negocios de la Nacin, y refrendarn y
legalizarn los actos del Presidente por medio de su firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia.
Al jefe de gabinete de ministros, con responsabilidad poltica ante el Congreso de la Nacin, le corresponde:
6. Enviar al Congreso los proyectos de Ley de Ministerios y de Presupuesto Nacional, previo tratamiento en
acuerdo de gabinete y aprobacin del Poder Ejecutivo.
7. Hacer recaudar las rentas de la Nacin y ejecutar la Ley de Presupuesto Nacional.
Presupuesto principios
Unidad: permite su consideracin en conjunto y su control.
Universalidad: No puede haber compensacin entre gastos y recursos todo lo que ingresa y todo lo que se gasta
no lo neto.

Especialidad: la autorizacin del gasto se da en forma detallada para cada crdito. No afectacin de recursos: sino
que ingresen por rentas generales.
Equilibrio.
Prohibicin de doble tributacin.
Control: Control Administrativo Interno: Contabilidad Central, Contadura General de la Nacin.
Control Administrativo Externo Auditora General de la Nacin.
Control Parlamentario Aprueba o desecha la cuenta de inversin es a posteriori.
Rgimen tributario en relacin al federalismo
Si uno de los principios que rigen en materia presupuestaria es la prohibicin de la doble tributacin, es decir que
los habitantes gozan de la proteccin destinada a que no ingresen al fisco, sin importar el mbito nacional o
provincial, tributos por los mismos hechos imponibles, demostrativos de la misma capacidad contributiva.
A tal fin nuestra Constitucin ha instaurado un sistema de Coparticipacion Federal por el que asigna tributos
destinados a ser legislados, percibidos y afectados por la Nacin, otros por las provincias y algunos lo sean de
manera coparticipada, para esclarecer la materia veremos cmo trataba el tema el texto constitucional antes de la
Reforma de 1994 y la evolucin histrica del tema. Rgimen anterior a la reforma
Nacin:
1) Derechos aduaneros exclusivamente y en forma permanente.
2) Impuestos indirectos: en concurrencia con las provincias y en forma permanente
3) Impuestos directos con carcter transitorio y bajo expresas circunstancias.
Provincias:
1) Impuestos indirectos en concurrencia con la nacin y en forma permanente.
2) Impuestos directos en forma exclusiva y permanente salvo que la Nacin haga uso.

La realidad:
Los impuestos indirectos ms importantes son legislados y recaudados en forma exclusiva y permanente
por la Nacin Ej., IVA y consumo.
Los Impuestos directos transitorios pasaron a ser permanentes por las prrrogas ej. Ganancias.
Nacin: aduaneros, consumo, valor agregado, ganancias, internos al capital de las empresas, patrimonio
neto.
Provincias: inmobiliario, de sellos ingresos brutos y automotores (Nacin en Capital Federal).
Rgimen de coparticipacin
Para solucionar la superposicin existente en la materia en el ao 1934 se inicia la coparticipacin al dictarse la
ley 12138, que pretende separar fuentes legislativas.
Esta situacin se modifica por la reforma de la ley dictndose la 20221 del ao 1973 modificada por ley 23548 del
ao 1988.
Por este rgimen se establece un sistema nico de distribucin de impuestos
existentes a excepcin de:
1) Derechos de exportacin e importacin art. 4 C.N.

nacionales coparticipables

2) Los que se creen bajo otro sistema de coparticipacin especial

3) cuyo producido se afecte a un destino especfico
Se dispona un sistema de distribucin del total recaudado en base al siguiente esquema:
a) 42,34% en forma automtica a la Nacin.
b) 54,66% en forma automtica al conjunto de provincias (de acuerdo a criterio de la ley)
c) 2% para el recupero relativo de Buenos. Aires, Chubut, Neuqun y Santa Cruz.
d) 1% para Aportes del Tesoro Nacional destinado a
utilizaron polticamente para fines electorales.

situaciones de emergencia, pero que en realidad se

Esta ley creaba Organismos que fueron la Comisin Federal de Impuestos ratificada por la ley 23548 y el Fondo
de Desarrollo Regional que se suplant por el Fondo de Aportes del Tesoro Nacional.
Comisin Federal de Impuestos.
Organismo que controla el cumplimiento de la ley y sus decisiones son obligatorias para Nacin y provincias
adheridas.
Cumple funciones administrativas: control, estudio y asesoramiento y jurisdiccionales aplica la ley como un
verdadero tribunal.
Integrado por un representante de la Nacin y un representante de cada provincia adherida.
Comit Ejecutivo uno Nacin y dos de las provincias.
Este sistema funcion con alguna regularidad hasta el ao 1991 en que la ley comenz a complementarse con
sucesivos pactos fiscales entre nacin y Provincias que fueron alterando la proporcionalidad. Se resolvi
unilateralmente por parte de la Nacin derivar a las provincias toda la educacin primaria y media y toda la
atencin de la salud, se trasfirieron en consecuencia los establecimientos y los empleados que cumplan all
funciones, sin transferir los fondos suficientes para solventarlos. En esta temtica tambin tuvo influencia el nuevo
tratamiento de los regmenes de jubilaciones provinciales, en virtud del cual muchas provincias argentinas
transfirieron sus cajas jubilatorias igualando la situacin de sus empleados pblicos con los de la nacin Sistema
despus de la reforma
Caracterizacin:
Es un sistema de distribucin de competencias tributarias y de percepcin y de distribucin
La naturaleza jurdica radica en una llamada ley-convenio sobre la base de acuerdos entre la Nacin y las
Provincias
Ley convenio:
1) Tiene como Cmara de Origen al Senado
2) Debe ser sancionada con la mayora absoluta de cada Cmara
3) No puede ser modificada unilateralmente
4) No podr ser reglamentada
5) Debe ser aprobada por las provincias

Impuestos involucrados
Son coparticipables a) Impuestos indirectos internos y b) directos internos, transitorios, previstos para situaciones
de excepcin.

Quedan exceptuadas las contribuciones con asignacin especfica, en la parte total de tal asignacin, esta
excepcin debe ser dictada por el Congreso art. 75 inc 3.
Criterios para distribucin Tercer prrafo inc. 2: los criterios deben ser objetivos y guardar relacin directa con las
competencias, servicios y funciones de cada jurisdiccin, adems la distribucin ser equitativa, solidaria y dar
prioridad a un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio
nacional.
Control y fiscalizacin
El inc. 2 habla de un Organismo Fiscal general cuya regulacin deriva a la ley que deber contemplar la
representacin de todas las provincias y la ciudad de Bs. As.
Actualmente el organismo es la Comisin Federal de Impuestos cuyas atribuciones no solo ejercen el contralor de
liquidaciones, y la vigilancia del cumplimiento de las obligaciones del Pacto Tributario.
La sexta disposicin transitoria
1) El congreso debe dictar el nuevo rgimen de coparticipacin antes de 1996 ver actual 23548/ 88.
2) No innovar sin consentimiento de la provincia.
3) La reforma no implica renunciar a reclamos administrativos o judiciales vigentes al momento del dictado
de la reforma.
Transcribimos a continuacin los artculos de la Constitucin Nacional modificados e incorporados por la reforma
Constitucional de 1994.
Artculo 75- Corresponde al Congreso:
1. Legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de importacin y exportacin, los cuales,
as como las evaluaciones sobre las que recaigan, sern uniformes en toda la Nacin.
2. Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias. Imponer
contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de
la Nacin, siempre que la defensa, seguridad comn y bien general del Estado lo
exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con excepcin de la parte o el total de las que
tengan asignacin especfica, son coparticipables.
Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nacin y las provincias, instituir regmenes de
coparticipacin de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisin de los fondos.
La distribucin entre la Nacin, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre stas, se efectuar en relacin
directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto;
ser equitativa, solidaria y dar prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad
de oportunidades en todo el territorio nacional.
La ley convenio tendr como Cmara de origen el Senado y deber ser sancionada con la mayora absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Cmara, no podr ser modificada unilateralmente, ni reglamentada y ser
aprobada por las provincias.
No habr transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignacin de recursos,
aprobada por ley del Congreso cuando correspondiere y por la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires
en su caso.
Un organismo fiscal federal tendr a su cargo el control y fiscalizacin de la ejecucin de lo establecido en este
inciso, segn lo determine la ley, la que deber asegurar la representacin de todas las provincias y la
Ciudad de Buenos Aires en su composicin.
3. Establecer y modificar asignaciones especficas de recursos coparticipables, por tiempo determinado, por ley
especial aprobada por la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara
La clausula transitoria sexta dispuso

Sexta: Un rgimen de coparticipacin conforme a lo dispuesto en el inc. 2 del art. 75 y la reglamentacin del
organismo fiscal federal, sern establecidos antes de la finalizacin del ao 1996; la distribucin de
competencias, servicios y funciones vigentes a la sancin de esta reforma, no podr modificarse sin la
aprobacin de la provincia interesada; tampoco podr modificarse en desmedro de las provincias la distribucin de
recursos vigente a la sancin de esta reforma y en ambos casos hasta el dictado del mencionado rgimen de
coparticipacin.
La presente clusula no afecta los reclamos administrativos o judiciales en trmite originados por diferencias
por distribucin de competencias, servicios, funciones o recursos entre la Nacin y las provincias. (Corresponde al
art. 75 inc. 2).
Relacin federalismo y sistema federal
Como vemos toda la cuestin federal est estrechamente vinculada el rgimen financiero de la constitucin y su
aplicacin en la poltica real, ya que el desarrollo armonioso de todo el territorio nacional depender en principio de
la organizacin de sus instituciones as como de los recursos disponibles para la concrecin de polticas pblicas.
Desde marzo del ao 2008, al desatarse el conflicto con el sector agropecuario, este tema se ha puesto en el
tapete del debate actual. La Nacin percibe los ingresos aduaneros que devienen de la exportacin de materiales
agrcola-ganaderos que al incrementarse disminuye impuestos internos, siendo los externos exclusivos de
la Nacin y los internos susceptibles de coparticipacin.
Nos parece muy ilustrativo acompaar parte del debate sobre la llamada Resolucin N125 de Aduana que fue
debatida luego en el Congreso de la Nacin y derogada por el desempate del Vicepresidente de la Nacin Dr. Julio
Cleto Cobos. Acompaamos un trabajo publicado en La Ley. Titulado Retenciones a la Exportaciones, que se
public en Suplemento Especial. Abril de 2008.
Retenciones, federalismo, repblica y derechos fundamentales
Mara Anglica Gelli
1. Breve noticia acerca del sistema impositivo argentino. Retenciones y razonabilidad
A fin de cumplir con los objetivos del prembulo de la Constitucin Nacional sintetizados en el de promover el
bienestar general, de atender, en especial, a las funciones indelegables del Estado - en sentido estricto,
educacin, justicia, salud, seguridad-; y de programar el desarrollo de las polticas pblicas previstas en la clusula
para el progreso establecida en el Art, 75, inc. 18 y 19 de la Ley Suprema, el Estado federal requiere percibir
tributos pues, como resulta obvio, el cumplimiento de esas obligaciones genera una serie de gastos.
Dado que la Repblica Argentina es un Estado federal, son las provincias quienes delegan en aqul una serie de
atribuciones, se reservan otras para s mismas y comparten las que se denominan facultades concurrentes. La
materia tributaria no escapa a ese principio en consecuencia del cual las atribuciones delegadas deben
interpretarse de modo riguroso y estrecho. Al firmar el comn pacto de unin en 1853, las provincias argentinas
establecieron, tambin, el federalismo fiscal en base al cual gastaba quien produca y en la medida de lo
producido. Por eso se reservaron una serie de tributos destinados a satisfacer sus propias necesidades y
favorecer el desarrollo local no slo en materia econmica. No obstante, delegaron en el Estado federal
determinados recursos acerca de cuya previsin trata el art. 4 de la Constitucin Nacional, incluyendo a las
contribuciones, caracterizadas en los Arts. 16, 17 y 75, inc. 2 de la Ley Suprema.
El Art. 4, en lo que aqu interesa, dispone que el gobierno federal provee a los gastos de la Nacin con los fondos
del Tesoro nacional, formado del producto de los derechos de importacin y exportacin; el Art. 16 establece
que la igualdad es la base del 2 impuesto y las cargas pblicas y, el Art. 17, principia por declarar que la
propiedad es inviolable y que slo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el Art. 4. Estas
dos ltimas normas consagran los principios de igualdad y legalidad tributaria, sustantivos en el sistema argentino,
a los que se suman los principios de razonabilidad y proporcin que extienden la prohibicin de confiscar en
materia penal, a la carga tributaria, ya que el Art. 28 establece que los principios, derechos y garantas
reconocidos en los anteriores artculos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio.
Esas disposiciones configuran un sistema interrelacionado de normas en el que deben incluirse directa o
indirectamente otras disposiciones constitucionales referidas a funciones y competencias otorgadas o prohibidas a
los poderes pblicos, como, por ejemplo, la prohibicin de establecer aduanas interiores (Art.9). Por otro lado, en
resguardo del principio de legalidad tributaria o de reserva de ley- la Constitucin prohbe expresamente al
Poder Ejecutivo dictar decretos de necesidad y urgencia en materia tributaria (Art. 99, inc. 3). Tambin, de
acuerdo a la interpretacin armnica de sendas disposiciones constitucionales, surge la prohibicin al presidente
de la Nacin de promulgar parcialmente proyectos de ley en materia tributaria, que produzca, como efecto, la

creacin de impuestos, o la de emitir decretos delegados que establezcan tributos o, decisiones administrativas de
ese tenor, emitidas por el jefe de Gabinete de Ministros.
El Poder Legislativo, en uso de sus facultades tributarias, tiene un amplio margen discrecional para elegir el tipo de
impuestos, los objetos y actividades imponibles y aun las alcuotas respectivas, respetando el sistema de
distribucin de competencias tributarias entre la Nacin y los estados locales y los principios constitucionales de la
tributacin, a los que me he referido. En cambio, el Poder Ejecutivo no est atribuido para crear tributos, rige a su
respecto una prohibicin absoluta que alcanza a los subterfugios que se pretendan instrumentar
1) Puede verse, en este mismo Suplemento, el anlisis de los principios de la tributacin, con cita de
abundante jurisprudencia de la Corte Suprema, en SPISSO, Rodolfo R. Las retenciones a la exportacin
y la violacin de los principios de reserva de ley, igualdad, no confiscatoriedad y seguridad jurdica-. Segn
lo interpreto, este ltimo principio est directamente relacionado con el de reserva de ley y, ste con el de
la divisin de poderes. Ello as, pues la sancin de una ley asegura en mayor medida la previsibilidad y la
permanencia de los criterios pues resulta ms dificultosa y ms visible- su modificacin.
2) Conf. Art. 80 de la Constitucin Nacional. Cfr. Famyl
S.A.c/Estado Nacional s/accin de amparo, Fallos323:2266 (2000).
3) Conf. Art. 76 de la Constitucin Nacional. Cfr. Video Club Dreams c/Instituto Nacional de Cinematografa,
Fallos318: 1154 (1995). En el caso, la Corte Suprema reiter el carcter absoluto del principio de legalidad
tributaria y SELCRO S.A. c/Jefatura de Gabinete de Ministros. Decisin Administrativa 55/00 s/amparo.
C.S. S. 365. XXXVII (2003), respectivamente.
Debe decirse, adems, que a pesar de las crticas doctrinarias al respecto y a las objeciones que desde los
principios econmicos de la Constitucin podran formularse, la Corte Suprema ha reconocido que los tributos,
adems de su propsito esencial de allegar fondos al tesoro pblico, son un valioso instrumento de regulacin de
la economa, complemento necesario del principio constitucional que prev atender al bienestar general. El
Tribunal determin que las cuestiones de poltica econmica son privativas de los otros poderes del Estado,
reiterando los lmites de la revisin judicial en aquella materia. En ese sentido afirm que no le compete a [la
Corte] considerar la bondad de un sistema fiscal para buscar los tributos que necesita el erario pblico y decidir si
uno es ms conveniente que otro; slo le corresponde declarar si repugna o no a los principios y garantas
contenidos en la Constitucin Nacionalque el Poder Judicial no tiene por funcin clasificar los sistemas
econmicos y rentsticos segn su conveniencia y eficacia, sino simplemente la de pronunciarse sobre su
conformidad con los arts. 4 y 67, inc. 2, de la Constitucin Nacional (modificado por el hoy art. 75, inc. 2).

2. La Resolucin 125/2008 ME.

En ese contexto normativo constitucional, y a partir de los principios de la tributacin, es que debe de examinarse,
en primer lugar, el sistema de retenciones a las exportaciones agropecuarias.
Segn se ha sealado, este tributo se aplic de modo ocasional hasta que en 1967 se sancion la ley 17.198,
que los estableci de modo permanente, criterio luego incorporado al Cdigo Aduanero 7 dictado mediante
la ley 22.415.
El 11 de marzo de 2008, el Ministerio de Economa de la Nacin emiti la Resolucin
125/2008 por medio de la cual transform las retenciones fijas, que ya se tributaban, en mviles de acuerdo a las
mudanzas en el precio internacional. De resulta de ello, la alcuota para la soja llegaba al 44,1 % y para el girasol
al 39,1 %.
En los considerandos de la Resolucin 125/2008 ME, se hizo mrito en a) el aumento significativo de los precios
internacionales de cereales y oleaginosas, con una elevada volatilidad en sus tasas de variacin interanual y b) los
eventuales efectos negativos de ello sobre el conjunto de la economa a travs de mayores precios internos,
menor equidad distributiva y una creciente incertidumbre en lo que respecta a las decisiones de inversin del
sector agropecuario.
Como se advierte, no hay ninguna mencin a necesidades fiscales y, en consecuencia, tampoco a requerimientos
internos o externos que apremien al Estado y le lleven a aumentar la carga impositiva del sector.
Una lectura rpida de las consideraciones y fundamentos normativos de la Resolucin

125/2008 ME, deparara la sorpresa de que no se hace mencin a la delegacin por emergencia pblica de
facultades legislativas, a fin de justificar la sancin de la norma.
Pero aquellas consideraciones comienzan por la cita del Decreto 509/2007 de Modificacin de la Nomenclatura
Comn del MERCOSUR y Arancel Externo Comn, dictado, ste, en ejercicio de las facultades conferidas por el
Art. 99, inc. 1 [decretos autnomos]; inc. 2 [decretos reglamentarios], por el Cdigo Aduanero y por el Art. 6 de la
ley de Emergencia Pblica 25.561, modificado por la ley 26.217.
Ahora bien, con una tcnica legislativa que deja muchas dudas y exhibe una vez ms la emergencia jurdica que
padece el pas, la ley 26.204 prorrog hasta el 31/12/2007 la vigencia de la ley 25.561 y de las normas que
establecieron las emergencias alimentaria, sanitaria, ocupacional y los programas Jefas y Jefes de Hogar. A su
vez, la ley 26.204 fue prorrogada hasta el 31/12/2008 por la ley 26.339. Sin embargo, de la lectura del Art. 6 de la
ley 25.561, sus modificatorias y prrrogas indicadas, no surge que el Poder Legislativo hubiera delegado en el
Poder Ejecutivo las facultades que ste ejerci mediante la Resolucin 215/2008 ME. Por cierto, aunque se
hubiera delegado esa facultad, tal delegacin sera inconstitucional por violacin del principio de reserva de ley. Si,
en cambio, la resolucin hubiera sido dictada en ejercicio delegado por el presidente de la Nacin de sus
facultades reglamentarias, la norma tampoco pasara el examen de constitucionalidad, esta vez, por exceso
reglamentario.
3. Federalismo poltico, coparticipacin y solidaridad interregional
La Constitucin argentina establece el principio federal de conservacin de todo el poder no delegado al gobierno
central por parte de las provincias, en el Art. 121. En concordancia con los Arts. 1 y 5 de la Constitucin Nacional
y 122 al 127 de esa norma, las provincias son autnomas, dictan su Constitucin, eligen a sus autoridades y
ejercen las atribuciones reservadas y concurrentes. El sistema establece el federalismo poltico. Hasta 1994, la
Constitucin dispona, tambin, un federalismo tributario, aunque, debe decirse, las leyes de coparticipacin,
limitaban en mucho a ste ltimo y eran inconstitucionales.
Despus de la reforma constitucional de 1994, los lineamientos del sistema tributario argentino fueron establecidos
en el Art. 75, inc. 2 de la Constitucin Nacional. No obstante, en virtud de esta norma y en sentido estricto, los
poderes fiscales delegados en el gobierno central, o reservados por las provincias, no cambiaron de titular, pues
las contribuciones indirectas se mantuvieron como impuestos concurrentes entre la Nacin y las provincias, y las
directas slo por excepcin podran ser aplicadas por el Estado federal.
En consecuencia, los impuestos a las importaciones y exportaciones establecidos en el Art. 4 de la Constitucin
Nacional, se mantienen federales y, por tanto, no integran la coparticipacin. A pesar de ello, el Art. 75, inc. 2,
produjo una modificacin sustantiva, pues el gasto efectuado por cada jurisdiccin tiene slo una relacin indirecta
con lo tributado de fuente local. Dicho en otros trminos, ha desaparecido de la Constitucin Nacional el principio
en virtud del cual gastaba quien recaudaba, sustituido, ste, por criterios de solidaridad y equidad para el
desarrollo igualitario de las provincias, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.
Acerca de los tributos indirectos y directos la reforma constitucional de 1994 dispuso que fueren coparticipables,
salvo la parte o el total de los que tengan asignacin especfica. Con ello no hizo ms que confirmar
constitucionalmente una prctica ya reiterada en el pas.
El sistema de coparticipacin fiscal se sostiene en los principios de concertacin; solidaridad; equidad;
automaticidad y funcionalidad. Los principios de solidaridad y equidad que deben presidir la distribucin de la
masa coparticipable pueden llevar a una discriminacin inversa a fin de favorecer a los entes locales con mayores
dificultades, lo que restringira la aplicacin de la equidad para ayudar el desarrollo de la justicia social. Se trata, en
definitiva de decisiones polticas que no deben ser partidarias.
Aunque la nueva ley de coparticipacin federal de impuestos deba dictarse antes de la finalizacin de
1996, mandato constitucional que no se cumpli al momento en que esto escribo, no cabe duda que son los
gobernadores de provincias y los senadores en representacin de ellas, quienes deben, al menos, velar por el
cumplimiento del Art. 75, inc. 2, y bloquear toda poltica pblica que lo distorsionen, directa o indirectamente,
como por ejemplo, la que disponga incrementos de tributos no coparticipables que disminuyan, en los hechos,
los que s lo son y se distribuyen.
El deber es, si cabe, ms notorio en los gobernadores de provincias. En efecto, el Art. 128 de la Constitucin
Nacional dispone que ellos son agentes naturales del Gobierno federal para hacer cumplir la Constitucin y las
leyes de la Nacin. Esta norma, escueta, dice mucho. En primer lugar, son agentes del gobierno federal -que por
disposicin de la Constitucin est integrado por todos sus poderes y no slo por el presidente de la Nacin desde
luego, en el mbito de sus respectivas competencias y, en segundo trmino, que lo son para hacer cumplir la
Constitucin, entre cuyas normas estn los Arts. 17, 75, inc. 2., 76 y 99, inc. 3, entre otros.

El silencio de los gobernadores de provincias ante el incremento de tributos no coparticipables constituye una
nuestra ms del neounitarismo que, de hecho, se ha instalado en el pas. Conf. FRAS, Pedro J. El Federalismo
en la Reforma Constitucional- La Ley 1994-D-1122.
4. La repblica y los derechos fundamentales
La repblica clsica se define como un sistema poltico de divisin y control del poder. Las otras notas que la
caracterizan son la publicidad de los actos de gobierno, la responsabilidad de los funcionarios, la periodicidad de
los cargos electivos, la igualdad de todos ante la ley y la razonabilidad en las decisiones polticas, ligada,
sta, a la responsabilidad de los funcionarios pblicos por las medidas que dispongan. De todas esas notas, la
divisin del poder constituye un medio de aseguramiento de los derechos, de resguardo contra la arbitrariedad,
siempre latente cuando se concentra la decisin poltica en una o pocas personas.
La Constitucin argentina consagra tres tipos de divisin del poder. En lo que aqu interesa, la clsica, entre los
poderes legislativo, ejecutivo y judicial -desde 1994, debe agregarse el Ministerio Pblico, segn lo interpreto- y la
federal, de base territorial entre el Estado federal y los Estados locales: provincias, Ciudad Autnoma de Buenos
Aires y municipios.
Esa divisin entre los rganos de poder, implica atribuciones propias y exclusivas de ellos y cooperacin
compartida entre todos y, sobre todo, prohibiciones especficas para reforzar los derechos y libertades personales.
En este sentido pueden enunciarse las prohibiciones al Poder Ejecutivo en matera legislativa y en matera
jurisdiccional.
La violacin del principio de divisin de poderes puede provenir de cualquiera de ellos. Sin embargo, la
concentracin del poder se ha dado en el Poder Ejecutivo, sobre todo a partir de los instrumentos normativos de
emergencia, en especial y en lo aqu referido, por los decretos delegados y las facultades que ejercen los
funcionarios en quienes el ejecutivo, a su vez, delega atribuciones.
Aunque de la normativa indicada en el punto 2 de esta nota no surge con claridad si la Resolucin 125/2008 ME
es una aplicacin de facultades reglamentarias, o delegadas en virtud de la emergencia pblica declarada por la
ley 25.561, conviene tener presente que, si lo fue por sta, la resolucin mencionada no tiene sostn
constitucional. Huelga decir, que si no lo fue, en ninguna otra hiptesis sera constitucional.
En efecto, el Art. 76 de la Constitucin Nacional dispuso, en lo que respecta al problema aqu examinado que "se
prohbe la delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administracin o de
emergencia pblica, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegacin que el Congreso
establezca.
La Constitucin Nacional establece, tambin, la divisin entre el poder constituyente y los poderes constituidos.
Arts. 76, 80, 99,inc.3, y 109 C.N.
La norma requiere el cumplimiento de dos condiciones: que se establezcan las bases de delegacin y que exista
emergencia pblica. En consecuencia, el Art. 76 desestima la delegacin impropia en la que la voluntad del
Congreso est expresada de modo general, impreciso o en un bloque de legalidad o programa de gobierno
-disperso y de amplio alcance- tal como el que admiti la Corte Suprema en el caso Cocchia, fallo emitido antes
de la reforma constitucional.
A ms de ello, si se examinan los motivos alegados para incorporar a la Constitucin una delegacin legislativa
acotada, se advertir que constituye la consecuencia directa de los objetivos declarados en la reforma
constitucional de 1994, en punto a "generar un nuevo equilibrio en el funcionamiento de los tres rganos clsicos
del poder del Estado - Legislativo, Ejecutivo y Judicial- [para lograr] la atenuacin del sistema presidencialista, el
fortalecimiento del rol del Congreso y la mayor independencia del Poder Judicial".
Por otro lado, el Art. 76 dej sin efecto la doctrina de la Corte Suprema que admita la delegacin impropia en el
presidente de la Nacin y en los rganos administrativos que le estn subordinados. Ello as, por
interpretacin concordante con los artculos 87 -El Poder Ejecutivo ser desempeado por un ciudadano con el
ttulo de Presidente de la Nacin- y
100, inc. 12 que atribuye al Jefe de Gabinete de Ministros, el refrendar los decretos que ejercen facultades
delegadas por el Congreso. Como es sabido, slo el presidente de la Nacin dicta decretos.
Resulta claro que establecer o aumentar un tributo no constituye una materia determinada de administracin, tal
como la que habilita el Art. 76. Ni puede delegarse esa materia por mandato del Art. 17 de la Constitucin pues
slo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el Art. 4. Ni puede sostenerse, razonablemente
y en base a las declaraciones gubernamentales, que persiste la emergencia pblica, dados los ndices de
crecimiento y supervit gemelos pblicamente enunciados, salvo que esos ndices no se correspondan con la

realidad. Por otra parte, en la Resolucin 125/2008, no se hace referencia alguna a necesidades imperiosas del
fisco que deban satisfacerse mediante el aumento de las retenciones al agro. He aqu una inconsistencia notoria.
En cuanto a los motivos aducidos en la resolucin mencionada, los problemas de la equidad distributiva se
resuelven, en buena medida, con el control de la inflacin que constituye un impuesto ciertamente inequitativo, en
especial para los asalariados. Si, por otro lado, se pretendi brindar seguridad a las decisiones de inversin del
sector afectado, no se comprende cmo ello puede suceder con el establecimiento de una alcuota mvil que
excede con creces, al momento de dictarse la resolucin, el 33 % admitido por la Corte Suprema, como tope, para
no constituirse en confiscatorio.
Cfr. Cocchia, Jorge D. c/Estado Nacional y otro, Fallos 1316: 2624 (1993).
He examinado los problemas de la delegacin legislativa en GELLI, Mara Anglica Constitucin de la Nacin
Argentina. Comentada y concordada- Tercera edicin ampliada y actualizada. 3 reimpresin. Buenos Aires, 2007.
Pg. 739/55.
Conf. Exposicin de GARCA LEMA, uno de los miembros informantes del despacho de mayora.
18 Reunin - 3 Sesin Ordinaria, 27 de julio de 1994. Diario de Sesiones de la Convencin Constituyente. Pg.
2210/11.
5. La garanta judicial efectiva en el conflicto social. El taln de Aquiles de la legitimacin
La proteccin jurisdiccional de los derechos es una garanta que emana de la Constitucin Nacional y del Art. 8.
1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, con jerarqua constitucional desde 1994. El Art. 43 de la
Constitucin, adems, reconoce la accin de amparo a toda persona afectada en sus derechos, por actos u
omisiones de autoridades pblicas, con ilegalidad manifiesta.
Pero la accin de amparo tiene su taln de Aquiles. El descrdito de las cuestiones polticas no judiciales, como
lmite al control jurisdiccional de los desbordes del poder poltico, ha dado paso a una ms estricta exigencia de la
legitimacin para demandar, por parte de los tribunales. De ello da cuenta el rechazo in lmine del amparo
promovido contra la Resolucin 125/2008, en base a considerar que, en el caso, se procuraba la declaracin
general y directa de inconstitucionalidad de las normas o actos de otros poderes y no se persegua la
determinacin de un derecho debatido entre partes adversas.
No obstante, no es este el nico escollo que deben de sortear eventuales amparos. Tambin se han justificado
rechazos en base a la necesidad de mayor debate y prueba que no resulte posible mediante esa va.
No obstante, de lo que se trata es de perfilar el agravio concreto. Y, en este sentido, estimo que adems de los
contribuyentes especficos, las provincias se ven afectadas siquiera en forma refleja- porque el aumento de
tributos no coparticipables deriva en mengua de sus propios recursos para satisfacer necesidades apremiantes
en materia de desarrollo y equidad, hacia adentro de los Estados locales.
6. Conclusiones
La Corte Suprema en su actual composicin consider razonable un tope que implicar una reduccin de hasta el
33 % de la base salarial, pero no ms, pues, de ser mayor sera confiscatoria y, por ente, violatoria
tambin del art. 17 de la Constitucin Nacional. Cfr. Conf. consid. 11 de Vizzoti, Carlos Alberto c/AMSA S.A. C.S.
14 de septiembre de 2004. En Suplemento Especial del Diario La Ley La limitacin a base salarial de la
indemnizacin por despido- Buenos Aires, 17 de Septiembre de 2004.
18 Cfr. Asociacin Dirigentes de Empresa en Dto 2752/91 M de Economa Resol. 125, 126 y 148/08
s/Amparo.Juzg. Nac. Contencioso Administrativo Federal N 9. (28-3-2008).
19 Acerca de la crtica a este impedimento, puede verse DANIELE, Mabel (Directora) Amparo en la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires- Librera editora platense. La Plata, 2008. Anlisis de la ley 2145 CABA. Pg. 496 y ss.
La Resolucin 125/2008 ME, produjo un paro agrario que dur 21 das e incluy cortes de rutas y caminos, en uso
de una modalidad que viene incrementndose de modo inquietante en el pas, en el ltimo lustro. Esa
modalidad, a ms de la afectacin de otros derechos constitucionales igualmente legtimos que el de
peticionar -de hacerse or por las autoridades por medio de la visibilidad y la contundencia del reclamo- implica
una desconfianza del recurso a las vas institucionales para la remediar los conflictos sociales. Y eso, la debilidad
de los causes institucionales, aade mayor desasosiego y precariedad en la solucin de los problemas.
La Resolucin 125/2008 luce inconstitucional por d los varios motivos que se enunciaron en los prrafos
anteriores. Y ello an cuando se la modifique parcialmente a fin de contemplar la situacin de lo que se ha

dicho, constituye el 80 % de los productores en cuyas manos est el 20 % de la produccin agropecuaria, tal como
se ha anunciado por el gobierno.
Sea como fuere, finalmente, la solucin de este problema, considero ineludible que el Congreso recupere en
plenitud sus facultades tributarias. Sin embargo, aunque ello resulta condicin necesaria para restaurar el
principio de reserva de ley, debe, adems, estarse al respeto del Art. 75, in. 2. y de todos los principios
constitucionales de la tributacin.