Evolución de La Patria Potestad

Patria potestad.
Representacin y administracin
legales / Walter Hoiuard.

(jul./dic. 1999)
Rev AEU., vol 85, N
7-12,
p. 279-297
1.1. Patria
potestad. Representacin y administracin legales. (*)

por Esc. Walter Howard
SUMARIO
1.
Concepto
de
patria potestad. 2. Caracteres.

potestad. 5. El derecho
4. Titularidad de la patria
tencia. 7. Usufructo legal.
Concepto de patria potestad
1.
3. Brevsima referencia evolutiva.

de guarda. 6. Representacin y asis
patrimoniales
interno
concepto legal de la figura patria potes

tad emana del inc. 1 del art. 252 del C. Civil,
El
el cual
en su
redaccin actual, fruto de la
solidacin efectuada por la

19 de octubre de
Ley
1994, precepta
(relaciones
como en
el externo
El concepto de
16.603, de
que "es el
y
de
Es referencia conocida ya, que la denomi
exactitud lo que en los

realidad del instituto,
mente
en
con
actuales
total
es
sino
un
la
en
la
conjunto
ambos
padres
en
La consolidacin consumada
refera
conjunto
en
se
la
otro sentido
gar
diverso;
una
cuando tal vin
legitimacin por subsiguiente
matri
de la
en cues
turaleza: las
disposiciones que a ella se refie

constituyen un reconocimiento legal a lo
que es la facultad natural de los padres. Las
de
un
ren
cmulo de derechos
poderes
las relaciones
vincu
y deberes,
Partidas la concibieron
personales
proclamar: "Poder, e seoro han los padres sobre
como
pgs.
335
Ver sentencia y nota de
(1)
Castn Vzquez, La patria potestad, Ed. Rev. de Derecho Privado, Madrid, 1960,
jurisprudencia
Es como corolario de este ltimo

por la de "potestd dei genitori"
en
aspecto que
con
tal naturaleza al
343.
(*)
(2)
aun
Castn Vzquez revela que el fundamento

patria potestad se halla en la misma na
mejor la re
patria potestad como un

padres, cuando
trata de
obligaciones,
lados tanto
de que sean naturales, los hayan re

conocido voluntariamente o haya tenido lu
de derechos de los
verdad
monio.
daccin de la norma, ya que el inciso

se
es
as por dos rdenes
o en caso
legal apuntada,
igualdad de con
diciones (2).
tin
es
diciones indicadas normativamente, esto es,

cuando sean los padres legtimos del menor
resulta de la correccin
ejercen
terceros).
culacin exista, solo ejercen la patria potes

tad quienes se encuentran dentro de las con
de poderes y deberes, ni est atribuida solo al

padre (patria) (1), en virtud de que desde la
Ley N 10.783, de 19 de setiembre de 1946, y
como
patria potestad
cuanto no es sola
poder (potestad),
un
revela
patria potestad"
tiempos
no
(frente
Y ello
no
"
entre
jurdico
biolgico.
razones. En
primer lugar, porque no es con
dicin imprescindible que quienes la desem
pean tengan un vnculo filial biolgico con
los menores sujetos a ella, tal como acontece
en la
de ordinario
legitimacin adoptiva
o
preceptivamente en la adopcin. Pero
tampoco es forzosamente un lazo biolgico
con
conjunto de derechos y deberes que la ley atri

buye a los padres en la persona y en los bie
nes de sus
hijos menores de edad".
nacin de
hijos, sea en el mbito

padres e hijos), as
de los
el C. Civil italiano
sustituy
pg.
5.
la denominacin de
"patria potestd"
REVISTA DE LA A.E.U.- T. 85
280
los fijos,
puridad, se deriva de las vinculaciones bio

lgicas entre progenitor y progenie.
segund razn natural, e segund derecho.
Lo uno, porque
de heredar lo
cuando de
suyo"
no
en
de ellos; lo al, porcjue han

(3). El legislador ha toma
nascen
do de la realidad
un
hecho de frecuente
necesaria ocurrencia: los
(7-12), I999
En tanto,
aun
en
el
aspecto patrimonial, el ins
tituto tiene por misin proteger el patrimo

nio del menor y remediar la incapacidad de
padres
protegen la persona y los intereses de sus hi

jos actuando adecuadamente, y a esa situa
cin que consider normal le ha atribuido ca
rcter preceptivo, predicando un estndar de
de ste derivada de su falta de ma

durez abstractamente considerada por el co
dificador, logrando, a travs de la representa
conducta para quienes se hallan vinculados

por lazos paterno filiales.
cin y administracin legales, que pueda ser

destinatario de efectos jurdicos, para lo cual
ejercicio
se
Su existencia
es
Estado, por lo
anterior al
encuentra
que ste tiene limitada su intervencin a los

los que la funcin se cumple con abu
so, de forma que puede regularla, pero no

abolira o menoscabarla. Su intervencin es
La
(4).
antes que nada un
muchas de las caractersticas que tienen

gnero. Es as, que existen
variados deberes que tienen su base en nor
mas morales
y cuya inobservancia no trae apa
see
sus
rejado
de
minoridad y es en base a ello, que prefiere que

el menor se mantenga integrado a su familia,
forme parte de
es
familiar, por lo que po
los institutos de tal
es
limitaciones y de las condi

ciones inadecuadas en que se encuentra para
actuar eficientemente como protector de la
consciente de
patria potestad
instituto de derecho
supletoria, para mejorar o afianzar el ejerci

cio de la patria potestad y no para suplantar
El Estado
de actuar por s mis
2. Caracteres
casos en
los vnculos de la naturaleza
impedido
mo.
un
una
castigo,
En este sendero y
familia
si bien
son
susceptibles
es
de difcil realizacin.
como
simple mencin ejem-
sancin, sta
sustitutiva, donde renace
el art. 256 del C. Civil consagra el

deber de los hijos de honra y respeto hacia
tituto de la
los
o en su
caso, que
una
plificativa,
generalmente el ins
patria potestad; solo cuando ello
sea
imposible por "circunstancias particulares"
se
dispondr la internacin de aqul (5).
padres, y si bien, su incumplimiento pue

de conducir a la desheredacin del hijo (art.
900, ord. 1 C. Civil), debe tratarse, para que
acontezca, de violaciones
La
figura se estructura como un complejo

de poderes y deberes que quienes la ejercen
tienen frente a sus hijos y que se pueden re
ducir,
como
trina para
el
personal y
En el
esquematizacin,
el patrimonial.
plano
ambiciona
dos
Por otra
se
como
se
imagina
de las relaciones
el art. 41 de la
en
cuando los caracteres

son comunes a
el Derecho
los que
ms
comparado
es
oportuno tener presente que las
relaciones que surgen de la patria potestad, o
ms genricamente, de los vnculos paterno-
personales,
filiales, exista o no aqulla, dependen respec

to a su efectividad, en grado sumo, de la si
tuacin social, econmica y cultural de cada
pas. En este sentido, es paradigmtico el art.
Constitucin,
como
resulta de
la
propia norma supraordenada, no es pro

pio y exclusivo de la patria potestad, sino que.
(3)
aun
prximo,
ser
cuando dicho cometido,
parte,
han de enunciar
que
mencionan
planos:
la va para que el menor se de

sarrolle corporal, intelectual y socialmente, tal
aun
al pre
cepto.
lo hace la unanimidad de la doc
su
gravsimas
Castn Vzquez, op. cit, pg. 13. Tal fundamento

Depalma, Bs. As, 1993, pg. 15.
40 de la Constitucin uruguaya, que
rando que la familia
es
es
conside
la base de la sociedad.
reiterado por LPEZ DEL CARRIL, Patria potestad,
tutelay
cratela, Ed.
(4)
Castn Vzquez, op. cit,
pg.
13.
V. en tal sentido, el art. 1 del

(5)
Decreto-ley N 15.210, refundido en el art. 339 del C. Civil y el art. 1 del Decreto
274/982, de 22 de julio de 1982, que por "circunstancias particidares" o^e. impiden acudir al rgimen de integracin
familiar entiende las que derivan de: a) inadecuadas caractersticas de la familia del menor; b) inexistencia de familias
sustitutvas que soliciten la
integracin
de
aqul.
DOCTRINA
281
"el Estado velar

por
estabili
imposicin
de
dad moral y material, para la mejor forma
los deberes
con
dispone que
su
cin de los hijos dentro de la sociedad". No

caben dudas al respecto de las buenas inten
ciones del constituyente abstractamente con
sideradas (el deber ser),

lo que se analiza
es
sin
embargo,
la realidad
benvolo propsito poco

similares caractersticas
es
cuando
(el ser), de aquel
nada subsiste. De
lo que ocurre con
aplicacin del art. 41 de la Carta, que esta

blece como deber de los padres el cuidado y
educacin de los hijos, norma cuyo incumpli
la
miento difcilmente genere consecuencias

para el incumplidor, salvo que algn intere
sado de los que menciona el art. 289 del C.

Civil impetre una accin de prdida o limitadn de la patria potestad, pero ello nicamen
te cuando el progenitor desempea la funcin,
o
bien, que la conducta asumida
caractersticas que
sea
permita tipificar
de tales
un
delito
y consecuentemente suponga la condena pe

nal para el infractor.
una
sancin
quien incumple
aqul.
Adems, la proteccin estatal a la minori

dad victimizada, de ordinario, solo se cum
ple de manera consecuencial cuando un me
vctima de un delito cometido por al
guno de sus progenitores; en tales hiptesis,
de modo normalmente represivo y pocas ve
ces
preventivo, el Estado interviene para cas
tigar al culpable de la conducta delictual, pero
nor es
ello,
no
por la
menores
especial
sujetos
propia funcin
consideracin de los
patria potestad, sino por la

estatal de perseguir a quien
a
un delito,
cualquiera sea la edad del
damnificado por el ilcito. An ms, en dichos
casos, la situacin del menor se halla protegi
comete
da
primordialmente
medida
limitada,
la
que posee
en
cuanto
otros
integridad
a su
derechos,
vida y
en
como
los
fsica y moral.
La
patria potestad es un instituto de pro

a los
incapaces y se encomienda tal
funcin a quienes, se supone, tienen los vncu
teccin
Y as acontece,
tambin,
legales regulatorias
con
diversas
nor
de la
patria potestad
en las
que se imponen ciertas obligaciones a
quienes la ejercen, pero que, en un sinfn de
mas
ocasiones, la realidad motiva que

una
an, que
cin
carezcan
sancin verdaderamente efectiva

su
alguna.
incumplimiento
Por
no
genere
ello, muchos de los
de
ms
san
caracte
que a continuacin se han de analizar de

ben entenderse en esta perspectiva: su incum
res
plimiento no genera, en sobradas coyunturas,

una
responsabilidad personal y directa para
el incumplidor, sino
que, a lo ms, se impo
nen otro
tipo de sanciones por va indirecta
(vgr. conferir la tenencia del menor a un ter
cero), o simplemente hacen decaer la patria
potestad cuando sta ya no cumple su misin
y de su inejercicio resulta que el propio pro
genitor no tiene inters en su desempeo. Em
pero, tales circunstancias tienen una peculia
ridad: en mltiples oportunidades la sancin
para quien incumple los deberes emergentes
de la patria
potestad (o ms genricamente
del vnculo
paterno-filial, exista o no aqulla)
se ve
favorecido, ms que perjudicado, al ser
excluido de su ejercicio, por la asuncin de
sus
responsabilidades por parte de un terce
ro, que puede ser quien asume los roles de
tenedor, adoptante o legitimante. La razn de
ello es cristalina: lo preponderante, frente a

tales vicisitudes, es proteger al menor, que
dando desplazada, por tal inters, la eventual
los afectivos ms desarrollados
con
el
menor:
padres. Pero stos, sea dolosa o culposa

mente, pueden no cumplir aquella funcin
sus
tuitiva, por lo que, se concede al Estado, per

sonificado, en el caso, principalmente por los
rganos judiciales,
intervenir
diversas facultades para

ejecucin regular del
fiscalizar la
encargo. De esta manera, en algunos casos,

los jueces intervienen de forma preventiva,
una
actividad de contralor sobre
la actividad de
quienes ejercen la patria po

misin cuando otorgan una
ejerciendo
testad;
venia
es esa su
judicial,
como ocurre en
los
casos
del
ord. 1 del art. 271 del C. Civil.

Sin embargo, en la generalidad de supues
tos, la actividad judicial se desarrolla, como
indiqu, de manera consecuencial a la activi
dad de los
ejercitantes
do, por
va, cuando existen apartamien
esa
del cargo,
tos del modelo estructurado
ciones de diverso
imponien
legalmente,
san
orden; por ejemplo, la limi
patria potestad o la exclusin de

padres de su carcter de adminis
trador de los bienes de sus hijos, como lo pre
tacin de la
uno
de los
v el art. 273 del C.

otra
lo
cosa
que
dispuesto
cuando
en
Civil, que
en una
no
aplicacin
consiste
en
concreta de
por el art. 286 del C. Civil. Aun

casos la actividad
judicial es
estos
primordialmente represiva, pueden hallarse

tambin atisbos de prevencin, en tanto la 11-
282
cuando tal
que confiere la figu

evitar
contribuye
que los actos perjudi
ciales para el menor se reiteren, a la vez que
mitacin de los
ra
poderes
el otro
funciona
ante los
como amenaza
distanciarse de las
puedan
padres
propsitos
senda,
ha fallado
se
son
utilizados
Obligatoria e irrenunciable. El ejercicio de

patria potestad constituye una funcin que
se
incluye dentro de las denominadas "intui
to personae", lo cual significa que su desem
peo no puede caer en persona diferente a los
progenitores, o en su caso, quienes asmanla
calidad de tales en ausencia de vnculo
biolgi
co, como sucede con los institutos de la legiti
macin adoptiva y la adopcin.
que
judicialmente
forma inadecuada,
en
por
la
que "se impone la proteccin ex oficio, cuan

do los derechos y potestades otorgados a los
padres
posibilidad sea desconocida

progenitor o por terceros.
2.
que
deben observar.
En tal
(7-12), 1999
sin la debida
diligencia, procedindose a co
rregir la irregularidad, encausando el adecua
do ejercicio de aqullos, con el objetivo de que
los fines del instituto de la patria potestad se
cumplan en forma efectiva" "... la causal de
limitacin de la patria potestad (arts. 273, 286
y concordantes del C. Civil) comprende aque
llas situaciones en que la manifiesta inepti
incumplimiento de los deberes emergen

figura puede dar lugar a sanciones
de dispar ndole: prdida o limitacin de la
patria potestad (arts. 284, 285 y 286 del C. Ci
tud paterna, aunque no comporte en el mo

una administracin
propiamente rui
plidores (arts. 279 A

nal, que tipifican delitos
El
tes de la
vil),
al
mento
de los bienes de los
de continuar,
con el trans
irremediablemente,
provocara
curso del
tiempo, perjuicios patrimoniales de
nosa
entidad para el
Realizadas tales
precisiones,
estudio
son
los
la
los
proteccin.
de la Constitucin establece
padres
3. Intransmisible. Se trata de
princi
plena capacidad
El art. 41
beres
deber y de
orden
el cui
do
hijos para que alcan

corporal, intelectual
te
puridad,
a
norma no se
mencionan existen
cio de
instituto que
aun en
ausencia de
embargo,
es
admisible que ciertos de
derechos
se
traspasen a terceros cuan
la
quienes
ejercen no estn en condiciones

diligentemente a su cumplimien
Vgr. con referencia al art. 258 del C. Civil

padres pueden transmitir su deber de edu
cacin a un tercero (que es lo que normalmen
te
ocurre
cuando
educativa
a un
se
interna
menor)
para que. otro los supla

del hijo en los actos que
se
ejerci
en una
institucin
conferir
en
sea
la
poder
representacin
un
menester.
aqulla; vgr.
Junto
la faceta
Lpez Del Carril expresa que la patria po

es de orden
pblico y las convenciones
testad
realizadas por los padres con terceros, ya sea

con intervencin o no del menor hijo, tendien
tes a modificar las normas que la rigen o re
obligacional del precepto,
que es la que se suele destacar doctrinaria

mente, es menester percibir tambin su pers
pectiva positiva para los progenitores. En efec
to, la norma, adems de imponerle el
misma
cumpli
deberes, permite efectivizar

el derecho de los padres a
ejercitar su funcin.
Sentencia interlocutoria de T instancia del Trib.
Prigue, Monserrat Grau, pub.
en
la
patria
o
aspectos personales
potestad
son nulas de pleno derecho; no
patrimoniales
de
se
puede renunciar a la calidad de padre o
emamadre ni tampoco a la representacin
nunciar al deber de
miento de ciertos
(6)
un
to.
para los padres que no re

conocieron voluntariamente a sus hijos, pero
fueron declarados judicialmente tales.
DE
de
los
refiere nicamen
ella, ya que los deberes y derechos que
de proveer
y social. Mas, a pesar de que la proteccin a

los hijos es contenido de la patria potestad,
la
la omi
lario del carcter anterior.
en
como
en ese
dado y educacin de los
en
ejercicio
est fuera del comercio y no puede cederse

por acto inter vivos, ni mortis causa; es un coro
Sin
cen su
referidos
siguientes:
1. Instituto jurdico de
recho de los
quien auxilia
penales para los incumy 279 B del Cdigo Pe
a
patria potestad).
(6).
caracteres que adornan al instituto
pales
sanciones
sin de los deberes inherentes al
hijos,
interesado"
menor
atribucin de la tenencia
menor o
Apel.
proteccin
en sus
de Familia de 2 Turno,
integrado por
R.U.D.F., N 14, 1999, Jurisprudencia anotada, pg. 56.
Bello
(red). Via
283
DOCTRINA
nada de la posicin biolgica que se proyecta
a la vida jurdica. Los aspectos que integran
potestad son personalsimos y la ley

permite que se delegue en favor de terce
la patria
no
ninguna de las protecciones que compren

patria potestad es in
delegable (7).
ros
de. En consecuencia, la
Estimo que
tor en cuanto
es
sin
embargo, puede
en
ocasionar
conse
otros mbitos diversos al nego
cial: determinacin del abandono y atribucin

de la tenencia del menor a quien lo ampara,
prdida de la patria potestad, legitimacin

adoptiva, sanciones penales y eventualmen
te un resarcimiento de los daos y perjuicios
causados al hijo.
acertada la
sostener la
posicin del au
indelegabilidad de
figura en su conjunto, pero es menester to

mar ciertas precauciones respecto al fenme
no cuando la delegacin solo se refiere a po
deres o deberes concretos (8).
la
La
5)
cuencias
patria potestad
institucin
es una
regi
Pero ello
se
siempre en el entendido de que

negocialmente a la patria
su
globalidad, pero nada veda
intente renunciar
potestad
en
que exista una atribucin a terceros de cier

tos derechos u obligaciones derivadas de
aqulla (vgr. el derecho a tener al menor, edu

o alimentarlo).
carlo
da por normas de orden
pblico, por lo que su

alcance y extensin temporal no puede ser am
pliado, reducido o suprimido por el querer de
4.
ampare ese proceder. Su regulacin y ejercicio

queda sustrada a las convenciones particula
Imprescriptible. La patria potestad no se

adquiere (art. 1193), ni se extingue por el paso
del tiempo, pero puede ocurrir que su no ejer
cicio en forma correcta por determinado lap
so d
lugar a su prdida (art. 285 N 7).
res, salvo en aquellos casos en que la ley lo

permita, vgr. trasiego de la misma en el caso
de la adopcin (art. 249 del C. Civil).
los involucrados cuando
no
existe
norma
que
5. Es
una
puesto que
El convenio por el cual los padres transmi
ten, gratuita u onerosamente, la totalidad de
deberes y derechos que resultan de la patria
potestad
tiene las
siguientes
institucin limitada
judicialmente.
tiene
como
es
inexistente
absolutamente nulo, pues se trata de una ins

titucin de orden pblico que se halla fuera
del comercio;
2) es inejecutable forzadamente y cumpli

da voluntariamente,
es
tauracin al estado de
posible solicitar la res

cosas
anterior al
lmite mximo
habilitacin por matrimonio del
caractersticas:
negocio jurdico
como
temporal, legal
temporalmente
cum
in
franqueable para su duracin la mayora de

edad del hijo (art. 280 C. Civil), sin perjuicio
de que puede cesar antes si se produce la
patria potestad
1)
Es limitada
no es
perpetua,
menor.
La
diferencia
de lo que ocurra en el antiguo Derecho ro

mano. Ello no
impide, sin embargo, que lue
go de
extinguida, subsistan algunos efectos

que son consecuencia de la relacin paternofilial y no de la patria potestad, como el de
ber de respeto de los hijos frente a sus proge
nitores y la
obligacin recproca
de alimen
tos, entre otros.
plimiento;
Es limitada
3)
carece
de efectos
en
las relaciones fren
te a terceros,
pues la ley impone de manera
imprescindible la actuacin de los padres para
la produccin de ciertos efectos; vgr. enajena

cin de un bien raz del hijo (art. 271, ord. 1
C.
legalmente, tal como surge, por

de los arts. 284 y 285 C. Civil que
establecen supuestos en que la conducta de
ejemplo,
los
padres
Es limitada
Civil);
le confiere
4)
en su
zaciones
amerita la
caso, no
da
pactadas (art.
lugar
1565 C.
(7)
Lpez Del Carril, op. cit,
(8)
infra fallo anotado por
pg.
las indemni
Civil);
en
seccin
Juris]
de la
patria po
judicialmente, en tanto la ley

judiciales potes
las autoridades
tades para limitar o suprimir su ejercicio cuan

do ste es perjudicial para la persona o los bie-
24.
el autor
prdida
testad.
iencia.
284
del
nes
otras
(arts.
hiptesis (9).
menor
Empero,
284
286 C.
Civil),
la figura: se concepta que los pa

dres tienen encomendadas un conjunto de fa
cultades que se caracterizan porque deben
desempearse en provecho de los hijos y no
rechos) de
entre
menester
consignar, como se
judicialmente, que la intromisin
de los rganos judiciales en el ejercicio de la
patria potestad solo admite justificacin cuan
es
titulares (los padres). Los deberes, son

regla irrenunciables, por la naturale
za imperativa, de orden pblico, de la nor
mativa reguladora de la institucin.
de
ha resuelto
do exista
surda
una
decisin manifiestamente ab
perjudicial para los intereses de los

"La ley atribuy a los padres en ejer
la patria potestad todos los poderes
sus
de
potestad
necesarios para todas las decisiones que co

rrespondan, siempre que se lo haga sin des
tro
(art.
judiciales
cipio
no
Civil)".
ra^ en
aun
cuando la sentencia
lo acla
se
persona y los bienes del menor) que rige en

esta materia, invocando la lesin del superior
en
menores.
las que est
en
hallan inescindiblemente conectados
mento del deber
(10).
vez
judicial publicado
en
la
mo
y los intereses con

algunas situaciones
potestad
en
los intereses de
existe el deber de
de los
padres
en
ejercitar
cambio el
prius es el deber, en el sentido de que el dere

cho positivo pone en primer plano el deber
de los padres de proveer a los hijos menores
y como medio para el cumplimiento de este
deber les atribuye los correspondientes pode
res (11).
As, por ejemplo, la funcin educativa
de
para los padres materia de un
recho y de un deber: derecho con respecto a
los terceros y al Estado a que dicha funcin
constituye
contempornea resalta la es
(conjunto de deberes y de
tal sentido, fallo
sujeto
atribuido este ltimo
sujeto diverso,
lo. En la
de funcin
V. en
(9)
siguientes.
en
(por ejemplo, en la representacin voluntaria)

es lgica, pero no cronolgicamente,
una consecuencia del poder; surge en cuanto
se confiere un
poder en el sentido que, una
complejo de poderes y deberes que

se
engloban en el instituto de la patria potes
tad, es menester no olvidar que los padres tie
nen un derecho al ejercicio del
cargo, que se
refleja en la posibilidad de ser puestos en des
empeo aun contra la voluntad de quien lo
detente de manera ilegal y, eventualmente,
contra la del propio menor.
tampa
Sin el
el deber
el
En la doctrina
potestad.
existe contacto entre el
cernientes para ello. En
6. Deber y derecho simultneamente. Si bien

la actualidad se enfatiza el carcter de de
en
no
atribuido al
poder
me
un
en
de la
el inters de los
corresponden a los padres en ejercicio

de la patria potestad y solo a ellos les compe
te, incluso, equivocarse, sin que el rgano ju
risdiccional, salvo hiptesis de excepcin,
ber
primordialmente protegidos
categora general
nores
deba intervenir"
los
Todas las decisiones
juego
en
en
por la norma, sino que son mediatos respecto

al inters del hijo. Los aspectos poder y deber
el sentido de la libre direccin de la
inters de los
ni
hijos
como
vos no son
(entendi
no
as
personales,
colectividad, sino
el
que se hallan sometidos a
en el de la comunidad,
por
como
que la buena crianza de los menores interesa

tambin al Estado. Pero, los intereses colecti
Si
de autonoma de la voluntad
do ello
aqulla
intereses
no en sus
inters de los
abusos, "los rga

pueden apartarse del prin
existen tales desvos
nos
1321 C.
stos,
el de la familia
de todos los derechos

no
abuso, lmite impuesto en nues

orden jurdico, por lo dems, al ejercicio
viaciones
Advierte certeramente Bucciante que la

de los padres es un poder atribuido
menores.
cicio de
(7-12), 1999
no
sea
impedida
la R.U.D.F, N 5, ao 1990,
y que otro
no
pretenda
Jurisprudencia anotada, pgs.
9 y
Sentencia interlocutoria de T instancia del Trib. Apel. de Familia de 1er Turno, integrado por Martnez Rosso
(10)
60.
(red), Monserrat Grau y Bathstella de Salaberry (discorde), pub. en R.U.D.E, N 14, Jurisprudencia anotada, pg.
(11)
BuccLWTE, La potestd dei genitori, la tutela e l'emancipazione, en Rescigno, Tratatto di Diritto Prvalo, N4, Personee
Tomo III, T edizione, UTET, Torino, 1997, pgs. 538 539.
famiglia.
DOCTRINA
285
arrogrsela
mo
contra
tiempo
es
dice relacin
su
voluntad; pero
materia de
con
la
un
deber
desempeo unipersonal: la ejerca el

legtimo o natural, sea por
padre,
al mis
en
era
de
fuera ste
lo que
proteccin del hijo (12).
declaracin judicial y la ma
ejercitaba la funcin en forma suple
reconocimiento
dre solo
3. Brevsima referencia evolutiva
toria,
esto es, cuando el
poda ejercerla
Superado
un
perodo
de existencia
nuevas
even
padre
siempre que
faltaba
no
o no
contrajera
nupcias.
tual, aun cuando verosmil, propio de los pue

blos
primitivos, en el que
debido
la
no fue alterada por el Cdi

del
el
cual
solo corrigi dos aspec
Nio,
go
tos: a) en la filiacin natural, nicamente ejer
Tal situacin
promis
cuidad sexual la paternidad era incierta o des

conocida y la filiacin era determinada por
va uterina, es posible afirmar que la historia
padre que reconoci

hijo y no as el declara
do judicialmente tal (art. 195, hoy refundido
en el art. 275 del C. Civil); b) el
adoptante ejer
ce la
patria potestad sobre el adoptado (art.
166, hoy consolidado en el inc. 2 del art. 249
cer la
de la patria potestad constituye un "proceso

de debiUtacin de la autoridad paternal" (13)
en
beneficio de
quienes
se
hallan sometidos
ella. Desde ser concebida como

soluto del padre sobre los hijos
un
poder
ab
(e incluso so
bre otros miembros de la familia) ha venido a
considerarse, en la actualidad, una funcin
que los padres deben ejercer en favor y con
veniencia de los hijos.
En tal
una
del C.
Civil).
Es recin
sentido, la evolucin ha operado en

perspectiva: por una parte, destru
con
la
Ley
N 10.783, de 18
to
no
que la
pierde
mujer que contrae nuevas nupcias

patria potestad (15).
la
embargo, si bien el instituto en anli

experimentado ciertos cambios en rela
cin a quienes la ejercen y al estatuto que rige
las conductas asumidas por ellos (obsrvese,
Sin
sis ha
(14).
en
Dicho proceso menguante, o aun mejor, de

exclusin de la autoridad paternal exclusiva,
tal
sentido, las sucesivas modificaciones y
agregaciones que han adolecido los arts. 284

y 285 C. Civil), existe otro aspecto que ha per
manecido prcticamente incambiado desde la
entrada en vigencia del Cdigo Civil en 1869:
la situacin del hijo sujeto a la figura.
perceptible en el desarrollo que ha
experimentado el instituto en el ordenamien

to jurdico
uruguayo. Es as que cuando se
sancion el Cdigo Civil, la patria potestad
(12)
Rescigno, Manuale del Diritto Prvalo italiano, 5" edicin. Casa Editrice Jovene, Napoli, 1983, pg. 445.
(13)
Castn Vzquez, op. cit,
(14)
Tales modificaciones,
pgs.
se
ambos cnyuges o por ambos progenitores si

lo han reconocido, en la natural y a la vez, se
deroga el art. 294, inc. 1 del C. Civil, en cuan
yendo la calidad del padre como nico encar

gado de su ejercicio al hacer partcipe de ste
tambin a la figura materna, y por otra, acaso
la ms trascendente, transformando el poder,
casi absoluto o arbitrario del progenitor, en
deberes hacia la persona del hijo, o en otros
trminos, en poderes que deben ejercerse en
tambin es
el
a su
tiembre de 1946, que la patria potestad ser

ejercida en comn en la filiacin legtima por
doble
inters de ste
patria potestad
voluntariamente
16 y 72.
puede observarse empricamente, no se refieren en puridad slo a la patria potestad, sino
que principalmente afectan la constitucin y funcionamiento del ncleo familiar actual, uno de cuyas expresiones ms
emblemticas es la "nueva" condicin social de la mujer, que se desarrolla con particular energa a partir de la segunda
mitad del siglo XX. Se habla hoy -indica Bucciante, aun cuando no todos sus dichos sean trasladables al
rgimen
vernculo- de una familia "comunitaria", bien diversa de aquella inspirada en el modelo jerrquico; de una
"revaloracin"
de la posicin del menor en el mbito de la familia, donde su personalidad debe madurar y desarrollar
clima de libertad y de eleccin autnoma de los valores; de su rol participativo y decisional en las elecciones
que lo protegen, etc, op. cit, pg. 518.
se en un
(15)
Puede
verse una
ms detallada evolucin del instituto
taridad de la patria potestad en nuestro Derecho Positivo, L.J U,

F-CU, 1979, pgs. 29 31.
-
T.
en
el Derecho
uruguayo, en GALARREGUI DAZ, Titusec. Doct,
pgs. 15 31 y CESTAU, Personas, vol. III,
XLIX,
286
del
El menor carece, tambin, por

completo de
de eleccin en cuanto a su educacin
En efecto, el menor sufre, desde la sancin

Cdigo Civil hasta hoy, una incapacidad
poder
impide intervenir en la direccin

gestin que sus padres realizan de su per
total que le
(arts. 252, inc. 3, 253,
ta de acuerdo
y bienes. Su situacin poco o nada ha

variado, por lo que, todo lo que lo puede afec
art. 252
sona
tar
ajeno
es
a su
voluntad,
se
que tenga exiguo tiempo de vida o

halle en una etapa cercana a la adqui
quieran autorizacin judicial, pero en cual

quiera de los casos, la voluntad de stos para
nada influye. Pueden asimismo actuar libre
mente comprometiendo para el futuro el
pa
trimonio de los hijos (vgr. a travs de la ob
tencin de crditos), sin que se requiera la
sea
sicin de la
mayora
de edad. La diferencia
que establece el orden jurdico uruguayo en

la rbita de los menores de edad es entre im
y pberes, y su diferente tratamien
to, fuera de la dismil sancin que impone el
orden jurdico para los actos que realicen ac
pberes
voluntad de stos.
tuando por s solos, se limita principalmente a

la posibilidad de testar y de contraer matrimo
Empero,
matrimoniales y donaciones por
causa
asumen conductas
que no
de beneficio para el menor, la responsabi
lidad emergente, en ocasiones asaz frecuen
son
de
matrimonio) que tienen los pberes, aun cuan
tes,
do solo la
real,
que la
nes
primera es una capacidad plena, ya

segunda, es atenuada.
puede
en
ms ilusoria que
insolvencia de
quie
ejercen la patria potestad. La razn de ello
en
que el C. Civil,
aun
cuando
en
el
patria
potestad es total y absolutamente impotente
para intervenir en la proteccin de sus intere
ses, sin importar su edad. Ntese, en tal rum
bo, que el hijo, que es el principal interesado
en un
ejercicio regular de la funcin paternal,
ni siquiera se halla incluido en el art. 289 C.
Civil entre los legitimados activamente para
impetrar una accin tendiente a la limitacin,
suspensin o prdida de aqulla: su nica po
permite a los hijos demandar a sus

padres, previa autorizacin judicial y provis
sibilidad
les ratificadas por el Estado uruguayo, las que

acudieron en amparo de la voluntad del me
nor cuando sta
ser manifestada. En
se
limita
menor
sometido
transformarse
ante la condicin de
estriba
La voluntad del
implica que exista

irresponsabilidad civil por
no
parte de quienes
timo de
nes
si bien ello
situacin de
una
(y a ciertos negocios enlazados con este l

escasa
aplicacin prctica: capitulacio
nio
que
stos y el
bremente los bienes de los menores, sin
per
juicio de que en determinadas ocasiones re
que, por su grado de madurez, di

cha volicin existe. El hijo es siempre un in
que
propios padres, y no entre

hijo. Aqullos pueden enajenar li
casos en
capaz,
258 C. Civil) (16): la fal

conforme
al inc. 3 del
que
recurrir
al
permite
juez es la
acontece entre los
aquellos
aun en
(7-12), I999
art. 263
tos de
(16)
normas
En tal caso,
ni
siquiera
es
su
posible
adlitem, tal facultad nica
posible ejercicio
como
deriva
nario
do y
el dao
no con un
Han debido
el Ministerio Pblico, a efectos de que este r

gano acte; y todava ms, el Cdigo Civil ni
que sea escuchada
cuando tal accin es incoada.
curador
cin de hechos que revelen un inadecuado

desempeo de la funcin, cuando de ordi
denunciar la situacin ante
siquiera exige
un
mente ser de
patrimonio ya ha ocurri
precautorio.
a su
fin
ser
las
normas
internaciona
puede
efecto, la Convencin Universal de los
opinin
chos del Nio,
hallar claramente
expuesta
la
incorporada
salvaguardia
Dere
al ordenamiento
del inters del menor
en
las
Jos de Costa Rica), ratificada

de 1985, luego de consagrar en el pargrafo 1 del art. 12 que "toda
internacionales. La Convencin Americana de Derechos Humanos
por el
(Pacto de
San
Uruguay por la Ley N 15.737, de 8 de marzo

su
persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religin", en el pargrafo 4 precepta que "los padres, y en
con
caso los tutores, tienen derecho a
acuerdo
sus
de
o
est
moral
reciban
la
educacin
que
hijos pupilos
religiosa y
que
sus
propias convicciones". De manera que la volicin del menor, aun cuando se halle en condiciones de ser manifesta
da, como ocurre cuando alcanza cierta edad, ni siquiera es tenida en cuenta para la eleccin de la clase de educadn
que desea recibir
Quizs mejor fortmra tenga la voluntad del menor al respecto aplicando el confuso art. 14 de la Convencin Universal
de los Derechos del Nro, el cual luego de determinar
del nio a la
que los Estados partes respetarn el derecho
libertad de pensamiento, de conciencia y de religin, en su
tambin
2
"respetarn los derechos
pargrafo expresa que
de
al nio en el ejercicio de su derecho
de
y deberes de los padres y, en su caso, de los representantes
legales,
modo conforme
la evolucin de
sus
facultades"
guiar
DOCTRINA
287
jurdico nacional por
la
Ley
16.137, de 28
de setiembre de 1990, propicia la toma en con

sideracin del querer del menor en diversas
circunstancias.
En tal sentido
es
abanderado
el defectuosamente redactado art. 12, que en

su pargrafo 1 precepta que "los Estados
garantizarn al nio que est en con
dos
or
acudir al
podr
a
ambos
juez, quien despus de

padres "y al hijo si tuviera sufi
ciente juicio y,
en todo caso, si fuera

mayor de
doce aos, atribuir sin ulterior recurso la fa
cultad de decidir al padre o la madre". Igual
consideracin respecto a la voluntad del me

asume el art. 159, en los casos en
que es
partes
nor,
diciones de formarse un juicio propio el dere

cho de expresar su opinin libremente en to
dos los asuntos que afectan al nio, tenindo
menester decidir
se debidamente en cuenta las opiniones del

nio, en funcin de la edad y madurez del
nio" y el pargrafo 2 que reza "con tal fin,
dar en particular al nio la oportunidad

de ser escuchado en todo procedimiento ju
se
dicial o administrativo que afecte al nio, ya

directamente o por medio de un represen
tante o de un rgano apropiado, de confor
sea
midad
con
las
normas
de
procedimiento de
disposicin referida
ley nacional" (17). La

significa un profundo avance con respecto a
las previsiones del C. Civil, puesto que le con
fiere la oportunidad de ser escuchado en los
procedimientos que se lleven a cabo y que
puedan ser de su inters; subsiste, sin embar
la
go, una carencia bsica: no le da la facultad

de intervenir directamente en ellos (con la de
bida asistencia),
aun cuando su voluntad

alcanzado cierto desarrollo.
haya
judicialmente al cuidado de
progenitor ha de quedar el menor cuan
do existe separacin. El art. 166 refiere que los
padres para enajenar o gravar los bienes in
cul
muebles, establecimientos mercantiles, obje

tos
preciosos
valores mercantiles de los hi
renunciar
a sus derechos,
requiere sea
justificada de utilidad o necesidad
y previa autorizacinjudicial, con audiencia
del Ministerio Pblico; sin embargo, esta au
jos
por
causa
torizacin
no
ser necesaria si el
menor
hu
biese
cumplido diecisis aos y consintiere en

documento pblico.
El C. Civil italiano tambin toma en consi
deracin la voluntad del hijo para diversos
supuestos. El
prev para el caso de

padres para la realiza
cin de algn acto, que el juez, escuchando a
los padres y al hijo, si ste es mayor de cator
ce aos,
sugerir las determinaciones que con
sidere ms tiles para el inters del hijo y de
art. 316
falta de acuerdo de los
la unidad familiar. Si los desacuerdos conti

Por lo
dicho, resulta
ms adecuada
la
actual la normativizacin que del ins

tituto realizan los ms modernos Derechos po
poca
sitivos,
en
cuanto
partir
de cierta edad atri
buyen al menor posibilidades de intervenir

en la
vigilancia de sus intereses, recurriendo
al rgano judicial cuando estiman que el pro
ceder de quienes ejercen la patria potestad es
inadecuado o les perjudica.
Dicha orientacin
Civil espaol que
es la
recogida por el C.
prescribe la intervencin de
los menores sometidos a patria potestad en
diversas hiptesis. Por ejemplo, el art. 155 pre
cepta que si los hijos tuvieran suficiente jui
cio debern ser odos
siempre antes de adop
tar
decisiones que les afecten. En similar di
reccin, el inc.
2 del art. 156 prev que en caso

de desacuerdo entre los
padres en referencia
a la realizacin de un
acto, cualquiera de los
(17)
Tambin cit. por Rivero
Doctrina, pg.
71.
de
nan, atribuir el
poder
de los
en
padres que,
el
de decisin
aquel
especfico, consi
salvaguardar los inte
a
caso
dere ms idneo para

reses del
hijo. Conforme al art. 321, en todos
los casos en los cuales los padres conjunta
aquel de ellos que ejercita exclusiva

potestad, no pueda o no quiera cum
plir uno o ms actos de inters para el hijo,
mente
mente la
que excedan la administracin ordinaria, el

juez, a solicitud del propio hijo, del Ministe
rio Pblico o de algn pariente, puede, una
vez
escuchados los
padres, nombrar un cura
dor especial para el hijo autorizndolo al
plimiento
cum
de tales actos.
Indica Bucciante que el art. 321 consiente

que el menor pueda formular una "peticin"
al juez para que, previo nombramiento de un
curador especial, lo autorice para realizar ac
tos de administracin
Arhancet, "Menores de edad. Su
marco
jurdico",
en
extraordinaria contra
R.U.D.F., N 14, 1999,
sec.
288
la voluntad de los
patria potestad.
la tendencia
cin del
padres ejercitantes
Dicho artculo
en
de conferir
legislativa
menor un
de la
inscribe
se
rol altamente
a la
posi
participati
las vicisitudes protectoras de su inters

al
y
juez un ms amplio poder de interven
cin en la potestad de los padres. La norma
vo en
se
refiere solo
los supuestos de administra
cin extraordinaria y no a los en que sta es

ordinaria. Ello se debe a que tal extensin
habra terminado por hacer totalmente vana
la
potestad de los padres, creando en la fami

lia un paternalismo judicial, en neto contras
te con las directivas en las cuales se ha inspi
rado el legislador (18).
ejercicio conjunto de la patria potes

en
principio tienen ambos padres,
ser limitado legal, judicial o convenpuede
cionalmente. En caso de que no haya acuerdo
de los padres en su ejercicio, cualquiera de
ellos podr recurrir al juez para que determi
ne las cuestiones conflictivas (arts. 252, inc.
final y 253 C. Civil).
Ese
tad, que
Como
en
requiere,
junta de ambos padres
en
tivo al
menor sea
Diferente
es
para que un acto rela

vlido (19) (20).
lo que acontece en otros orde

el C. Civil espaol
jurdicos. As,
admite la actuacin de
patria potestad
cuando
En el Derecho uruguayo vigente, y tam
bin es en general la concepcin dominante
comparado, la patria potestad

padres conjuntamente, sal
vo
existan
resoluciones
judiciales que li
que
miten, suspendan o priven el derecho de al
sea
cunstancias
uno
conforme al
o
solo de los
padres
social y
las cir
uso
resulte necesaria por
razones
de
urgencia (art. 156).
el Derecho
en
la
el Derecho uruguayo
principio, la intervencin con
corolario,
se
namientos
4. Titularidad de la
(7-12), 1999
guno de ellos. La madre en la actualidad des

empea su funcin de manera originaria y no
forma
en
En el C. Civil
ambos
ejercen
supletoria
al
padre (art.
252 C. Ci
italiano, el
art. 316
establece
que la potestad de los padres ser ejercitada

de comn acuerdo entre ambos; en caso de
falta de acuerdo
cuestiones de
particular
importancia cualquiera de ellos puede recu
rrir al juez indicando la providencia que con
en
sidere ms idnea. Si existe inminencia de
vil).
un
perjuicio para el hijo, es posible que

cualquiera de los padres adopte las providen
cias urgentes e impostergables. El juez, una
vez escuchados los
padres y el hijo, si es ma
yor de catorce aos, sugerir las determina
grave
Tratndose de
nitores la
hijos naturales, los proge

cuando han reconocido vo
ejercen
a
aqullos, no si fueron decla
rados judicialmente tales (art. 275 C. Civil).
Los adoptantes ejercen la patria potestad so
bre el adoptado, la cual puede retrovertir a
los padres biolgicos en caso de interdiccin,
desaparicin, muerte de aqullos o revocacin
de la adopcin (art. 249, incs. 2 y 3 C. Civil).
luntariamente
Bucciante, op. cit, pgs. 614
(18)
ciones que considere ms tiles
en
inters del
y de la unidad familiar, y si persiste el

desacuerdo, el juez atribuir el poder de de
hijo
cisin
en
el
aquel de los padres que considere, que
caso
concreto,
es
ms idneo para
prote-
615 y 643.
en
aquellos supuestos en que la ley explcita o implcitamente considera sufi
el
padres para la celebracin de un negocio jurdico. Tal es lo que ocurre con
matrimonio del menor sometido a patria potestad, en que es suficiente la asistencia de uno solo de los progenitores
la ley
para su celebracin, aun cuando el otro se oponga (art. 106 del C. Civil). Por tanto, estimo que implcitamente
La
(19)
excepcin
lo dicho
ciente la voluntad de
uno
ciones matrimoniales
(20)
padres,
Empero,
uno
solo de los
(art. 1946)
hijo corresponde indivisiblemente a ambos

pueden convenir que uno solo de ellos los administre y represente al menor El convenio
debe inscribirse en el Registro Nacional de Actos Personales -seccin hiterdicciones- sin el cual
si bien normalmente la administracin de los bienes del
de acuerdo al art. 267
que al efecto
no
halla
padres (el que asiente el matrimonio) cuando el menor desea realizar capitula
donaciones por causa de matrimonio (art. 1656), puesto que sera incongruente
el asentimiento del otro, que precisamente se opone a la configuracin del vnculo.
admite la asistencia de
exigir
se
solo de los
puede
se
celebre
oponerse
terceros
(art. 35,
ord. 3, de la
Ley
N 16.871, de 28 de setiembre de
1997).
DOCTRINA
ger los
289
intereses del
hijo. Conforme al art. 320,
conjuntamente o aquel de ellos que

en va exclusiva la
potestad, represen
ejercita
tan a los hijos nacidos o nasciturien todos los
los padres
actos civiles y administran

actos de administracin
sus
dirigir
su
mo
(art.
258) (22).
bienes. Los
ordinaria, excluidos
los contratos con los cuales se conceden o ad

derechos personales de goce, pueden
quieren
ser cumplidos indistintamente
ra de los padres.
de
b) guarda jurdica: derecho
educacin para el desarrollo intelectual,

ral y filosfico, correccin, vigilancia, etc.
por
cualquie
padres conviven, ambas espe

hallan indiferenciadas; los problemas
y disociaciones del concepto se producen con
la separacin o conflicto de aqullos. En caso
Cuando los
cies
se
quienes ejercen la patria potestad sean

padres legtimos del menor, la cuestin que
como consecuencia del rompimiento de los
vnculos familiares se produzca, hallar dilu
cidacin normalmente en el procedimiento de
de que
los
En el Derecho
neral
argentino, el principio ge
ejercicio compartido de la patria
el
es
potestad,
pero la
ley distingue
dos clases de
actos: los cotidianos y los trascendentes
en
la
vida del
hijo. Sintticamente: respecto a los

primeros, la ley presume que decididos por
uno
de los
progenitores
cuenta con la confor
divorcio, ya que como indica el

Civil, en la audiencia preliminar,
cuestiones, debe resolverse el
nencia de los
midad del otro, salvo que exista expresa opo

sicin; en relacin a los segundos, debe con
currir la expresa conformidad de ambos pa
dres (art. 264 del C. Civil argentino) (21).
paracin
seguida de
un
se
halla
padres
procedimiento de divorcio,
menor se
dimiento autnomo
guarda
de te
cuando la
conflicto de los
tenencia del
5. El derecho de
rgimen
hijos.
En ausencia de matrimonio
o
art. 154 C.
entre otras
no se
decidir
(arts.
la
en un
proce
173 y 174 del C.
Civil).
Conforme al art. 252, inc. 2 del C. Civil, la
patria potestad ser ejercida por ambos cn

yuges, sin perjuicio de las resoluciones que pri
ven, limiten o suspendan su ejercicio o lo con
fieran exclusivamente a alguno de ellos y de
los convenios previstos por el art. 172 del mis
mo
Cdigo.
RiVERO
DE
Arhancet expresa que el
to de relaciones
conjun
vinculatorias de
personales
padres con los hijos se lleva a cabo me
diante la guarda que aqullos ejercen sobre
stos. La guarda en sentido amplio compren
los
De acontecer el
rompimiento
de la estruc
familiar, sea de la familia legtima o de la

natural, y supuesto que ambos progenitores
tura
patria potestad, lo que se decide es

la guarda material o tenencia,
esto es, quin mantiene la relacin directa e
inmediata con el hijo o incluso que, a pesar
ejerzan
qu
la
ocurre con
de la destruccin del vnculo que los una, se

mantenga compartida entre ambos (23). Por
su
parte, la guarda jurdica
se
mantiene
en
ambos
la
padres que continan en el ejercicio de

patria potestad.
de:
Ms
a) guarda
material
tenencia: inmediatez
todava, la tenencia del
cesariamente ha de
relacin directa sobre la persona del hijo (man
progenitores,
tener al
a un
hijo en su casa, alimentarlo, prestarle

corporales, etc.);
tercero,
alguno de los
puede ser atribuida
desde que
ajeno
menor no ne
recaer en
o no a
la
familia, tal
como
cuidados
(21)
LLOVERS,
Patria potestad yfiliacin. Comentario analtico de la
(22)
RivERO
Arhancet, "Patria potestad, guarda, tenencia. Ley 15.210", Cuadernos del Anuario de Derecho Civ
1986, pg. 28.
DE
ley 23.264, Depalma,
Bs.
As, 1986, pg. 159.
Uruguayo W 3, EC.U,
(23)
El
recae la
progenitor
Civil), Rescigno,
op. cit,
se le confa la tenencia del

hijo asume tambin el deber de custodiarlo y por eso sobre l
por los daos ocasionados por los hechos ilcitos del menor (art. 1324, incs. 1 y 2 del C.
quien
responsabilidad
pg.
443.
290
resulta del art. 177 del C. Civil

que
nal en la materia (24).
es
los
cardi
no
Por tanto, la circunstancia de

que la tenen
menor se
atribuya a uno solo de los
cia del
progenitores
tercera persona,
o aun a una
no
provoca de modo alguno que se extinga o se

vea menoscabada la
figura de la patria potes
tad, excepcin hecha del
contacto diario que

dejar de existir entre el
eventualmente
(7-12), 1999
hijos que estn bajo su potestad,

el usufructo de los mismos".
El
derse
tengan o
concepto de administracin debe enten

en
incluyen
amplio, de manera que no se

l tan solo los supuestos de ad
sentido
en
ministracin, propiamente dicha,
como
los re
la conservacin y explotacin de un
patrimonio, sino tambin los propios actos de
feridos
puede
hijo y el progenitor no tenedor, el cual se ver
mitigado con la implantacin de un rgimen
disposicin que los representantes legales

puedan realizar de bienes conformantes del
patrimonio del hijo, siendo en estos casos,
de visitas.
cuando entran
producir
La
pierde
guarda jurdica se pierde cuando se

la patria potestad (25). O mejor aun,
halla sometida
se
patria potestad,
sin; de
o
los avalares que sufra la
cuanto
su
manera
prdida
talmente
da de la
configura expre
que la limitacin, suspensin
de la patria potestad conducen fa
en
la limitacin,
suspensin
prdi
que aparece el
Representacin
La
en menor
menores
potestad forman parte
ms all del estrecho mbito de la represen

tacin (declarar en nombre y de ordinario por
normas
medida la
sometidos
esencial del contenido
en su
en
inc.
del C. Civil normativizan
todos los actos civiles" y el art.

1, expresa que "los padres son
los administradores
ne
del
ya que
se
extiende tam
(o conduccin) de los
ne
hijo,
necesariamente
(26).
Seala Bucciante que el
poder de adminis
padres se distingue de aquel de
representacin ante todo por el diverso con
tenido: la representacin se acta y es eficaz
tracin de los
padres para actuar en re

presentacin de los hijos sometidos a su pa
tria potestad. As, a simple va enunciativa, el
art. 258 precepta que los
padres "... los re
267,
menor),
la direccin
patria
las facultades de los
presentan
gocios
de la institucin.
Diversas
terceros para
patrimonio del menor,

fenmeno representativo.
lo cual supone un poder de

deliberacin que el mero representante no tie
y asistencia
representacin
asistencia de los
con
el
Quien ejerce la patria potestad representa

hijo en todos los actos civiles. Pero, como
refiere Messineo, el poder del progenitor va
bin
6.
relaciones
en
a su
cuenta del
guarda jurdica.
en
efectos
legales
de los bienes de
en
las relaciones externas,
mientras la administracin
con
se
los terceros,
agota en las re
laciones internas entre administrador y admi

nistrado; cuando se va a celebrar un acto fren
a los terceros, la
primera fase, consiste en
decidir la celebracin del acto, forma parte del
poder interno de administracin, mientras
te
previsin del art. 174 del C. Civil, estimo que el criterio para decidir acerca de la tenencia
cualquiera sea su edad, debe ser el de tener presente cul es la mejor solucin para aqul atendiendo a las
circunstancias particulares en que se circunscribe cada caso, sin recurrir a criterios prefijados o tasados. En tal sentido,
el art. 173 precepta que el juez deber resolver la situacin de los
hijos "teniendo en cuenta el inters de stos".
(24)
de
un
A pesar de la arcaica
menor,
CALVO expone que el inters de los menores es la directiva esencial para la atribucin de la tenencia, donde
de buscar cul es la mejor solucin en forma abstracta, sino de establecer cul es la
mejor solucin para
no se
un
trata
menor
350 del
determinado en razn de las circunstancias que configuren su entorno. Ello
surge, refiere la autora, de los arts.
C.G.P. y 1, inc. 3 de la Convencin Universal de los Derechos del Nio al disponer: "En todas las medidas concernien
tes a los nios,
que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los rganos legislativos una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del
menor", "Guarda jurdica", R.U.D.F, N 11, Jurisprudencia anotada, pg. 46.
(25)
RrvERO
(26)
Messineo, Manual de Derecho civ y comercial
DE
Arhancet, op. cit, pg. 30.

t.
III, EJEA,
Bs.
As, 1954,
pg.
138.
291
DOCTRINA
sable pero insuficiente para celebrar el acto,

por lo que es menester, para su validez, que
se le aada la del asistente.
consistente en el cumpli
que la segunda fase,
miento del acto mismo, dice relacin con el
de representacin (27).
poder
La representacin legal est destinada
minar la
actuar
son
eli
Existe
con
de derecho, las personas que son

indica Larenz. "El ordena
sujetos
representadas,
miento jurdico procura sustituir la capacidad

de obrar de que carecen haciendo que otros
acten para ellos como representantes lega
les"
cin de otra persona capaz que
disposiciones normativas albergan

en
que los padres proceden como
asistentes de sus hijos, cuando la ley les ha
conferido a stos alguna capacidad especial,
Otras
de lo
sar
referido, entiendo que no
ro
rece
por completo de control sobre la activi

dad de ste; en cambio, en los supuestos de
una
asistencia, la voluntad del menor es indispen
tividad del asistido"
(28) Larenz, Derecho Civil. Parte general, traduccin y

Derecho Privado, EDERSA, Madrid, 1978, pg. 760,
(30)
Betti,
(31)
Gamarra, Tratado de Derecho Civil Uruguayo,
(32)
Cafaro
Teora general del
Carnelli,
menores
negocio jurdico,
y Carnelli para
quienes
"el asistente
no
in
de que los efectos no son para l ni concurre a

actuacin en nombre y por cuenta ajena
...
sino tan solo
notas de
Izquierdo
de edad, Rubinzal
en
funcin de contralor de
Culzoni
Macas
X, EC.U, 1989, pgs. 166
Eficacia contractual FCU, 1996, pg.
126.
167.
ac
(32).
no es
otra
cosa
que la
Picavea, Editorial Revista de
Editores, Santa Fe, 1992, pg. 58.
Ed. Rev. de Derecho Privado, Madrid,

t.
una
tegra el negocio otorgado por su asistido ya

que no es parte sustancial ni formal, en razn
Pugliatti, para quien el poder representativo
D'Antonio, Actividad jurdica de los
acertado
parte plurisubjetiva, compleja o compuesta.

Por ello estimo preferible la postura de Cafa
La diferencia entre los supuestos de repre

sentacin y asistencia es difana: en la prime
ra, la voluntad del incapaz es sustituida por
la del representante, de manera que aqul ca
(29)
es
sostener que asistido y asistente conformen
Civil) (29).
llamada "en
mejanza de la representacin, es un verdadero

remedio de la incapacidad. Se distingue de la
representacin en que no hay sustitucin del
incapaz por un sujeto diverso (el representan
te) que contrata por el incapaz, sino coopera
cin de la voluntad del incapaz con la de otro
sujeto. Considerando que la voluntad del in
capaz no es suficiente por s sola, la ley dispo
ne
que ella debe complementarse con la de otro
sujeto. Se trata, por tanto, de una parte plurisubjetiva (compleja o compuesta)" (31). A pe
causa de matrimonio). En tales casos, hay una

proteccin de menor intensidad a la que tie
ne
lugar con la representacin y adems fun
ciona en forma relativizada por la posibilidad
de que la presten otros sujetos o la propia au
toridad judicial, en forma supletoria, cuando
es
negada o existe imposibilidad de prestarla
por quienes ejercen la patria potestad (v. en
(27)
Bucciante, op. cit, pg. 619. El autor cita
relacin de cooperacin en la fase ejecutiva.
es
similar sentido expone Gamarra que "la asis

tencia, a diferencia de la autorizacin y a se
pero de carcter atenuado, de forma que, para

que exista una voluntad jurdicamente apta
se
requiere que al querer del menor se adicio
ne el de su asistente (vgr. matrimonio, capi
tulaciones matrimoniales, donaciones por
110 del C.
acerca
lugar" del incapaz (representacin), de aqu

llos en que se remedia con la cooperacin de
otra persona que es llamada a obrar "conjun
tamente" con el incapaz (asistencia) (30). En
hiptesis
doctrinario
consenso
distingue los casos en que la ausencia de una

capacidad plena se remedia con la interposi
(28).
tal sentido: arts. 105
amplio
de tal distincin. As, para Betti, atendiendo

a como la deficiente
capacidad de obrar pue
de ser subsanada, y por tanto, como ha de pro
veerse a la tutela de los intereses del
incapaz,
que se origina al no poder

autonoma privada, aun cuando
laguna
pgs.
169
170.
292
Sin
embargo, que la volicin del menor sea
intrascendente
el fenmeno de la represen
legal, no supone de modo
en
tacin de
origen
alguno una situacin de irresponsabilidad ci
vil para quienes desempean la
patria potes
tad, pues la propia normativa ha
la nulidad absoluta o relativa, segn sea im

pber o pber, de los negocios que realice. Es
universal porque, salvo excepciones dispues
por la
tas
jurdicas
ley, comprende
hijo.
todas las
vigilancia para dicho

ejercicio. Es as que el control legal asume di
ferentes modalidades: en algunos casos, la
propia ley impide que el representante reali
ce
negocios jurdicos en inters del menor y
si los realiza los sanciona consagrando su in
validez o inexistencia (vgr. art. 271 ordinales
7, 1676, 1678, etc.); en otras circunstan
cias, la normativa confiri a las autoridades
a
judiciales su control previo al tornarse menes

ter que para la realizacin de ciertos negocios
jurdicos se obtenga una autorizacinjudicial
(vgr. arts. 271, inc. 1 y 272), e incluso durante
el ejercicio de su funcin (art. 263) y aun lue
go de la culminacin del desempeo de la
funcin pueden ser responsabilizados por el
propio hijo. Ello sin perjuicio, adems, de las
posibilidades que tienen cada uno de los pro
de edad, a pesar de su ineptitud

negocios jurdicos actuando por
s mismo, salvo aquellos casos en que legal
mente se le ha conferido una capacidad
espe
cial, tiene como toda persona capacidad de
goce o jurdica, por lo que tiene aptitud para
ser titular de derechos y
obligaciones, aun
cuando no por su propia actuacin. La repre
sentacin legal subsana esa incapacidad de
producir efectos jurdicos, permitiendo que
los mismos se produzcan por la actuacin del
representante (34) (35).
El
menor
de celebrar
Cuando la titularidad de la
patria potes
padres, ambos de
ben actuar en su representacin para la cele
bracin de negocios jurdicos en inters del
tad
corresponde
los dos
La ausencia de la voluntad de
menor.
genitores y otros sujetos, indicados por el art.

289, de impetrar una accin destinada a lo
grar la prdida o limitacin de la patria po
testad ante la realizacin de actos perjudicia
impide que tenga lugar

presentativo (36).
les para el
miento
menor.
ellos
El
del
Se trata de
una
representacin
sal
(33).
que
es
capaz de goce,
podra
asume
que
forzosa y univer
Es necesaria porque sin ella el menor
los caracteres de necesaria
mas no
de
ejercicio,
su
no
prcticamente nunca destinatario

jurdicos por va negocial, puesto
actuacin personal traera aparejada
ser
de efectos
que
(33)
Cestau, op. cit, pg. 42.
(34)
En el derecho
minada actividad
subjetivo
de
ser
relaciones
del
estiuctura-
do diversas formas de
(7-12), 199S
est contenida
ha establecido
legislador
a
su
incapaz,
actuacin
en
base
en
a una
el
uno
el fenmeno
de
re
un cercena
inters
propio
ausencia de
ma
durez, considerada abstractamente, durante

su
minoridad. La
falta de madurez
conceptualizacin
es
abstracta, por
de la
cuanto
no
posible argir que, a pesar de que no se

alcanza la edad exigida legalmente, se tiene
la aptitud para actuar por s en los negocios
jurdicos (37).
es
unafacultad abstracta,
es
decir la
posibilidad
titular de determinada relacin jurdica. De la facultad
de desenvolverse
en
deter
abstracta, para la existencia de la cual
sujeto de una relacin jurdica, es necesario distinguir l& facultad concreta de cumplir determinado acto, o sea
ejercicio de un determinado derecho, Cicala, II rapporto giuridico, cit. por SNCHEZ FONTANS, Capaci
dad y legitimacin en derecho contractual F.C.U, s/f, pg. 7, nota 6.
El instituto de la representacin suple la ausencia de esa facultad concreta; hace posible al sujeto el ejercicio indirecto
de su facultad abstracta, de su derecho subjetivo.
basta
ser
la facultad de
"Puesto que el legislador no tiene otra chance que determinar objetivamente la edad en que se pasa de la
incapacidad a la capacidad plena, ubica hasta ese momento al representante legal como instrumento operativo que
(35)
constata y acredita
que el menor, por tener
Groisman, Rev. AEU,
(36)
t. 78
(7-12), 1992,
de derecho
A.D.C. U, t. XVIII, f. 766, pg. 132. V. asimismo, dictamen de Bascans,

ineficaz, en Rev A.E.U., t. 81 (7-12), 1995, pg. 429.
vdo pero
(37)
capacidad jurdica, es sujeto

Jurisprudencia, pg. 265.
Gamarra, op. cit, pg.
119.
con
poder
normativo
negocial
seccin
quien
sostiene que el
negocio jurdico
es
DOCTRINA
293
de obrar que sufre el
incapacidad
La
me
remediable por la
representacin y la
asistencia, en cuanto permiten al menor ser
titular de derechos y obligaciones (38).
nor es
mente
guisa
de
Tales limitaciones tienen

mn:
La sntesis del fenmeno
representativo es
dada por el art. 1254 del C. Civil: cuando
persona celebra
negocio jurdico
un
una
legal,
como
la de los
padres,
En la
es
la
tutores
(39) (40).
origen de las restricciones va a resultar

propia ley, como ocurre con el antedi
cho art. 271 o bien de una decisin judicial
cuando la normativa le atribuye al rgano ju
dicial, actuando con cierto grado de discrecionalidad, tal facultad (vgr. art. 273 del C.
Civil).
afirma Neprepresentacin legal

ley la que otorga al representante un
se
atenga
la lectura nica del art.
258 del C. Civil para la determinacin de las
facultades derivadas de la patria
potestad,
poder representativo
la amplitud del
conferido normativamente, o en otros trmi
nos, la ausencia de restricciones que tienen
percibe
La
representacin voluntaria tiene lugar

quien tiene facultades para realizar
mismo un negocio jurdico confiere la
a un
tercero; por tanto,
teniendo
poder de voluntad, el cual en virtud de su ori

gen, adquiere una perfecta legitimidad de
ejercicio, pudiendo prescindirse del todo de
la exigencia de una voluntad directa del re
presentado a producir el acto jurdico, como
as tambin de su propio disenso (41).
Quien
en
in-
El
por s
facultad de realizarlo
co
de la
sentido formal, pero las consecuencias del

negocio recaen en el sujeto del inters o parte
pi
finalidad
salvaguardar
patrimonial ante una actividad
apropiada de sus representantes.
la esfera
cuando
sentido sustancial
una
los intereses del menor
curadores), produce iguales efectos que si

hubiera contratado el representado, es decir,
los efectos jurdicos del negocio celebrado se
trasladan directamente al patrimonio del re
presentado, sin escalas en el patrimonio del
representante. Este nicamente acta como
sujeto emisor de la voluntad, como parte en
en
el art. 271 del C.
a nom
bre de otra, estando facultada por ella (repre

sentacin voluntaria) o por la ley (represen
tacin
ejemplo
Civil).
aptitud para realizar aqul, tambin

dispone hasta dnde puede actuar el repre
sentante. La atribucin del apoderamiento
halla su base en el principio de autonoma de
la voluntad, que opera primordialmente en
un doble sentido:
atribuyendo el poder y fi
jando sus lmites. En este tipo de representa
cin es el propio interesado quien apodera vo
luntariamente a otro sujeto para que acte por
l:
es
condicin esencial para la validez del
negocio jurdico que celebre el representante

que el apoderado haya tenido la capacidad
suficiente para realizarlo por s mismo. A di
ferencia de tal especie representativa, la legal
presentacin del menor. En tal sentido, la dis
refiere a casos en que el representado atri

buye tal poder, puesto que la normativa no le
confiere capacidad para llevar a cabo esos ac
tos, sino que la propia ley le atribuye el poder
de representacin a ciertas personas (padres,
posicin debe ser considerada como la rbita

positiva de actuacin de los representantes
tal
quienes ejercen la
funcin para actuar
en re
no
tutor
curador) y ella misma
es
la que limita
apoderamiento.
legales. Empero,
a
poco que se avance en el
anlisis del cuerpo legal, es posible percibir
diversas limitaciones que van a atenuar o ve
dar aquella
(sola
amplitud representativa
(38)
Gamarra, op. cit, pg.
156.
(39)
Gamarra,
157.
op. cit,
pg.
Como explica Gamarra, puesto que la re

presentacin convencional es representacin
de sujetos capaces, es el representado
(40) El rasgo definidor de la representacin est perfilado por la circunstancia de que el obrar jurdico de una
persona no proyecta sus consecuencias como efectos, sobre el patirimonio de sta, sino que afecta directamente a un
tercero extrao al negocio, esto es, el representado, Trib. de
del
de 3er Turno, Lorenzo
Gmez Franco,
(41)
Neppi,
Apel.
en
La
A.D.C.
U,
t.
XXVH, f. 584, pg. 224.
rappresentanza,
cit. por
D'Antonio, pg. 37.
Trabajo
(Red), Hounie,
294
art. 271 del C.
(7-12), 1999
Civil.
que tiene capacidad de obrar

quien fija
los lmites del poder del representante, de ma
propio
que si la actividad del mandatario va ms

all de esos lmites no obliga al mandante (art.
En el Derecho uruguayo se consideraba

los representantes
que las facultades de
lega
2076, inc. 2 del C. Civil);
les de los
nera
en
cambio
en
la
re
presentacin legal, puesto que la voluntad del

representado es inidnea (ya que se trata de
la
sujeto incapaz), ley fija

poder del representante (42).
un
el contenido del
representacin legal es contenido nece

proteccin a los in
capaces: patria potestad, tutela y cratela
(arts. 258 y 316 del C. Civil); fuera de ellos,
aun cuando se le atribuya a un sujeto diverso
La
sario de los institutos de
la tenencia del menor, no existe la representa

cin mencionada. En tal sentido, pregona
D'Antonio que "el guardador, si bien se en
cuentra sujeto a la observancia de deberes de
gran trascendencia en relacin con la persona

del menor bajo su tenencia y proteccin, ca
rece de facultades para ejercer la representa
cin del mismo"
amplitud de la rbita de la representa

padres en los negocios jurdicos
ejecutan en inters de sus hijos, se enca
La
mina de forma central
niales, y
mente
1)
es
en
en
limitada
dos sentidos:
algunos
dicionalmente
un
consumar, que es
a
a las facetas patrimo

legalmente, primordial
casos,
acto
lo que
7 del art. 271 del C.
la diferente
segn
reprimiendo inconpadres podran
que los
acaece en
ptica
de nulidad absoluta
los incs. 3
Civil, supuestos que

de los autores
son
si bien la
otras
que se realicen por necesidad o utilidad evi

dente para los hijos y previa autorizacin de
aquel rgano,
tal
como
resulta del inc. 1 del
(42)
GAMARRa, op. cit, pg, 160.
(43)
D'Antonio, op. cit, pg. 36.
(44)
Gamarra, op. cit, pg. 92.
(45)
anota
(46)
no
en
base al
consumar ac
actos de
dis
Gamarra que el
origen de la
posicin. Explica
confusin quizs deba imputarse a Guillot,
quien al estudiar el art. 271 dice que el padre
puede hacer actos de administracin, pero no
est facultado para realizar actos de disposi
cin
(44).
Sin
embargo,
marra, ello
no es
como
clarifica el
propio
Ga
as, sino que el C. Civil uru
guayo para establecer las limitaciones al po

der del representante legal no sigue un crite
rio
jurdico, sino econmico, buscando prote
ger los inmuebles del incapaz. Por eso permi

te la libre venta de bienes muebles y limita la
venta de
inmuebles, basndose
mobilis, res vilis (45).
en
el
viejo
res
representacin legal de regla se li

los negocios jurdicos de ndole patri
monial, quedando excluidos los negocios de
naturaleza familiar, en los que se niega al
menor
capacidad de realizarlos (vgr. art. 235)
o se le concede una capacidad especial, aim
cuando no plena, sino normalmente atenuada
(vgr. arts. 105 y ss, 1946 y 1656). Por otra parte,
solamente alcanza a los negocios que se cele
La
mita
bren inter vivos,
en
tanto desde la
pubertad le
gal existe capacidad plena para realizar ne

gocios mortis causa (arts. 265 y 831, ord. 1).
Para
en
instituan
podan
de inexistencia;
ley no veda
hiptesis,
la realizacin del negocio, lo pone bajo contiol del rgano judicial y exige que se cum
plan determinadas condiciones; por ejemplo,
2)
se
administracin, pero
prejuicio
(43).
cin de los
que
principio
tos de
incapaces
de que stos
algn
sentacin
es
autor, "este derecho de repre
universal, personalsimo, inde
insustituible" (46). Empero, no creo

a
pueda admitir tal aserto en cuanto
que
los tres ltimos caracteres referidos. Nada im
legable
se
pide, en efecto, que el representante legal

val
cumpla sus funciones por s mismo o se
su
nombre
en
acte
para
ga de otro sujeto que
dicho autor reaUza la sentencia que se

Gamarra, op. cit, pgs. 102 103 y 160 y ss. Adems, transcripcin que de
seccin Jurisprudencia.
Jurisprudencia.
-
en
Lpez Del
Carril, op. cit, pg. 45.
295
DOCTRINA
el cumplimiento de los derechos y deberes que
resultan de la patria potestad. La indelegabi
lidad de la representacin legal

ce
de
norma
puede
ms,
solo
no
care
que la consagre, sino que, ade

engendrar perjuicios al propio
puesto que obligara a actuar en todo

progenitores cuando pueden no te
aptitud o la disponibilidad de tiempo
menor,
caso a
ner
la
los
suficiente para hacerlo.
Admitido lo dicho,
es
fcilmente
percepti
La nica
pueden ser cumplidas por personas

a
quienes ejercen los roles de pa
diferentes
dre y madre o por el Estado

tuacin judicial;
b.
travs de la
ac
aquellos actos en que los menores tie

capacidad especial plena, como acon
tece con la requerida para el otorgamiento de
un testamento (arts. 265
y 831, ord. 1);
en
nen una
cuando el
c.
ble que resulta impracticable una concrecin

positiva de los actos en los cuales los represen
actan por
incluso
fesional
tesis
en
menor
industrial
que
acta
(inc.
con
peculio pro
267), hip
4 del art.
puede ser procedente la asistencia
legales
hijos.
conceptualizacin admisible es la que se redu
judicial (vgr. para realizar los actos del art. 310);
mencin de
d. en los casos en que el menor recibe un

bien por herencia, legado o donacin, habin
dose dispuesto expresamente que la adminis
tantes
ce a
efectuar
una
sus
tipo residual:
los
padres que ejercen la patria potestad represen

tan a sus hijos en todos aquellos actos y nego
cios jurdicos en los cuales no se les haya am
putado dicha facultad, sea por la ley o en su
caso, por los rganos judiciales, en virtud de
autorizacin de la ley o incluso ms, volunta
riamente en la excepcional hiptesis del art.
267, incs. 1 y 2 del C. Civil.
Es as que, fuera de los
casos en
la
cuando existen herencias
o
legados que
por indignidad del pa
dre o madre o por haber sido stos deshere
dados (arts. 266, ord. 5, 848 y 902);
e.
hayan pasado
al
hijo
que la pa
potestad fue suspendida o retirada a uno

o ambos
padres (47), exceptan a la represen
tacin legal, a simple va enunciativa:
f. en los casos en que le es quitada a

padres la administracin de los bienes de
hijos por ser ruinosa para los intereses de
tos, tal como instituye el art. 273;
tria
a.
tracin no corresponda a quienes ejercen

patria potestad (art. 267, inc. final);
los
los
s
los actos relativos al derecho de familia:
matrimonio, capitulaciones matrimoniales,

etc, donde si bien urge la voluntad paternal
(arts. 105 110 del C. Civil) no son supuestos
de sustitucin de la voluntad del incapaz, sino
de complementacin de sta (asistencia) y que
-
g. cuando por hallarse en oposicin los in

alguno de quienes ejercen la patria
tereses de
potestad
con
bramiento de
especie
ser
los del
hijo
es
menester el
nom
curador
especial, que en la
quien represente al incapaz (48).
un
Seala BUCCIANTE que en los casos en que a los padres les es quitada la administracin, los mismos pierden
tambin la representacin del menor, limitada en cuanto a los negocios patrimoniales, ya que en estos ltimos la
(47)
representacin est inescindiblemente ligada a la administracin.

El autor cita como
opinin contraria la de PELOSI, para quien la prdida del poder de administracin determina la
prdida de parte del padre del poder total de representacin mismo, tambin en cuanto a las relaciones personales del
menor
Pero tal
opinin considera BUCCIANTE
que
es
contradictoria
con
el hecho de que al curador
especial nomina
do, la ley le atribuye nicamente la salvaguardia de los intereses patrimoniales y ninguna influencia le es concedida en
las cuestiones
personales
del menor, op. cit,
pg.
617.
(48) Lo que se trata de evitar con el nombramiento de un curador especial es la peculiar situacin que tendra lugar
si alguno de los
padres tiene que actuar en un negocio jurdico por s, por una parte, y en representacin de su hijo, por
la otra, lo cual
podra aparejar
un
conflicto de intereses y todava ms, que el

menor sometido a su potestad.
representante legal abusara de
sus
poderes perjudicando ilegtimamente al
BUCCIANTE
afirma que los
poderes
de los curadores
especiales comprenden
tanto la
representacin
como
la admi
nistracin. Respecto al objeto y extensin de ellas se hallan siempre circunscriptas como lo indica el adjetivo "especia
les". Pero
aunque el nombramiento sea realizado para un nico acto, no se restringe siempre y necesariamente al puro
5' simple cumplimiento de aqullos para los cual ha sido nombrado, sino que tambin incluye todos los actos prepara
torios y sucesivos, necesarios o tiles
para la completa definicin de aquel asunto. De cualquier modo, cualesquiera
que sean en extensin los lmites del curador, dentro de estos lmites sus poderes son iguales a aquellos de los padres.
Es por esto
que tales poderes comprenden tambin los de administracin, en tanto existe la necesidad de que el curador
sea libre de decidir de
qu forma o modalidad va a ser cumplido el acto o los actos, op. cit, pgs. 637 638.
-
296
7. Usufructo
venticio
legal.
patrimoniales que tienen lu
patria potestad se vin
gar
culan ntimamente
nece a
con
que generen dichos bienes.
la administracin y usufructo de los
ocurre con
peculios),
es
ellos, sino al hijo. El elemento diferenciador es, pues, la pertenencia de los frutos
lo que se conoce como

"teora de los peculios", la cual refiere a lo que
bienes de los
(los dos
que en el acpite el usu

fructo de los bienes del menor atae siempre
a los padres y en los numerales nunca perte
el mbito de la
en
de los numerales
ordinario)
restantes
Las relaciones
(7-12), 1999
sometidos al instituto.
hijos
peculio adventicio ordinario se encuen

integrado por todos los bienes que perte
necen al
hijo y no encuadran en las excepcio
El
Para el estudio de los
tra
peculios es menes
ter diferenciar la situacin de los hijos legti
mos
y de los naturales. A los primeros, cabe
asimilar a los legitimantes adoptivamente y
a los
adoptivos.
del art. 266; de manera que,

si un bien pertenece a este
determinar
para
peculio se debe recurrir a un procedimiento
de eliminacin, esto es, indagar en primer tr

a calificar
puede incorporarse
mino si el bien
Los
hijos legitimados por subsiguiente

segn algunas posturas, deben
incluirse con los primeros y segn otras con
los segundos, dependiendo tal categorizacin
de la concepcin que se tenga sobre su filia
matrimonio,
en
otro de los
cae en
peculios,
En referencia
los
La situacin de los
hijos legtimos
del bien por
adquisicin
menor; en
los bienes que lo integran,

tienen el usufructo y nor
su
administracin
testamento
por el art. 276: los padres naturales no

usufructan los bienes de sus hijos, solo los
administran con la obligacin de rendir cuen
(51).
La facultad de administrar
diente del derecho de usufructo
(49).
tes al
el
del artculo
acpite
(peculio
indepen
(arts. 267 inc.
administrador (comparece en nombre y re

presentacin del menor) o como usufructua
rio (vgr. si arrienda o dispone de los frutos lo
le asimilan:
hijo legtimo y quienes

el adventicio ordinario, el profesional o indus
trial y el adventicio extraordinario. Lo que
distingue
es
1 y 268), por lo que es de suma trascenden

cia determinar si quien acta lo hace como
De la lectura del art. 266 emerge la exis

tencia de tres peculios diversos pertenecien
se
en
por el menor por

donacin, donde el testador o
dispuesto expresamente que los
donante haya
padres no los administren
se
regula
(50).
tendrn esta ltima
Excepcionalmente,
caso de bienes adquiridos
no
parte del
cambio, la de los hijos naturales
que si no
componer el
manera
va a
padres siempre
malmente tambin
resulta
principalmente del art. 266, que distingue los

diversos peculios en atencin a cual es el ori
gen de la
de
ellos, forzosamente
adventicio ordinario.
cin.
tas
(numerales)
nes
hace
ad
nombre
ponsabilidad
propio).
es
Por otra
diferente
en
parte,
cada
la
caso:
res
si el
los
En el Derecho itaUano actual, se modific el Cdice de 1942 y el usufructo legal corresponde tambin a
de parte de los padres la asuncin de todos los deberes y de
"el
reconocimiento
dado
naturales,
comporta
que
padres
todos los derechos que ellos tienen respecto de los hijos legtimos" (art. 261 del C.C. italiano); extrado de Bucciante,
op. cit, pg. 649.
(49)
A pesar de que los menores se hallen bajo la guarda (rectius: guarda material o tenencia) de
(50)
entenderse que el usufructo legal corresponde a ambos padres, A.D.C.U., t. XXVI, f. 506, pg. 181.
(51)
Con
respecto
bienes de los
hijos
su
madre, debe
de los
legal, se ha dicho judicialmente que los padres no se hacen dueos de los frutos
el excedente de lo que resulta ima vez cumplidas todas las obligaciones que se les imponen por
familiar, de un
potestad. El fundamento del usufructo legal es la conformacin de un patiimonio
al usufructo
sino
en
ejercicio de la patria
patiimonio de afectacin.
el
Los
padres,
en
relacin
nombre de la familia y como tales, deben hallarse

t. XXVI, f. 505, pg. 181.
La sentencia, estimo,
se
aparta del
frutos de los bienes de los
hijos,
texto
sino que
en
ser considerados como simples administradores

rendir cuentas de la integralidad de su gestin, A.D.C.U.,
los frutos deben
obUgados
legal, ya que en ningn caso la ley establece

simplemente los declara usufructuarios.
que los
padres
administran los
297
DOCTRINA
Se halla conformado por:
usufructuario hace un mal negocio arrendan

do un bien, el nico perjudicado es l; pero
si lo hace
como
ble del mal
acta
como
administrador
es responsa
negocio frente al menor, ya que
administrador de cosa ajena (art.
Bienes
a.
adquiridos
fortuito
caso
por
(n
3).
adquiridos por el menor por he

legado o donacin con la condicin
b. Bienes
269).
rencia,
El peculio profesional o industrial est re
gulado por los ords. 1 y 2 del art. 266, en cuan
expresa de ser usufructuados por l (n 4). La

manifestacin adquiere carcter indispensa
composicin y por el inc. 4 del art. 267

respecto a su administracin. Se halla confor
ble, desde que el legislador estableci,
to
a su
mado por todos los bienes que el
menor
ad
quiera como provecho de su trabajo y a ste le

corresponde su administracin y usufructo.
cen en
Por
El fundamento de la disposicin estriba en

que desde el momento que el menor tiene la
aptitud suficiente para dedicarse a una indus
tria, trabajo, profesin, oficio o arte, que le re

dita beneficios, es de estricta justicia que se
le reconozca la capacidad suficiente para ad
ministrar y usufructuar los bienes que
tud de dicha actividad adquiera.
en
peculio
ceptuado por
adventicio extraordinario pre

los ords. 3, 4 y 5 del art. 266,
como
rasgo comn que sus bienes no
usufructuados por los padres. Con res
pecto
3 y 4
la administracin,
en
a su
usufructo
los
padres.
ende, la ausencia de declaracin expre
tal sentido conduce de
ble
situar los bienes
donados
manera
inexora
heredados, legados
adventicio ordinario y,
consecuentemente, los beneficiarios del usu
fructo sern quienes ejercen la pafria potes
en
el
peculio
tad.
vir
tiene
son
cuanto
sa en
c.
ser
El
como
principio, que los bienes adquiridos por el

menor
por cualquier ttulo o modo pertene
los numerales
corresponde a los padres y en el nume

ral 5 a un curador especial.
padres
heredados
los
o
legados que pasan al hijo por
declarados indignos o ser des
Herencias
los
padres,
(n 5).
Si el afectado
el otro
se
es
transforma
solo
en
uno
de
usufruc
tuario y administrador exclusivo. En estos ca

padres no tienen el usufructo ni la ad
sos, los
ministracin de los bienes del menor; aqul

corresponde al menor (arts. 848, inc. 2 y 902)
y sta
a un
curador
especial (art.
458 n
3).

Evolución de La Patria Potestad

Încărcat de

Informații document

Drepturi de autor

Formate disponibile

Partajați acest document

Partajați sau inserați document

Opțiuni de partajare

Vi se pare util acest document?

Este necorespunzător acest conținut?

Drepturi de autor:

Formate disponibile

Evolución de La Patria Potestad

Încărcat de

Drepturi de autor:

Formate disponibile

Patria potestad.

legales / Walter Hoiuard.

Rev AEU., vol 85, N

potestad. Representacin y administracin legales. (*)

patria potestad. 2. Caracteres.

Concepto de patria potestad

3. Brevsima referencia evolutiva.

concepto legal de la figura patria potes

redaccin actual, fruto de la

solidacin efectuada por la

Es referencia conocida ya, que la denomi

exactitud lo que en los

cuando tal vin

legitimacin por subsiguiente

disposiciones que a ella se refie

proclamar: "Poder, e seoro han los padres sobre

Ver sentencia y nota de

Es como corolario de este ltimo

Castn Vzquez revela que el fundamento

patria potestad como un

de que sean naturales, los hayan re

daccin de la norma, ya que el inciso

as por dos rdenes

diciones indicadas normativamente, esto es,

culacin exista, solo ejercen la patria potes

de poderes y deberes, ni est atribuida solo al

conjunto de derechos y deberes que la ley atri

hijos, sea en el mbito

puridad, se deriva de las vinculaciones bio

segund razn natural, e segund derecho.

de ellos; lo al, porcjue han

necesaria ocurrencia: los

aspecto patrimonial, el ins

tituto tiene por misin proteger el patrimo

protegen la persona y los intereses de sus hi

de ste derivada de su falta de ma

conducta para quienes se hallan vinculados

cin y administracin legales, que pueda ser

que ste tiene limitada su intervencin a los

so, de forma que puede regularla, pero no

antes que nada un

muchas de las caractersticas que tienen

minoridad y es en base a ello, que prefiere que

familiar, por lo que po

los institutos de tal

limitaciones y de las condi

supletoria, para mejorar o afianzar el ejerci

de actuar por s mis

los vnculos de la naturaleza

simple mencin ejem-

sustitutiva, donde renace

el art. 256 del C. Civil consagra el

padres, y si bien, su incumplimiento pue

figura se estructura como un complejo

cuando los caracteres

filiales, exista o no aqulla, dependen respec

propia norma supraordenada, no es pro

cuando dicho cometido,

la va para que el menor se de

lo hace la unanimidad de la doc

Castn Vzquez, op. cit, pg. 13. Tal fundamento

40 de la Constitucin uruguaya, que

rando que la familia

reiterado por LPEZ DEL CARRIL, Patria potestad,