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Recife
2002
Banca examinadora
Professor:_____________________________________
Professor:_____________________________________
Professor:_____________________________________
RESUMO
Cresce na atualidade a preocupao com o valor e a eficcia das penas que tentam proteger a
sociedade do aumento da criminalidade. Discute-se enfaticamente o que se vem denominando
de crise da pena privativa de liberdade, voltando-se as reflexes para a anlise das reais
possibilidades do vigente sistema penal. Na dialtica contempornea entre o crime e a punio
verifica-se, mais do que nunca, um intenso conflito entre as propostas de represso pura e a
introduo de elementos humanitrios e individualizantes. Neste cenrio, as maiores
esperanas e expectativas voltam-se para as penas alternativas e, em especial, para a prestao
de servios comunidade. Cabe destacar, desse modo, a necessidade de uma ao
interdisciplinar e multiprofissional para o pleno xito dos programas de fiscalizao e
acompanhamento dos apenados, beneficiados com as penas alternativas de prestao de
servios comunidade. A disponibilizao de assessorias devidamente habilitadas para
subsidiar os magistrados acerca das condies pessoais subjetivas dos rus , tambm,
pressuposto indispensvel. Prevalecendo as tendncias humanitrias, a personalidade do
infrator ganha relevncia diferenciada, sobretudo com o concurso do psiclogo jurdico nos
processos de cominao e execuo das penas substitutivas e, em especial, na prestao de
servio comunidade. Discute-se a necessidade de elevar o nvel de confiana da sociedade
no potencial humano dos infratores, atravs do maior conhecimento de suas caractersticas
psicolgicas, de modo a estimular a participao das comunidades no processo de sua
ressocializao.
ABSTRACT
One of the characteristics of present days is the problem concerning penalties created to
protect society from the increasing of criminality. Recent discussions have emphatisised the
crises of private freedom penalty, arising reflections towards real possibilities of current legal
penalties system. In the contemporary dialectic involving crime and punishment is verified an
intense conflict between pure repression proposal and humanitarian proposal. Largest hopes
and expectations in this context are related to alternative penalties and, more specifically, to
related community services penalties; in this case is important to highlight the need of
professional from different areas in a interdisciplinary action to reach full success in
supervising and accompaniment programs to people who are benefited with the alternative
penalty of rendered community services. The availability of properly qualified consultant
ships to subsidize the judges related to personal subjective conditions of defendant is also an
indispensable presupposition. Prevailing the humanitarian tendencies, the offender's
personality assumes differentiated relevance, especially with the juridical psychologist's
contribution in the commination and execution processes of substitutive penalties, mainly in
the rendered community services. The need of increasing the level of society trust in the
offenders human potential is discussed through a higher knowledge from his psychological
features stimulating the communities participation in its new socializing process.
NDICE
Resumo
Abstract
Introduo
I
II
01
Captulo Primeiro
CONCEPES FILOSFICAS SOBRE A PENA
12
1.1
1.2
1.3
1.4
1.5
1.6
12
17
22
28
36
44
Captulo Segundo
TEORIAS JURDICAS DA PENA
51
2.1
2.2
2.3
2.3.1
2.3.2
2.4
51
54
57
60
64
66
Captulo Terceiro
HISTRICO E PROPOSIO DAS PENAS ALTERNATIVAS
72
3.1
3.2
3.2.1
3.2.2
3.3
3.3.1
3.2
3.3
72
73
77
81
82
82
89
93
Notas histricas.
Documentos legais internacionais.
8 Congresso da ONU: Regras de Tquio
9 Congresso da ONU: preveno do crime e tratamento do delinqente
Documentos legais nacionais.
A reforma penal brasileira at a Constituio de 1988
Lei n. 9.099/95.
Lei n. 9.714/98.
Captulo Quarto
PENAS ALTERNATIVAS NO BRASIL
98
4.1
4.2
4.3
4.4
98
103
107
109
Captulo Quinto
ANLISE DA PERSONALIDADE PARA APLICAO DA PENA DE
PRESTAO DE SERVIOS
115
5.1
Perspectiva interdisciplinar nas aplicaes do Direito Penal
115
5.1.1 Modelos criminolgicos interdisciplinares
116
5.1.2 Psicologia Jurdica
117
5.1.3 Regulamentao legal da Psicologia Jurdica
119
5.1.4 Algumas aplicaes da Psicologia Jurdica
120
5.2
Anlise psicolgica da personalidade
124
5.2.1 Conceito e definies de personalidade
125
5.2.2 Teorizao psicolgica sobre a personalidade
126
3
Avaliao psicodinmica da personalidade do infrator
129
3.1
Modelos psicolgicos do criminologia cientfica
131
3.2
Tcnicas psicolgicas de avaliao da personalidade
133
3.3
Exame criminolgico para individualizao da pena
135
4
Anlise da personalidade na execuo da pena alternativa de prestao de
servios comunidade com enfoque na ressocializao
140
4.1
Participao da comunidade na execuo da pena de prestao de servios142
4.2
Anlise da personalidade do infrator: uma atribuio do juiz?
145
Consideraes finais
150
BIBLIOGRAFIA
153
Introduo
A humanidade tem presenciado, ao longo dos sculos, ofensas das mais
variadas. Tais ofensas quebram a harmonia entre os homens e, numa certa medida,
ameaam seu iderio de um bem comum. Bem este, segundo Locke, o menos comum
dos bens. A longa histria da humanidade, vista sob este ngulo, compem-se de uma
narrativa sobre as ofensas praticadas e o seu respectivo ressarcimento, formalmente
descritos nos cdigos desde os sistemas mais primitivos at a modernidade.
Ao longo desta evoluo o Direito desempenha um papel formalista, destacandose, com sua tipicidade prpria, das demais reas do conhecimento social. A natureza
social do fenmeno jurdico, todavia, requer, para sua melhor compreenso uma anlise
mais ampla e interrelacionada deste fenmeno.
Partindo desta premissa, embora este trabalho situe-se no campo jurdico,
procurar-se- ressaltar a sua dimenso interdisciplinar, fazendo-o interagir com outras
reas do saber que lhe so pertinentes. Tal estratgia, longe de descaracterizar a
autonomia do saber jurdico, enriquece-o, tanto do ponto de vista do seu significado
quanto do ponto de vista da sua compreenso e da sua funcionalidade.
O ser humano ser, portanto, aqui considerado no simplesmente como um
objeto de vigilncia e punio, mas nas dimenses recnditas da sua personalidade, nas
suas virtudes e nas suas fraquezas que caracterizam o seu modo de ser. Portanto, este
trabalho abordar a questo do papel e da funo dos procedimentos do avaliar e julgar
a personalidade do infrator, contando com o auxlio, considerado relevante, do
psiclogo jurdico, o qual, certamente, poder assessorar o magistrado no desempenho
da sua rdua tarefa de julgar. Mais especificamente, pretende-se verificar quais as
condies de possibilidade de utilizar-se de penas alternativas de encarceramento,
substituindo-a, em algumas hipteses, pela de prestao de servio comunidade, isto
tudo, naturalmente, condicionado a uma anlise mais apurada da conduta social do
infrator, das suas motivaes, da gravidade que caracteriza o ato delituoso e, sobretudo,
das circunstncias econmicas, sociais e polticas que envolvem este mesmo fato.
No h dvida de que se trata de questo doutrinria da mais alta controvrsia
em que, no raro, as opinies se dividem gerando polmicas e perplexidades que, longe
de facilitar, dificultam a tarefa do magistrado. Discusses em torno da natureza da pena
10
11
Captulo Primeiro
CONCEPES FILOSFICAS SOBRE A PENA
Sabemos hoy en da muchas cosas en torno al
delito; pero muchas menos en torno a la pena
(...)
Carnelutti1
Sumrio: 1.1 Trs noes fundamentais da pena. 1.2 Kant e a concepo moral da
pena. 1.3 Hegel e a concepo jurdica da pena. 1.4 Beccaria: o coprnico da
humanizao do Direito Penal.
1.1
2
3
CARNELUTTI, Francesco. El problema de la pena. Trad. Santiago Sentis Melendo, Buenos Aires:
Ediciones Juridicas Europa America, 1947, p. 9.
HOEBEL, E. A. e FROST, E. L. Antropologia Cultural e Social. So Paulo: Cultrix, 1981, p. 302.
DOTTI, Ren Ariel. Bases e alternativas para o sistema de penas. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1998, p.26.
13
convvio social. Porm a ofensa aos usos j consagrados da maioria reputada um mal
contra o qual a comunidade reage por um instinto de conservao e de defesa,4 muito
embora, como ressalta Kelsen,5 o contedo objetivo do que se busca sob o nome de
Bem ou Justia ainda no est definido.
Ganha relevncia o fato de que a via mais rudimentar de punio como reao
contra as agresses s condies bsicas da existncia social foi, durante muito tempo, a
simples vingana privada e irrestrita, verificada em sociedades mais primitivas, nas
quais o privilgio de punir uma ofensa pertencia aos indivduos prejudicados ou a seus
parentes.
Uma complexa sucesso de mudanas scio-histricas nas formulaes e
aplicao das punies redundou na estruturao dos atuais sistemas legais, destacandose neste processo o surgimento da lei de Talio.6 Como ressalta Sodr,7 apesar de
considerada uma lei brbara devido sua implacvel crueldade, a lei de Talio
substituiu a vingana cega e ilimitada pelo princpio moderador da igualdade perfeita e
absoluta entre a severidade do castigo e a gravidade da ofensa. Para Soler,8 este
aspecto do sistema talional envuelve ya un desarrollo social considerable.
Este princpio moderador tem razes to profundas que, de fato, apesar do
progresso do instituto penal, ainda vigora; mesmo em alguns pases ditos civilizados,
algumas ofensas so ainda punidas, por exemplo, com a morte.
No obstante, um dos mais importantes marcos evolutivos se deu com a
ideologia iluminista, a qual, definindo a sociedade como fora moral e a coeso social
como produto de contratos racionais entre indivduos,9 transfere definitivamente a
SODR DE ARAGO, Antonio Moniz. As trs escolas penais: clssica, antropolgica e crtica. 8 ed.
Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1977, p. 25.
KELSEN, Hans. A iluso da justia. Trad. Srgio Tellaroli. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p.
447.
A lei de talio, utilizada pelos estudiosos olho por olho, dente por dente, mo por mo, p por p;
queimadura por queimadura, ferida por ferida, golpe por golpe , est na legislao mosaica conforme
xodo, XXI, 24, 25; nas Leis de Hamurabi e na Lei das XII Tbuas Apud ANTUNES, Ruy da Costa.
A problemtica da pena. Recife: UFPE, 1958, 77.
SODR DE ARAGO, Antonio Moniz. As trs escolas penais: clssica, antropolgica e crtica. 8 ed.
Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1977, p. 26.
SOLER, Sebastian. Derecho Penal Argentino. 1 reimpresion. Buenos Aires: Tipografica Editora
Argentina, 1951, p. 55. Tomo I. Apud BRUNO, Anbal. Direito penal: parte geral. Tomo 3. 4 ed. 1 tir.
Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 77.
PAIXO, Antonio Luiz. Recuperar ou punir?: como o Estado trata o criminoso. Coleo polmicas
do nosso tempo, v.21. 2 ed. So Paulo: Cortez: Autores Associados, 1991, p. 18.
14
11
12
13
14
15
ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia. 2 ed., Trad. Alfredo Bosi. So Paulo: Editora Mestre
Jou, 1982, p. 749.
CORREIA, Eduardo. Direito criminal. Coimbra/Portugal: Livraria Almedina, 1999, p. 43.
KELSEN, Hans. A iluso da justia. Trad. Srgio Tellaroli. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p.
447.
Em Aristteles, encontramos a idia do bem expressa no seguinte dilogo: Meu caro Glucon (...)
segundo entendo, no limite do cognoscvel que se avista, a custo, a idia do Bem; e, uma vez
avistada, compreende-se que ela para todos a causa de quanto h de justo e belo. (...) Esqueceste-te
novamente, meu amigo, que lei no importa que uma classe qualquer da cidade passe
excepcionalmente bem, mas procura que isso acontea totalidade dos cidados, harmonizando-os
pela persuaso ou pela coao, e fazendo com que partilhem uns com os outros do auxlio que cada um
deles possa prestar comunidade Aristteles, 321-325 - Livro VII /517b-520a.
A pena ligada idia de mal porque implica em perda de bens jurdicos, como a liberdade, logo pena
se traduz em um mal. S para Plato a pena entendida como um bem, pois a medicina da alma.
Segundo a concepo de Hobbes, a filosofia moral no mais do que a cincia do que bom e mau,
na conservao e na sociedade humana. O bem e o mal so diferentes conforme os diferentes
temperamentos, costumes e doutrinas dos homens. (...) Enquanto os homens se encontram na condio
de simples natureza (que uma condio de guerra) o apetite pessoal a medida do bem e do mal. Por
conseguinte, todos os homens concordam que a paz uma boa coisa, e portanto que tambm so bons
o caminho ou meios da paz, os quais so a justia, a gratido, a modstia, a equidade, a misericrdia e
as restantes leis da natureza; quer dizer, as virtudes morais; e que os seus vcios contrrios so maus.
HOBBES, Thomas. Leviat. s/l, s/d, p. 135.
Sano, do latim sancire, consagrar, santificar, respeitar a lei (sanctio legis). a conseqncia
favorvel ou desfavorvel, proveniente do cumprimento ou da transgresso de uma norma. No
primeiro caso temos a sano positiva ou premial e, no segundo, a sano negativa ou pena. Assim, a
sano a consagrao de uma norma pela coletividade, e pode se subdividir em msticas, ticas,
satricas e jurdicas. A sanes msticas so os castigos oriundos da desobedincia nos imperativos
relacionados com a religio, acarretando a necessidade da expiao dos pecados pelo infrator; as
15
16
17
sanes ticas referem-se a infraes dos hbitos sociais, sujeitando o agente a sofrer o remorso, o
arrependimento ou a reprovao da opinio pblica; as sanes satricas constituem a conseqncia, a
reprovao social de certos procedimentos que acarretam o ridculo para o agente, por exemplo, a vaia,
o riso, a pilhria e as sanes jurdicas so aquelas realmente disciplinadas pelo Direito e, portanto,
pelo prprio Estado sendo muito graves suas conseqncias. ACQUAVIVA, Marcus Cludio.
Dicionrio Jurdico Brasileiro. So Paulo: Editora Jurdica Brasileira, 1993, pp. 1106-7
CONDE, Francisco Muoz. Derecho Penal y control social. Apud BITENCOURT, Cezar Roberto.
Falncia da pena de priso: causas e alternativas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 98.
SOLER, Sebastian. Derecho Penal Argentino. Tomo II. Buenos Aires: Tipografica Editora Argentina,
1951, p. 372.
16
Vale mencionar ainda a viso de Toms de Aquino, que define o pecado como
ato contrrio ordem, definindo-se por essa mesma ordem o que reprimido e a
represso, que a pena; bem como as concepes de Kant e Hegel. Para Kant, mesmo
dissolvendo-se a sociedade civilizada o ltimo assassino, ainda na priso, precisaria
sofrer a ao da justia, e Hegel considerava a pena como a conciliao do direito
consigo mesmo.
Uma outra concepo de pena, muitas vezes articulada primeira, enfatiza a
salvao ou correo do ru, afirmando-se a necessidade de substituir a viso retributiva
da pena por uma perspectiva preventiva.18
A expresso mais clebre desta concepo a de Plato, apresentada em
Grgias:19 melhor sofrer a injustia que comet-la e, para quem a cometeu, a melhor
coisa submeter-se pena. E se algum de ns, (...), comete uma injustia, dever
demandar voluntariamente e depressa o lugar onde obter a mais rpida punio, ou
seja, dever procurar o juiz como quem procura o mdico. Nesta perspectiva, o juiz
como um mdico, que impede a doena da injustia tornar-se crnica, sendo a pena uma
libertao que o prprio culpado deve querer.20
Essa finalidade purificadora muitas vezes negada por aqueles que vem na
pena o restabelecimento da justia. Kant, por exemplo, afirma que o fim primeiro e
ltimo da pena o de ser aplicada porque um crime foi cometido, e nunca como meio
para atingir outro bem, seja em proveito do criminoso ou da sociedade civilizada.
Por outro lado, alguns pensadores aceitam a conexo entre o restabelecimento da
justia e uma finalidade purificadora da pena, a exemplo de S. Toms de Aquino:21 As
penas da vida presente so medicinais; assim, quando uma pena no suficiente para
18
19
20
21
17
deter um homem, acrescenta-se outra, como fazem os mdicos que empregam diversos
remdios quando um s no eficaz.
Tambm Hegel considerou essa conexo, afirmando que a pena no somente
conciliao da lei consigo mesma, mas tambm conciliao do delinqente com a lei, a
qual responde inclusive por sua prpria proteo, constituindo assim, em ltima anlise,
seu prprio interesse.
compreensvel, portanto, que a maioria dos filsofos e juristas atuais, bem
como cdigos e direito positivos vigentes nas vrias naes do mundo, inspire-se em
uma concepo hbrida da pena, uma conexo entre as noes aristotlica e platnica
da pena. Denominada ecltica ou mista, esta concepo hbrida atribui pena uma
funo mais ampla na defesa da sociedade, evidenciando como elementos primordiais
as contribuies dos diversos pensadores consideradas relevantes para a compreenso
da problemtica moderna da pena.
Para efeito deste estudo, luz do disposto na literatura sobre o tema, foram
destacadas as contribuies de Kant e Hegel, cujas idias neste particular aproximam-se
da concepo aristotlica da pena, e, por outro lado, Beccaria, Foucault e Von Liszt,
cujas consideraes acerca do tema podem ser basicamente identificadas como
platnicas.
1.2
22
Kant (1724-1804), tambm conhecido como o filsofo das Trs Crticas Crtica da razo pura,
Crtica da razo prtica e Crtica do juzo. Sua ltima grande obra sistemtica foi A metafsica dos
costumes que se divide em Princpios Metafsicos daDoutrina do Direito e Princpios Metafsicos da
Doutrina da Virtude.
18
como uma recada no dogmatismo que ele (Kant) havia refutado em sua teoria do
conhecimento.23
No obstante, tenha sido mal recebida no mundo filosfico, a Rechtslehre teve
uma aceitao excepcional entre os juristas, tornando-se ponto de apoio para as
doutrinas jusnaturalistas e positivistas. Felizmente, na segunda dcada do sculo XIX,
houve uma reinterpretao das idias jurdicas de Kant, possibilitando sociedade
contempornea uma nova reflexo sobre questes inerentes tanto cincia jurdica
quanto Filosofia do Direito.
Vrias questes jurdicas por ele tratadas foram aprofundadas no livro Doutrina
do Direito, que completa a obra do autor. Mas a concepo kantiana da pena foi exposta
mais precipuamente nas obras Crtica da Razo Prtica e Princpios Metafsicos do
Direito segunda parte, bem como indiretamente contextualizada na obra A Metafsica
dos Costumes,24 em que se ateve aos princpios mais gerais da cincia jurdica.
Nas idias kantianas, pena atribuda uma natureza moral. Mais precisamente,
para Kant a lei um imperativo categrico, um princpio moral inquestionvel que
envolve um valor absoluto: o dever. Estando o respeito s leis dotado de essncia moral,
o no cumprimento das disposies legais torna o indivduo indigno do direito de
cidadania e, simultaneamente, a autoridade encontra-se obrigada a punir o
transgressor.25
A afinidade com os campos moral e do direito foi uma caracterstica tanto da
pessoa de Kant quanto de sua filosofia. Isto pode ser verificado explicitamente na obra
Crtica da Razo Pura, quando ele diz: Duas coisas enchem-me o esprito de
admirao e reverncia sempre nova e crescente, quanto mais freqente e longamente o
pensamento nelas se detm: o cu estrelado acima de mim e a lei moral dentro de
mim.26
23
24
25
26
LEITE, Flamarion Tavares. O conceito de Direito em Kant: na metafsica dos costumes primeira
parte. So Paulo: cone, 1996, p. 18.
As consideraes de Kant sobre justia, nesta obra, fazem uma diviso entre as justias civil e
criminal: a primeira se refere s relaes mtuas dos homens, a segunda, s relaes entre indivduos
e o direito penal pblico. CAYGILL, Howard. Dicionrio de Filosofia. Trad. lvaro Cabral. Rio de
Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2000, pp. 212-213.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena de priso: causas e alternativas. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais Ltda., 1993, p. 103.
KANT, Emmanuel. Crtica da razo prtica. Traduo e prefcio Afonso Bertagnoli. Rio de Janeiro:
Livraria Edies de Ouro, s/d, p.253.
19
Para bem compreender a relao que Kant estabelece entre moral e direito, isto
, sua perspectiva moral da lei penal, preciso examinar alguns dos princpios kantianos
referentes metafsica do conhecimento, uma vez que a teorizao de Kant no campo
do direito no pode ser dissociada destes princpios.27
As proposies de Kant modificaram a tradio filosfica quanto questo do
conhecimento, que para ele constitui o objeto da filosofia. Kant concebe o
conhecimento como sendo a sntese da sensibilidade e do entendimento, a serem
estudados separadamente, sendo sensibilidade a percepo do objeto, e entendimento o
meio atravs do qual possvel pensar este objeto. Os objetos devem, ento, ser dados
pelos sentidos para serem depois pensados pelo intelecto.28 Visto sob este prisma, o
conhecimento implica em uma relao entre um objeto e um sujeito. A idia de Kant
que os dados objetivos so produtos dessa relao.
Desta forma, contrapondo-se ao empirismo de Locke e Hume,29 Kant afirma que
no o sujeito orientado pelo objeto (o real), mas sim o objeto determinado pelo sujeito,
posto que s conhecemos o ser das coisas na medida em que nos aparecem, isto ,
enquanto fenmeno.30 Dito de outra forma, s conhecemos a priori das coisas o que
ns mesmos colocamos nela.31
Neste contexto, Kant faz uma distino fundamental entre matria e forma,
postulando que tudo o que existe, inclusive o conhecimento, se integra atravs da
matria e da forma. Aquilo que depende do prprio objeto constitui a matria do
conhecimento. O que depende do sujeito constitui a forma do conhecimento.32
Por sua vez, transpondo as fronteiras da sensibilidade e adentrando ao mundo
das idias, a razo distingi-se tambm em terica e prtica. Mais especificamente, Kant
reconhece no homem no s uma faculdade cognoscitiva, mas tambm uma
27
28
29
30
31
32
ADEODATO, Joo Maurcio. Filosofia do Direito: uma crtica verdade na tica e na cincia. So
Paulo: Saraiva, 1996, p. 30.
REALE, Giovanni. Histria da Filosofia: do humanismo a Kant. v.2. So Paulo: Paulinas, 1990, p.
100.
KANT, Emmanuel. Crtica da Razo Pura. Trad. J. Rodrigues de Mereje. s/l: Editora Tecnoprint S.A.,
s/d., p. 106.
LEITE, Flamarion Tavares. O conceito de direito em Kant: na metafsica dos costumes - primeira
parte. So Paulo: cone, 1996, p. 30.
KANT, Emmanuel. Crtica da Faculdade do Juzo. Trad. Valrio Rohden e Antnio Marques. Rio de
Janeiro: Forense Universitria, 1995, p. 30.
LEITE, Flamarion Tavares. O conceito de direito em Kant: na metafsica dos costumes - primeira
parte. So Paulo: cone, 1996, p. 30.
20
33
34
7- Lei fundamental da razo pura prtica. In: Kant, Emmanuel. Crtica da Razo Prtica. Traduo
e prefcio Afonso Bertagnoli. Rio de Janeiro: Livraria Edies de Ouro, s/d, p. 64.
A clebre frmula do imperativo categrico, age s segundo uma mxima tal que possas querer ao
mesmo tempo que se torne lei universal, postula que o homem deve agir espontaneamente, com ao
produzida por sua vontade e no por vontade alheia. NALINI, Jos Renato. tica geral e profissional.
2 ed., rev. ampl. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1999, p. 56.
21
35
36
37
LEITE, Flamarion Tavares. O conceito de direito em Kant: na metafsica dos costumes primeira
parte. So Paulo: cone, 1996, p. 33.
KANT, Emmanuel. Doutrina do direito. Coleo fundamentos do direito. Trad. Cludio de Cicco. So
Paulo: cone editora, 1993, p. 31.
KANT, Immanuel Apud SOLER, Sebastian. Derecho Penal Argentino. Tomo II, 1 reimpresion,
Buenos Aires: Tipografica Editora Argentina, 1951, p. 375.
22
recasse sobre o povo que deixasse de impor esse castigo, pois poderia
ser considerado cmplice desta violao pura da justia.38
Nesta tica, perdem relevncia teses como a da utilidade social da pena,
entendendo-se como seu objetivo fundamental e nico o de realizar a Justia, sendo
imprescindveis apenas duas diretrizes, que so: identificar o infrator como merecedor
de castigo e aplicar-lhe a pena.
Feitas estas consideraes, mister observar que, se por um lado Kant gesta no
plano moral sua concepo acerca da pena, Hegel, por outro lado, apesar de
semelhana de Kant aderir viso aristotlica da pena, diverge de Kant ao gestar no
plano jurdico sua concepo penal. Tendo em vista o objetivo deste trabalho, essa
distino torna no apenas oportuna, mas tambm importante, uma avaliao das idias
de Hegel sobre a pena.
1.3
tradio filosfica, entre eles o do Direito. A obra que apresenta a viso hegeliana da
pena intitulada Princpios da Filosofia do Direito, a qual encontra-se dividida em trs
partes, a saber: O Direito Abstrato; A Moralidade Subjetiva e A Moralidade Objetiva.
Cabe neste trabalho enfocar o Direito Abstrato, pois nesta parte que Hegel trata
o direito do indivduo.40 No obstante a excelncia da obra jurdica de Hegel, o jurista
38
39
40
KANT, Immanuel. Principios metafsicos de la doctrina del Derecho. Apud BITENCOURT, Cezar
Roberto. Falncia da pena de priso: causas e alternativas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993,
p.105.
(1770/1831) Filsofo alemo, nascido em Stuttgard. Alm de seus estudo sobre Teologia, interessou-se
pela filosofia moderna, especialmente as de Hume e Kant. Como professor na Universidade de Iena,
em 1801, na qualidade de livre-docncia, tornou-se amigo e mais tarde adversrio de Schelling. Nesta
poca (1807) publicou a Fenomenologia do Esprito. Lecionou na Universidade de Heidelberg, nos
anos de 1816 a 1818, perodo que levou a termo a mais completa exposio do seu sistema filosfico, a
Enciclopdia das Cincias Filosficas. Em 1818 foi para a Universidade de Berlin assumir a ctedra
de filosofia, sucedendo a Fichte, sendo valorizado seu ensino por estudantes e ouvintes ilustres. A obra
publicada mais importante deste perodo foi Os Princpios da Filosofia do Direito.
Indivduo entendido, segundo Hegel, como o que absoluta ou infinitamente determinado,
possibilitando determinar de indivduo universal sem se evolver numa contradio dos termos. A
evoluo do indivduo em seu estado inculto at o saber deve ser compreendida em seu sentido geral, e
o indivduo universal, isto , o esprito auto-consciente, em seu processo de formao. O indivduo
particular o esprito no acabado: uma figura concreta, em tudo o que o ser determinado domina, uma
s determinao e na qual os demais esto presentes somente de vis. ABBAGNANO, Nicola.
Dicionrio de Filosofia. 2 ed. Trad. Alfredo Bosi, So Paulo: Editora Mestre Jou, 1982, p. 529.
23
41
42
MAGGIORE, Giuseppe. Apud Orlando Vitorino. In: Hegel. Princpios da Filosofia do Direito.
Prefcio e Trad. Orlando Vitorino. Lisboa: Guimares Editores Lda., 1990, p. XV.
REALE, Giovanni. Histria da Filosofia: do humanismo a Kant. v.2. So Paulo: Paulinas, 1991, p.
100.
24
REALE, Giovanni. Histria da Filosofia: do humanismo a Kant. v.2. So Paulo: Paulinas, 1991, p.
109.
25
Esclarecidos esses trs pontos, pode-se ento eleger as trs principais premissas
a partir das quais se poder delinear a concepo de pena em Hegel: em primeiro lugar,
entender-se- o Esprito como Razo Infinita, pois o esprito, em sua verdade simples,
conscincia;45 segundo, assumir-se- que a realidade manifestao desta Razo
nas palavras do autor, o que racional real e o que real racional;46 e por fim,
considerar-se- o princpio da contradio como a lgica a caracterizar a dinmica
histrica da realidade, expressando-se assim o movimento dialtico, que estrutura tanto
a realidade quanto o pensamento. Isto porque, segundo a escola histrica, todo este
percurso do Esprito em busca da sua auto-realizao ocorre na Histria.47
Partindo-se da premissa de que real o que racional, cabe observar que para
Hegel o indivduo um ser de razo por ser ele pertencente a uma comunidade que se
consolidou atravs da sua vivncia histrica, isto , que se concretizou pela ao dos
indivduos que nela se reconhecem como cidados.
Desse modo, a eticidade o lugar de integrao (e de atualizao) do indivduo
na comunidade, da qual ele membro48 e, portanto, quem cometeu o crime foi o que,
no estando na posse [do poder], atacou a comunidade cabea da qual estava o
outro.49
Nestes termos, o agir motivado por uma conscincia individual qualifica o delito
como fator desencadeante da destruio da comunidade, corroborando a formulao
hegeliana de que o esprito da singularidade precisa ser reprimido para existir a
comunidade, embora seja esta mesma comunidade quem produz esse esprito como
decorrncia de sua ao repressiva com um princpio hostil.
Enquanto nenhuma ao tenha sido cometida, a conscincia-de-si no aparece
como individualidade singular,50 mas quando ocorre a ao, a conscincia-de-si torna-se
culpa. Nesta relao entre culpa e delito, a culpa se constitui em um agir quando a
44
45
46
47
48
49
50
Idem.
HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich, Fenomenologia do Esprito. Parte II. Trad. Paulo Meneses. 4 ed.
Petrpolis: Editora Vozes, 1999, 444, p. 10.
HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princpios da Filosofia do Direito. Prefcio e Traduo Orlando
Vitorino. Lisboa: Guimares Editores Lda., 1990, p. 13.
MONCADA, L. Cabral de. Filosofia do Direito e do Estado. 1 v. s/l: Editora Coimbra, s/d, p. 280.
ROSENFIELD, Denis L. Poltica e liberdade em Hegel. So Paulo: Editora brasiliense, 1983, p. 87.
HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich, Fenomenologia do Esprito. Parte II. Trad. Paulo Meneses. 4 ed.
Petrpolis: Editora Vozes, 1999, 473.
Ibidem, 464.
26
escolha se direciona para um comportar-se negativamente para com o outro; quer dizer,
em viol-lo, mediante seu ato, que constitui o momento do delito.
Pode ser que o direito, que se mantinha espreita, no esteja presente
para a conscincia operante em sua figura peculiar, mas somente
esteja em si, na culpa interior da deciso de operar. Porm a
conscincia tica mais completa, sua culpa mais pura, quando
conhece antecipadamente a lei e a potncia que se lhe opem, quando
as toma por violncia e injustia, por uma contingncia tica; e como
Antgona, comete o delito sabendo que o faz.51
Essa anlise permite retomar a premissa referente dinmica histrico-dialtica
da realidade, opondo a ao delitiva necessidade de restabelecer a ordem jurdica, que
negada pelo delinqente. Mais especificamente, uma vez circunscrito no processo
histrico, pode-se enfocar o Direito Penal atravs da tica hegeliana, tomando-se por
tese a ordem jurdica (vontade geral), o delito (vontade individual) por anttese, e por
sntese a pena.
O delito, contradio entre as vontades individual e geral, a expresso de uma
vontade irracional alm de particular, constituindo assim uma negao do direito, o que
faz da pena, castigo que vai reafirmar a vontade geral, a negao da negao.
Seguindo esse raciocnio, as noes de justia e injustia podem para Hegel ser
estabelecidas tendo por parmetro a vontade geral. Aquilo que, por outro lado, decorre
de uma vontade individual, que no coincide com a geral e for praticado contra esta
vontade geral, ser entendido como injustia, ou seja, oposio entre o direito em si e a
vontade particular.52
Vale ressaltar que se deve entender a injustia como um fato comum a todas as
comunidades, mediante o qual emerge um direito que exige efetivao. Em outras
palavras, para Hegel a injustia no deve ser analisada somente pelo mal que causa ao
corpo social, mas tambm por conter uma espcie de apelo negativo de verdade: forma
pela qual se ver nascer o direito liberdade subjetiva.53
51
52
53
Ibidem, 470.
HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princpios da Filosofia do Direito. Trad. Norberto de Paula Lima,
adaptao e notas de Mrcio Pugliesi. So Paulo: cone, 1997, p. 99.
ROSENFIELD, Denis L. Poltica e liberdade em Hegel. So Paulo: Editora brasiliense, 1983, p. 89.
27
55
56
57
HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princpios da Filosofia do Direito. Prefcio e Trad. Orlando
Vitorino. Lisboa: Guimares Editores Lda, 1990. 29, p. 48.
HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princpios da Filosofia do Direito. Trad. Norberto de Paula Lima,
adaptao e notas de Mrcio Pugliesi. So Paulo: cone, 1997, p. 99.
Ibidem, 82, p. 99.
Ibidem, 83, p. 99.
28
O verdadeiro carter do delito negativo e deve ser contestado para que o direito
se restabelea e se afirme como real e vlido em si mesmo,58 e restabelece-se na medida
em que resulte num castigo isto , numa pena que dever anular a infrao.
Embora d uma aparncia de destruio do direito, o ato delituoso no deve ser
assim entendido: enfocando-se o Direito Penal atravs da perspectiva hegeliana, em que
a negao do direito pelo ato delituoso tem na pena a negao da sua negao. Portanto
o Direito, por sua natureza, invulnervel. La pena realiza una especie de
demonstracin (...) es una especie de retorsin de la propia negacin del derecho que el
delinquente intenetara; una voluntad racional, al querer la violacin del derecho, es
como si quisera la pena. Isto justifica a noo absoluta da pena.59
Dito de outra forma, aceitando-se a pena como fator restabelecedor da ordem
jurdica, deve-se aceit-la no como um mal que responde a um mal anterior, visto que
isto seria tambm irracional, como a vontade individual do delinqente. A pena
retributiva, pois vai retribuir ao delinqente pelo ato praticado segundo a intensidade da
negao do direito, ou seja, a intensidade da pena se dar conforme a intensidade do
delito.
Significa dizer que com a aplicao da pena devolve-se ao delinqente a
condio de ser racional e livre, a honra e seu direito de sanar o prejuzo imposto por
sua ao resultante de sua vontade particular. Nesta tica, semelhana do que se
verificou no pensamento de Kant, ficam excludas as teses referentes utilidade social
da pena, entendendo-se como seu objetivo fundamental e nico o de realizar a Justia,
sendo imprescindveis apenas duas diretrizes, que so: identificar o infrator como
merecedor de castigo e aplicar-lhe a pena.
Fica assim comprometida a integrao de dois aspectos sociais fundamentais da
pena: a flexibilizao do encarceramento e a reintegrao do apenado ao social, cabendo
por isso avaliar a seguir algumas destas teses; mais precisamente, as de Beccaria,
Foucault e Von Liszt, que constituem uma viso preventiva, ou seja, uma concepo de
pena que enfatiza a salvao ou correo do ru.
58
29
1.4
59
60
SOLER, Sebastian. Derecho Penal Argentino. Tomo II. 1 reimpresion. Buenos Aires: Tipografica
Editora Argentina, 1951, p. 376.
BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos delitos e das Penas. Trad. J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. 2 ed.
ver., 2 tir. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 88.
30
Ibidem, p. 52.
31
como tambm viria a ser, mais tarde, a pena de morte. Assim sendo, na Europa do
sculo XVIII havia exigncias de mudanas no sistema penal e a obra de Beccaria
trouxe luz a matria penal e a necessidade de seu enfrentamento.
O genial panfletrio teve a percepo do exato momento favorvel
reforma e forneceu a arma ideolgica que faltava ao homem mdio
para se contrapor aos argumentos especiosos dos juristas caudatrios
do absolutismo. Ele, enfim, teve o mrito raro de ser o intrprete fiel
de uma poca da Histria: quantas outras obras podero, sem exagero
nem favor, reclamar para si iguais ttulos?63
Diante do exposto, inegvel a importncia da obra de Beccaria, uma vez que
objetivou atravs das palavras as aspiraes de uma poca, menos pelo mrito de ter
sido o primeiro a faz-lo do que por t-lo feito com um vocabulrio acessvel ao homem
comum.
Cumpre, portanto, examinar algumas de suas colocaes acerca da justia penal,
partindo de suas colocaes sobre as fontes das quais se originam os ditames morais e
polticos que regem a vida dos indivduos: a Revelao, a Lei Natural e as Convenes
artificiais. Conforme afirma, essas fontes tm em comum a tarefa de levar a felicidade
ao homem e, portanto, nunca devem entrar em contradio.
A Revelao, de natureza divina, e a Lei Natural, no podem ser modificadas.
Diferem, portanto, das convenes artificiais, que, por serem estipuladas por intermdio
dos pactos expressos ou tcitos que os homens acordam entre si, podem variar no tempo
e no espao.
Conseqentemente, as justias divina e natural so constantes e imutveis,
enquanto a justia humana ou a poltica podem mudar quando no forem necessrias ou
teis sociedade, sendo a sua essncia resultante das relaes entre os governos e os
homens. Desta forma, Beccaria contribuiu para a desmistificao do sistema penal,
estabelecendo os limites entre a justia divina e a humana, bem como entre o pecado e
o crime.64 Atacando, igualmente, o direito de vingana privada como alternativa
jurdica individual, substituindo-a pelo ius puniendi como um fim social.
62
63
64
Cretella & Cretella In: BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos delitos e das Penas. Trad. J. Cretella Jr.;
Agnes Cretella. 2 ed. rev., 2 tir. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 09.
ANTUNES, Ruy da Costa. Problemtica da pena. Recife: UFPE, 1958, p. 186.
BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos delitos e das Penas. Trad. Lucia Guidicini; Alessandro Berti
Confessa. So Paulo: Martins Fontes, 1999a, p. 9.
32
67
Justiniano (482 a 565) foi o responsvel pela elaborao do Corpus Juris Civilis.
BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos delitos e das Penas. Trad. Torrieri Guimares. So Paulo: Hemus
Editora, 1983, p. 15.
Beccaria conceitua justia como sendo o ponto de vista a partir do qual os homens encaram as coisas
morais para o bem-estar da cada um. BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos delitos e das Penas. Trad.
Lucia Guidicini; Alessandro Berti Confessa. So Paulo: Martins Fontes, 1999a, p. 29.
33
69
70
71
BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos delitos e das Penas. Trad. Torrieri Guimares. So Paulo: Hemus
Editora, 1983, p. 15.
FREITAS, Ricardo de Brito A. P. Razo e sensibilidade: fundamentos do direito penal moderno. So
Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001, p. 85.
O autor se refere as aes humanas como decorrentes de uma srie de motivaes desorganizadas e
confusas que se chocam e ferem os interesses individuais.
Embora a evidncia da necessidade de novas leis seja decorrente da prpria natureza humana, Beccaria
tambm argumentava sobre a necessidade da clareza das leis. Nas palavras de Ricardo de Brito Freitas:
para que as leis fossem claras teriam que ser necessariamente em pequeno nmero. Leis em
abundncia seriam sinnimo de obscuridade, pois estariam freqentemente em concurso, ensejando
dificuldades hermenuticas. Clareza, para os iluministas em geral, seria sinnimo de pequena
quantidade de leis. FREITAS, Ricardo de Brito A. P. Razo e sensibilidade: fundamentos do direito
penal moderno. So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001, p. 87.
34
qual no deveria atuar j como uma pena, por no haver ainda uma condenao. Essa
rapidez tambm necessria para no desarticular a punio do delito. Nas palavras do
autor:
A prontido da pena mais til porque, quanto mais curta a
distncia do tempo que se passa entre o delito e a pena, tanto mais
forte e mais durvel , no esprito humano, a associao dessas duas
idias, delito e pena, de tal modo que, insensivelmente, se considera
uma como causa e a outra como conseqncia necessria e fatal.73
Visando-se diminuir no apenas em quantidade, mas tambm em potencial
agressivo, os delitos praticados, torna-se fundamental o conhecimento quanto fora
das penas, encontrada na proporcionalidade entre os delitos e as penas, pois a verdadeira
medida do delito o mal que causa sociedade, contrariando os que acreditam que ele
deve ser quantificado pela inteno do ato, ou ainda pela dignidade da pessoa ofendida.
A pena deve, portanto, acompanhar o delito: nos crimes violentos o infrator deve
sofrer restries sua liberdade fsica; nos furtos praticados sem violncia deve ter uma
pena pecuniria e nas injrias pessoais e contrrias honra a pena deve ser a infmia.74
Nesta situao, dividem-se os delitos em duas espcies, os crimes horrendos e
leves, que devem ser colocados em bases diferentes, privilegiando a segurana dos
indivduos, que um direito natural, e no a segurana dos bens, que um direito da
sociedade. Assim, no caso de crimes degradantes que se perpetuam no imaginrio dos
cidados, o culpado no deve ser favorecido pela lei.
Todavia, quando se trata de crimes de menor potencial ofensivo, ignorados e
pouco relevantes, segundo o autor, o infrator deve ter um prazo determinado para voltar
ao convvio sem temer novos castigos.
Para um povo que aceitasse as vantagens das penas moderadas, se as
leis encurtassem ou aumentassem a durao dos processos e o tempo
em que prescrevem de acordo com a gravidade do crime, se a priso
72
73
74
BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos delitos e das Penas. Trad. Torrieri Guimares. So Paulo: Hemus
Editora, 1983, p. 19.
BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos delitos e das Penas. Trad. J. Cretella Jr.; Agnes Cretella. 2 ed.
rev., 2 tir. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 72.
Nas palavras de Beccaria, infmia o que marca a pblica desaprovao que priva o ru do respeito da
comunidade, da ptria e daquela quase fraternidade que a sociedade inspira, no devem ser nem
muito freqentes para no enfraquecer a fora da opinio e no deve incidir sobre um grande nmero
de pessoas para no acabar se reduzindo a infmia nenhuma. BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos
delitos e das Penas. Trad. J. Cretella Jr.; Agnes Cretella. 2 ed. rev., 2 tir. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 1999, p. 78.
35
76
77
BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos delitos e das Penas. Trad. Torrieri Guimares. So Paulo: Hemus
Editora, 1983, p. 38.
Esprito de uma lei deve ser, pois, o resultado da boa ou da m lgica de um juiz, de uma digesto
fcil ou difcil, da debilidade do acusado, da violncia das paixes do magistrado, de suas relaes com
o ofendido, enfim, da reunio de pequenas causas que modificam as aparncias e transmudam a
natureza dos objetos no esprito mutvel do homem. BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos delitos e das
Penas. Trad. Torrieri Guimares. So Paulo: Hemus Editora, 1983, p. 18.
BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos delitos e das Penas. Trad. Lucia Guidicini; Alessandro Berti
Confessa. So Paulo: Martins Fontes, 1999 a, p. 24.
36
80
81
Ibidem, p. 76.
Felizes as pouqussimas naes que no esperam que o lento movimento das combinaes e
vicissitudes humanas, aps haverem atingido o mal extremo, conduzissem ao bem, mas que aceleraram
as passagens intermedirias com boas leis. BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos delitos e das Penas.
Trad. Lucia Guidicini; Alessandro Berti Confessa. So Paulo: Martins Fontes, 1999a, p. 23-24.
Ibidem, p. 138.
Ibidem, p. 99.
37
1.5
cincias humanas, como tambm sobre o papel social de vrios saberes cientficos,
entre os quais encontram-se a Criminologia e o Direito.
No campo do Direito foram particularmente influentes os seus estudos acerca da
priso e das prticas punitivas, nos quais analisa um dos principais aspectos do
funcionamento de nossas instituies jurdico-disciplinares, ou seja, a punio e o
sistema punitivo.
Valendo-se de relatos e exemplos de penas utilizadas desde o ano de 1757,
poca em que as sanes penais no eram padronizadas quer em funo dos crimes,
quer dos delinqentes, Foucault analisa em seu livro Vigiar e Punir as transformaes
ocorridas na passagem do sculo XVIII para o XIX que modificaram a arte de punir.
A prtica penal francesa foi regida pela ordenao de 1670 at a Revoluo,
dentro do qual as penas fsicas tinham espao garantido, embora as penalidades mais
utilizadas fossem a multa ou banimento, as quais vinham precedidas de algum suplcio
corporal que constitua a parte significativa da penalidade.
O suplcio, explica Foucault, caracteriza-se pelo sofrimento fsico, mas, em seu
carter penal, trs um significado que o diferencia de uma simples punio corporal:
um ritual organizado, um estilo especfico de produo de sofrimento que visa tambm
eliciar a verdade do crime, por isso no comparvel a uma revolta da justia. Em caso
de morte, no estaria se dando a privao do direito vida e sim o final de uma srie de
sofrimentos calculados: a morte-suplcio a arte de reter a vida no sofrimento.83
A justificativa para o uso do suplcio como penalidade e sua importncia na
prtica judicial residem no fato de ele trazer tona a verdade, alm de ser instrumento
de poder, visto que o corpo do condenado o objeto no qual recai o poder do soberano.
Quanto tortura, Foucault afirma que, na hierarquia das punies da Ordenao de
1670, ela considerada a penalidade mais grave abaixo da pena de morte. Enquanto no
82
83
38
39
favorecendo uma outra poltica penal, suavizao dos crimes antes da suavizao das
leis.84
Segundo Foucault, neste contexto de novos crimes e criminosos, a nova
proposta para afastar os indivduos da criminalidade era criar a certeza de punio, bem
aos moldes de Beccaria, evitando-se uma inverso dos papis, que faria o carrasco se
parecer com o criminoso, os juzes aos assassinos, (...) fazendo do supliciado um objeto
de piedade e de admirao.85
Deixa, portanto, o suplcio condio de espetculo pblico, a mostrado pelo
poder do soberano, tornando-se a prpria condenao a marca negativa da
personalidade do criminoso, que a ela se adere transformando sua vida. A publicidade
sobre o caso assumia o carter de uma punio a mais, criando-se a concepo de
indecoroso ser passvel de punio, mas pouco glorioso punir.86
No segundo plano de anlise da reforma humanizadora, o sciopoltico,
Foucault destaca as crticas dos reformadores ao prprio sistema penal, levando ao
judicirio tambm a discusso sobre os limites do direito de punir. O homem que os
reformadores puseram em destaque contra o despotismo do cadafalso tambm um
homem-medida: no de coisas, mas de poder.87
No s o castigo excessivo como tambm a irregularidade no poder de punir
sofria crticas dos reformistas. O poder do soberano e o poder de punir fundiam-se no
superpoder monrquico, fazendo do uso do suplcio, por exemplo, mais um
instrumento de poder do que de busca da verdade, visto que o corpo do condenado era
ento o objeto no qual recaa o poder do soberano.
Estabeleciam-se, pois, dois tipos de poder: o que presta a justia e formula uma
sentena aplicando a lei e o que faz a prpria lei,88 especialmente evidenciado na
questo dos privilgios, que desde muito tempo enfraquece e torna incerta a justia.
Portanto:
84
85
86
87
88
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. Trad. Raquel Ramalhete. 19 ed.
Petrpolis: Ed. Vozes, 1999, p. 65.
Ibidem, p. 13.
Idem, p. 13.
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. Trad. Raquel Ramalhete. 19 ed.
Petrpolis: Ed. Vozes, 1999, p. 64.
Ibidem, p. 67.
40
A reforma do direito criminal deve ser lida como uma estratgia para
o remanejamento do poder de punir, de acordo com modalidades que
o tornam mais regular, mais eficaz, mais constante e mais bem
detalhado em seus efeitos; enfim, que aumentem os efeitos
diminuindo o custo econmico e seu custo poltico. A nova teoria
jurdica da penalidade engloba na realidade uma nova economia
poltica do poder de punir.89
Sob a bandeira da humanizao das penas acontecia a retomada poltica do
poder de julgar, at ento atrelado a um s soberano, tendo por meta torn-lo um poder
pblico:
Fazer da punio e da represso das ilegalidades uma funo regular,
coextensiva sociedade; no punir menos, mas punir melhor; punir
talvez com uma severidade atenuada, mas para punir com mais
universalidade e necessidade; inserir mais profundamente no corpo
social o poder de punir.90
Como conseqncia, marcando o fim da era clssica, gestou-se uma completa
reformulao da prpria dinmica do poder, j no definido a partir de polarizaes
absolutas entre o soberano e os sditos, mas sim espalhado pela sociedade inteira, de
modo que os indivduos submetiam-se, reciprocamente, uma nova realidade, que
Foucault denominou microfsica do poder.
A cunhagem do conceito microfsica do poder visa mostrar que o poder no
mais est localizado em nenhum ponto especfico da estrutura social; ao contrrio,
difunde-se como funcionamento de manobras, tcnicas e tticas emergentes no
entrelaamento de relaes sociais tensas e dinmicas, fazendo da dominncia no mais
um privilgio mas sim o resultado de aes e posies estratgicas.
No tocante microfsica do poder punitivo, poder que se exerce sobre os que
so punidos, ganha destaque a concepo de alma, realidade que habita o corpo do
homem e marca sua existncia, tambm denominada de psique, personalidade,
conscincia, subjetividade, etc.; ela vai ser considerada o instrumento que permite o
poder sobre o corpo, a alma, priso do corpo,91 disseminando-se o espao celular das
prises e das instituies de educao e de correo (do mesmo tipo para estudantes,
militares, operrios, criminosos ou doentes), supostamente capaz de tratar ou
disciplinar qualquer grupo humano.
89
90
Ibidem, p. 69.
Ibidem, p. 70.
41
O sistema penal que se criou com a reforma no visa atingir o corpo e sim a
alma, dando aos instrumentos de punio um poder justificvel no mais simplesmente
sobre as infraes, mas sobre os indivduos; no mais sobre o que eles fizeram, mas
sobre aquilo que eles so, sero ou possam ser.92
Segundo Foucault, para entender esse novo sistema penal importante observar
a publicidade da condenao e o segredo da punio, pois assim se demarca a idia de
que j no se a utiliza a punio para apagar um crime e sim para transformar um
culpado e servir de exemplo para as representaes populares.
Torna-se ento essencial observar que a tcnica de correo procura menos
reconstruir o sujeito de direito que se encontra preso, conforme seria o interesse
fundamental do pacto social, do que construir o sujeito disciplinado, ou seja, o
indivduo submisso a hbitos, regras, ordens, e uma autoridade que se exerce
continuamente sobre e em torno dele.
Delineiam-se duas maneiras opostas de reagir infrao: reconstruir o sujeito
jurdico do pacto social ou formar um sujeito de obedincia dobrado forma ao
mesmo tempo geral e meticulosa de um poder qualquer.93 A partir do final da era
clssica, a segunda maneira que predomina, fazendo-se da vigilncia e da disciplina
os grandes instrumentos de poder a serem empregados, cujo aperfeioamento Foucault
analisou investigando os procedimentos disciplinares existentes nos presdios, bem
como nas escolas e nos hospitais psiquitricos, reformados no comeo do sculo XIX.
Mediante esta anlise, Foucault constatou que o antigo lugar ocupado pelos
projetos de humanizao das punies do sculo XVIII foi tomado por procedimentos
enfatizando a disciplina; verificou que os micropoderes disseminaram-se tanto no plano
cotidiano, crceres e polcia, quanto na esfera mais abstrata do direito e das decises
jurdicas, afetando o processo de punio. Constatou tambm que o saber jurdico foi
igualmente tomado por esta instrumentao.
Foucault no desqualificou o direito e a lei. Entretanto, analisou os efeitos desta
disseminao sobre o direito. Antes as regras legais eram essencialmente imperativas,
negativas ou positivas, e visavam obter os comportamentos desejados, ou evitar os no91
92
93
Ibidem, p. 29.
Ibidem, p. 20.
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. Trad. Raquel Ramalhete. 19 ed.
Petrpolis: Ed. Vozes, 1999, p. 105.
42
94
Na ntegra, Foucault utiliza-se dos termos complemento punitivo direcionado ao corpo, que foram
substitudos neste texto para acentuar o tom crtico da colocao.
43
95
FOUCAULT, Michel. Microfsica do poder. Trad. Roberto Machado. Rio de Janeiro: Edies Graal,
1979, p. 137.
44
96
FOUCAULT, Michel. Microfsica do poder. Trad. Roberto Machado. Rio de Janeiro: Edies Graal,
1979, p. 134.
45
carter, o psiquismo, o inconsciente, instncias nas quais a sociedade pouco tem como
intervir, fenmeno que tem reflexos negativos na justia criminal moderna.
Para Foucault, o juiz perde seu espao de interpelador das leis (justia) ao
incorporar em suas decises preceitos que inferem a personalidade e a moralidade do
ru (medicina). Com isso, afirma que a justia criminal se encarrega destes elementos
de natureza extrajurdica no para poder qualific-los juridicamente e integr-los ao
poder de punir mas, (...) de modo a evitar que essa operao seja uma punio pura e
simplesmente legal, escusando o juiz de ser pura e simplesmente aquele que castiga.97
Esta incorporao de preceitos extrajurdicos, que corresponde a uma nfase nos
chamados aspectos criminolgicos do delinqente e seu grau de periculosidade, ganhou
lugar central no enfoque scio-antropolgico da represso ao crime, visando estabelecer
as reais possibilidades para correo do delinqente, ou a necessidade de sua
neutralizao, movimento cuja repercusso em muito se deveu ao trabalho de Von
Liszt.
1.6
98
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. Trad. Raquel Ramalhete. 19 ed.
Petrpolis: Ed. Vozes, 1999, p. 23.
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal: parte geral. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986,
p. 18.
46
contexto, Ferri e Garofalo foram dois dos grandes proponentes dessa perspectiva, mas
Lombroso teria sido seu iniciador quando, mesmo no obtendo sucesso em qualificar o
delinqente como uma species generi humani, props a antropologia criminal como
forma de buscar uma explicao causal para o comportamento anti-social.
Diante da ineficcia do sistema clssico de represso ao crime, o enfoque
scioantropolgico propunha enfrentar o problema enfatizando aspectos criminolgicos
do delinqente, entendido como portador de um psiquismo temporrio ou
permanentemente anormal, visando-se no simplesmente punio do infrator, mas
determinao cientfica de seu grau de periculosidade e sua respectiva correo (ou
neutralizao), gerando simultaneamente um processo de intimidao social, destinado
a desencorajar novos delitos.
A repercusso deste movimento na Alemanha se deu graas Von Liszt,
falecido em 1919. Com sua viso cientfica, Von Liszt avanou no campo da sociologia
e da poltica criminal, a qual definiu como o conjunto sistemtico dos princpios
fundados sobre o exame cientfico das origens do crime e dos efeitos da pena, segundo
os quais o Estado deve combater a criminalidade com as penas e as instituies
anlogas.99
Sua preocupao com a criminologia encontra-se bem delineada no Programa
de Marburgo:
El conocimiento de la pena, como uno de los medios para la lucha
contra el crimem, puesto em manos del Estado, nos lleva ms all del
Derecho vigente. Este conocimiento nos acerca a la cuestin del
fundamento jurdico y de los fines del poder penal, as como del
origen y de la naturaleza del crimem. La solucin cientfica de estas
cuestiones es objeto de la POLTICA CRIMINAL, que estriba en la
criminologa y la penologia.100
Considerado um criminalista moderno, Von Liszt tentou unificar o Direito Penal
com o Direito Penitencirio e, atravs de seus trabalhos intitulados Programa de
Marburgo e Tarefas Poltico-Criminais, publicados em 1889 e 1892, respectivamente,
defendeu a investigao sobre as causas psicossociais da criminalidade. Rejeitando a
99
47
101
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal: parte geral. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986,
p. 50.
102
LISZT, Franz Von Apud ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal. Trad. Ana Paula
dos Santos Lus Natscheradetz. 3 ed. Lisboa: Veja, 1998, p. 59.
103
LISZT, Franz Von. Tratado de Derecho Penal. Tomo 1. 2 ed. Trad. da 18 ed. alem por Quintilhano
Saldaa. Biblioteca Juridica de autores espaoles y extranjeros, vol XXVIIMadrid: Editora Reus S.A.,
1926, p. 21.
104
BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena de priso: causas e alternativas. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais Ltda., 1993, p. 122.
48
correo do criminoso reclama total prioridade, ao mesmo tempo em que contra indicase a execuo de uma pena privativa de liberdade.105
A relao feita por Von Liszt entre bem jurdico e a finalidade da pena
fundamenta o princpio poltico criminal, segundo o qual a imposio das penas estatais
deve se dar somente diante de uma conduta perturbadora da ordem social,
permanecendo a censura moral algo margem do direito.
A noo de necessidade da pena baseia-se em sua utilidade para garantir a
segurana da sociedade atravs da manuteno da ordem jurdica, uma criao e uma
funo da sociedade-estado com finalidades e metas bem estabelecidas. Sendo assim, as
aes que no afetam os direitos de ningum e que se desenrolam em privado entre
adultos extrapolam a esfera de legislao penal. Logo, as condutas contrrias moral
no so necessariamente uma ameaa segurana da sociedade, tornando a pena
desnecessria e, portanto, excluda dos bens jurdicos.
Na tica de Von Liszt, a pena correta e justa a pena necessria que incide sobre
a pessoa do delinqente, o qual sofre a perda de um bem jurdico a ele pertencente: Si
la lesin no recae sobre el delincuente, no existe pena.106 Vale salientar que o mal
sofrido pelo delinqente, prejuzo de seus interesses juridicamente protegidos (uma
intromisso na vida, na liberdade, na propriedade e honra do delinqente), e reprovao
objetiva do ato delitivo, distingue-se essencialmente da reparao do prejuzo, pois
subjetivamente que a pena proporciona uma satisfao ao ofendido.107
No que se refere noo de idoneidade da pena, trata-se da participao do
Estado como definidor da exata fora da pena diante da sua necessidade. O que Von
Liszt argumenta que o poder penal do Estado teria que ter uma explicao que
justificasse a aplicao da punio e lhe desse fora. A idoneidade da pena o grau de
aceitao do cidado acerca deste poder do Estado se ele desse a garantia de resultados.
Diante disso, faz-se necessrio salientar que a nova perspectiva criminolgica
trouxe muita controvrsia atividade jurdico-penal, estabilizando-se como disciplina
105
ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal. Trad. Ana Paula dos Santos Lus
Natscheradetz. 3 ed. Lisboa: Veja, 1998, p. 56.
106
LISZT, Franz Von. Tratado de Derecho Penal. Tomo 3. 2 ed. Trad. da 20 ed. alem por Luis Jimnez
de Asa. Biblioteca Juridica de autores espaoles y extranjeros, vol XXVII. Madrid: Editora Reus
S.A., 1929, p. 199.
107
Ibidem, p. 197.
49
O trabalho de Ferri intitulado Princpios do Direito Criminal, de 1928, pode ser considerado um marco
neste sentido.
109
ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal. Trad. Ana Paula dos Santos Lus
Natscheradetz, 3 ed., Lisboa: Veja, 1998, p. 64.
50
110
LISZT, Franz Von. Tratado de Derecho Penal. Tomo 3. 2 ed. Trad. da 20 ed. alem por Luis Jimnez
de Asa. Biblioteca Juridica de autores espaoles y extranjeros, vol XXVII. Madrid: Editora Reus
S.A., 1929, p. 212.
111
ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal. Trad. Ana Paula dos Santos; Lus
Natscheradetz. 3 ed. Lisboa: Veja, 1998, p. 53.
51
112
O ponto de vista de Kant sobre a justia criminal inabalavelmente retributivo, pois a pena aplicada
ao delinqente deve ser igual ao crime por ele cometido. a personalidade inata dos seres humano,
que requer que eles no sejam tratados como coisas, impe apenas que a punio seja infligida para um
crime e no como meio para algum outro fim. (...) Embora a tese retributiva de Kant fosse
desenvolvida por Hegel (1821), s muito recentemente foi eclipsada pelo que poderia ser descrito
como os argumentos heternomos que sublinham as finalidades de dissuaso e reabilitao servidas
pela punio. Entretanto, a partir da dcada de 1980, registrou-se um interesse renovado pelos filsofos
retributivos de punio, com a verso de Kant obtendo uma nova proeminncia. CAYGILL, Howard.
Dicionrio de Filosofia. Trad. Alvaro Cabral. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2000, pp. 212-213.
52
Captulo Segundo
TEORIAS JURDICAS DA PENA
Se a teoria nas cincias fsicas nunca escapou
realmente exigncia de coerncia interna que
constitui o prprio movimento do conhecimento, as
cincias do homem, por se encarnarem em
comportamentos na prpria realidade de seu objeto,
no podem eludir a questo do seu sentido, nem
fazer com que a resposta se imponha em termos de
verdade.
Lacan113
Sumrio: 2.1 Por que teorias da pena? 2.2 Teorias absolutas da pena. 2.3 Teorias
relativas da pena. 2.3.1 Preveno geral. 2.3.2 Preveno especial. 2.4 Teorias
mistas da pena.
2.1
53
Sobre este tema, Popper argumenta que no se encontrando motivos para rejeitar uma teoria, ela ter,
transitoriamente, passado pela prova. Entretanto, se as concluses tiverem sido falseadas, esse
resultado falsear a teoria da qual as concluses foram logicamente deduzidas. Contudo, Popper
lembra:importa acentuar que uma deciso positiva s pode proporcionar alicerce temporrio teoria,
pois subsequentes decises negativas sempre podero constitui-se em motivo para rejeit-la. (...)
Nunca suponho que possamos sustentar a verdade de teorias a partir da verdade de enunciados
singulares. Nunca suponho que, por fora de concluses verificadas, seja possvel ter por
verdadeiras ou meramente provveis quaisquer teorias. POPPER, Karl Raimund. A lgica da
pesquisa cientfica. Trad. Leonidas Hegenberg e Octanny Silveira da Mota. S/ed. So Paulo: Cultrix,
Ed. da Universidade de So Paulo, 1975 a, p. 34. Podemos entender por que Popper diz que o
conhecimento permanentemente de natureza provisria, isto , em nenhum momento podemos ter a
certeza de que o que sabemos verdadeiro e sempre possvel que o verdadeiro se mostre falso,
podendo-se entender que a cincia possui um dinamismo que no se processa por simples acrscimo de
novas certezas. De acordo com este raciocnio, um erro tentar demonstrar a verdade de uma teoria,
pois logicamente ser impossvel. O importante justificar nossa preferncia por uma teoria em
detrimento de outra, argumentando sobre os motivos que a tornaram prefervel para nossa questo em
pauta. Em algumas situaes admitimos a verdade dos nossos conhecimentos para efeito prtico,
pois so eles a menos insegura base disponvel e, a qualquer momento, a experincia pode atestar que
aqueles conhecimentos so errneos e necessitam de reviso. O mximo que se pode asseverar que a
teoria encontra apoio em cada observao feita at o momento em que fornece previses mais precisas
do que qualquer outra teoria alternativa conhecida, ela no a verdade final, pois poder ser
substituda por uma alternativa melhor. POPPER, Karl Raimund. Conhecimento objetivo: uma
abordagem evolucionria. Trad. Milton Amado. Belo Horizonte: Ed. Itatiaia, 1975b, p. 34.
54
QUEIROZ, Paulo de Souza. Funes do direito penal: legitimao versus deslegitimao do sistema
penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 13.
118
BRUNO, Anbal. Direito penal - parte geral: pena e medida de segurana. Tomo 3. 4 ed. Rio de
Janeiro: Editora Forense, 1984, p. 32.
119
SOLER, Sebastian. Derecho Penal Argentino. Tomo II. 1 reimpresion. Buenos Aires: Tipografica
Editora Argentina, 1951, p. 372.
55
2.2
Ibidem, p. 373.
FERREIRA, Gilberto. Aplicao da pena. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 25.
122
BITENCOURT, Cezar Roberto. Cap. As teorias da pena. pp. 97-141. In: _______. Falncia da pena
de priso: causas e alternativas. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais Ltda, 1993.
123
Apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena de priso: causas e alternativas. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais Ltda, 1993, p. 100.
121
56
Apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena de priso: causas e alternativas. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais Ltda, 1993, p. 102.
125
Sebastian Soler divide as teorias absolutas em quatro, as quais so: a) teoria da reparao: Kohler; b)
teoria da retribuio divina: Stahl; c) teoria da retribuio moral: Kant; d) teoria da retribuio jurdica:
Hegel. In: SOLER, Sebastian. Derecho Penal Argentino. 1 reimpresion.Tomo II. Buenos Aires:
Tipografica Editora Argentina, 1951, pp. 373-376. Paulo de Souza Queiroz faz uma diviso mais
simplificada para as teorias absolutas, pois divide-as em a) teoria da retribuio moral de Kant e b)
teoria da retribuio jurdica de Hegel. In: QUEIROZ, Paulo de Souza. Funes do direito penal:
legitimao versus deslegitimao do sistema penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, pp. 18-33.
Federico Puig Pea cita vrias teorias que esto includas dentro desta grande categoria chamada
teorias absolutas da pena: a) retribuio divina de Sthal; b) retribuio vindicativa de Duhring; c)
retribuio expiatria de Kohler; d) retribuio moral de Kant; e) retribuio esttica de Leibnitz e f)
retribuio jurdica de Hegel. In: PEA, Federico Puig. Derecho Penal: parte general. Madrid:
Editorial de Derecho Privado, s/d., p. 62. Luis Jimenez Asa chama as teorias retributivas de morais e
as divide em: a) contrato social; b) retribuio que se subdivide em: a) divina, b) vindicativa, c)
expiatria, d) moral, e) esttica e f) jurdica; c) ressarcimento; d) transforma direito em obedincia.
In: ASA, Luis Jimenez de. El delito. Buenos Aires: Editorial Losada, 1950. Cezar Roberto
57
Bitencourt classifica de absolutas as teorias com funo retributiva escolhendo para representa-la os
dois dos mais expressivos pensadores do idealismo alemo: Kant e Hegel, juntamente com antiga
tica crist e os juristas Carrara, Binding, Mezger, Welzel e Maurach com afirmaes sobre a funo
da pena que permite situ-los entre os partidrios da pena retributiva. In: BITENCOURT, Cezar
Roberto. Falncia da pena de priso: causas e alternativas. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais
Ltda., 1993, pp. 100-112.
126
ANTUNES, Ruy da Costa. Problemtica da pena. Recife: s/editora ou UFPE, 1958, p. 231.
127
SOLER, Sebastian. Derecho Penal Argentino. 1 reimpresion. Tomo II. Buenos Aires: Tipografica
Editora Argentina, 1951, p. 372.
128
Apud SOLER, Sebastian. Derecho Penal Argentino. 1 reimpresion. Tomo II. Buenos Aires:
Tipografica Editora Argentina, 1951, p. 375.
129
SOLER, Sebastian. Derecho Penal Argentino. 1 reimpresion. Tomo II. Buenos Aires: Tipografica
Editora Argentina, 1951, p. 376.
58
Existe ainda outra teoria da pena, defendida por Stahl, que vale destacar como
exemplo de teoria absoluta da pena. Trata-se da teoria da retribuio divina. A idia
bsica em pauta que:
El estado no es yna creacin estrictamente humana, sino la
exteriorizacin terrenal de um orden querido por Dios. La pena
aparece como el medio por el cual el estado vence a la voluntad que
hizo nacer el delito y que se sobrepuso a la ley suprema. Es una
necessidade ineludible para mostrar el predominio del derecho.130
Alm de Sthal, tambm Jarcke e Brun adotam esta perspectiva, sustentando a
idia de que o crime violao a um direito divino, e sano, uma imposio divina,
que delegada aos homens para aplic-la.131 Nota-se, pois, que a teoria da retribuio
divina coloca em paralelo a transgresso da lei e o pecado, bem como a exigncia
religiosa de justia divina e a funo da pena, tornando esta perspectiva talvez mais
religiosa do que jurdica.
Concepes filosficas e teolgicas constituem portanto aspectos importantes
para a compreenso mais aprofundada das teorias jurdicas da pena. Com efeito,
encontra-se em um outro enfoque da relao entre religio e direito, transferindo-se a
nfase na imposio da justia divina para a nfase na salvao do pecador, um dos
fundamentos histricos de outro grupo de teorias jurdicas da pena: as chamadas teorias
relativas da pena.
2.3
130
Ibidem, p. 374.
FERREIRA, Gilberto. Aplicao da pena. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 25.
132
Sneca, em Roma, retomaria a posio de Protgoras, citando Plato, mas decerto influenciado
tambm pelos esticos e epicreos, que haviam avanado ainda mais, no sentido da pena preventiva,
do que o filsofo da Repblica, e estabeleceria a sua frmula que viria a tornar-se lugar-comum
diferenciador das duas atitudes: nemo prudens punit quia pecatum est sed ne peccetur. Apud
BRUNO, Anbal. Direito penal - parte geral: pena e medida de segurana. Tomo 3. 4 ed. Rio de
Janeiro: Editora Forense, 1984, p. 37.
131
59
pelo pecado cometido, mas sim para que no volte a pecar.133 Sneca faz essa
colocao referindo-se a Protgoras de Plato, evidenciando a influncia da nfase
platnica na salvao ou correo do ru como fim ltimo da pena, conforme discutido
no primeiro captulo.
Quanto s razes poltico-religiosas das teorias relativas da pena, estas
provavelmente podem ser encontradas no perodo histrico anterior ao Estado Burgus,
que corresponde ao Estado Absolutista, situado entre a sociedade da baixa Idade Mdia
fase em que a religio e a poltica se confundem e a sociedade liberal, tambm
chamado por isso de Estado de transio.
Neste perodo, vigorava a concepo do direito divino, uma intrnseca
identificao entre religio e Estado e, por decorrncia, entre moral e Direito, que
concentrava na pessoa do rei no s o Estado, mas tambm o poder legal e a justia.
Assim sendo, permeava a aplicao das penas idia de que com o castigo o
infrator expiava o mal ou pecado que houvesse cometido contra o soberano, que
representava o prprio Deus. Este princpio evoluiu para a concepo de pena como un
medio necesario para la seguridade social, o para defensa social,134 razo pela qual as
teorias relativas da pena justificam o castigo por sua utilidade, isto , por sua capacidade
de prevenir o fato delituoso. Em outras palavras, nas teorias relativas, o delito no
constitui causa da pena e sim contexto social em que esta torna-se necessria.
Desta forma, ao contrrio do disposto acerca das teorias absolutas, cujo
fundamento a retribuio da violao do direito, nas teorias relativas as penas tm seu
fundamento na preveno de novas violaes, deixando a pena de ser vlida em si e por
si mesma para legitimar-se como necessidade social, ou seja, por ser dotada de uma
finalidade ou objetivo social distinto e transcendente sua prpria aplicao.135
So portanto teorias finalistas, cujo cerne suplanta a inexorabilidade do castigo
para dar lugar preocupao com a utilidade deste no que se refere segurana social,
ento entendido como meio necessrio para que se realize a defesa da sociedade.
133
HASSEMER, Winfried. Apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena de priso: causas e
alternativas. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais Ltda, 1993, p. 115.
134
SOLER, Sebastian. Derecho Penal Argentino. Tomo II. 1 reimpresion, Buenos Aires: Tipografica
Editora Argentina, 1951, p. 377.
135
Idem, p. 377.
60
Neste sentido, para Ferreira,136 estas teorias se voltam para o futuro atingindo o
delinqente no para lhe impingir um mal, mas para evitar que volte a delinqir ou que
incentive outros a faz-lo, pelo seu mau exemplo. Assim entendida, a punio na
perspectiva relativa visa primordialmente segurana social e defesa da sociedade.
Definir assim a distino entre as teorias absolutas e relativas da pena seria
equivocado, implicando negligenciar o fato de que, como afirma Soler137, la finalidad
de la pena es siempre la seguridad social. Posto desta forma, pode-se ento localizar
na finalidade atribuda pena a principal diferena entre as teorias absolutas e relativas,
no caso desta ltima, a preveno, a ser promovida de diversas maneiras possveis.
As vrias teorias qualificadas sob a nomenclatura relativas representam, em
ltima instncia, estratgias distintas visando ao mesmo fim, que a realizao da
defesa da sociedade atravs da preveno. Dito isso, caberia dar incio a uma
apresentao das teorias de natureza relativista; no entanto, torna-se necessrio ressalvar
o fato de que as subdivises encontradas nas teorias relativas da pena se diversificam
quase que de um autor para outro,138 semelhana do que se verifica nas teorias
absolutas.
136
61
Soler
62
dos dois perea e quando se faz perecer ao culpado, menos como cidado que como
inimigo. O processo, o julgamento, so as provas do rompimento do lao social, e por
conseguinte, de que no membro do Estado.140 O objetivo primeiro desse tratado no
dispor da vida dos contratantes, mas sim garantir que as leis no sejam violadas,
colocando em risco a ordem social. Assim, quando tem a possibilidade, o Estado
assume fora preventiva agindo em nome da defesa social.
Partindo destas idias, como penalista, Beccaria postula a necessidade de os
homens associarem-se cedendo parte de sua liberdade, o que indispensvel para
manuteno do equilbrio. Verifica-se porm que o posicionamento de Beccaria quanto
aplicao da pena coaduna-se com o pensamento de Foucault, ao afirmar que , pois,
necessrio selecionar quais as penas e quais os modos de aplic-las, de sorte que,
conservadas as propores, causem impresso mais eficaz e mais duradoura no esprito
dos homens, e menos tormentosa no corpo do ru.141 Para Rousseau, por outro lado,
como infrator do pacto, o inimigo deve ser isolado pelo exlio ou pela morte, lembrando
que o Estado tem o direito de matar aquele que no se pode conservar sem perigo.
O mais importante a observar que as teorias contratualistas concebem a pena
como meio para a defesa social, sem explicitar como essa defesa se opera, ou seja, que
mecanismo por trs da pena previne a delinqncia, garantindo a defesa do social.
Merece portanto registro a teoria utilitria de Bentham, um dos grandes expoentes da
perspectiva finalista da pena.142
Este autor considera como uma das maiores utilidades da pena, e aquilo que lhe
serve de justificativa, o seu efeito ameaador.143 Para ele, um delito impune representa
uma passagem livre para outro delito, no somente para aquele que o praticou e ficou
impune, mas para todos aqueles que vierem a se encontrar nas mesmas circunstncias e
motivos geradores do delito.
Desta forma, longe de ser um ato de clera e de vingana contra um culpado, a
pena aplicada ao indivduo que delinqiu um sacrifcio indispensvel sade pblica
140
63
144
ASA, Luis Jimenez de. El delito. Buenos Aires: Editorial Losada, 1950, p. 555.
SOLER, Sebastian. Derecho Penal Argentino. Tomo II. 1 reimpresion. Buenos Aires: Tipografica
Editora Argentina, 1951, p. 382.
146
Romagnosi, 263. Apud SOLER, Sebastian. Derecho Penal Argentino. Tomo II. 1 reimpresion.
Buenos Aires: Tipografica Editora Argentina, 1951, p. 381.
147
SOLER, Sebastian. Derecho Penal Argentino. Tomo II. 1 reimpresion. Buenos Aires: Tipografica
Editora Argentina, 1951, p. 380.
148
RICO, Jos Maria. As sanes penais e a poltica criminal contempornea. Trad. J. Srgio Fragoso.
Rio de Janeiro: Liber Juris, 1978, p. 8.
145
64
A idia que a aplicao da pena funcionaria como uma coao psicolgica, isto
, um aviso aos cidados: se praticarem atos considerados ilegais, haver reao
contrria a pena ,cabendo ao sujeito a liberdade de escolher como agir.
semelhana do que propunha Romagnosi, para Feuerbach, tambm so as
paixes e apetites humanos (spinta criminosa) que levam os homens a delinqir. Esses
impulsos podem refrear-se uma vez que todos sepan que a su hecho le seguir
inevitablemente un mal mayor que el que deriva de la insatisfaccin del impulso de
cometer el hecho.149 No tendo, portanto, o objetivo de punir depois do ato, mas sim
efetivar uma fora antes do delito,150, e concebendo como inadmissvel a coao fsica,
Feuerbach se contrape firmemente teoria da preveno mediante execuo, disposta a
seguir.
Tendo como principais representantes Klein e Filangieri, a teoria da preveno
mediante execuo se origina na poca das penas de suplcio, onde as atrocidades151
tinham como objetivo provocar o temor no povo e, por isso, normalmente eram
praticadas em pblico.
149
Feuerbach. Lehrbuch. 8 y sigs. Apud SOLER, Sebastian. Derecho Penal Argentino. Tomo II. 1
reimpresion. Buenos Aires: Tipografica Editora Argentina, 1951, p. 380.
150
O mecanismo da coao psquica foi descrito por Foucault, em sua obra Vigiar e punir, quando explica
a viso da pena como mecnica dos sinais, dos interesses e da durao. Esta situao se refere no
tanto ao culpado, que apenas uma das metas do castigo, mas a todos os culpados em potencial. O
objetivo da pena que os sinais-obstculos sejam conhecidos por todos e que se policiem mutuamente,
impedindo atos criminosos. Para tanto, necessrio que o castigo, alm de natural, seja internalizado
pelo social como interessante e que todos percebam vantagens prprias. Que no haja espao para as
penas secretas e que os castigos possam ser interpretados como de utilidade pblica, trazendo um
benefcio sociedade, isto , transformando o infrator num bem social segundo a concepo dos
reformadores que propuseram as obras pblicas, como uma das melhores penas possveis, que tem o
mesmo mecanismo das penas alternativas priso substitudos por trabalhos realizados na
comunidade. (...) Continuando a anlise das condies para que as penas produzam efeitos, cabe aqui
falar sobre as fantasias no imaginrio dos sujeitos sobre as informaes que lhes chegam, sobre a
glria duvidosa dos malfeitores, divulgadas por narrativas populares e almanaques no sculo XVIII.
Para modificar este imaginrio, alguns sinais devem ser emitidos no social, como a divulgao dos
castigos com a inteno de impedir o desejo pelo crime. FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir:
nascimento da priso. Trad. Raquel Ramalhete. 19 ed. Petrpolis: Ed. Vozes, 1999, p. 91 e 93. Para
Beccaria, a certeza de um castigo, mesmo moderado, sempre causar mais intensa impresso do que o
temor de outro mais severo, unido esperana da impunidade, pois os males, mesmo os menores,
quando certos, sempre surpreendem os espritos humanos. BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos
delitos e das Penas. s/ed. Traduo Lucia Guidicini; Alessandro Berti Confessa. So Paulo: Martins
Fontes, 1999, p. 87.
151
Termo pelo qual os suplcios eram caracterizados sem inteno crtica pelos prprios juristas. A
atrocidade inserida nas penas de suplcio atende a duas funes: o princpio de comunicao entre
crime e pena e o castigo merecido pelo crime praticado, realizando a ostentao do poder e da verdade.
Foucault enfatiza o desaparecimento da pena de suplcio e sua substituio para punies cada vez
menos fsicas, dentro de uma perspectiva de humanizao. FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir:
nascimento da priso. Trad. Raquel Ramalhete. 19 ed. Petrpolis: Ed. Vozes, 1999, p. 48.
65
152
Foucault relata as penas de suplcio e de utilizao do tempo no ano de 1757, poca em que as sanes
no eram padronizadas nem quanto aos crimes nem quanto aos delinqentes, embora determinassem
um certo estilo penal; poca tambm marcada pelos escndalos para a justia tradicional, assim como
por vrios projetos para modific-la. Surge uma nova teoria da lei e do crime e uma preocupao
quanto a moral e poltica do direito de punir, marcando uma nova etapa para a justia penal.
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. Trad. Raquel Ramalhete. 19 ed.
Petrpolis: Ed. Vozes, 1999, p. 11. Foucault, para explicar o suplcio, diz que esta pena deve ter como
requisitos produzir sofrimento que no pode ser mensurvel, mas pode ser apreciado e comparado,
sendo, no caso de morte, no a privao do direito vida e sim o final de uma srie de sofrimentos
calculados o grau zero do suplcio. A morte-suplcio a arte de reter a vida no sofrimento.
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. Trad. Raquel Ramalhete. 19 ed.
Petrpolis: Ed. Vozes, 1999, p. 31. Segundo Paixo, o suplcio, em seu carter penal, tem um
entendimento diferenciado de uma simples punio corporal, pois no uma revolta da justia sem
controle e sim um ritual organizado com estilo prprio de sofrimentos que deve tambm produzir a
verdade do crime, sendo esta a justificativa para o uso do suplcio como penalidade e sua importncia
na prtica judicial, alm de ser um agente de poder. O autor afirma que diversos Estados
contemporneos retm, em seus cdigos penais, a prescrio de suplcios como meio de punio de
criminosos. Os cdigos penais islmicos so paradigmticos neste sentido. PAIXO, Antonio Luiz.
Recuperar ou Punir?: Como o Estado trata o criminoso. 2 ed. So Paulo: Cortez: Autores Associados,
1991, Coleo polmicas do nosso tempo; v. 21, p. 17. No ocidente, como Foucault argutamente
observou, a pena de morte conserva a noo de suplcio o castigo do corpo condenado , mas
submetendo-a a rigorosa assepsia: Utopia do poder judicirio: tirar a vida evitando de deixar que o
condenado sinta o mal, privar de todos os direitos sem fazer sofrer, impor penas isentas de dor. O
emprego da psicofarmacologia e de diversos desligadores, fisiolgicos, ainda que provisrio,
corresponde perfeitamente ao sentido dessa penalidade incorprea. FOUCAULT, Michel. Vigiar e
punir: nascimento da priso. Trad. Raquel Ramalhete. 19 ed. Petrpolis: Ed. Vozes, 1999, p. 14.
153
SOLER, Sebastian. Derecho Penal Argentino. Tomo II. 1 reimpresion. Buenos Aires: Tipografica
Editora Argentina, 1951, p. 380.
66
154
Ibidem, p. 383.
Ibidem, p. 385.
156
SODR DE ARAGO, Antonio Moniz. As trs escolas penais: clssica, antropolgica e crtica. 8 ed.
Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1977, p. 229.
155
67
68
2.4
161
69
ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal. Trad. Ana Paula dos Santos; Lus
Natscheradetz. 3 ed. Lisboa: Veja, 1998.1998, p. 43.
Apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena de priso: causas e alternativas. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais Ltda, 1993, p. 134.
166
ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal. Trad. Ana Paula dos Santos; Lus
Natscheradetz. 3 ed. Lisboa: Veja, 1998, p. 44.
167
BRUNO, Anbal. Direito penal - parte geral: pena e medida de segurana. Tomo 3. 4 ed. Rio de
Janeiro: Editora Forense, 1984, p. 35.
165
70
Sebastian Soler subdivide as teorias mistas em duas teorias, as quais so: a) teoria de Carrara e b)
teoria de Merkel. In: SOLER, Sebastian. Derecho Penal Argentino. Tomo II. 1 reimpresion. Buenos
Aires: Tipografica Editora Argentina, 1951, pp. 386-392. Paulo de Souza Queiroz denomina as teorias
mistas tambm de unitrias ou eclticas e faz referncia a duas teorias: a) teoria dialtica unificadora
de Roxin e b) teoria garantista ou modelo de direito penal mnimo de Luigi Ferrajoli. In: QUEIROZ,
Paulo de Souza. Funes do direito penal: legitimao versus deslegitimao do sistema penal. Belo
Horizonte: Del Rey, 2001, pp. 65-82. Federico Puig Pea organiza as teorias mistas argumentando que
elas do lugar ao ecletismo italiano com o fundador Carmignani e seu maior representante Carrara, ao
ecletismo francs com Rossi, entre outros, como Tissot e Duque de Borglie. In: PEA, Federico Puig.
Derecho Penal: parte general. Madrid: Editorial de Derecho Privado, s/d., p. 66. Luis Jimenez Asa
chama as teorias preventivas de utilitrias e as divide em: a) geral, subdividindo-a em a) intimidao;
b) da preveno mediante a coao psquica; c) advertncia e d) da defesa indireta de Romagnosi;
b) Preveno Especial por Intimidao e c) Preveno Geral e especial In: ASA, Luis Jimenez de. El
delito. Buenos Aires: Editorial Losada, 1950. Cezar Roberto Bitencourt, no que diz respeito teoria
mista ou unificadora, aponta Merkel como o iniciador desta teoria e acrescenta uma outra teoria, a da
preveno geral positiva, que se divide em: a) fundamentadora, representada por Welzel e Jacobs e b)
limitadora, explicada por Hassemer. In: BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena de priso:
causas e alternativas. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais Ltda, 1993, pp. 133-141.
169
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 289.
71
170
CARNELUTTI, Francesco. El problema de la pena. Trad. Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires:
Ediciones Juridicas Europa America, 1947, pp. 23-24.
171
BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena de priso: causas e alternativas. 1ed., So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais Ltda, 1993, p. 133.
172
Apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena de priso: causas e alternativas. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais Ltda, 1993, p. 134.
173
FERREIRA, Gilberto. Aplicao da pena. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 30.
174
Ibidem, p. 31.
72
A despeito dessa busca por uma concepo de punio que venha assegurar a
manuteno da sociedade e dos direitos fundamentais de todos os seus membros, no
quadro da realidade brasileira urge no s a implantao legal desta nova concepo,
mas tambm sua implantao efetiva, de modo a modificar o atual sistema penal, que
dificulta a reintegrao do infrator.
Essa uma crise real e grave, chegando-se a duvidar das possibilidades de
mudar esse quadro, no apenas pelo grau de organizao do crime no pas, mas tambm,
e principalmente, porque torna-se necessrio questionar at que ponto visa-se de fato
com a pena diminuir a criminalidade.
Essa preocupao traduz-se como a mais profunda que ecoa ento nos tempos
atuais na maioria das sociedades: como observa Foucault em seu trabalho intitulado
Vigiar e Punir, a existncia da criminalidade alimenta todo um imenso e complexo
aparato sciojurdico (a mquina de controle social a servio do Estado), que seria
desmontado caso a indstria do crime desaparecesse.
O presente captulo pretendeu estabelecer uma relato das mais relevantes teorias
acerca da pena, em consonncia com as diferentes vertentes doutrinrias aqui
apresentadas. Poder-se- agora desenhar em certa medida uma sntese da evoluo
destas doutrinas luz da modernidade.
Agora tratar-se- de investigar os mais recentes desdobramentos legais no
mbito internacional e nacional, atravs dos quais o enfoque da pena se desvia do
campo da reparao do dano e de suas conseqncias sociais e institucionais para lanar
luz mais intensa sobre a pessoa do delinqente, sobre ele prprio.
Captulo Terceiro
HISTRICO E PROPOSIO DAS PENAS ALTERNATIVAS
Toda sociedade manifesta a relao do crime com a
lei atravs de castigos cuja realizao, sejam quais
forem suas modalidades, exige um assentimento
subjetivo. Quer o criminosos, com efeito, se constitua
ele mesmo no executor da punio que a lei dispe
como preo do crime (...), quer a sano prevista por
um cdigo penal comporte um processo que exija
aparelhos sociais muito diferenciados, esse
assentimento subjetivo necessrio prpria
significao da punio.
Lacan175
Sumrio: 3.1 Notas histricas. 3.2 Documentos legais internacionais. 3.2.1 Regras
de Tquio.
3.1
Notas histricas
A histria da humanidade demonstrou repetidas vezes a extrema fragilidade do
74
No obstante, havendo aqueles que descumprem estas leis, o sistema legal passa
a constituir um grande desafio para os juristas, qual seja, definir quais penas so
simultaneamente benficas ao infrator e sociedade, no sentido de assegurar a
estabilidade desta. Por vezes, torna-se ento necessrio avaliar se as normas jurdicas
esto ou no adequadas s necessidades sociais.178
Circunscrito nesta perspectiva est o movimento179 em favor das penas
alternativas, uma das mais significativas crticas scio-histricas feitas pena de
recluso e ao sistema penitencirio, desde Cesare Beccaria e John Howard.
Contesta-se o real benefcio que a priso pode trazer ao apenado e sociedade,
abordando-se enfaticamente pontos como, por exemplo: a no diminuio da taxa de
criminalidade; o alto grau de reincidncia; a organizao e treinamento criminoso da
comunidade carcerria, solidria entre si; e, principalmente, o comprometimento da
famlia do detento.
Neste cenrio, as alternativas penais pena de recluso parecem ser as mais
adequadas diante da ineficcia do sistema penal, denunciada por autores como
Foucault,180 considerando-se simultaneamente as necessidades da sociedade, como
proteo, preveno, segurana e reparao, assim como os interesses dos infratores.
Alm do mais, a substituio da pena privativa de liberdade por pena alternativa no
um favor feito ao ru, mas um direito subjetivo do apenado regulado por lei, devendo o
juiz aplic-la, quando cabvel.
Sendo assim, cabe observar que a gestao das penas alternativas s foi possvel
devido a vrios dispositivos, sociais e legais, que vieram subsidiar a luta contra a
perpetuao da criminalidade. Neste captulo, pretende-se expor alguns dos principais
dispositivos legais envolvidos neste processo.
178
CAVALIERI FILHO, Srgio. Voc conhece sociologia jurdica? 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987,
p. 45.
179
Assentado em dois princpios novos: razo e humanidade. ANTUNES, Ruy da Costa. A reforma penal
do liberalismo. Captulo VIII. In: ________. Problemtica da pena. Recife: UFPE, 1958, pp.179-253.
180
Nas palavras de Foucault, a ineficcia se observa pelos seguintes aspectos: a priso no diminui a taxa
de criminalidade; provoca reincidncia; fabrica delinqentes; no tem carter educativo; favorece a
organizao de um meio delinqente e faz cair na misria a famlia do preso. FOUCAULT, Michel.
Vigiar e punir: nascimento da priso. Trad. Raquel Ramalhete. 19 ed. Petrpolis: Ed. Vozes, 1999, p.
221.
75
3.2
181
Como afirma Luciano Mariz Maia a Declarao Universal da mais absoluta relevncia, pois
estabeleceu de modo definitivo o processo de internacionalizao dos direito humanos, alm de
articular os direitos civis e polticos com os direitos econmicos, sociais e culturais. Mas a declarao
no era um tratado, e no tinha fora vinculante, ao momento de sua adoo. Da a necessidade de
adoo de atos internacionais com fora normativa, de modo a gerar obrigaes para os Estados partes,
conduzindo a maior observncia dos preceitos referidos na Declarao Universal. Como o caso dos
Tratados e Convenes que o Brasil, ao participar como membro, se obriga a respeitar. Em
contrapartida, a violao de direitos constantes dos tratados fica sendo matria de interesse
internacional. MAIA, Luciano Mariz. Os direitos humanos e a experincia brasileira no contexto
latino-americano. In: ZENAIDE, Maria de Nazar Tavares e DIAS, Lcia Lemos (orgs.) Formao
em direitos humanos na Universidade. Joo Pessoa/PB: Editora Universitria/UFPB, 2001, pp. 151172.
182
WACQUANT, Loc. Nota aos leitores brasileiros: rumo a uma ditadura sobre os pobres. In:
__________. As prises da misria. trad. Andr Telles. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2001, p. 11.
183
OLIVEIRA, Edmundo. Poltica criminal e alternativas priso. Rio de Janeiro: Editora Forense,
1996, p. 228.
184
NOGUEIRA, Ataliba. Pena sem Priso. So Paulo, Saraiva, 1956: 65-81.
76
77
certos antagonismos. Em 1777, John Howard, em seu livro The State of The Prison,
buscava conferir s penas de deteno a idia de recuperao social do delinqente;193
na Alemanha de 1954, entretanto, a Assemblia dos Professores de Direito Penal,
ressaltando os inconvenientes das penas privativas de liberdade, sugeriu sua substituio
por um regime de trabalho livre, proposto mais como medida de segurana do que como
pena.194 Apenas um ano mais tarde, em Genebra, no 1 Congresso da ONU, a pena de
priso foi defendida sob alegao de que esta possibilitaria o tratamento do recluso.
Posicionamentos como o adotado nesse Congresso encerram concepes bem
delineadas acerca da natureza do crime, assim como sobre o papel da ordem jurdica.
No raro qualifica-se o crime como algo originado mais por causas individuais
(patolgicas) do que sociais, e seguindo esta linha de raciocnio conservadorista,
associa-se as medidas no privativas de liberdade a um enfraquecimento da veemncia
da reprovao com que a ordem jurdica assinala a grave violao da norma penal.195
Teme-se, continua o autor Anibal Bruno, negligenciar o que Von Liszt
denominou de efeitos sociais reflexos da pena e a satisfao moral devida aos ofendidos
e comunidade ferida pelo crime. Convm observar, entretanto, que a negligncia mais
grave e duradoura aquela perpetrada pela prpria essncia do sistema penitencirio,
que torna o preso socialmente inadaptado, contrariando os propsitos para os quais foi
idealizado.196
Posto assim, a ateno especial deve ser dispensada fundamentalmente s
inconsistncias da pena privativa de liberdade e a seu respaldo constitucional, que,
segundo Welzel, conduziu ao forte ceticismo a seu respeito.197 De fato, para Leal,198 a
inviabilidade da reabilitao e ressocializao dentro da priso fazem do discurso de
recuperao do homem condenado uma grande falcia do Direito Penal e Penitencirio.
193
BRUNO, Anbal. Direito penal - parte geral: pena e medida de segurana. Tomo 3. 4 ed. Rio de
Janeiro: Editora Forense, 1984, p. 62.
194
Ibidem, p. 64.
195
Idem.
196
BECCARIA, Cesare Bonesana. Da priso. Cap. VI. In: _______. Dos delitos e das Penas. Trad.
Torrieri Guimares. So Paulo: Hemus Editora, 1983, pp. 21-22; FOUCAULT, Michel. A punio
generalizada. Cap. I. In: Vigiar e punir: nascimento da priso. Trad. Raquel Ramalhete. 19 ed.,
Petrpolis: Ed. Vozes, 1999, pp. 63-85.
197
Apud BRUNO, Anbal. Direito penal - parte geral: pena e medida de segurana. Tomo 3. 4 ed. Rio
de Janeiro: Editora Forense, 1984, p. 63.
198
LEAL, Csar Barros. As penas alternativas e o sistema prisional: 1 Painel. In: DURSO, Luiz Flvio
Borges (Coord.) Justia criminal e sociedade: 3 encontro nacional dos advogados criminalistas. So
Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2000, p. 143.
78
199
BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena de priso: causas e alternativas. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais Ltda., 1993, p. 151; GOMES, Luiz Flvio. Penas e medidas alternativas
priso: doutrina e jurisprudncia. Col. Temas atuais de direito criminal. v.1. 2 ed. So Paulo: Editora
dos Tribunais, 2000, p. 41; LUZ, Orandyr Teixeira. Aplicao de penas alternativas. Goinia: Editora
AB, 2000, p. 101; FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. Trad. Raquel
Ramalhete. 19 ed. Petrpolis: Ed. Vozes, 1999, p. 226.
200
Alterada para quatro anos atravs da Lei 9.714/98.
201
Nos 6 e 7 Congressos da ONU, ocorridos nos anos de 1980 e 1985, foram expedidas as Resolues 8
e 16, respectivamente, incentivando a reduo do contingente carcerrio e as solues alternativas
priso, bem como ressaltando a importncia da reinsero social dos delinqentes. Mais
especificamente, o 6 Congresso da ONU direcionou os estudos para a preveno do crime e
tratamento do delinqente. Uma das determinaes deste Congresso foi a determinao de criar e
aparelhar o sistema punitivo com programas comunitrios, envolvendo especial e intenso tratamento
do delinqente, buscando limitar a pena de priso; assim como, a humanizao do processo de
execuo da pena. Esta uma das diretrizes a serem tomadas pelas autoridades correcionais incluindo
no programa a indispensvel participao da comunidade, principalmente nas polticas em que se
encaminhe o ideal de desinstitucionalizao da pena.
202
No 8 Congresso da ONU, em 14/12/1990, ganharam forma sob a denominao de Regras de Tquio
- Instituto da sia e do Extremo Oriente para a Preveno do Delito e Tratamento do Delinqente,
segundo a Resoluo 45/110, da Assemblia Geral, e constituindo, assim, elemento de destaque no
contexto das penas alternativas.Regras de Tquio Documento Internacional que lana idias
generalizadas, como levantamento de possibilidades, que devem se adequar ao ordenamento jurdico
da cultura a qual vai ser aplicada. Como decorrncia, nos 6 e 7 Congressos da ONU, foram expedidas
as Resolues 8 e 16, respectivamente, incentivando a reduo do contingente carcerrio e as solues
alternativas priso, bem como ressaltando a importncia da reinsero social dos delinqentes. No 8
Congresso da ONU, em 14/12/1990, ganharam forma sob a denominao de Regras de Tquio Instituto da sia e do Extremo Oriente para a Preveno do Delito e Tratamento do Delinqente,
segundo a Resoluo 45/110, da Assemblia Geral, e constituindo, assim, elemento de destaque no
contexto das penas alternativas.
79
203
A respeito, observa Guilherme Moreira Rodrigues: Provocada pelo alerta dos doutrinadores e em
reposta aos apelos dos homens de sensibilidade, a ONU debruo-se sobre o abandonado mundo dos
crceres. O fruto deste movimento resultou na proclamao das Regras Mnimas, normas de respeito
dignidade da pessoa do preso e aos ditames da boa prtica penitenciria. Editadas em 1955, estas
disposies foram recomendadas aos Estados-Membros pelo Conselho Econmico e Social das Naes
Unidas atravs de sua resoluo 663 C (XXIV) (em Revista Internacional de Poltica Criminal, ONU,
1968: 3). In: RODRIGUES, Guilherme Moreira. Participao comunitria na execuo penal. In:
Anais do 1 congresso brasileiro de poltica criminal e penitenciria. Braslia: Ministrio da Justia,
Conselho Nacional de Poltica Penitenciria, 1982, 2 v, pp. 743-750.
204
ANTUNES, Ruy da Costa. Problemtica da pena. Recife: UFPE, 1958, p. 25.
205
OLIVEIRA, Edmundo. Poltica criminal e alternativas priso. Rio de Janeiro: Editora Forense,
1996, p. 229.
206
MARCONI, Jos Pimentel. tica, direitos humanos e cidadania. Palestra proferida no Curso formao
de educadores em Direitos Humanos. Joo Pessoa: UFPB, 2000, p. 6.
80
com as teorias mistas da pena, pois passa a ser entendido como fato histrico com
repercusso direta para todos os envolvidos no conflito: delinqente, vtima, sociedade e
Estado.
Ao contrrio, no modelo retributivo de Justia Penal, a idia bsica que,
cometido o delito, o criminoso contrai uma dvida com o Estado, desvinculando-se do
fato os interesses circundantes individuais (a vtima) e sociais (a comunidade), o que
redunda em uma espcie de despersonalizao do conflito.208
Para autores como Von Liszt,209 Dotti,210 Gomes211 e Baratta212o crime um
problema resultante da convivncia social e no um evento isolado realizado por um ser
anormal, ou seja, as condutas amplamente qualificadas como criminosas retratam
tambm problemas scioculturais.
justamente para este horizonte que esto voltadas as Regras de Tquio,
propugnando que as pessoas submetidas a medidas substitutivas da priso devem contar
com uma maior participao da comunidade, estimulando-se desta forma o senso de
responsabilidade delas em relao sociedade.
207
Nas palavras de Maurcio Corra: o homem, por no viver isolado e solitrio, mas em companhia de
outros homens, num estado de convivncia social, sentiu, desde os imemoriais tempos de suas origens,
a necessidade de regular e coordenar, no interesse comum, as atividades dos indivduos, em suas
relaes recprocas. Tal ordem, sustentada pelos ideais da igualdade, da liberdade e do equilbrio,
acaba por formar o que se convencionou chamar de Justia, encarada, assim, como ordem ideal, de
liberdade, equilibrada e igualitria. Essa mesma ordem, contudo, como manifestao da prpria
Justia, somente realiza seu escopo quando ultrapassa o campo formal, atingindo sua efetivao. In:
CANADO TRINDADE, Antnio Augusto (Editor). A incorporao das normas internacionais de
porteo dos direitos humanos no direito brasileiro. 2 ed. San Jos: CR: Instituto Interamericano de
Derechos Humanos, Comite Internacional da Cruz Vermelha, Alto Comissariado das Naes Unidas
para refugiados, Governo da Sucia-ASDI, 1996. pp. 29.
208
OLIVEIRA, Edmundo. Poltica criminal e alternativas priso. Rio de Janeiro: Editora Forense,
1996, p. 229.
209
LISZT, Franz Von. Tratado de Derecho Penal. Biblioteca Juridica de autores espaoles y extranjeros,
vol XI. Tomo 1. 2 ed. Trad. da 18 ed. alem por Quintilhano Saldaa. Madrid: Editora Reus S.A.,
1926.
210
DOTTI, Ren Arieal Bases e alternativas para o sistema de penas. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 1998.
211
GOMES, Luiz Flvio Penas e medidas alternativas priso: doutrina e jurisprudncia. Col. Temas
atuais de direito criminal -v.1. 2 ed. So Paulo: Editora dos Tribunais, 2000.
212
De outra perspectiva, da sociologia jurdica, argumenta Baratta: o elemento realstico deriva do
reconhecimento de que, em muitos casos, o problema concernente ao detento no o de
ressocializao ou de reeducao, mas, ao contrrio, de socializao ou educao. No fundo do atual
movimento pela reforma penitenciria existe, portanto, a afirmao realstica de que a populao da
priso provm, amplamente, das reas marginais da sociedade que j so caracterizadas pelas
desvantagens em sua socializao primria na idade pr-escolar BARATTA, Alessandro.
Marginalidade social e justia. Trad. Juarez Cirino dos Santos e Srgio Tancredo. Relatrio
apresentado ao IX Congresso Internacional de Defesa Social (Caracas, agosto de 1976). In: Revista de
Direito Penal. Nos 21/22. Rio de Janeiro: Lilos Juris editora, jan./jun., 1976, pp. 5-6.
81
213
82
precisamente, esse modelo defende a idia de que a pena ou medida alternativa deve ter
gradao baseada no grau de criminalidade da infrao.218
Por fim, o modelo denominado restaurador se apresenta como diferenciadorconsensual, adotando como parmetro central a reparao da vtima219 mediante um
processo de acordo (reao legtima ao crime).
Pode-se ento concluir que as Regras de Tquio tm por objetivo geral buscar
um equilbrio entre os interesses do infrator (ressocializao), da vtima (reparao,
respeito) e da comunidade (segurana, preveno ao delito, etc.), atribuindo-se ao
Direito Penal a funo no somente de proteger os bens jurdicos mas sobretudo
viabilizar um complexo emaranhado de interesses da vtima em sua proteo, do autor
em sua liberdade e o interesse da comunidade na preveno e segurana jurdica.220
Ao avano conquistado a partir das Regras de Tquio foi somada uma nova
discusso, levada a termo no 9 Congresso da ONU, em 29/04/1995. Neste congresso,
tratou-se da ampliao da cooperao com pases em desenvolvimento e em transio,
mediante alianas e estratgias voltadas para o programa de preveno do delito.
218
A problemtica da culpabilidade e sua relao com a quantidade da pena foi discutida por Roxin: O
legislador pode emitir decises valorativas, mas no tem a possibilidade de dispor que algum poderia
agir de forma diversa; problemas do ser escapam sua competncia. Porm, se esta medida for da
competncia de um juiz, que pode analisar caso a caso, e mais ainda, se tiver um profissional que
trabalhe exatamente com problemas do ser subsidiando o juiz na sua avaliao, acredita-se, como
Roxin, que no prejudica o delinqente, mas o protege. ROXIN, Claus. A culpabilidade como
critrio limitativo da pena. Trad. Fernando Fragoso. In: Revista de Direito Penal. Ns 11/12. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, jul./dez. de 1973, pp. 7-20.
219
Observe-se que para os danos no reparveis no poderia ser consensual, pois em certos casos como a
morte do ndio patax, no h recuperao do dano, e em tantos outros, como o do manaco do parque,
etc. Cabe salientar que o trabalho se direciona para crimes de pouco potencial ofensivo se no for
realizado com violncia.
220
SNCHES, Jesus Maria Silva Aproximacin al derecho penal contemporneo. Barcelona: J. M. Bosch
Editor, 1992, p. 188.
83
priso221 fossem ali discutidas e prevista efetiva aplicao dela pelos pases
participantes.
As diretrizes anunciadas nesse congresso influenciaram a legislao brasileira,222
a exemplo da criao dos Juizados Especiais Criminais para infraes penais de menor
potencial ofensivo e da efetiva aplicao do sistema das penas alternativas (multas e
penas restritivas de direitos) para a substituio de sentenas de imposio de sano
privativa de liberdade at quatro anos.223
Mesmo adiantando-se em algumas providncias, outras ainda no foram
efetivadas na legislao brasileira, a exemplo da falta de formao profissional de
funcionrios penitencirios, dificultando a real eficincia das idias iniciais.
3.3
JESUS, Damsio Evangelista de. Lei dos juizados especiais criminais anotada. So Paulo: Saraiva,
1995, p. 22.
222
Lei 9.099/95.
223
Estabelecida pela Lei 9.714/98.
224
A Constituio Federal de 1988 prev, no art. 4, que as decises internacionais devem ser respeitadas
e adequadas ao pas, assim como o art. 1 do Cdigo de Processo Penal prev, expressamente, o
84
jurdico penal, as penas alternativas tiveram sua formulao inicial j na Reforma Penal
do Imprio, em 1832, quando pela primeira vez no Cdigo Criminal foram
diferenciados os delitos com menor potencial ofensivo.
Apesar disso, o Cdigo Penal de 1890 manteve um carter retributivo e
repressivo como resposta ao delito. Somente no Cdigo seguinte, o de 1940, que
fundamentou a pena e a medida de segurana nos critrios culpabilidade225 e
periculosidade,226 abriu-se maior espao para a preocupao com a preveno social.
Este ltimo, com a redao do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940,
o Cdigo Penal em vigor no Brasil, que permaneceu inalterado at 1961, momento em
que o Governo Federal solicitou a Nelson Hungria a elaborao de um anteprojeto, que
teve sua publicao em 1963.
Elaborado em uma poca em que j se sentiam os problemas do aumento da
criminalidade, esse documento teve como preocupao maior a imposio da pena e
privilegiou mais a pena privativa de liberdade do que a punio numa perspectiva de
preveno geral e especial, j priorizada em alguns documentos internacionais
preocupados com a pessoa do condenado e com a execuo da pena.
Seis anos mais tarde, discutia-se o Decreto-Lei n 1.004/69, que deveria ser o
novo Cdigo Penal baseado nas formulaes do anteprojeto de Nelson Hungria, que foi
prorrogado, modificado e revogado, sem jamais ter entrado em vigor.
Em 1977 a Lei n 6.416 alterou a Parte Geral do Cdigo Penal, introduzindo
vrias mudanas que no atenderam de fato a demanda social, sobretudo no tocante ao
sistema de penas. luz da filosofia do Anteprojeto de Hungria, relegou a segundo
respeito a tratados, convenes e regras do direito internacional. Art. 1: O processo penal reger-se-
em todo territrio brasileiro....
225
A significao da culpabilidade foi discutida por Roxin, que mostra duas aplicaes distintas para este
conceito: Sua primeira tarefa foi a de lhe dar justificao ao fim retributivo da pena. (...) Neste sentido
traduz-se a culpabilidade como desvantagem para o acusado, pois legitima o mal que se lhe inflige. A
segunda funo do conceito de culpabilidade de ndole contrria: Consiste em que limita a pena, ou
seja, pe uma barreira faculdade de interveno estatal, pois a medida de culpabilidade indica o
limite superior da pena. Esta segunda funo do conceito de culpabilidade (...) no prejudica o
delinqente, mas o protege. Impede a ingerncia mais severa em sua liberdade pessoal, por razes
preventivas, que o limite a que corresponda a sua culpabilidade. Para o autor, como fundamento de
retribuio, a culpabilidade deve ser abandonada, mas como princpio limitativo da pena, deve ser
mantido. Em contrapartida, essa proteo parece estar sendo questionada por Damsio, quando este faz
referncia ao estabelecimento de leis excessivamente liberais. ROXIN, Claus. A culpabilidade como
critrio limitativo da pena. Trad. Fernando Fragoso. In: Revista de Direito Penal. Ns 11/12. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, jul./dez. de 1973, pp. 7-20.
85
plano tanto a execuo da pena quanto o sentido preventivo geral e especial, tornou o
delito algo estritamente dogmtico, enfatizando mecanismos de imposio da pena e
teorizaes sobre o crime e a culpabilidade, o que, na prtica, promoveu o
estabelecimento de leis excessivamente liberais que enfraqueceram a tutela dos
interesses sociais.227
Conseqentemente, a criminalidade aumentou e com ela tambm o descrdito
por parte da comunidade no que se referia a instituies penais e a prpria Justia.
Formava-se uma dupla inconcilivel: justia morosa e direito penal excessivamente
liberal. Resultado: impunidade.228
Em resumo, os citados aperfeioamentos do Cdigo Penal foram insuficientes
para fazer frente aos problemas existentes, e as mudanas que ocorreram na
criminalidade exigiram ainda mais do sistema jurdico, no sentido de combater o delito
fora da esfera da punio generalizada.229
Finalmente, com a publicao das Leis 7.209 e 7.210, de 1 de julho de 1984,
respectivamente a nova verso da Parte Geral do Cdigo Penal e a sistematizao da
Execuo Penal, atendendo ao interesse ou, melhor dizendo, necessidade de voltar a
ateno para uma mudana de paradigma no sistema punitivo, at mesmo como
exigncia internacional, deixa a pena privativa de liberdade de ser a nica opo para
todos os infratores.
desnecessrio afirmar que esta necessidade encontra-se apoiada tanto em
demandas internas quanto externas. Esse questionamento da privao de liberdade tem
levado penalistas de numerosos pases e a prpria Organizao das Naes Unidas a
226
86
230
Exposio de Motivos da nova parte geral do Cdigo Penal, Lei n 7.209, de 11/7/1984. MIRABETE,
Julio Fabbrini. Cdigo penal interpretado. So Paulo: Atlas, 1999, item 28, p. 81.
231
Os objetivos do sistema penitencirio foram amplamente discutidos no Relatrio da CPI do sistema
penitencirio brasileiro, no intuito de analisar a situao penitenciria do Pas, abrangendo as seguintes
questes: Alm de tomar depoimentos e inspecionar prdios e instalaes, regime prisional, garantias
e direitos do prisioneiro, trabalho e alimentao, prtica de esportes, tratamento mdico todos os
aspectos, em suma, da vida prisional -, empenhou-se no diagnstico dos efeitos da priso sobre a
personalidade do recluso, em confronto com o objetivo da pena privativa de liberdade, destinada, nos
termos do Cdigo Penal, a exercer sobre o condenado, uma individualizada ao educativa, no sentido
de sua recuperao social. Essa ao educativa individualizada ou a individualizao da pena sobre a
personalidade, requisito inafastvel para a eficincia do tratamento penal, obstaculada na quase
totalidade do sistema penitencirio brasileiro pela superpopulao carcerria, que impede a
classificao dos prisioneiros em grupo e sua conseqente distribuio por estabelecimentos distintos,
onde se concretize o tratamento adequado. (...) J definido alhures como sementeiras de
reincidncias, dados os seus efeitos crimingenos. DCN suplemento ao n 61 de 04.06.1976. Projeto
de Resoluo n 70, CPI Sistema Penitencirio, 1976, pp. 1-2.
232
Conforme determina a mensagem presidencial 241/83, quando se refere s penas: Uma poltica
criminal orientada no sentido de proteger a sociedade ter de restringir a pena privativa de liberdade
aos casos de reconhecida necessidade, como meio eficaz de impedir a ao crimingena cada vez
maior do crcere. Esta filosofia importa obviamente na busca de sanes outras para delinqentes sem
periculosidade ou crimes menos graves. No se trata de combater ou condenar a pena privativa de
liberdade como resposta penal bsica ao delito. Tal como no Brasil, a pena de priso se encontra no
mago dos sistemas penais de todo o mundo. O que por ora se discute a sua limitao aos casos de
reconhecida necessidade. Exposio de Motivos da nova parte geral do Cdigo Penal, Lei n 7.209,
de 11/7/1984. MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo penal interpretado. So Paulo: Atlas, 1999, p. 81,
iten 26.
233
As crticas que em todos pases se tm feito pena privativa de liberdade fundamenta-se em fatos de
crescente importncia social, tais como o tipo de tratamento penal freqentemente inadequado e quase
sempre pernicioso, a inutilidade dos mtodos at agora empregados no tratamento de delinqentes
habituais e multirreincidentes, os elevados custos de construo e manuteno dos estabelecimentos
penais, as conseqncias malficas para os infratores primrios, ocasionais ou responsveis por delitos
de pequena significao, sujeitos, na intimidade do crcere, a sevcias, corrupo e perda paulatina da
aptido para o trabalho. Exposio de Motivos da nova parte geral do Cdigo Penal, Lei n 7.209, de
11/7/1984. MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo penal interpretado. So Paulo: Atlas, 1999, item 27, p.
81.
87
cuja funo especfica era substituir as penas privativas de liberdade, por isso tambm
denominadas penas alternativas, entre outras denominaes.234
As ento chamadas penas privativas de liberdade so as de recluso e deteno e
priso simples, que tm trs regimes pelos quais podem ser cumpridas:235 aberto, semiaberto e fechado.236 A primeira (recluso) pode ser cumprida em qualquer um dos trs
regimes; a segunda (deteno), no regime semi-aberto ou aberto, salvo as hipteses de
transferncia excepcional para o regime fechado, sendo os critrios limitadores o tempo
da pena e a circunstncia pessoal do condenado (reincidente ou primrio); e a terceira
(priso simples) est prevista apenas para as contravenes penais, as quais podem ser
cumpridas em regime semi-aberto e aberto.
Foram estipuladas trs modalidades de pena alternativa: a prestao de servios
comunidade, a interdio temporria de direitos e a limitao de fim de semana,
consideradas autnomas e substituem as penas privativas de liberdade.
A Lei de Execuo Penal, n 7.210, j mencionada, constitui um complemento
da Lei n 7.209, discorrendo sobre as execues das sanes penais. Mais precisamente,
esta lei revela as preocupaes do legislador em relao execuo penal e seus
reflexos institucionais, envolvendo questes como, por exemplo, os direitos dos presos,
objetivando, inclusive, a preservao da dignidade humana, as atribuies do Ministrio
Pblico na execuo das penas e, sobretudo, a assistncia aos egressos e a prestadores
de servios comunidade.
Para o efetivo funcionamento da Lei de Execuo Penal, imprescindvel a
atuao dos juzes de execuo e do Ministrio Pblico. Algumas das atribuies do
juiz da execuo penal, conforme o disposto no art. 66, so: determinar a forma de
cumprimento da pena restritiva de direitos e fiscalizar sua execuo; zelar pelo correto
234
Terminou-se por criar uma gama de termos utilizados para fazer referncia s penas restritivas de
direito, tais como penas substitutivas, substitutivo penal, alternativas penais, etc. Esta questo
terminolgica no ser discutida neste trabalho, podendo quaisquer destes termos ser utilizados como
sinnimos, sempre tendo em vista a idia da substituio da pena de priso.
235
Cabe especificar que o cumprimento da pena em regime fechado consistente na execuo da pena em
estabelecimento de segurana mxima ou mdia; o semi-aberto, em colnia agrcola, industrial ou
estabelecimento similar; e finalmente o aberto, que consagra a priso-albergue, cuja execuo dever
processar-se em casa de albergado ou instituio adequada. Exposio de Motivos da nova parte geral
do Cdigo Penal, Lei n 7.209, de 11/7/1984. MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo penal interpretado.
So Paulo: Atlas, 1999, item 30, p. 81.
236
Institui-se, no regime fechado, a obrigatoriedade do exame criminolgico para seleo dos
condenados conforme o grau de ementabilidade e conseqente individualizao do tratamento penal.
Exposio de Motivos da nova parte geral do Cdigo Penal, Lei n 7.209, de 11/7/1984. MIRABETE,
Julio Fabbrini. Cdigo penal interpretado. So Paulo: Atlas, 1999,item 31, p. 81.
88
237
A ordem jurdica brasileira est, na atualidade, alicerada em cinco colunas de sustentao, indicadas
no texto constitucional (art. 1) como sendo os fundamentos do modelo jurdico escolhido: a soberania,
a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o
pluralismo poltico. BRASIL. Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial: parte geral.
Organizao dos textos, notas remissivas e ndices por Alberto Silva Franco. [et al.]; prefcio Paulo
Jos da Costa Jr. 6 ed., rev. e ampl. Vol 1, tomo 1. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, p.
30.
238
Constituio federal de 1988 formalizou, sob a tica penal, quatro princpios fundamentais: a) o
princpio da legalidade (art. 5, XXXIX); b) o princpio da igualdade (art. 5 caput); c) o princpio da
humanidade da pena; e d) o princpio da responsabilidade pessoal. BRASIL. Cdigo Penal e sua
interpretao jurisprudencial: parte geral. Organizao dos textos, notas remissivas e ndices por
Alberto Silva Franco. [et al.]; prefcio Paulo Jos da Costa Jr. 6 ed. rev. e ampl. Vol 1, tomo 1. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 31.
239
O art. 5 apresenta os tpicos relevantes ao tema nos inciso seguintes: XLVI - a lei regular a
individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao ou restrio da liberdade; b)
perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos; e XLVII
- no haver penas: a) de morte, salvo em casos de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de
carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis.
89
avanadas do mundo quanto a este assunto, alm de constituir para a nao o marco
jurdico da transio ao regime democrtico.240
Infelizmente, preciso admitir que, embora no plano legal a CF/88 proba penas
cruis e degradantes, a serem tratadas como penas proscritas, na realidade prtica elas
continuam existindo.241 Essa uma afirmao feita por Silva,242 fundamentada em
vrias consideraes. Primeiro, o autor ressalta o problema do sistema penitencirio,
denunciando o que denomina uma anestesia social que atinge inclusive os poderes
executivo, legislativo e judicirio, e tambm os operadores do Direito.
Em segundo lugar, pe em destaque a distoro criada em relao ao papel das
mudanas legislativas; mais especificamente, refere-se ao suposto, e equivocado, poder
que estas teriam para mudar a realidade social:
como se ns acordssemos com um decreto, com uma medida
provisria, com uma nova lei, dizendo que no h mais
superpopulao carcerria e que no h mais problemas de
criminalidade. (...) A hiptese do fim dos problemas carcerrios com
uma medida provisria ser utpica porque o sistema penitencirio vai
continuar catico.
Por fim, esse autor critica a pouca utilizao das penas alternativas na sociedade
brasileira, enfatizando a pouca aceitao dos operadores do Direito (juzes, promotores,
e advogados) e da prpria sociedade, bem como a falta de meios materiais e humanos
para essa utilizao.
De fato, segundo o professor Damsio, j esto em funcionamento 152 tipos de
penas alternativas em outros pases. Por exemplo, na Alemanha somente 15% dos
condenados so punidos com a pena de priso. claro que muitas dessas penas
240
90
ofendem a dignidade humana243 e no seriam aplicadas entre ns, mas serve para
ilustrar essa necessidade. Aqui no Brasil a nica pena que conhecemos a cadeia.244
Enquanto a recomendao da ONU que o juiz libere o quanto antes o
condenado que tenha condies pessoais favorveis, no Brasil o ru condenado fica
sujeito a eventualidades tais como: no havendo vaga no 2 regime, que o semi-aberto,
fica preso no 1; cumprindo 1/6 da pena, adquire o direito de ser transferido em
progresso para o 2, mas, no havendo vaga, fica preso; cumprindo mais 1/6 de pena
tem direito ao 3 regime, mas, se no h vagas, afirmam corretamente o STF e o STJ
que preciso libertar o cidado, pelo menos para uma priso domiciliar. Logo, se o
Ministrio Pblico, por intermdio do recurso extraordinrio, consegue chegar apenas
ao STF, ainda que o ru tenha direito ao 2 ou 3, fica preso; porm, se o ru condenado
tem condies econmicas e com recurso especial consegue chegar ao STJ, aplica-se
uma deciso mais liberal.245
A despeito deste quadro, no mnimo lamentvel, deve-se ao menos reconhecer
que por fora do mandamento constitucional regulamentando o art. 98, inciso I, da
CF/88, introduziram-se no cenrio jurdico novas mentalidade e concepo de Direito
Penal, atravs da Lei 9.099/95, que criou Juizados Especiais Criminais de natureza
despenalizadora, investindo contra a pena de priso e pondo em evidncia as vantagens
jurdicas desta nova concepo.
242
SILVA, Marco Antonio Marques da. As penas alternativas e o sistema prisional: 1 Painel. In:
DURSO, Luiz Flvio Borges (coord.). Justia criminal e sociedade: 3 encontro nacional dos
advogados criminalistas. So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2000, p. 139.
243
Penas que expem os indivduos a constrangimento ou vexame, a exemplo de carregar cartazes com
dizeres auto-ofensivos ou que explicitem o delito cometido permitindo discriminao, freqentar culto
religioso, visitar doentes em hospital, visitar a vtima, apresentar relatrio de ocorrncias presenciadas
em pronto-socorro, entre outras, por determinao legal no so aceitas como vlidas no Brasil. Lei
9.099/95. Art. 89, 1 e Lex-jurisprudncia TACRSP: Rol exaustivo das penas restritivas de direitos
As penas privativas de liberdade s podem ser substitudas pelas restritivas de direitos elencadas no art.
43 do CP, sendo nula a sentena que aplica ao ru reprimenda consistente em tratamento anti-alcolico
em posto de sade, pois tal sano no se encontra prevista em dispositivo legal. Cdigo Penal
Interpretado: Texto atualizado de acordo com as Leis ns 9.677, de 2/7/98; 9.714, de 25/11/98; e 9.777,
de 29/12/98. Organizao dos textos, notas remissivas e ndices por Julio Fabrini Mirabete. So Paulo:
Atlas, 1999, p. 286.
244
JESUS, Damsio Evangelista de. As penas alternativas e o sistema prisional: 1 Painel. In: DURSO,
Luiz Flvio Borges (coord.) Justia criminal e sociedade: 3 encontro nacional dos advogados
criminalistas. So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2000, p. 130.
91
245
JESUS, Damsio Evangelista de. As penas alternativas e o sistema prisional: 1 Painel. In: DURSO,
Luiz Flvio Borges (coord.). Justia criminal e sociedade: 3 encontro nacional dos advogados
criminalistas. So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2000, p. 127.
246
Lei dos Juizados Especiais Criminais.
247
Cabe observar que, tendo disciplinado sobre as medidas despenalizadoras, a Lei 9.099/95 no
promoveu a descriminalizao de nenhuma infrao penal, visando apenas evitar a pena de priso,
conforme dispe Gomes: A Lei 9.099/95, em suma, no cuidou de nenhuma descriminilizao, isto ,
no retirou o carter ilcito de nenhuma infrao penal. Mas disciplinou, isso sim, quatro medidas
despenalizadoras (medidas penais ou processuais alternativas que procuram evitar a pena de priso):
1.) composio civil extinta da punibilidade (art. 74, pargrafo nico); 2.) transao penal (art. 76);
3.) exigncia de representao nas leses corporais; 4.) suspenso condicional do processo penal.
Exatamente porque afetam o ius libertalis, no se pode negar o carter de lei que disciplina um direito
fundamental. Por fora do art. 5., 1., da Constituio Federal, lei que disciplina direito fundamental
tem aplicao imediata. Logo, mesmo antes da instalao formal dos Juizados Criminais, os juzes e
tribunais esto aplicando imediatamente tais institutos despenalizadores. De outro lado, por contemplar
medidas despenalizadoras, a Lei 9.099/95 benfica. E lei penal nova benfica tem efeito retroativo,
consoante outro mandamento constitucional art. 5., inc. XL). MOLINA, Antonio Garca-Pablos de;
GOMES, Luiz Flvio. Criminologia: introduo a seus fundamentos tericos; introduo s bases
criminolgicas da Lei 9.099/9-lei dos juizados especiais criminais. 3 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2000, pp. 495.
248
JESUS, Damsio Evangelista de. Lei dos Juizados Especiais Criminais anotada. So Paulo: Saraiva,
1955, p. 62.
249
Durante os trabalhos da Assemblia Constituinte, foi apresentado Associao Paulista de
Magistrados minuta de um anteprojeto de Lei Federal disciplinando a matria referente aos Juizados
Especiais Criminais, que serviu de base para futuros estudos sobre o tema e resultou em um
substitutivo proposta original, transformando-se no Projeto de Lei n 1.480-D, de 1989. O Deputado
Ibrahim Abi-Ackel selecionou entre outros o referido projeto na esfera penal e, juntamente com o
Projeto n 3.698/89, no mbito civil, determinou a unificao destes, que aprovados foram
encaminhados ao Senado. O relator, Jos Paulo Bisol, elaborou ento um substitutivo, que foi
aprovado e editado sob a forma da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, autorizando a criao de
Juizados Especiais Cveis e Criminais, em obedincia ao disposto na Carta Magna
92
sendo inmeras as novas situaes a serem enfrentadas no mbito do Direito Penal para
que estes instrumentos tenham sucesso.
Concretamente, a Lei n. 9.099/95 surge para atender a essa demanda de ritos
sumarssimos, para apurar contravenes e crimes de menor gravidade e no sentido de
contribuir para um desentrave na burocracia penal, evitando uma crise no Judicirio por
meio de um processo criminal mais clere, simples e econmico. Severas eram as
crticas contra a lentido do Judicirio e a impunidade dos infratores que obtinham a
extino da punibilidade em decorrncia da morosidade dos processos.250
Fundamentalmente, a referida lei apenas veicula regras gerais de procedimento,
sendo da competncia de cada Estado o estabelecimento das diretrizes conforme as
caractersticas locais, atravs de criao dos Juizados Especiais Criminais e mediante lei
estadual (art. 93).
Uma grande inovao desta lei foi a instituio do modelo consensual de Justia
Criminal, que determina como princpio bsico a busca incessante da conciliao ou da
transao. Dentro deste modelo, foram disciplinadas quatro medidas despenalizadoras:
a) a composio dos danos civis (art. 74) extingue-se a punibilidade nas
infraes de menor potencial ofensivo, de iniciativa privada ou pblica condicionada
(....) So exemplos de vias alternativas consensuais que podem provocar a
ressocializao do infrator de forma mais eficaz, dependendo de como se realiza o
processo, de forma que o infrator perceba que foi penalizado e no ache a punio leve
demais a ponto de no impedir a reincidncia.
b) a transao penal (art. 76) com a transao penal, isto , a aplicao
imediata de pena alternativa caso sejam atendidos os requisitos do 2, inciso III, no
se admitir a proposta se ficar comprovado: no indicarem os antecedentes, a conduta
social e a personalidade do agente, bem como os motivos e circunstncias, ser
necessria e suficiente a adoo da medida.251 Ou conforme observa Gomes,252 as
penas alternativas priso podem ser diretas ou substitutivas, isto , podem ser
aplicadas pelo juiz sem passar o infrator pela priso (art. 76 da Lei 9.099/95, hiptese
250
93
que o legislador abstratamente comina a pena de multa como alternativa priso, como
se v no art. 135 do CP).
c) a representao da vtima nos delitos de leses leves e culposas (art. 88).
d) a suspenso do processo (art. 89) no artigo 89 sobre a suspenso condicional
do processo, com a concordncia do Ministrio Pblico e do acusado, cabe acrescentar
que alm das condies legais dispostas no 1 desse artigo,253 o juiz pode impor outras
condies judiciais, respeitando alguns limites tanto de adequao moral como legal
(Carta Magna).
Essas medidas visam atender a demanda do constituinte no sentido de agilizar o
processo judicirio nas represses das infraes penais de pouco potencial ofensivo
(crimes a que lei comine pena mxima abstrata no superior a um ano),254 e
contravenes penais, com exceo das situaes em que seja previsto procedimento
especial. No que se refere competncia criminal, institui a reparao dos danos cveis
decorrentes do crime e a aplicao de penas no privativas de liberdade.255
Quanto ao art. 95, que determina a criao dos Juizados pelos Estados e Distrito
Federal, dentro do prazo de seis meses, a contar da entrada em vigor da referida lei (at
hoje no foi atendida, inviabilizando os objetivos propostos de informalidade,
celeridade e economia processual, porm, mesmo necessitando de alguns reparos, suas
determinaes legais foram de grande interesse pblico).
Observa-se que os legisladores fizeram um enorme esforo para adaptarem-se s
novas propostas internacionais de penalizao para infratores no violentos e
recuperveis, como uma trgua que oferece queles que no agridem a comunidade
frontalmente, como o caso, por exemplo, de furtos ou outras infraes menos
gravosas, realizados por pessoas que no tiveram possibilidade de galgar um nvel mais
elevado na hierarquia econmica e social.
Por outro lado, os crimes que so inaceitveis para esta mesma sociedade
atendem aos movimentos de opinio partidria do princpio da lei e ordem que
253
94
pressionam os congressistas elaborao de leis penais cada vez mais severas,256 que
enfraquecem os princpios da legalidade, tipicidade e individualizao da pena, como
o caso das leis que regulam, entre outras, o crime organizado,257 a falsificao de
medicamentos258 e os crimes hediondos.259
Seguindo esta linha de pensamento, constata-se que a legislao brasileira
caminha por dois tipos de ideologia. Por um lado, essas j citadas leis so exemplos da
expectativa que se tem do Direito Penal: ele deve resolver todos os males que afetam os
indivduos atravs de punies cada vez mais severas. Essa idia incentivada pelos
meios de comunicao, que fazem dos crimes brutais e inimaginveis cenas de
programas dirios de televiso. Por outro lado, as reformas legislativas, incentivadas por
uma ideologia ressocializadora do infrator de pequeno potencial ofensivo, so
ampliadas na nossa legislao atravs da Lei n 9.714/98, dividindo-se assim a forma
punitiva: a priso para crimes graves e criminosos de intensa periculosidade e para os
outros as penas restritivas de direitos.
256
JESUS, Damsio Evangelista de. Penas alternativas: anotaes lei n 9.714, de 25 de novembro de
1999. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 5.
257
Lei n 9.034/95, art. 10 - determina o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade em regime
fechado, impedindo a individualizao judicial na sentena condenatria e no comeo de sua execuo.
258
Leis ns 9. 695/98 e 9.677/98, que elevaram as penas de alguns crimes de falsificao de medicamentos
e os transformaram em delitos hediondos.
259
Lei n 8.072/90, que agravou as penas de estupro e o atentado violento ao pudor, em suas formas
simples, passaram a ter pena mnima de seis anos de recluso, a mesma do homicdio doloso simples;
no latrocnio contra menor, a pena mxima de quarenta e cinco anos de recluso.
260
Penalidade refere-se ao conjunto das prticas, instituies e discursos relacionados pena e,
sobretudo, pena criminal In WACQUANT, Loc. Nota aos leitores brasileiros: rumo a uma ditadura
sobre os pobres. In: _________. As prises da misria. Trad. Andr Telles. Rio de Janeiro: Jorge Zahar
Ed., 2001, p. 11.
95
96
medida em que possibilita a substituio penal para crimes punidos com at quatro anos
de pena privativa de liberdade, conforme previsto no art. 44, I.265
Constantino266 corrobora esta posio,267 afirmando que tratar com tamanha
benignidade esses delitos graves reflete grande falta de sensibilidade para com os
anseios da sociedade brasileira, visto que esta clama por um direito penal mais
eficiente e rigoroso. Este mesmo inciso criticado tambm por Streck,268 mas por
razo distinta. Segundo coloca, neste ponto essa lei descumpre determinao da
Constituio que traz implcita no campo do direito penal, por exemplo, a necessria
hierarquizao que deve ser feita na distribuio dos crimes e das penas. Segundo
Streck:
Possibilitando a aplicao da pena alternativa autnoma a todos os crimes cuja
pena concretizada no ultrapasse quatro anos de recluso, desde que no tenham sido
cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa (...) o legislador tratou
prostituio - art. 229; trfico de mulheres (sem violncia ou grave ameaa - art. 231, caput; bigamia
art. 235; registro de nascimento inexistente art. 242; parto suposto art. 242; sonegao de estado de
filiao art. 243; abandono material art. 244; entrega de filho a pessoa inidnea art. 245; incndio
doloso art. 250; falsificao de substncia alimentcia art. 272; quadrilha ou bando art. 288;
moeda falsa art. 289; falsificao de documento pblico art. 297; falsificao de documento
particular art. 298; falsidade ideolgica art. 299; falso art. 304; peculato art. 312; concusso
art. 316; corrupo passiva art. 318; facilitao de contrabando ou descaminho art. 318; corrupo
ativa art. 333; contrabando ou descaminho art. 334; subtrao ou inutilizao de livro ou
documento art. 337; reingresso de estrangeiro expulso art. 338; denunciao caluniosa art. 339; e
falso testemunho ou falsa percia em todas as suas formas art. 342 e . DEL-CAMPO, Eduardo
Roberto A. Consideraes sobre a Lei n 9.714/98. So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 1999, p.8.
265
No art. 44, I, que estabelece: As penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as privativas
de liberdade quando aplicada pena privativa de liberdade no superior a quatro anos e o crime no for
cometido com violncia ou grave ameaa pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for
culposo.
266
O autor critica a lei, que no atende aos anseios da comunidade, afirmando que uma lei tanto melhor
quanto mais atende a uma necessidade sentida pela coletividade. Eis porque sua elaborao deve ser
operada com cuidado, (...) est havendo, nos ltimos tempos, uma incoerncia entre a vontade
manifestada pelos Senhores Membros do Congresso Nacional e pelo Poder Executivo Federal,
representado pelo seu mandatrio mximo e pelo Ministrio da Justia (que, via de regra, prope o
projeto de lei), e a vontade geral do povo! CONSTANTINO, Carlos Ernani. Comentrios sobre a Lei
n 9.714/98. Revista Trimestral de Jurisprudncia dos Estados. So Paulo: Editora Jurid Vellenich
Ltda. Ano 24, vol. 175, mar./abr., 2000, pp. 9-17.
267
Esta mesma opinio expressa pelo Procurador-Geral de Justia do Estado de So Paulo, Luiz
Antnio Guimares Marrey, em carta publicada no Dirio Oficial do Estado e dirigida ao Presidente da
Repblica s vsperas da promulgao da Lei n 9.714/98, pedindo o veto presidencial: Creio que o
projeto de lei n 2.684-B4 conferiu exagerada elasticidade a esse intento, podendo conduzir a situaes
de iniquidade, enfraquecendo demasiadamente o carter preventivo e repressivo nsito norma penal.
DEL-CAMPO, Eduardo Roberto A. Consideraes sobre a Lei n 9.714/98. So Paulo: Editora Juarez
de Oliveira, 1999, p. 9.
268
STRECK, Lenio Luiz. A (necessria) filtragem hermenutico-constitucional das (novas) penas
alternativas. Revista da Ajuris: doutrina e jurisprudncia - Associao dos juzes do Rio Grande do
Sul. Ano XXVI, n. 77, maro de 2000, pp. 295-313.
97
269
98
de 29/12/98. Organizao dos textos, notas remissivas e ndices por Julio Fabrini Mirabete. So Paulo:
Atlas, 1999, p. 292.
272
Art. 44: As penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as privativas de liberdade,
quando: inc. III a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado,
bem como os motivos e as circunstncias indicarem que a substituio seja suficiente. Cdigo Penal
Interpretado: Texto atualizado de acordo com as Leis ns 9.677, de 2/7/98; 9.714, de 25/11/98; e 9.777,
de 29/12/98. Organizao dos textos, notas remissivas e ndices por Julio Fabrini Mirabete. So Paulo:
Atlas, 1999.
Captulo Quarto
PENAS ALTERNATIVAS NO BRASIL
Sumrio:
4.1
DOTTI, Ren Ariel. Bases e alternativas para o sistema de penas. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 1998, p. 369.
100
101
LUZ, Orandyr Teixeira. Aplicao de penas alternativas. Goinia: Editora AB, 2000, p. 55.
Com a lei 9.714, alm de continuar o benefcio para os infratores de pequeno potencial ofensivo,
ampliou-se o benefcio para os infratores de mdio potencial ofensivo.
281
Embora trate-se de institutos penais bastante distintos, situam-se em uma mesma categoria no que se
refere s condies pessoais do infrator de se ajustar ao social.
282
LUZ, Orandyr Teixeira. Aplicao de penas alternativas. Goinia: Editora AB, 2000, p. 55.
283
DOTTI, Ren Ariel. Bases e alternativas para o sistema de penas. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 1998, p. 376.
280
102
Muito embora, na concepo de Damsio, a natureza desta (penas restritivas de direitos) seja
alternativa e no substitutiva. JESUS, Damsio Evangelista de. Lei dos juizados especiais criminais
anotada. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 68.
285
Delimitao legal do espao de consenso para infraes de menor potencial ofensivo descrita na: a)
Constituio Federal de 1988, no art. 98, I, que determina a criao de juizados especiais competentes
para conciliao, julgamento e execuo de infraes penais de menor potencial ofensivo. Constituio
1988. Texto Constitucional de 5 de outubro de 1988 com as alteraes adotadas pelas Emendas
Constitucionais n 1/92 a 23/99 e Emendas Constitucionais de Reviso n 1 a 6/94. Ed. atual. em 1999,
Braslia, Senado Federal, Subsecretaria de Edies Tcnicas, 1999 e b) na Lei 9.099/95, art. 61, que
utiliza como medida a quantidade da sano cominada abstratamente ao ilcito penal, conforme est
em seu texto: Consideram-se infraes penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta lei,
as contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a um ano,
excetuados os casos em a que a lei preveja procedimento especial. Cabe observar que quando o texto
determina o limite da pena em abstrato est se referindo aos crimes, pois as contravenes, por sua
natureza j se constituem em infraes de menor potencial ofensivo, no necessitando da quantidade
da pena cominada para delimitar a ofensividade do ilcito. MIRABETE, Julio Fabbrini. Juizados
Especiais Criminais: comentrios , jurisprudncia, legislao. 2 tir. So Paulo: Atlas, 1966, p. 30.
286
BRUNO, Anbal. Direito penal. 4 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1978, p. 169.
287
MAUAKAD, Irene Batista. Apud LUZ, Orandyr Teixeira. Aplicao de penas alternativas. Goinia:
Editora AB, 2000, p. 65.
103
4.2
288
DOTTI, Ren Ariel. Bases e alternativas para o sistema de penas. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 1998, p. 407.
289
Ibidem, p. 166.
290
Ibidem, p. 376.
291
LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro. Penas restritivas de direitos: retrospectiva e anlise das novas
modalidades. In: Penas restritivas de Direitos: crticas e comentrios s penas alternativas, Lei 9.714,
de 25.11.1998. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 284.
104
Art. 48: A limitao de fim de semana consiste na obrigao de permanecer, aos sbados e domingos,
por 5 (cinco) horas dirias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado. Pargrafo nico:
105
106
crimes cometidos. No caso do exemplo dado, a multa pouco ajuda a conter o aumento
do nmero de acidentes.
Por fim, substituindo a anterior pena de aprendizado compulsrio constante do
Anteprojeto da Lei de 1981 (art. 43 e 48) de difcil e questionvel possibilidade de
aplicao, verifica-se a modalidade de Prestao de Servios Comunidade, a partir da
qual o condenado incumbido de tarefas no remuneradas em a entidades como as de
cunho assistencial, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congneres,
em programas comunitrios ou estatais.293
A escolha entre as possveis tarefas ter a aptido do condenado como critrio
bsico, na forma estabelecida pelo Cdigo Penal brasileiro. Assim procedendo, o juiz de
execuo designar a forma de cumprimento, apontando a entidade ou programa
comunitrio ou estatal, credenciado ou convencional, no qual o sentenciado cumprir
suas tarefas.
Quanto durao da aplicao, esta ser pelo tempo equivalente ao da pena
privativa de liberdade substituda. Cientificado dos dias e horrios de execuo da
pena,294 aos sbados, domingos e feriados ou em dias teis, desde que no prejudique a
jornada normal de trabalho, o sentenciado cumprir oito horas semanais de prestao de
servios.
Tal modalidade de pena objetiva manter a reprimenda penal e o sentido
intimidatrio do condenado sem, contudo, o segregar de sua vida normal de insero na
sociedade, da comunidade qual se vincula e do trabalho que desempenha. Vale
ressaltar que, desta forma, no se extrapolam os limites do poder-dever de punir do
Estado, visto que no se confunde com trabalhos forados e inexiste privao de
liberdade fsica. Emerge, pois, como minus, quando comparado s sanes mais graves,
constituindo assim uma autntica pena.
Ao se apresentar a tipologia das Penas Alternativas, ressalta-se sua clara
distino das penas privativas de liberdade. Essa distino no constitui propriamente
um rigorismo lgico formal, mas, sim, decorre de um olhar mais realstico, atento
de 2/7/98; 9.714, de 25/11/98; e 9.777, de 29/12/98. Organizao dos textos, notas remissivas e ndices
por Julio Fabrini Mirabete. So Paulo: Atlas, 1999, pp. 301.
293
Art. 46: A prestao de servios comunidade ou entidades pblicas aplicvel a condenaes
superiores a seis meses de privao de liberdade.Cdigo Penal Interpretado: Texto atualizado de
acordo com as Leis ns 9.677, de 2/7/98; 9.714, de 25/11/98; e 9.777, de 29/12/98. Organizao dos
textos, notas remissivas e ndices por Julio Fabrini Mirabete. So Paulo: Atlas, 1999, p. 298.
294
Art. 149 da LEP.
107
juzes,
bem
como
pelos
integrantes
de
projetos
especficos
de
4.3
isolada ou conjuntamente com outras penas. Esta cumulatividade pode se dar tanto
dentro do contexto da alternatividade das penas, que o caso das penas pecunirias
somadas prestao de servio comunidade, quanto na aplicao da prestao de
servios em comunho com outras modalidades de substituio de pena, a exemplo do
sursis e do livramento condicional da pena.
Observa-se que nos casos de crimes culposos ou dolosos (sem violncia ou
grave ameaa pessoa) sentenciados com pena privativa de liberdade de at um ano,
nos casos de crimes dolosos em que as sentenas cominadas foram estabelecidas entre
295
108
um e quatro anos, bem como de crimes culposos com qualquer sentena, a pena
privativa de liberdade pode ser substituda por penas alternativas.
Na primeira situao, o juiz poder fixar apenas um tipo de pena alternativa, por
exemplo, pena de multa. Por outro lado, nos demais casos, a cumulao far-se-,
necessariamente, com a juno das penas pecunirias e de prestao de servios
comunidade, nica forma de combinar o uso das penas alternativas.
Justifica-se esta conjuno atravs do argumento de que, muitas vezes, a pena de
retribuio pecuniria no representa o quantum satis para reparar o dano praticado.
Assim sendo, ao acrescentar a prestao de servios comunidade, supe-se que a
reparao pretendida seja integralmente colimada.
Em relao aplicao da pena de prestao de servio cumulada com sursis,
inicialmente, cumpre registrar as suas duas formas, quais sejam: sursis simples e sursis
especial, este ltimo somente concedido quando as circunstncias do crime forem
completamente favorveis ao sentenciado e este tiver reparado o dano. Neste caso, no
se verifica a associao com a pena de prestao de servios, ficando o sentenciado
submetido apenas a obrigao de apresentar-se mensalmente a juzo e proibio de
ausentar-se da comarca sem autorizao e freqentar determinados lugares.
No sursis simples suspende-se a pena privativa de liberdade, impondo-se como
obrigatria a prestao de servios comunidade ou a limitao de fim de semana, alm
de outras eventualmente arbitradas pelo juiz em cada caso especfico, que podem, por
exemplo, submeter o condenado a participar de curso de habilitao profissional, de
instruo escolar ou tratamento de desintoxicao. Assim, verifica-se que a nica forma
de comunho de penas, neste caso, na espcie de sursis simples.
Para tanto, alm dos critrios objetivos, devem ser analisados tambm os
subjetivos: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do
agente, os motivos e circunstncias do crime, salientando-se que o condenado no seja
reincidente em crime doloso. Se for cabvel a substituio por pena privativa de direitos,
deve-se proceder substituio com base no fato de o sursis ser um direito do
condenado e no uma medida facultativa que dependa do arbtrio do juiz.
Alguns problemas surgiram nas comarcas em que os convnios com entidades
assistenciais ainda no tinham sido firmados para a execuo da prestao de servios
comunidade. Ficou, ento, decidido, nos termos do art. 3 da Lei n 7.209/84, que,
dentro de um ano, a contar da vigncia da lei, os poderes pblicos tomariam as
109
providncias necessrias para a efetiva execuo das restries de direito. Durante este
perodo, se a execuo do trabalho comunitrio no fosse possvel, o juiz poderia optar
pela concesso da suspenso condicional. Ultrapassado esse prazo, a opo estaria
inviabilizada.
Em relao ao Livramento Condicional, este ser utilizado mediante o
preenchimento dos requisitos objetivos, j explicitados no tpico anterior, bem como
dos denominados subjetivos: apresentar bons antecedentes, comportamento satisfatrio,
bom desempenho no trabalho prisional (se houver) e aptido para prover subsistncia
mediante trabalho honesto (se for possvel). Torna-se evidente a finalidade de
preveno especial deste instituto, objetivando claramente a ressocializao do ru.
Assim, como forma de desenvolver essa ressocializao, conta-se com a
imposio de servios comunitrios (pena alternativa) como condio de livramento
condicional, que uma forma de cumulao dessas penas. Nesse sentido, no obstante
alguns autores questionarem se o juiz pode promover esta cumulao, deve-se
considerar os seguintes dispositivos legais: primeiro, no Cdigo Processo Penal
Brasileiro, art. 718, consta que ao especificar as condies a que ficar subordinado o
livramento, o juiz atender ao disposto no art. 698, 1, 2 e 5, e no inciso II do
1 deste artigo est prevista a condio de prestar servios em favor da comunidade,
segundo, na Lei de Execuo Penal, no art. 132, 2, faculta-se ao juiz impor ao
liberado outras condies. No h, no entanto, dispositivo legal em relao ao tempo
de durao da prestao de servios.296
4.4
necessrio, objetivando uma maior elucidao do tema, tecer breves comentrios no que
diz respeito sua existncia no contexto mundial.
Preliminarmente, vendo o problema sob o ngulo comparativo, observa-se que
diversos pases vm adotando cada vez mais o sistema de penas alternativas, dos quais
dois podem ser considerados de maior relevo, Inglaterra e Estados Unidos, nos quais
296
FERREIRA, RT 647, p. 262 Apud LUZ, Orandyr Teixeira. Aplicao de penas alternativas. Goinia:
Editora AB, 2000, pp. 70-71.
110
JOBIM, Nelson A. Revista do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria. 1(7). Braslia:
Ministrio da Justia, jan./jun., 1996, pp. 13-18.
298
Alm disso, podem ser compelidos a freqentar cursos e participar de programas especficos de
reabilitao, por vezes realizados em parceria com organizaes no-governamentais.
299
H, na Inglaterra, sete mil agentes de probation e cada um responsvel por 35 infratores. JOBIM,
Nelson A. Revista do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria. 1(7). Braslia:
Ministrio da Justia, jan./jun., 1996, pp. 13-18.
111
300
Conforme afirma Leal, os infrator de menor potencial sofrem influncias na priso, onde os de menor
periculosidade, ao assimilarem os valores dominantes intramuros, envolvem-se definitivamente no
mundo do crime. Na verdade, a ressocializao se torna absolutamente ilusria num universo
hermtico, no qual fatores de toda ordem anulam as esperanas nesse sentido, at mesmo porque, como
registra Augusto Thompson, citando Rupert Cross e Thomas M. Osborne, treinar homens para a vida
livre, submetendo-os a condies de cativeiro, afigura-se to absurdo como algum se preparar para
uma corrida ficando na cama por semanas. THOMPSOM, Augusto F. A questo penitenciria.
Petrpolis: Ed. Vozes, 1986, p. 44.
112
301
BARBOSA, Josefa Elizabete Paulo. Evoluo histrica da penas alternativas no Brasil e no Estado da
Paraba. In: Manual da central de fiscalizao e acompanhamento das penas e medidas alternativas.
Secretaria da Cidadania e Justia. Governo do Estado da Paraba: Joo Pessoa, 2001.
113
302
114
Por outro lado, a partir dos resultados da segunda fase do Projeto, apresentados
no relatrio de outubro de 1999, constata-se que o benefcio de prestao de servio
comunidade ainda atinge um pequeno contingente do Estado, sendo necessria sua
ampliao.
Diante desse dado, ganha relevncia a recente criao no Estado, atravs do
Protocolo de Intenes, publicado no Dirio Oficial de 25 de janeiro de 2001, da
Central de Fiscalizao e Acompanhamento de Penas e Medidas Alternativas
Cefapa/PB, resultado de um esforo conjunto do Ministrio da Justia, Central Nacional
de Apoio e Acompanhamento de Penas e Medidas Alternativas, Governo do Estado da
Paraba, Poder Judicirio, Procuradoria Geral da Justia, Secretaria de Cidadania e
Justia-PB, Procuradoria Geral da Defensoria Pblica e Ordem dos Advogados.
A Cefapa foi implementada com o objetivo primordial de consolidar o sistema
de aplicao das penas e medidas alternativas, buscando desenvolver a idia de que a
priso deve ser reservada to somente aos crimes de alto potencial ofensivo e portanto
utilizada como uma ultima ratio.
Com a criao da referida Central, o programa estendeu-se para vinte e trs
comarcas que passaram a atuar com onze ncleos diferentes objetivando oferecer
suporte tcnico e operacional necessrio execuo do Programa de Penas Alternativas
PPA. Esse programa possibilitou tambm a formao de equipes multiprofissionais
que intensificaram o contato com os operadores do direito, entidades receptoras de
prestadores de servios, magistrados e patronatos, atravs de encontros sistemticos
organizados pelos referidos ncleos de trabalho da Cefapa.
Torna-se tambm relevante o pleito pela criao de uma vara exclusiva para as
penas alternativas, com a preparao de Juzes, Promotores, Defensores Pblicos e
Tcnicos do projeto, atravs de cursos de especializao em penas alternativas, para
uma melhor aplicao desta. Este objetivo j foi alcanado por alguns Estados como
Cear, Pernambuco, Curitiba e mais recentemente o Par.
Este captulo aborda o uso alternativo do direito no sentido de aprimorar a forma
de funcionamento da Justia em suas vrias vertentes, enfatizando a utilizao da pena
alternativa de prestao de servios comunidade como forma de ressociabilizao dos
apenados e diminuio do contingente humano nas penitencirias, e enfocando as
contingncias institucionais e sociais que incidem sobre as possibilidades de
recuperao do agente infrator e afetam a eficincia da prestao jurisdicional prestada.
115
Captulo Quinto
ANLISE DA PERSONALIDADE PARA APLICAO DA
PENA DE PRESTAO DE SERVIOS
O mais comum que a delinqncia seja parte de
um destino, ou, mais ainda, de uma doena de
personalidade.
Tratar
um
destino
desencaminhando-o, negando sua seriedade,
evidentemente uma enorme contradio.
Laplanche304
Sumrio:
5.3.2 Tcnicas
5.1
117
de
hipteses
variadas
biotipolgicas,
endocrinolgicas,
genticas,
BLEGER, Jos. Psico-higiene e Psicologia Institucional. Trad. de Emilia de Oliveira Diehl. Porto
Alegre: Artes Mdicas, 1984.
307
GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flvio. Criminologia: introduo a seus
fundamentos tericos; introduo s bases criminolgicas da Lei 9.099/9 - lei dos juizados especiais
criminais. 3 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 375.
308
RODRIGUES, Maria Lcia. O servio social e a perspectiva interdisciplinar. In: O uno e o mltiplo
nas relaes entre as reas do saber. So Paulo: Cortez, 1995, pp. 152-158.
309
GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flvio. Criminologia: introduo a seus
fundamentos tericos; introduo s bases criminolgicas da Lei 9.099/9 - lei dos juizados especiais
criminais. 3 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 199.
310
Poder-se-ia pensar que a linha divisria entre normal e anormal apresenta-se como o novo paradigma
que rechaa o conceito jurdico formal de delito, reclamando maiores cotas de autonomia frente ao
sistema legal para selecionar seu prprio objetivo com critrios rigorosamente cientficos (conceito
118
119
312
LIMA, Maria Tavares. Tendncias atuais e desafios orientao profissional. Cadernos de psicologia.
v.4, n. 5. Belo Horizonte: CRP, dez. 1996, pp. 51-61.
313
Podem ainda prestar servios como o atendimento clnicos de orientao e tratamento de famlias que
pretendem dissolver as unies, ou com aquelas que encontram dificuldades em conduzir este processo
de rompimento, ou ainda trabalharem com mediao familiar.
314
Num enfoque interdisciplinar, os psiclogos podem prestar seus servios a advogados na recepo dos
clientes no escritrio particular destes, atividade que, no Brasil, s foi introduzida recentemente.
315
BRITO, Leila Maria Torraca de (org.). Psicologia e instituies do Direito: a prtica em questo. Rio
de Janeiro: Relume-Dumar, 1992.
316
TAMASO, Cludia M. Tramas das interfaces entre Psicologia e Direito. In: Anais do III Congresso
Ibero-Americano de Psicologia Jurdica. Coord. editorial Anna Christina M. P. C. Mello. [et alli.]. So
Paulo: Universidade Presbiteriana Mackenzie, 2000, pp. 99-100.
120
317
ANAF, Claudia. Formao em Psicologia Jurdica. In: Anais do III Congresso Ibero-Americano de
Psicologia Jurdica, coord. editorial Anna Christina M. P. C. Mello [et alli.]. So Paulo: Universidade
Presbiteriana Mackenzie, 2000, pp. 91-93.
318
Na descrio do trabalho do Psiclogo remetido ao Ministrio do Trabalho, pelo Conselho Federal de
Psicologia (enviado em 17.10.92), encontramos uma descrio pormenorizada das diversas atribuies
que este poder desempenhar no exerccio de sua funo. Cabe salientar, entre outros, os itens 4 e 5.
Item 4: Avaliar as condies intelectuais e emocionais de crianas, adolescentes e adultos, em conexo
com processos jurdicos, seja por deficincia mental e insanidade, testamentos contestados, aceitao
em lares adotivos, posse e guarda de crianas ou determinao da responsabilidade legal por atos
criminosos. Item 5: Atuar como perito judicial nas varas cveis, criminais, justia do trabalho, da
famlia, da criana e do adolescente, elaborando laudos, pareceres e percias a serem anexados aos
processos. (Conselho Federal de Psicologias 1955) ROVINSKI, Snia Liane Reichert. A percia
psicolgica. www.ulbranet.com.br/ulbra/educ/campi/canoas/psicologia/soni-4.htm, em 14/02/00
319
FERNANDES, Magaly Andriotti. O trabalho do psiclogo no sistema penitencirio gacho. In: Anais
do III Congresso Ibero-Americano de Psicologia Jurdica, coord. editorial Anna Christina M. P. C.
Mello [et alli.]. So Paulo: Universidade Presbiteriana Mackenzie, 2000, pp. 222-229.
320
Estudo mais detalhado sobre a lei de execuo penal e a insero legal do trabalho do psiclogo
jurdico para, entre outros, analisar a personalidade do agente infrator sero estudadas no tpico:
anlise da personalidade e a execuo da pena.
121
quesitos a serem respondidos, o juiz nomear um perito, podendo as partes, por sua vez,
indicar assistentes tcnicos.321
Tambm o art. 151 do Estatuto da Criana e do Adolescente versa sobre a
atuao do psiclogo jurdico, sob a denominao de servios auxiliares, competindo
equipe interprofissional fornecer subsdios, atravs de laudos ou verbalmente, em
audincias,
entre
outras
atribuies,
como:
aconselhamentos,
orientao
321
EVANGELISTA, Roberto. Algumas consideraes sobre percias judiciais no mbito cvel. In: Anais
do III Congresso Ibero-Americano de Psicologia Jurdica, coord. editorial Anna Christina M. P. C.
Mello...[et alli.]. So Paulo: Universidade Presbiteriana Mackenzie, 2000, pp.310-312.
322
COSTA, Sandra Maria da Silva. Projeto de estgio em psicologia jurdica. In: Anais do III Congresso
Ibero-Americano de Psicologia Jurdica, coord. editorial Anna Christina M. P. C. Mello...[et alli.]. So
Paulo: Universidade Presbiteriana Mackenzie, 2000, pp. 343-346.
323
Em 1978, houve o primeiro concurso pblico para Psiclogo no Instituto Oscar Freire, Departamento
de Medicina Legal, tica Mdica e Medicina Social e do Trabalho da Faculdade de Medicina da
Universidade de So Paulo (FMUSP). Os integrantes desse concurso foram, contudo, lotados no
IMESC (Instituto de Medicina Social e Criminologia de So Paulo). Em 1980, psiclogos j atuavam
como voluntrios na Vara de Menores (1 Ofcio), na cidade de So Paulo. Em 1981 foi realizada a
primeira contratao de psiclogos pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo e, em 1985, o
cargo de Psiclogo foi integrado ao quadro de funcionrios dessa instituio, aps a realizao de
concurso pblico RAMOS & SHINE, 1984 apud MARTINS, Sheila Regina de Camargo. Psicologia
jurdica: campos de atuao e questes sobre a formao e pesquisa. In: Anais do III Congresso IberoAmericano de Psicologia Jurdica, coord. editorial Anna Christina M. P. C. Mello [et alli.]. So Paulo:
Universidade Presbiteriana Mackenzie, 2000, pp. 354-355.
324
BERNARDI, Dayse Cesar Franco. Histria da insero do profissional psiclogo no Tribunal de
Justia do Estado de So Paulo: um captulo da Psicologia Jurdica no Brasil In: BRITO, Leila Maria
Torraca de (org.) Temas de psicologia jurdica. Rio de Janeiro: Relume-Dumar, 1999, pp. 103-131.
122
325
No sistema penitencirio gacho j existe essa funo h mais de 30 anos, e cada atividade realizada
segue a linha terica de formao de cada psiclogo, que no caso a nfase psicanaltica.
FERNANDES, Magaly Andriotti. O trabalho do psiclogo no sistema penitencirio gacho. In: Anais
do III Congresso Ibero-Americano de Psicologia Jurdica, coord. editorial Anna Christina M. P. C.
Mello [et alli.]. So Paulo: Universidade Presbiteriana Mackenzie, 2000, pp. 222-229.
326
Pode-se definir mediao como uma atividade de um terceiro neutral, figura que, pela garantia de
segredo profissional, age com finalidade de ajudar as partes implicadas em um conflito familiar, social
ou penal a levantar acordos, conduzindo o processo sem impor condies. A mediao no campo penal
refere-se relao entre o infrator e vtima, constituindo um trabalho fundamentalmente de equipe
subordinada s atribuies de juzes e promotores de Justia, em princpio composta de psiclogos,
assistentes sociais, pedagogos e mediadores, bem como de outros profissionais, em particular ligados
ao problema do infrator.
327
MARTINS, Sheila Regina de Camargo. Psicologia jurdica: campos de atuao e questes sobre a
formao e pesquisa. In: Anais do III Congresso Ibero-Americano de Psicologia Jurdica, coord.
editorial Anna Christina M. P. C. Mello...[et alli.]. So Paulo: Universidade Presbiteriana Mackenzie,
2000, pp.354-355.
328
Atravs da cultura de advocacia de carter preventivo, que se iniciou nas grandes empresas que
contratam advogados para prevenir futuros problemas legais. Quanto s questes de separao, mais
difcil a introduo desta maneira nova de se pensar, pois, para os operadores do Direito, mais
vantajosa uma separao litigiosa do que uma consensual, conseguida atravs da mediao das partes,
com o auxlio de um psiclogo jurdico.
329
Lei 8.069/90, art. 151.
330
ABECHE, Regina Perez Christfolli; ALGARTE, Adriana Majewski; ALLEN, Afife Cristina Nicolau
[et alli.]. O trabalho como forma de no excluso social do indivduo marginalizado pelo sistema
penal. In: Anais do III Congresso Ibero-Americano de Psicologia Jurdica, coord. editorial Anna
123
124
5.2
A anlise do perfil de infratores ganha relevncia lembrando-se que, em resposta aos delitos, as aes
legais podem apresentar no apenas um carter dissuasrio (crime evitado) ou aplicativo (crime
punido), mas tambm ressocializador (infrator recuperado).
336
O Direito Penal no cria o conceito de conduta. Ele o retira do mundo fenomnico dos fatos,
comprova-se esta afirmativa porque, ainda que no houvesse o Direito, bvio que se realizariam
aes. Assim, o conceito de conduta, que aparece nas modalidades de ao ou omisso, relevante
125
tanto para sistematizar os elementos do crime como para atingir a funo da pena, ao aplic-la ou
substitu-la. BRANDO, Cludio. Teoria jurdica do crime. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 19.
337
ALLPORT, Gordon. Teoria dos traos da individualidade. Cap. 7, pp. 214-251. In: CLONINGER,
Susan C. Teorias da personalidade. Trad. Claudia Berliner. So Paulo: Martins Fontes, 1999
338
WATSON, John B. apud CLONINGER, Susan C. Teorias da personalidade. Trad. Claudia Berliner.
So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 294.
339
CAMERON, Norman Apud TELES, Antnio Xavier. Psicologia Organizacional: a psicologia na
empresa e na vida em sociedade. So Paulo: tica, 1981, p. 47.
126
personalidade nica para cada indivduo, embora este possa apresentar alguns traos
tambm comuns a outros indivduos.
Outra caracterstica essencial sua natureza dinmica, pois no se pode
conceb-la como mera soma de traos ou funes. A esta caracterstica articula-se uma
terceira, a saber, a questo da temporalidade, pois se refere a um indivduo que vive
historicamente.
Por ltimo, mas no com menos relevncia, seu carter intermedirio, isto , a
personalidade se apresenta como uma realidade subjetiva intermediria que no parte
do ambiente nem se reduz puramente ao comportamento do indivduo, firmando-se
como um meio termo entre o ambiente e o comportamento.
Essas caractersticas que norteiam o entendimento da personalidade evidenciam
o reconhecimento da grande complexidade da conduta humana, principal razo para a
existncia de vrias abordagens da personalidade. um erro, portanto, eleger uma teoria
da personalidade como sendo a que melhor define e trata esta dimenso psquica, ou a
que possui a viso mais abrangente, pois cada grande terico isolou e esclareceu certas
caractersticas particulares da personalidade, tendo assim uma compreenso profunda
do aspecto que examinou com mais cuidado.
As diferentes nfases em uma ou mais dessas caractersticas redundaram no
aparecimento de trs grandes direes bsicas dos estudos sobre personalidade, listadas
por Cloninger:340 a descrio, o desenvolvimento e a dinmica da personalidade.
CLONINGER, Susan C. Teorias da personalidade. Trad. Claudia Berliner. So Paulo: Martins Fontes,
1999, p 3.
341
A tipologia, o estudo dos tipos, e a psicologia diferencial, constituem-se numa abordagem parcial da
individualidade, isto , uma classificao mais limitada e mais discriminadora da natureza humana. As
teorias tipolgicas da personalidade procuram classificar uma pessoa em uma nica categoria, definida
por uma ou mais caractersticas; os indivduos apresentam distines marcadas e qualitativas que se
encontram distribudas ao longo de uma escala contnua relativa a cada caracterstica.
127
grupos) ou, ainda, atravs de traos (dimenses bsicas que as pessoas possuem), sendo
a tipologia de Lombroso, um exemplo clssico dentro do direito penal, que classificava
os assassinos segundo uma tipologia fisionmica da personalidade.
Outra forma aquela que enfoca o seu desenvolvimento de personalidade, ou
seja, a forma pela qual os fatores hereditrios e as experincias de cada indivduo
determinam a maneira como este se relaciona com o meio social em que vive. O
desenvolvimento da personalidade est, portanto, associado constituio fsica do
indivduo,342 ao temperamento,343 ao carter,344 e, tambm, aprendizagem.
A terceira maneira de estudar a personalidade configura-se mediante a
priorizao de sua dinmica, isto , dos mecanismos pelos quais a personalidade se
expressa, enfocando muitas vezes as motivaes que orientam o comportamento345
para um objetivo. Em outras palavras, volta-se para a capacidade de adaptao das
pessoas s situaes de vida, averiguando-se como integram em suas realidades as
influncias da sociedade, bem como seus prprios processos perceptivos e cognitivos.
Portanto, a dinmica da personalidade refere-se ao ajustamento dos indivduos
resultante da motivao para alcanar um objetivo em face das contingncias da vida,
que correspondem, tanto a dificuldades e expectativas que a sociedade impe, quanto s
oportunidades que ela dispe.
Posto assim, uma forma de entender a dinmica da personalidade aquela que se
apia nos ajustamentos peculiares a cada indivduo, tornando-se relevante para a
psicologia jurdico-penal as discusses acerca das teorizaes psicolgicas que busquem
uma explicao acerca dos ajustamentos inadequados dos indivduos ao meio social.346
Alguns tericos da personalidade explicam o ajustamento inadequado sob a tica
tradicionalista, segundo a qual estruturas anormais constituem as causas subjacentes do
342
128
CLONINGER, Susan C. Teorias da personalidade. Trad. Claudia Berliner. So Paulo: Martins Fontes,
1999, p. 3.
348
Aluso a um dos debates fundamentais da filosofia medieval, pensamento cristo do sculo VIII, a que
se opunham aqueles para os quais o conhecimento refere-se a realidade cuja existncia independe do
pensamento ou sensibilidades individuais (realistas) e aqueles para os quais os conceitos resumem-se
aos termos que os expressam, no correspondendo a realidade alguma (nominalistas).
349
Assumindo que os conceitos nada mais so do que entidades lingsticas, Guilherme Occam formulou
o princpio cientfico da parcimnia, tambm denominado de navalha de Occam, a partir do qual,
havendo disputa entre duas teorias, passa a valer a mais simples e objetiva.
129
5.3
HALL, Calvin S.; LINDZEY, Gardner; CAMPBELL, John B. Teorias da Personalidade. Trad. Maria
Adriana Verssimo Veronese. 4 ed., Porto Alegre, Artes Mdicas, 2000, p. 32.
351
Quanto motivao inconsciente, Freud considera que o comportamento determinado por uma
combinao de foras conscientes e inconscientes, em que as foras inconscientes podem interferir nas
intenes conscientes, produzindo pensamentos e comportamentos irracionais. No obstante, as aes
de uma pessoa podem lhe parecer compreensveis e racionais, como se s a conscincia determinasse o
comportamento. Este aspecto central da teoria vai ser desenvolvida atravs de vrios outros conceitos,
relevantes para a questo do ajustamento ou no do indivduo s normas sociais, como, por exemplo,
as identificaes que fez na sua vida, as formas de satisfaes que foram internalizadas e tendem a
repetir-se na vida cotidiana, porque algumas formas de satisfaes permanecem na sua forma primria
e no permitem sublimaes, quais os mecanismos de defesa que resultam em perigo para si mesmo e
no so entendidos, o nvel de frustrao que o sujeito suporta e porque este quando muito elevado
provoca uma atuao, isto , uma ao no elaborada da qual o sujeito no consegue entender nem
controlar, etc... CLONINGER, Susan C. Teorias da personalidade. Trad. Claudia Berliner. So
Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 41.
130
352
RICO, Jos Maria. Os fins da pena. captulo I In: As sanes penais e a poltica criminal
contempornea. Trad. J. Srgio Fragoso. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1978, pp. 7-54.
131
353
WINNICOTT, Donald W. Privao e delinqncia. Trad. lvaro Cabral, rev. Mnica Stanel. 3 ed.
So Paulo: Martins Fontes, 1987, pp. 135.
354
Segundo a teoria psicanaltica, alguns cometem delitos em virtude de um sentimento de culpa
encoberto, usando a atualidade de suas vidas para serem castigados. Para essas pessoas, o poder
intimidatrio da punio quase nulo.
132
355
133
356
A avaliao psicolgica tarefa exclusiva dos psiclogos, definida na Lei brasileira 4.119, em agosto
de 1962.
357
SANTOS, Ernesto; SILVA NETO, Norberto Abreu. A tica no uso dos testes psicolgicos, na
informatizao e na pesquisa. So Paulo: Casa do Psiclogo, 2000, p. 55.
134
selecionados pelo profissional da psicologia de acordo com o caso que este deseja
elucidar, os testes podem compor diferentes baterias.
Esse processo dever encerrar-se com a preparao de um laudo que contenha as
informaes obtidas e sua anlise, conceituado por Cunha358como:
um processo cientfico, limitado no tempo, que utiliza tcnicas e
testes psicolgicos (imput), em nvel individual ou no, seja para
entender problemas luz de pressupostos tericos, identificar e avaliar
aspectos especficos, ou para classificar o caso e prever seu curso
possvel, comunicando os resultados (output).
Nas primeiras dcadas da oficializao da psicologia como profisso, o
psicodiagnstico tinha um carter puramente psicomtrico, gerando uma transmisso
fria e literal do resultado do teste aplicado.359 Entretanto, com a criao Rorschach, um
teste projetivo, a expresso psicodiagnstico passou a significar mais do que uma
avaliao psicolgica ligada rea clnica,360 salientando-se que a pessoa dinmica e
transcendente, sempre em evoluo; significa dizer que dificuldades que prejudiquem
seu ajustamento adequado podem ser superadas.361
Enfocando no somente o aspecto eminentemente mdico, marcado pelo
atendimento daqueles que apresentam quadros severos, internados cronicamente em
instituies, a aplicao do psicodiagnstico estende-se e passa a abarcar desajustes sem
a necessidade de excluso social.362
Esta ampliao motivou os psiclogos para o estudo direcionado
psicodinmica destes casos considerados de menor severidade e, como decorrncia, a
avaliao da personalidade tornou-se um subsdio interveno, tambm em questes
educativas, organizacionais, hospitalares e jurdicas.
358
Apud FARIAS, Vilson. O exame criminolgico na aplicao da pena. Revista brasileira de cincias
criminais, ano 4, n 15. So Paulo: Revista dos Tribunais, jul./set. 1996, pp. 269-298.
359
ADRADOS, Izabel. Manual psicodiagnstico e diagnstico diferencial. 2 ed. Petrpolis: Editora
Vozes Ltda., 1982.
360
Alguns pases utilizam-se da expresso psicodiagnstico como sinnimo de avaliao psicolgica e
outros a utilizam num sentido mais limitado, direcionado para avaliao clnica. CASULLO, Maria
Martina. Evaluacion Psicologica. In: WECHSLER, Solange Mglia; GUZZO, Raquel Souza Lobo.
(orgs.) Avaliao Psicolgica: perspectiva internacional. So Paulo: Casa do Psiclogo, 1999, pp. 2355.
361
ADRADOS, Izabel. Manual psicodiagnstico e diagnstico diferencial. 2 ed. Petrpolis: Editora
Vozes Ltda., 1982, p. 37.
362
CUNHA, Jurema Alcides (org.) Psicodiagnstico-R. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1993 apud
ROVINSKI,
Snia
Liane
Reichert.
A
percia
psicolgica.
www.ulbranet.com.br/ulbra/educ/campi/canoas/psicologia/soni-4.htm, em 14/02/00
135
363
HALL, Calvin S.; LINDZEY, Gardner; CAMPBELL, John B. Teorias da Personalidade. Trad. Maria
Adriana Verssimo Veronese. 4 ed., Porto Alegre: Artes Mdicas, 2000, p. 32.
364
SANTOS, Ernesto; SILVA NETO, Norberto Abreu. A tica no uso dos testes psicolgicos, na
informatizao e na pesquisa. So Paulo: Casa do Psiclogo, 2000, p. 55.
136
Tanto para classificao do condenado, sendo um requisito essencial para demarcar o incio da
execuo cientfica das penas privativas de liberdade, isto , o primeiro passo do tratamento
penitencirio, conforme a Lei de Execuo Penal, em vigor desde 1985, como tambm tem funo
preponderante no que concerne transferncia de regime de cumprimento de penas, conforme o
nico do art. 112 da Lei de Execuo Penal, no que concerne aos regimes semi-aberto e aberto, e do
nico do art. 83 da Lei 7.209/84, para concesso do Livramento Condicional cujo delito tenha sido
cometido com violncia ou grave ameaa pessoa. SCHECARIA, Srgio Salomo. O exame
criminolgico e a execuo da pena. Cadernos de Advocacia Criminal. Porto Alegre, v. 1, n. 2, pp. 3641, abril, 1988.
366
Apud FARIAS, Vilson. O exame criminolgico na aplicao da pena. Revista brasileira de cincias
criminais, ano 4, n 15. So Paulo: Revista dos Tribunais, jul./set. 1996, pp. 269-298.
367
COSTA, lvaro Mayrink da. Exame criminolgico. So Paulo: Ed. Jurdica e Universitria Ltda.,
1972 apud FARIAS, Vilson. O exame criminolgico na aplicao da pena.. So Paulo: Revista dos
Tribunais. Revista brasileira de cincias criminais, ano 4, n 15, jul./set. 1996, pp. 269-298.
368
Segundo KELSEN apud FARIAS, Vilson. O exame criminolgico na aplicao da pena. Revista
brasileira de cincias criminais, ano 4, n 15. So Paulo: Revista dos Tribunais, jul./set. 1996, pp. 269298.
369
Conforme Arminda Bergamini Miotto. Apud FARIAS, Vilson. O exame criminolgico na aplicao
da pena. Revista brasileira de cincias criminais, ano 4, n 15. So Paulo: Revista dos Tribunais,
jul./set. 1996, pp. 269-298.
370
FARIAS, Vilson. O exame criminolgico na aplicao da pena. Revista brasileira de cincias
criminais, ano 4, n 15. So Paulo: Revista dos Tribunais, jul./set. 1996, pp. 269-298.
137
371
Os parmetros para o exame advm de concluses adotadas pelo ciclo de estudos europeus sobre o
exame mdico-psicolgico e social dos delinqentes, organizado pela ONU, em Bruxelas, em 1951.
assim um exame genrico da personalidade, no qual se investiga o carter, as tendncias e a
inteligncia do condenado. MIRABETE, Julio Fabrini. Execuo Penal. So Paulo, Atlas, 1987.
372
A percia deve fornecer uma sntese criminolgica composta por informaes jurdico-penais (como
agiu o condenado, se registra reincidncia, etc); o exame clnico (sade individual e eventuais causas
mrbidas, relacionadas como o comportamento do delinqente); o exame morfolgico (sua condio
somatopsquica); o exame neurolgico (manifestaes mrbidas do sistema nervoso); o exame
eletroencefalogrfico (no s para busca de leses focais ou difusas de ondas sharp ou spike, mas da
correlao certa ou provvel entre as alteraes funcionais do encfalo e o comportamento do
condenado); o exame psicolgico (nvel mental, traos bsicos da personalidade e sua agressividade); o
exame psiquitrico (saber se o condenado pessoa normal, ou portadora de perturbaes mentais); e o
exame social (informaes familiares, condies sociais em que o ato foi praticado, etc.). FARIAS,
Vilson. O exame criminolgico na aplicao da pena. Revista brasileira de cincias criminais. ano 4,
n 15. So Paulo: Revista dos Tribunais, jul./set. 1996, pp. 269-298.
373
Nobre de Melo afirma que difcil uma delimitao clara do conjunto de caractersticas que possam
evidenciar uma personalidade psicoptica, devido a sua heterogeneidade de sintomas e manifestaes
comportamentais. Associa o quadro psicoptico a outros tipos de patologias de personalidade.
Esclarece que a vida de uma personalidade psicoptica acompanhada, ao longo de sua existncia, de
episdios de acontecimentos anormais, de cunho e intensidade extremamente varivel para cada um
dos quais necessrio uma rigorosa avaliao para podermos examinar as motivaes mrbidas que
justificaram psicologicamente um comportamento que pode facilitar uma ato delituoso. NOBRE DE
MELO, A. L. Psiquiatria. 3 ed. Rio de Janeiro: Editora Guanabara Koogan, 1980. Para Cabral,
psicopatia pode ser entendido como qualquer perturbao mental especfica; instabilidade emocional
que torna o indivduo incapaz de restringir ou controlar certos impulsos anti-sociais, mas sem que
possa diagnosticar-se um estado caracterizadamente patolgico. CABRAL, A.; NICK, E. Dicionrio
Tcnico de Psicologia. 8 ed. So Paulo: Editora Cultrix, 1995.
138
374
Teste de Apercepo Temtica: Alguns estudos antropolgicos com este teste, foram realizados por
Henry, idealizando a construo de pranchas do TAT para emprego antropolgico, almejando a
elaborao de uma teoria sociolgica e no mais psicolgica, a qual teria quatro objetivos: descrever os
indivduos representativos de uma determinada cultura; precisar a dinmica psquica comum aos
membros de um grupo social; descobrir a funo emocional e a infra-estrutura psicolgica de certos
comportamentos institucionalizados; isolar os concomitantes psquicos de certos papis sociais tpicos
da sociedade moderna. HENRY, W. E, H. H. e G. L. ANDERSON. Na introduction to projective
techniques. N.Y.: Prentice Hall, 1951. Trad. Franc. Techiques projectives. Ed. Universitaires, 1965. In:
ANZIEU, Didier. Os mtodos projetivos: contribuies em psicologia, psicanlise e psiquiatria. Trad.
Marian Lucia do Eirado Silva; cood. Jane Russo. 5 ed. Rio de Janeiro: Campus, 1989, p. 247.
375
Foi publicada por OBERL R.; FAGHERAZZI D. Lapport du test de Rorschach ltude de la
dlinquance. Bull. Psychol., 1963, 17, fasc. 2-7, pp. 168-184. In: ANZIEU, Didier. Os mtodos
projetivos: contribuies em psicologia, psicanlise e psiquiatria. Trad. Maria Lucia do Eirado Silva;
cood. Jane Russo. 5 ed. Rio de Janeiro: Campus, 1989, p. 243.
376
LACAN, Jacques. Da psicose paranica em suas relaes com a personalidade. Trad. Alusio
Menezes; Marco Antonio Coutinho Jorge; Potiguara Mendes da Silveira Junior. Rio de janeiro:
Forense-universitria, 1987.
377
ADRADOS, Izabel. Manual psicodiagnstico e diagnstico diferencial. 2 ed. Petrpolis: Editora
Vozes Ltda., 1982.
378
NOGUEIRA, Ataliba. Pena sem Priso. So Paulo: Saraiva, 1956, pp. 65-81.
139
com a
379
O exame psicolgico um dos instrumentos mais importantes relativo ao crime pois est ligado
estrutura psquica do criminoso. Nesse exame empregam-se testes especficos aos efeitos de ser
averiguada a inteligncia e a personalidade do examinado para uma futura orientao profissional
durante o cumprimento da pena. SCHECARIA, Srgio Salomo. O exame criminolgico e a
execuo da pena. Cadernos de Advocacia Criminal. v. 1, n. 2. Porto Alegre, abril, 1988, pp. 36-41.
380
MLLER, Vera Regina. Simpsio sobre a implantao das penas alternativas no dia de sua
assinatura - 17.11.1978: Conferncia sobre Penas Alternativas. In: Revista de Julgados do Tribunal de
Alada Criminal do Estado de So Paulo. v. 40. So Paulo: RJTACrim., out./dez. 1998, pp. 17-22.
140
no existir, e que a instituio penal no pode realizar seus objetivos como uma
instituio de educao.381
Esses dados corroboram a posio de Farias,382 quando ele afirma que a pena de
priso parece mais estimular do que frear a delinqncia. O autor defende que:
A boa apreciao de um exame criminolgico poder ser o caminho
para diminuio das condenaes dos agentes ativos do delito em pena
de priso, as quais podero ser substitudas por outras penas
alternativas, previstas no novo Cdigo Penal e que, se bem
fiscalizadas, tero resultados auspiciosos.
Esta colocao enseja a discusso sobre o segundo ponto, cabendo ento
esclarecer o papel da avaliao da personalidade nos processos de cominao e
execuo da pena alternativa de prestao de servio comunidade, apresentando esta a
agravante de envolver de forma direta a participao da comunidade no processo de
execuo.
5.4
381
BARATTA, Alessandro. Marginalidade social e justia. Trad. Juarez Cirino dos Santos e Srgio
Tancredo. Relattrio apresentado ao IX Congresso Internacional de Defesa Social (Caracas, agosto de
1976), In: Revista de Direito Penal. Ns. 21/22. Rio de Janeiro: Lilos Juris editora, jan./jun., 1976, pp.
17-18.
382
FARIAS, Vilson. O exame criminolgico na aplicao da pena. Revista brasileira de cincias
criminais. Ano 4, n 15. So Paulo: Revista dos Tribunais, jul./set. 1996, pp. 269-298.
383
BRUNO, Anbal. Direito penal - parte geral: pena e medida de segurana. Tomo 3. 4 ed. Rio de
Janeiro: Editora Forense, 1984, p. 630.
141
384
Ibidem, p. 50.
SANTOS, Ernesto; SILVA NETO, Norberto Abreu. A tica no uso dos testes psicolgicos, na
informatizao e na pesquisa. So Paulo: Casa do Psiclogo, 2000, p. 50.
386
A proposta de trabalho da psicologia atravs destes projetos, consistia em: promover a
conscientizao das organizaes empresariais sobre a importncia de se viabilizar a abertura de
espao para os beneficirios no ao mercado de trabalho como forma de possibilitar e promover a
integrao dos mesmos na sociedade atravs da atividade profissional; levantamento e definio do
perfil profissional dos beneficirios a fim de identific-los com as vagas disponveis; identificao de
postos de trabalhos em aberto nas empresas; convocao e encaminhamento dos beneficirios
conforme suas afinidades neessas empresas, acompanhando-os e orientando-os para a atividade
profissional. O levantamento e definio do perfil profissional era feito mediante entrevistas
individuais, na qual procurava-se identificar as profisses ou simplesmente as aptides e habilidades de
cada um, para posteriormente serem encaminhados s empresas pelos mesmos procedimentos j
utilizados. ABECHE, Regina Perez Christfolli; ALGARTE, Adriana Majewski; ALLEN, Afife
Cristina Nicolau [et alli.] O trabalho como forma de no excluso social do indivduo marginalizado
pelo sistema penal. In: Anais do III Congresso Ibero-Americano de Psicologia Jurdica. Coord.
editorial Anna Christina M. P. C. Mello [et alii.]. So Paulo: Universidade Presbiteriana Mackenzie,
2000, pp. 296-298.
385
142
387
Apud BEDIN, Juliane Nanuzzi. Psicologia Jurdica e suas interfaces com o Direito: reflexo
alicerada pela prxis vivida no programa pr-egresso de Maring/Paran. So Paulo. In: Anais do
III Congresso Ibero-Americano de Psicologia Jurdica, coord. editorial Anna Christina M. P. C. Mello
et alii. So Paulo: Universidade Presbiteriana Mackenzie, 2000, pp. 202-204.
388
NADER, Paulo. Filosofia do Direito. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 40.
389
Anteprojeto de Lei de Execuo Penal publicao do Ministrio da Justia, em ateno Portaria n.
429 de 22/7/81 do Ministro da Justia, consagra expressamente em seu artigo 4 que na aplicao das
normas relativas execuo da pena e da medida de segurana, o Estado dever recorrer cooperao
da comunidade.
143
144
392
JOBIM, Nelson. Revista do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria. 1(7). Braslia:
Ministrio da Justia, jan./jun. 1996, pp. 13-18.
393
The Observer, 12 de julho de 1979. Apud MAGEE, Edgar Bryan. As idias de Popper. Trad. Leonidas
Hegenberg; Octanny Silveira da Mota. So Paulo: Cultrix, 1974, p. 71.
145
394
MLLER, Vera Regina. Simpsio sobre a implantao das penas alternativas no dia de sua
assinatura - 17.11.1978: Conferncia sobre Penas Alternativas. In: Revista de Julgados do Tribunal
de Alada Criminal do Estado de So Paulo. v. 40. So Paulo: RJTACrim., out. / dez. 1998, pp. 17-22.
395
HUNGRIA, Nelson. Novas questes jurdico-penais.Rio de Janeiro: Editora Nacional de Direito Ltda.
1945, p. 152.
396
Segundo a ordem em que so enumerados no texto legal, so estes os elementos subjetivos a que o juiz
deve ater-se: antecedentes do ru; personalidade do ru; intensidade do dolo ou grau da culpa; motivos
determinantes; circunstncias e conseqncias do crime.
146
397
HUNGRIA, Nelson. Novas questes jurdico-penais.Rio de Janeiro: Editora Nacional de Direito Ltda.
1945, p. 151
398
POPPER, Karl Raimund. Conjecturas e refutaes. S/ed, Braslia: Ed. da Universidade de Braslia,
1981, p. 41.
399
Ibidem, 33.
400
BARATTA, Alessandro. Marginalidade social e justia. Trad. Juarez Cirino dos Santos e Srgio
Tancredo. Relatrio apresentado ao IX Congresso Internacional de Defesa Social (Caracas, agosto de
1976). In: Revista de Direito Penal. Ns. 21/22. Rio de Janeiro: Lilos Juris editora. jan./jun., 1976, pp.
11-14.
147
401
148
402
RICO, Jos Maria. As sanes penais e a poltica criminal contempornea. Trad. J. Srgio Fragoso.
Rio de Janeiro: Liber Juris, 1978.
403
DOTTI, Ren Ariel. O exame criminolgico no projeto de reforma. Revista de Processo. Ano I, n 4.
Ed. revista dos Tribunais, out./dez. de 1976, pp. 249-260.
149
Consideraes finais
As deficincias do sistema penitencirio contrariam os propsitos das modernas
concepes acerca da pena e da sua funcionalidade. Essa afirmao tem seu fundamento
no fracasso do processo de ressocializao dos condenados, amplamente comprovado
pelos modernos penalistas, a exemplo do que escreve Foucault.
A dificuldade de tornar efetiva esta idealizao parece muito mais improvvel
para aqueles que, menos otimistas, endossam a concepo freudiana de que seria uma
tarefa dos deuses nivelar os defeitos e os males da civilizao, assistir aos sofrimentos
que os homens infligem uns aos outros em sua vida em conjunto e vigiar o cumprimento
dos preceitos da civilizao, a que os homens obedecem de modo to imperfeito.
Partindo dessas assertivas que Freud justifica que foram criadas algumas idias para
dar conta da necessidade que tem o indivduo de tornar tolervel seu desamparo
construdo com o material das lembranas do desamparo de sua prpria infncia e da
infncia da raa humana.404
Em se tratando da dialtica entre o crime e a punio, criou-se um conjunto de
proposies sobre o processo de humanizao das penas que, mais do que nunca,
desponta como possibilidade de oposio real ao estado de descrdito que se consolidou
no mbito do sistema penal e penitencirio.
As penas de prestao de servios comunidade so para Dotti e outros autores
a grande, seno a nica, esperana de substituir a falida pena de priso, mesmo
lembrando-se da linha divisria405 que obriga a pensar este mecanismo como uma
soluo parcial, passvel de atender apenas alguns tipos de infratores.
404
FREUD, Sigmund. Totem e Tabu. Edio Standart Brasileira. Rio de Janeiro: Imago Editora Ltda.,
1974, p. 96. Vol. XXI.Conferir.
405
Delimitao legal do espao de consenso para infraes de menor potencial ofensivo descrita na: a)
Constituio Federal de 1988, no art. 98, I que determina a criao de juizados especiais competentes
para conciliao, julgamento e execuo de infraes penais de menor potencial ofensivo. Constituio
1988. Texto Constitucional de 5 de outubro de 1988 com as alteraes adotadas pelas Emendas
Constitucionais n 1/92 a 23/99 e Emendas Constitucionais de Reviso n 1 a 6/94. Ed. atual. em 1999,
Braslia, Senado Federal, Subsecretaria de Edies Tcnicas, 1999 e b) na Lei 9.099/95, art. 61 que
utiliza como medida a quantidade da sano cominada abstratamente ao ilcito penal, conforme est
em seu texto Consideram-se infraes penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei,
as contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a um ano,
excetuados os casos em a que a lei preveja procedimento especial. Cabe observar que quando o texto
determina o limite da pena em abstrato est se referindo aos crimes, pois, as contravenes, por sua
natureza j se constituem em infraes de menor potencial ofensivo, no necessitando da quantidade
da pena cominada para delimitar a ofensividade do ilcito. MIRABETE, Julio Fabbrini. Juizados
151
152
Termo empregado no sentido leninista, ou seja, uma produo prtico-simblica plural, relativa aos
grupos formadores da sociedade e sua insero na dinmica social.
153
407
b)
407
154
c)
d)
408
Bibliografia
ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de Filosofia. 2 ed. Trad. Alfredo Bosi, So Paulo:
Editora Mestre Jou, 1982.
ABECHE, Regina Perez Christfolli; ALGARTE, Adriana Majewski; ALLEN, Afife
Cristina Nicolau ... [et alli.] O trabalho como forma de no excluso social do indivduo
marginalizado pelo sistema penal. In: Anais do III Congresso Ibero-Americano de
Psicologia Jurdica, coord. editorial Anna Christina M. P. C. Mello. et alii. So Paulo:
Universidade Presbiteriana Mackenzie, 2000. pp. 296-298.
ACQUAVIVA, Marcus Cludio. Dicionrio Jurdico Brasileiro. So Paulo:
Editora Jurdica Brasileira, 1993.
ADEODATO, Joo Maurcio. Filosofia do Direito: uma crtica verdade na tica e na
cincia. So Paulo: Saraiva, 1996.
ADRADOS, Izabel. Manual psicodiagnstico e diagnstico diferencial. 2 ed. Petrpolis:
Editora Vozes Ltda., 1982.
ANAF, Claudia. Formao em Psicologia Jurdica. In: Anais do III Congresso IberoAmericano de Psicologia Jurdica, coord. editorial Anna Christina M. P. C. Mello...[et
alli.]. So Paulo, Universidade Presbiteriana Mackenzie, 2000.
ANTUNES, Ruy da Costa. Problemtica da pena. Recife: UFPE, 1958.
ARAGO, Antonio Moniz Sodr de. As trs escolas penais: clssica, antropolgica e
crtica. 8 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1977.
ASA, Luis Jimenez de. El delito. Buenos Aires: Editorial Losada, 1950.
ANZIEU, Didier. Os mtodos projetivos: contribuies em psicologia, psicanlise e
psiquiatria. Trad. Marian Lucia do Eirado Silva, cood. Jane Russo. 5 ed. Rio de Janeiro:
Campus, 1989.
BANDEIRA, Esmeraldino O. T. Estudos de Poltica criminal. Rio de Janeiro: Typographia
Leuzinger, 1912.
BARATTA, Alessandro. Marginalidade social e justia. Trad. Juarez Cirino dos Santos;
Srgio Tancredo. Relatrio apresentado ao IX Congresso Internacional de Defesa Social
(Caracas, agosto de 1976). Rio de Janeiro: Lilos Juris editora, Revista de Direito Penal,
ns. 21/22, pp. 17-18, jan./jun. 1976.
BARBOSA, Josefa Elizabete Paulo. Evoluo histrica da penas alternativas no Brasil e
no Estado da Paraba. In: Secretaria da Cidadania e Justia. Manual da central de
fiscalizao e acompanhamento das penas e medidas alternativas. Governo do Estado da
Paraba: Joo Pessoa, 2001.
BECCARIA, Cesare Bonesana, Marquesi de. Dos delitos e das Penas. Trad. Lucia
Guidicini; Alessandro Berti Confessa. So Paulo: Martins Fontes, 1999 a.
__________ Dos delitos e das Penas. Trad. J. Cretella Jr.; Agnes Cretella. 2 ed. rev., 2 tir.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999.
__________. Dos delitos e das Penas. Trad. Torrieri Guimares. So Paulo: Hemus
Editora, 1983.
__________. Dos delitos e das Penas. Bauru: Edipro, 1993.
156
BEDIN, Juliane Nanuzzi. Psicologia Jurdica e suas interfaces com o Direito: reflexo
alicerada pela prxis vivida no programa pr-egresso de Maring/Paran. In: Anais
do III Congresso Ibero-Americano de Psicologia Jurdica - coord. editorial Anna
Christina M. P. C. Mello [et alli.]. So Paulo: Universidade Presbiteriana Mackenzie,
2000, pp. 202.
BERNARDI, Dayse Cesar Franco. Histria da insero do profissional psiclogo no
Tribunal de Justia do estado de So Paulo: um captulo da Psicologia Jurdica no
Brasil In: BRITO, Leila Maria Torraca de (org.) Temas de psicologia jurdica. Rio de
Janeiro: Relume-Dumar, 1999, pp. 103-131.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Juizados especiais criminais e penas alternativas pena
de priso: doutrina e jurisprudncia. 3 ed., Porto Alegre: Livraria do advogado Editora,
1997.
__________.Falncia da pena de priso: causas e alternativas. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais Ltda., 1993.
BITTAR, Eduardo C. e ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de Filosofia do Direito.
Captulo 4: Aristteles: justia como virtude - Justo legal e justo natural. So Paulo:
Atlas jurdico, s/d,
BLEGER, Jos. Psico-higiene e Psicologia Institucional.Trad. de Emilia de Oliveira Diehl.
Porto Alegre: Artes Mdicas, 1984.
BRANDO, Cludio. Teoria jurdica do crime. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
BRASIL. Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial: parte geral. Organizao dos
textos, notas remissivas e ndices por Alberto Silva Franco . et alii. Prefcio Paulo Jos
da Costa Jr. 6 ed., rev. e ampl. vol 1, tomo 1. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
1997.
BRASIL - LEGISLAO DA EXECUO PENAL DO ESTADO DA PARABA. 2 ed.,
Riografic Editora, Joo Pessoa/PB, 1999.
BRASIL - RELATRIO FINAL DO PROJETO DE PENAS ALTERNATIVAS
SEGUNDA FASE, Secretaria da Cidadania e Justia da Paraba. 1999.
BRASIL. Cdigo Penal Interpretado: Texto atualizado de acordo com as Leis ns 9.677, de
2/7/98; 9.714, de 25/11/98; e 9.777, de 29/12/98. Organizao dos textos, notas
remissivas e ndices por Julio Fabrini Mirabete. So Paulo: Atlas, 1999.
BRASIL. Constituio 1988. Texto Constitucional de 5 de outubro de 1988 com as
alteraes adotadas pelas Emendas Constitucionais n 1/92 a 23/99 e Emendas
Constitucionais de Reviso n 1 a 6/94. Ed. atual. em 1999, Braslia: Senado Federal,
Subsecretaria de Edies Tcnicas, 1999.
BRASIL. Relatrio do Projeto Apoio e Acompanhamento das Penas de Prestao de
Servios da Paraba. Secretaria da Cidadania e Justia: Governo do Estado da Paraba:
Joo Pessoa, 1999.
BRASIL. Relatrio do Projeto Apoio e Acompanhamento das Penas de Prestao de
Servios da Paraba: segunda fase. Secretaria da Cidadania e Justia: Governo do
Estado da Paraba: Joo Pessoa, 2000.
BRASIL. DCN suplemento ao n 61 de 04.06.1976. Projeto de Resoluo n 70, CPI
Sistema Penitencirio, 1976
157
158
__________. Bases e alternativas para o sistema de penas. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1998.
__________. O exame criminolgico no projeto de reforma. So Paulo: Ed. revista dos
Tribunais, Revista de Processo, Ano I, n 4, pp. 249-260, out/dez. de 1976.
EVANGELISTA, Maria Dora Ruy. Priso aberta: a volta sociedade. So Paulo: Cortez
Editora, 1983:
EVANGELISTA, Roberto. Algumas consideraes sobre percias judiciais no mbito
cvel. In: Anais do III Congresso Ibero-Americano de Psicologia Jurdica, coord.
editorial Anna Christina M. P. C. Mello...[et alli.]. So Paulo: Universidade
Presbiteriana Mackenzie, 2000, pp. 310-312.
FARIAS, Vilson. O exame criminolgico na aplicao da pena. So Paulo: Revista dos
Tribunais, Revista brasileira de cincias criminais, ano 4, n 15, pp. 269-298, jul./set.,
1996.
FERNADES, Emanuella Cristina Pereira. O desvirtuamento do carter ressocializador das
penas privativas de liberdade. www.bureaujuridica.com.br/artigos/penal/artigo
_2.htm, 22/04/00.
FERNADES, Magaly Andriotti. . O trabalho do psiclogo no sistema penitencirio
gacho. In: Anais do III Congresso Ibero-Americano de Psicologia Jurdica, coord.
editorial Anna Christina M. P. C. Mello...[et alli.]. So Paulo: Universidade
Presbiteriana Mackenzie, 2000.
FERREIRA, Gilberto. Aplicao da pena. Rio de Janeiro: Forense, 1995.
FERRI, Enrique. Principios de Derecho Criminal: delinquente y delito em la ciencia, em la
legislacion y em la jurisprudencia. (1ed) Trad. Jose-Arturo Rodrigues Muoz. Madrid:
Editora Reus (S.A.), 1933. (Biblioteca Juridica de autores espaoles y extranjeros, vol
CLXVIII).
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. Trad. Ligia Vassalo, 2 ed.,
Petrpolis: Vozes, 1983.
__________. Microfsica do poder. Trad. Roberto Machado. Rio de Janeiro: Edies Graal,
1979.
__________. Vigiar e punir: nascimento da priso. Trad. Raquel Ramalhete. 19 ed.,
Petrpolis: Ed. Vozes, 1999.
FRAGOSO, Heleno Cludio. Aspectos jurdicos da marginalidade social. Revista de
Direito Penal Instituto de Cincias Penais do Rio de Janeiro. Ns. 19/20, jul./dez.,
1975, pp. 7-21
__________. Lies de Direito Penal. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986.
FREITAS, Ricardo de Brito A. P. Razo e sensibilidade: fundamentos do direito penal
moderno. So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001.
FREUD, Sigmund. Totem e Tabu. Edio Standart Brasileira. Rio de Janeiro: Imago
Editora Ltda, 1974.
__________. O mal-estar na civilizao. Edio Standart Brasileira. Rio de Janeiro: Imago
Editora Ltda, 1974.
GOMES, Luiz Flvio. A dimenso da magistratura no estado constitucional e democrtico
de direito: independncia judicial, controle judicirio, legitimao da jurisdio,
polinizao e responsabilidade do juiz. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997.
159
160
161
162
ROSAL, M. Cobo del; ANTN, T. S. Vives. Derecho penal: Parte General. . 5 edCorr.,
aum. Y actual. Valencia Tirant Lo Blanch Libros, 1999.
__________. Derecho penal: parte general. 5 ed. Tirant lo blanch, 1999
ROSENFIELD, Denis L. Poltica e liberdade em Hegel. So Paulo: Editora brasiliense,
1983.
ROUSSEAU, J.J. O contrato social. Trad. Antnio de P. Machado. 4 ed. So Paulo: Brasil
Editora S.A., 1952.
ROVINSKI,
Snia
Liane
Reichert.
A
percia
psicolgica.
www.ulbranet.com.br/ulbra/educ/campi/canoas/psicologia/soni-4.htm em 14/02/00
ROXIN, Claus. A culpabilidade como critrio limitativo da pena. Trad. Fernando Fragoso.
Revista de Direito Penal ns 11/12. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, jul. /
dez.1973.
__________. Problemas fundamentais de Direito Penal. Trad. Ana Paula dos Santos Lus
Natscheradetz. 3 ed. Lisboa: Veja, 1998.
S, Alvino Augusto de. Reincidncia criminal: sob o enfoque da psicologia clnica
preventiva. So Paulo: EPU, 1987.
SANTOS, Ernesto; SILVA NETO, Norberto Abreu. A tica no uso dos testes psicolgicos,
na informatizao e na pesquisa. So Paulo: Casa do Psiclogo, 2000.
SILVA, Marco Antonio Marques da. As penas alternativas e o sistema prisional: 1 Painel.
In: DURSO, Luiz Flvio Borges (coord.) Justia criminal e sociedade: 3 encontro
nacional dos advogados criminalistas. So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2000.
SILVA, Patrcia Nogueira da. Passo a passo, um caminhar com a psicologia jurdica. In:
Anais do III Congresso Ibero-Americano de Psicologia Jurdica, coord. editorial Anna
Christina M. P. C. Mello...[et alli.]. So Paulo: Universidade Presbiteriana Mackenzie,
2000.
SHECAIRA, Srgio Salomo. Prestao de servios comunidade: alternativa a pena
privativa de liberdade. So Paulo: Saraiva, 1993.
__________. o exame criminolgico e a execuo da pena. Porto Alegre, Cadernos de
Advocacia Criminal, v. 1, n. 2, pp. 36-41, abril , 1988.
SODR DE ARAGO, Antonio Moniz. As trs escolas penais: clssica, antropolgica e
crtica. 8 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1977.
SOLER, Sebastian. Derecho Penal Argentino. 1 reimpresion, Buenos Aires: Tipografica
Editora Argentina, 1951, Tomo II.
STRECK, Lenio Luiz. A (necessria) filtragem hermenutico-constitucional das (novas)
penas alternativas. Revista da Ajuris: doutrina e jurisprudncia - Associao dos juzes
do Rio Grande do Sul. Ano XXVI, n. 77. Porto Alegre, Ajuris, mar.2000.
TAMASO, Cludia M. Tramas das interfaces entre Psicologia e Direito. In: Anais do III
Congresso Ibero-Americano de Psicologia Jurdica, coord. editorial Anna Christina M.
P. C. Mello...[et alli.]. So Paulo: Universidade Presbiteriana Mackenzie, 2000.
TELES, Antnio Xavier. Psicologia Organizacional: a psicologia na empresa e na vida em
sociedade. So Paulo: tica, 1981
THOMPSOM, Augusto F. A questo penitenciria. Petrpolis: Ed. Vozes, 1986.
163
VIEIRA, Ana Lcia Carvalho Pinto. Simpsio sobre a implantao das penas alternativas
no dia de sua assinatura - 17.11.1978: Conferncia sobre Penas Alternativas. In: Revista
de Julgados do Tribunal de Alada Criminal do Estado de So Paulo, v. 40. So Paulo:
RJTACrim., out. / dez., 1998.
ZENAIDE, Maria de Nazar Tavares e DIAS, Lcia Lemos (orgs.) Formao em direitos
humanos na Universidade. Joo Pessoa/PB: Editora Universitria/UFPB, 2001.
WACQUANT, Loc. Nota aos leitores brasileiros: rumo a uma ditadura sobre os pobres.
In: ___________ As prises da misria. Trad. Andr Telles, Rio de Janeiro: Jorge Zahar
Ed., 2001.
WECHSLER, Solange Mglia; GUZZO, Raquel Souza Lobo. (org.) Avaliao Psicolgica:
perspectiva internacional. So Paulo: Casa do Psiclogo, 1999.
WINNICOTT, Donald W. Privao e delinqncia. Trad. lvaro Cabral, rev. Mnica
Stanel. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes, 1987.
WOLKMER, Antnio Carlos. Pluralismo jurdico: fundamentos de uma nova cultura no
Direito. Captulo V: o pluralismo jurdico nas prticas de justia participativa prtica e
uso alternativos do Direito. So Paulo: Editora Alfa-Omega, s/d.
164