Teoría del poder político

TEORIA DE LA CONSTITUCIN
Karl Loewenstein
CAPTULO PRIMERO
SOBRE LA ANATOMIA DEL PROCESO DEL PODER POLTICO
La Enigmtica Trada
Los tres incentivos fundamentales que dominan la vida del hombre en la sociedad
y rigen la totalidad de las relaciones humanas, son: el amor, la fe y el poder; de
una manera misteriosa, estn unidos y entrelazados. Sabemos que el poder de la
fe mueve montaas, y que el poder del amor es el vencedor de todas las batallas;
pero no es menos propio del hombre el amor al poder y la fe en el poder. La
historia muestra cmo el amor y la fe han contribuido a la felicidad del hombre, y
cmo el poder a su miseria. (23)
El poder poltico
La poltica no es sino la lucha por el poder. Se considera el poder como la
infraestructura dinmica de las instituciones sociopolticas.
Quiz se pueda decir que la soberana no es ms, y tampoco menos, que la
racionalizacin jurdica del factor poder, constituyendo ste el elemento irracional
de la poltica. Segn esto, soberano es aquel que esta legalmente autorizado, en
la sociedad estatal, para ejercer poltica, o aquel que en ltimo trmino la ejerce.
(23 y 24)
La cratologa como ciencia
El poder poltico, como todo poder, puede ser conocido, observado, explicado y
valorado solo en lo que concierne a sus manifestaciones y resultados. Sabemos,
o creemos saber, lo que el poder hace, pero no podemos definir su sustancia y su
esencia.
Admitiendo que una ciencia del poder, una cratologa, 10 existe es
indudable que se encuentra en la infancia, y hasta cabe preguntarse si alguna vez
podr llegar a convertirse en seguro instrumento de trabajo del conocer humano.
No resulta en absoluto que, nacida en una sociedad pluralista, la ciencia poltica
americana, largo tiempo dedicada al anlisis del comportamiento (behaviorist
approach) en el fenmeno poltico, se haya sentido especialmente atrada por la
manifestacin del poder.11 En este ambiente cientfico se ha formado la
extraordinariamente ambiciosa teora de la influencia, dispuesta a aplicar a la
sustancia del poder poltico que todava esta por probar si es susceptible de ser
medido: las tcnicas de las ciencias del comportamiento o de la conducta,
basadas en los mtodos cuantitativos de medicin.
Para los fanticos de la
medicin no hay ningn misterio sacrosanto en la conducta del hombre; para ellos
el nico sacramento es la estadstica. (25-26)
Poder y sociedad estatal
10
Del griego poder

Cfr. ROBERT A. BRADY, Business as a System of Power (Nueva York, 1943): JOHN KENNETH
GALBRAITH, American Capitalism, The concept of Countervailing Power (Boston, 1952); versin al
castellano: Capitalismo americano, Concepto del poder compensador (Ariel, Barcelona, 3a. Ed., 1968); C.
WRIGHT MILLS, The Power Elite (Nueva York, 1956); PAUL H. LANDIS, Social Control (Nueva York,
1956); STANLEY BARRINGTON MOORE, Political Power and Social Theory (Cambridge, 1958); DAVID
SPITZ, Democracy and the Challenge of Power (Nueva York, 1958)
11
Sntesis: Leonor Hernndez
Karl Loewenstein
El poder hace exclusivamente a una situacin o relacin de hecho que en s,
ticamente, no es ni buena ni mala.
Considerada como un todo, la sociedad es un sistema de relaciones de poder
cuyo carcter puede ser poltico, social, econmico, religioso, moral, cultural o de
otro tipo.
El poder es una relacin sociopsicolgica basada en un recproco
efecto entre los que detentan y ejercen el poder sern denominados los
detentadores del poder y aquellos a los que va dirigido sern aqu designados
como los destinatarios del poder.12 Dentro del marco de la sociedad, el Estado se
presenta como la forma exclusiva o preponderante, segn la situacin histrica, de
la organizacin sociopoltica. En la sociedad estatal, el poder poltico aparece
como el ejercicio de un efectivo control social de los detentadores del poder sobre
los destinatarios del poder. (26)
Por control social, en el estricto sentido de la ciencia contempornea, se debe
entender la funcin de tomar o determinar una decisin, as como la capacidad de
los detentadores del poder de obligar a los destinatarios del poder a obedecer
dicha decisin, as como la capacidad de los detentadores del poder de obligar a
los destinatarios del poder a obedecer dicha decisin.
En el Estado moderno, constitucional y democrtico, la esencia del proceso del
poder consiste en el intento de establecer un equilibrio entre las diferentes fuerzas
pluralistas que se encuentran compitiendo dentro de la sociedad estatal, siendo
garantizada la debida esfera para el libre desarrollo de la personalidad humana.
En las modernas autocracias, bien sean dictatoriales o autoritarias, 13 un nico
detentador del poder monopoliza el poder poltico como control social, estando el
miembro individual de la sociedad estatal sometido a las exigencias ideolgicas
del grupo dominante. (27)
Sobre el carcter demonaco del poder
El poder encierra en s mismo la semilla de su propia degeneracin. Esto quiere
decir que cuando no esta limitado, el poder se transforma en tirana y en arbitrario
despotismo. De ah que el poder sin control adquiera un acento moral negativo
que revela lo demonaco en el elemento del poder y lo patolgico en el proceso del
poder. De esta doble faz del poder fue plenamente consciente Aristteles cuando
enfrent las formas puras de gobierno a las formas degeneradas: las
primeras estn destinadas a servir al bien comn de los destinatarios del poder;
las segundas, el egosta inters de los detentadores del poder.
El famoso
frecuentemente mal citado epigrama de lord Acton hace patente de manera
aguda el elemento patolgico inherente a todo proceso del poder. Power tends
to corrupt absolute power tends to corrupt absolutely.
El poder tiende a
corromper y el poder absoluto tiende a corromperse absolutamente. (28)
El control del poder poltico
12
La terminologa en ingls es: power holders (detentadores del poder) y power addressees (destinatarios del
poder). Y en alemn: Machttrger o Machtrinhaber y Machtadressaten rspectivamente (N. Del T,)
13
Sobre esta diferencia vid. Infra, pg. 75 y ss.
Karl Loewenstein
Limitar el poder poltico quiere decir limitar a los detentadores del poder; esto es el
ncleo de lo que en la historia antigua y moderna de la poltica aparece como el
constitucionalismo. Un acuerdo de la comunidad sobre una serie de reglas fijas
que obligan tanto a los detentadores como a los destinatarios del poder, se ha
mostrado como el mejor medio para dominar y evitar el abuso del poder poltico
por parte de sus detentadores. (29)
Por una parte, los detentadores del poder necesitan debida autoridad para llevar a
cabo las tareas estatales; por la otra, es indispensable que bajo dicha autoridad
quede garantizada la libertad de los destinatarios del poder.
El establecimiento de un armonioso equilibrio entre estos dos valores
fundamentales es, en principio, el eterno problema del hombre en la sociedad.
Segn se haga la eleccin entre libertad y sociedad estatal. La libertad de los
destinatarios del poder slo quedar garantizada cuando se controle debidamente
el ejercicio del poder llevado a cabo por sus detentadores.
La existencia o
ausencia de dichos controles, su eficacia y estabilidad, as como su mbito o
intensidad, caracterizan cada sistema poltico en particular y permiten diferenciar
un sistema poltico de otro. As, pues, slo el anlisis del mecanismo de vigilancia
y control del poder conduce a la comprensin del proceso poltico. (29-30)
El sistema poltico
Con la introduccin del concepto sistema poltico 14 se abre otro camino en torno
al fenmeno del poder.
En el sentido ms amplio, todo Estado con unas
determinadas relaciones entre los detentadores y los destinatarios del poder,
expresada en la forma de unas permanentes instituciones gubernamentales, es un
sistema poltico; su caracterstica esencial es el aparato o mecanismo a travs del
cual se lleva a cabo la direccin de la comunidad y el ejercicio del dominio.
La clave para llegar a una til diferenciacin entre los distintos sistemas polticos
se encuentra en las diversas ideologas y en las tpicas instituciones que a stas
se corresponden, por medio de las cuales funciona cada concreta sociedad
estatal.
Todos los sistemas polticos estn montados necesariamente sobre
determinadas instituciones e ideologas.
Las instituciones son el aparato a travs del cual se ejerce el poder en una
sociedad organizada como Estado; las instituciones son, por lo tanto, todos los
elementos o componentes de la maquinaria estatal, es decir, en nuestros das, el
gobierno, el parlamento, los tribunales de justicia, la administracin pblica, la
polica y los sistemas de valores que dan sentido a las instituciones y determinan
sus telos. (30)
14
El concepto sistema poltico en este libro no tiene nada en comn con el concepto empleado por DAVID
EASTON en su libro, cuyo ttulo es este mismo trmino, The Political System (Nueva York, 1953). En el
contexto de su penetrante estudio, interesado en primera lnea por la metodologa de la poltical science, el
poltical system es la totalidad de la vida poltica (cfr. Pg. 97). El concepto de Easton tiene necesariamente
una significacin ms amplia y, por tanto, ms vaga que este libro.
Aqu significa la concreta
institucionalizacin de determinadas ideologas polticas.
Karl Loewenstein
El concepto de ideologa se puede definir de la siguiente manera: Un sistema
cerrado de pensamiento y creencias que explican la actitud del hombre frente a la
vida y su existencia en la sociedad, y que propugnan una determinada forma de
conducta y accin que corresponde a dichos pensamientos y creencias, y que
contribuye a realizarlos15 Las ideologas son las cristalizaciones de los valores
ms elevados en los que cree una parte predominante de la sociedad, o
ocurriendo rara vez la sociedad en su totalidad.
Es importante subrayar
expresamente que las ideologas y esto es lo que las diferencias de la teora o
filosofa poltica impulsan a sus partidarios a la accin para conseguir su
realizacin. Ideologas son, por lo tanto, el telos o el espritu del dinamismo
poltico en una determinada sociedad estatal. (30-31)
Un enfoque ontolgico de la historia de las instituciones polticas podr quiz
mostrar que las ideologas sociopolticas han creado en cada caso las
instituciones adecuadas para servirlas.
Seguro es que la mayor parte de las
instituciones estn fundadas, condicionadas y acuadas por una ideologa.
El concepto sistema adquiere en nuestra investigacin un especfico significado:
se entender por tal una sociedad estatal que vive bajo una ideologa concreta
poltica, sociopoltica, tica o religiosa a la cual corresponden unas determinadas
instituciones destinadas a realizar dicha ideologa dominante. Sistemas polticos
en este sentido hay relativamente pocos; histricamente se pueden mencionar,
entre los ms importantes, la teocracia, la monarqua absoluta basada en una
legitimacin dinstica, el constitucionalismo de carcter liberal e igualitario, el
colectivismo (corporativo, social o comunista) y el fascismo de orientacin
minoritaria-lite. (31)
Es caracterstico de la conciencia ideolgica en el proceso del poder poltico de
nuestros das, que an aquellos regmenes polticos que se basan en el simple
hecho de la fuerza se sientan obligados a colgar de sus bayonetas una bandera
ideolgica cuyo color generalmente es de tipo nacionalista.(31-32)
Sistemas polticos y formas de gobierno
El concepto sistema poltico no tiene el mismo significado que el concepto
forma de gobierno. Como concepto genrico, el trmino sistema poltico
abarca por lo general una serie de tipos de gobierno que estn unidos por la
identidad o afinidad de sus ideologas y de las instituciones que a stas
corresponden. As, el sistema poltico del constitucionalismo democrtico incluye
diversos tipos de gobierno que, segn queda conformada la interaccin de los
diferentes detentadores del poder en la formacin de la voluntad estatal, se
institucionalizan como presidencialismo, parlamentarismo con supremaca de la
asamblea o del gabinete, gobierno de asamblea, gobierno directorial, democracia
directa o semidirecta. Todos estos tipos de gobierno estn inspirados por una
misma ideologa, esto es, por aquella concepcin que considera la voluntad
popular como el poder supremo. (32)
15
LOEWENSTEIN, op. Cit. en la nota 4 ant., pg. 691
Karl Loewenstein
Frente a esto, el sistema poltico de la autocracia presenta un repertorio ms
amplio de ideologas polticas dominando el proceso del poder: se advierten entre
otros, sistemas de valores de tipo minoritario-lite, de legitimacin mgica,
timocrtico, proletario, racial, corporativo; todos ellos caracterizados por negar el
principio de igualdad. (32)
En correspondencia con la respectiva ideologa dominante, y como materializacin
de ella, se constituyen las ms diversas formas de gobierno: monarqua absoluta,
gobierno de asamblea tal como la practica hoy el comunismo, la dictadura
personal del fascismo y del nazismo, as como los diferentes regmenes
autoritarios, orientados hacia un neopresidencialismo, cuyo telos ideolgico no es
sino una capa exterior que cubre el monopolio del poder que ejerce el dominador
de hecho: esas estructuras del poder pueden ser denominadas gobiernos
horizontales, ya que no estn en absoluto enraizadas en los destinatarios del
poder. (32)
En virtud de una precisin terminolgica, quede, pues, asentado que en la
siguiente exposicin el concepto sistema poltico se refiere a la estructura
ideolgica, mientras que el conceptotipo de gobierno o rgimen poltico alude
a la concreta conformacin de las instituciones del sistema poltico en una
determinada sociedad estatal. (32)
Distribucin y concentracin del ejercicio del poder
El criterio de distribucin y concentracin del ejercicio del poder debe ser
examinado aplicndolo a todas las fases del proceso gubernamental. Se da una
distribucin del poder en la designacin de los detentadores cuando, por ejemplo,
un cargo vinculado a cierto poder poltico se obtiene a travs de elecciones libres
entre los diversos candidatos y partidos en competicin. En oposicin a esto, se
dar una concentracin del poder cuando el detentador del poder accede al cargo
bien por la fuerza (conquista, revolucin) bien por elecciones falseadas.
En el ejercicio del poder existe una distribucin del poder cuando la funcin
legislativa se lleva a cabo conjuntamente por el gobierno y el parlamento, o
cuando dos cmaras parlamentarias participan en dicha funcin; la concentracin
del poder se manifiesta en el monopolio legislativo bien del gobierno o del
parlamento, quedando excluido del acto legislativo el uno o el otro.(33)
Finalmente, el control del poder poltico estar distribuido entre diferentes
detentadores del poder cuando, por ejemplo, el parlamento puede destituir al
gobierno por el voto de no confianza 16 o cuando el gobierno puede disolver el
16
La terminologa sobre esta prctica constitucional suele ser diferente a autores y traducciones; por ello se
hacen necesarias unas consideraciones. El parlamentarismo tiene como principio conformador la idea de que
el gobierno debe contar con la confianza del parlamento (Loewenstein: interdependencia por integracin).
Lgicamente, Este principio nos da la clave para una correcta terminologa. En la gestin parlamentaria se
dan una serie de votaciones de confianza que tienen como resultado otorgar o retirar (privar, perder) dicha
confianza. Las votaciones de confianza pueden tener lugar: a) por iniciativa del parlamento =mocin de
censura que conduce, en su caso de ser aprobada, a un voto de censura; b) por iniciativa del propio gobierno
=cuestin de confianza que conduce, en su caso, a un voto de confianza (bien para investidura, o a lo largo de
Karl Loewenstein
parlamento y de esta manera dejar la ltima decisin al electorado, como supremo
detentador del poder. No hace falta decir que semejantes recprocos controles
del poder no existen en un sistema de concentracin del poder. (34)
La fundamental dicotoma de los sistemas polticos y de los tipos de gobierno en
ellos incluidos puede ser expresada terminolgicamente de la mejor manera por
los contrapuestos conceptos policracia y monocracia expresando el primero
la distribucin y el segundo la concentracin del poder poltico. Sin embargo, lo
que se gana empleando unos trminos ms precisos, se pierde cuando stos son
poco usados, y por ello a lo largo de esta obra ser usado el concepto
constitucionalismo para designar a la organizacin estatal caracterizada por una
la actuacin gubernamental).
Tras lo dicho, las expresiones correctas son proponer un voto de censura (artculo 65, prrafo 2, Constitucin
espaola de 1931 =a mocin de censura); acordar (artculo 64, prrafo 2, Constitucin del 31) o rechazar un
voto de censura. Dentro de este marco se deben comprender las interpelaciones que iniciadas por el
parlamento (parlamentarios) pueden conducir a una votacin de confianza que pueden ser a su vez promovida
como se ha expuesto ms arriba por el parlamento (=mocin de censura) o por el gobierno (=cuestin de
confianza). Vid. Parlements, Pars, 1961, pg. 275.
Por otra parte, se deber hablar de plantear o proponer la cuestin de confianza; acordar (conceder) o
denegar el voto de confianza.
La terminologa alemana (art. 67 Ley Fundamental de Bonn) Misstrauensvotum se traduce literalmente por
voto de desconfianza As se ha traducido al francs) vid. DUVERGER, Constitution et documents
politiques, 1957, pg. 67 exprimer sa dfiance y al espaol (Leyes Constitucionales, Taurus, 1959, pg.
186). Sin embargo, tras el cuadro aqu expuesto no es aconsejable tal traduccin, sino que conviene hablar
exclusivamente dentro del marco de una votacin de confianza iniciada por el gobierno, del deseo del
parlamento de acordar o rechazar (negar) el voto de confianza, y paralelamente, acordar o rechazar (negar)
el voto de censura cuando la iniciativa de la votacin de confianza parta del parlamento, que es el caso del
artculo 67 de la Ley Fundamental.
No es tan correcto hablar de aprobacin de una mocin de censura (as, art. 50 Constituciones francesas de
1946 y 1958) como de acordar un voto de censura; la expresin mocin de censura hace referencia al primer
punto del proceso: el de la propuesta del voto de censura. Esta precisin terminolgica, aparte de su razn
lgica, est apoyada por el artculo 64 de la constitucin espaola de 1931. La exposicin en Parlaments
(op.cit., pgs. 263-268) carece de la necesaria precisin terminolgica; habla de motion de dfiance, cuando
debe decir motion de censure (265); por otra parte, introduce la expresin vote de mfiance (266) que una vez
parece hacer referencia en general a la prdida de la confianza parlamentaria del gobierno, y otra vez (267.8),
al voto de censura (Misstrauensvotum, art. 67 Ley fundamental de Bonn). Llegado a este punto, quiz sea
conveniente introducir un concepto o expresin que hiciese referencia a la prdida de confianza del
parlamento en el gobierno, sin distinguir si tal prdida tiene lugar en una votacin de confianza iniciada por el
gobierno (voto de confianza), o por el parlamento (voto de censura). Es aconsejable introducir voto de no
confianza o voto de desconfianza , que regira como categora general una especie de Oberbegriff
comprendiendo al voto de censura y al voto de confianza. Todo este complejo tiene su ncleo en el hecho de
que voto de no confianza entraa la dimisin del gobierno (o una serie de consecuencias extraordinarias):
ste es el punto de relevancia jurdica. Por ello es aconsejable separar tericamente (vid.art.94 de la
Constitucin Italiana de 1947) estas situaciones de hecho de aquellas en que, si bien queda perturbada la
confianza entre gobierno y parlamento, en ltimo trmino carecen de relevancia jurdica (votacin negativa
ante una ley, impuestos, etc.) aunque, segn Loewenstein, una contraaccin de este tipo conducira
normalmente a la dimisin del gobierno; aqu cabria hablar de expresin o manifestacin de desconfianza
o de no confianza (independientemente de que esto desembocase en una subsiguiente votacin de
confianza). Esto tambin estaba previsto en la Constitucin de 1931, art. 64, prr. 5, al exigir a estas
situaciones de hecho los requisitos formales del voto de no confianza (en el texto constitucional tan slo se
habla de voto de censura), si es que haban de tener relevancia jurdica en la relacin gobierno-parlamento (y
tambin jefe de Estado) (vid. PEREZ SERRANO, Comentario, pg. 340; RUIZ DEL CASTILLO, M. De
Derecho Poltico, 1939, pgs. 611-12, con observacin polmica sobre la opinin de ROYO VILLANOVA,
Karl Loewenstein
distribucin de poder, y el concepto autocracia para el proceso poltico que
opera con una concentracin del poder.
La expresin dictadura,
corrientemente empleada para los gobiernos autocrticos, no es siempre correcta,
ya que hasta gobiernos de este tipo operan, de vez en cuando, con ciertas reglas
del juego constitucional en el ejercicio de su poder; as, por ejemplo, si la decisin
poltica del nico detentador del poder requiere para su validez el ser confirmada
formalmente por una asamblea, la cual, bien es cierto, le es dcil. Por esto, el
concepto dictadura ser reservado para un tipo de gobierno en el cual una
institucin estatal, con exclusin de todas las dems, detenta el poder en sus
manos monopolizndolo. El Tercer Reich de Hitler podra ser este caso. (35)
Sobre los detentadores del poder
Los detentadores del poder oficiales y visibles son aquellos rganos y autoridades
y correspondientes funcionarios que estn encargados por la Constitucin del
Estado normalmente, aunque no siempre, contenida en un documento formal
de desempear determinadas funciones en inters de la sociedad estatal. El
poder poltico que ellos ejercen esta unido al cargo, y a travs slo del cargo se
atribuye el dominio al detentador del mismo.
En el sistema poltico del
constitucionalismo, el poder esta despersonalizado y separado de la persona; el
poder es inherente al cargo independientemente de la persona que en un
momento dado lo ejerza. A lo largo de la evolucin histrica de la sociedad
estatal se han formado 4 detentadores del poder de este tipo.
1. El gobierno, el ms antiguo y, fundamentalmente, el ms imprescindible de
todos, esta encargado dentro del marco del estado constitucional de las
funciones gubernamentales de tomar y ejecutar la decisin. 17 El mbito de
actuacin del gobierno cambia segn el periodo histrico y el tipo especfico de
gobierno.
2. La Asamblea (el parlamento) como representante de los destinatarios del
poder, esta en primera lnea encargada de la legislacin y de la funcin de
controlar al gobierno. La calificacin de la asamblea como representante de la
masa de los destinatarios del poder era meramente simblica cuando la
pertenencia al parlamento, por razn del sufragio restringido, quedaba
reservada a la clase aristocrtica plutocrtica y burguesa.
La asamblea se
convirti en una autntica representacin de la totalidad de los destinatarios del
poder cuando su composicin, ampliada por el sufragio, correspondi a las
en el Comentario. La disposicin presenta interesantes puntos de subsuncin e interpretacin.
En realcin con la cuestin terminolgica referida, Loewenstein habla de Misstrauensvotum o de vote of non
confidence, en general, enfrentndolo al arma de gobierno: disolucin del parlamento; la traduccin,,
conforme a lo expuesto, es de voto de no confianza (o de desconfianza). Ms adelante introduce las
necesarias distinciones entre voto de censura y voto de confianza, y ms adelante dando razn a todo lo
expuesto habla de frmiliches Misstrauensvotum (esto es, voto de censura) y en ingls formal vote of nonconfidence (censure) (esto es, voto de censura) y de rejection of a vote of confidence (esto es, negar el voto de
confianza). Con todo, en otro lugar, habla de voto de no confianza o de sus equiva lentes empleando as la
expresin voto de no confianza como identificada con voto de censura. La Ley Fundamental de Bonn habla
slo de voto de censura artculo 67 y de no acordar la confianza artculo 68. La construccin
conceptual aqu propuesta puede estar de acuerdo o desacuerdo con el derecho positivo correspondiente. (N.
del T.)
17
Sobre esta diferencia vid. Infra, pg. 62
Karl Loewenstein
diversas corrientes polticas dentro del electorado, tal como se refleja en los
partidos polticos.
3. El tercer grupo de detentadores del poder son los propios destinatarios del
poder, que, al organizarse en los cuadros de los partidos polticos, se elevan a
la condicin de un detentador del poder independiente participando
directamente en el proceso poltico a travs de elecciones, procedimientos de
referndum e impacto de la opinin pblica en los otros rganos estatales.
4. Finalmente, deben ser considerados como legtimos detentadores del poder los
tribunales de justicia cuando, en situaciones excepcionales, en lugar de ejercer
meramente la funcin subordinada de aplicar la ley al correspondiente conflicto
de intereses, reclaman el derecho de declarar invalidas las leyes emitidas por
el parlamento y el gobierno (control judicial de la constitucionalidad de las
leyes).
La cuestin de si los partidos polticos deben ser clasificados como oficiales y
legtimos detentadores del poder puede quedar en suspenso. Dado que la mayor
parte de las constituciones los ignoran de manera expresa, no son oficiales; 18 sin
embargo, difcilmente puede dudarse de su status como legtimos detentadores
del poder en la moderna sociedad de masas. Por su capacidad de movilizar y
activar a los destinatarios del poder para que cumplan su funcin de electores los
partidos son indispensables en el proceso poltico de todas las organizaciones
estatales contemporneas, bien sean constitucionales o autocrticas. (36 y 37)
En nuestra sociedad tecnolgica de masas ha surgido un nuevo tipo de invisibles
detentadores del poder en forma de grupos pluralistas y agrupaciones de intereses
que dominan los medios de comunicacin de masas. 19
La infiltracin y
configuracin del proceso poltico a travs de los grupos pluralistas y de su
vanguardia los grupos de presin y lobbies es quizs, en comparacin con
otros tiempos, el fenmeno poltico ms significativo en la moderna sociedad de
masas.
Ahora que la masa de destinatarios del poder participa activamente
como electorado en el proceso poltico, la formacin de la opinin pblica que
refleja y a su vez moldea la voluntad del electorado, se ha convertido en el
aspecto ms importante de la dinmica del poder en la sociedad pluralista de
nuestros das.(37-38)
Los grupos pluralistas, que disponen de lealtad de sus partidarios y adheridos son
detentadores invisibles del poder a estos hay que aadir los que dominan y
controlan en favor de dichos grupos los medios de comunicacin de masas a
travs de los cuales se forma y estimula la opinin pblica y, con ello, la actuacin
del electorado como supremo detentador del poder.
En el Estado constitucional y democrtico, los medios de comunicacin de masas
son igualmente accesibles a todos, mientras que en el sistema poltico designado
como autocracia estn monopolizados por un nico detentador del poder. (38)
18
19
Vid. Infra, pg. 443

Vid. Infra, pg. 422
Karl Loewenstein
CAPTULO II
SOBRE LA ANATOMIA DEL PROCESO GUBERNAMENTAL
Prcticamente, una clasificacin real de las diferentes estructuras
gubernamentales puede tener valor en un mundo dividido en dos para distinguir al
amigo y al enemigo. De esa realidad poltica que se conoce generalmente como
el mundo libre, se suele decir que goza de un sistema poltico con instituciones
gubernamentales dirigidas a proteger la libertad individual, mientras que dicha
libertad no puede existir en el sistema poltico calificado como totalitarismo.(41)
Es necesario indicar que los tipos de gobierno no pueden ser comprendidos
exclusivamente a partir de las instituciones y tcnicas, tal como estn descritas en
los textos constitucionales. Si una clasificacin ha de tener sentido, tendr que
estar basada en un anlisis de la realidad poltica del proceso gubernamental que,
en general, no podr deducirse de la constitucin.
Criterios realistas de
clasificacin de la anatoma del proceso del poder, es decir, a travs del anlisis
de la forma y la manera en la que se obtiene, ejerce y controla el poder poltico en
una determinada sociedad estatal. (42)
Las clasificaciones tradicionales de las formas de gobierno
Aristteles
De todos los intentos, la clasificacin aristotlica de las formas de gobierno se ha
convertido en clsica. Siguiendo a Herdoto y a Platn, Aristteles desemboc
en su clebre divisin tripartita, tras haber valorado una cantidad de material hasta
entonces no alcanzada y que l y sus discpulos haban acumulado en
investigaciones sobre diversas localidades.
Partiendo del criterio cuantitativo del nmero de los detentadores del poder,
Aristteles distingui: monarquas, aristocracias y politeias, designando con esta
palabra al Estado que se denomina, con expresin moderna, democracia
constitucional. Pero Aristteles era demasiado realista y moralista para no darse
cuenta de los defectos de una clasificacin mecanicista y puramente cuantitativa.
El necesario complemento a este anlisis lo encontr el Estagirita por medio de las
transformaciones pervertidas o degeneradas de estos tipos ideales: cuando
el dominador o dominadores usan el poder para sus propios fines es decir, en
beneficio de una persona, de una clase, o en la polis, de la masa de los
destinatarios del poder en lugar de ejercerlo para el bien comn, el tipo de
dominio se transformar respectivamente en tirana, oligarqua y oclocracia
(dominio de la masa, expresin aristotlica para democracia).
Esta
sistematizacin sirvi de base para la famosa teora aristotlica del proceso cclico
del poder poltico, esto es, la indefectible sucesin de las diversas formas de
gobierno. Pero Aristteles fue bien consciente del hecho de que no existen tipos
de institucionalizacin del poder poltico buenos o malos en s, sino que su valor
depende en cada ocasin del uso que del poder poltico hagan sus detentadores.
(42-43)
La forma mixta de gobierno Aristteles consider como la ms deseable
estructura de la sociedad a la politeia basada en la clase media; de esta manera
Karl Loewenstein
introdujo el elemento sociolgico en la investigacin sobre las formas de gobierno.
Continuando esta lnea, algunos de sus ms importantes sucesores creyeron que
se llegara a la mejor forma de gobierno. Continuando esta lnea, algunos de
sus ms importantes sucesores creyeron que se llegara a la mejor forma de
gobierno sin menoscabo de la clsica divisin tripartita segn el nmero de los
detentadores el poder integrando a las diferentes clases sociales en el Estado,
estando cada clase representada por un propio rgano estatal. (43)
Maquiavelo
La clasificacin tripartita aristotlica fue recogida con una inteligente simplificacin
por Maquiavelo. Influido de manera perceptible por sus experiencias dentro del
mbito italiano en el cual coexistan Ciudades-Estado republicanas y un
neoabsolutismo post-feudal, Maquiavelo estableci que en un principado
(monarqua) la soberana radicaba exclusivamente en el detentador del poder,
bien por derecho o por fuerza significativamente, el secretario de Estado
florentino fue bastante ms consciente del elemento poder en la poltica que sus
predecesores, mientras que la soberana es una repblica esta distribuida en
una mayora o una colectividad de personas que constituyen los detentadores del
poder.
Distancindose del nominalismo cuantitativo de la vieja escuela,
Maquiavelo no reconoce a la aristocracia como una forma especial y la adscribe a
la repblica. Aristocracia y democracia constituirn entonces una sola categora,
la de la repblica, ya que si ambas formas polticas presentan una diferente
sustancia sociolgica, poseen la misma estructura gubernamental.(44)
Montesquieu
Fue Montesquieu, cuyo genio brilla ms con el transcurso del tiempo, el que
concibi a las instituciones gubernamentales como el marco de organizacin para
el desenvolvimiento de las fuerzas sociales operando en la sociedad estatal
habla de clima o del espritu de las leyes, acercndose de esta manera a la
realidad del elemento poder en el gobierno, Montesquieu amplio en dos puntos la
clasificacin tradicional de los Estados, a la cual slo se poda llegar se segua
pensando a travs de las formas de sus instituciones gubernamentales. Por
una parte, atribuy a cada tipo tradicional un principio moral o idea social hoy
diramos un telos ideolgico: virtud a la democracia, moderacin a la aristocracia
y honor a la monarqua.
Esta consideracin ideolgica renov y modific a
Aristteles al unir el elemento cualitativo al cuantitativo; el error radicaba en que
los valores fundamentales escogidos por Montesquieu no eran adecuados a las
correspondientes formas de gobierno, y que su material histrico no confirmaba
sus principios.
Pero en su segunda innovacin, Montesquieu mostr
particularmente su aguda capacidad de percepcin: de la monarqua, y como una
forma especial, separ, como ya en la antigedad lo haba hecho Jenofonte, el
despotismo como el ejercicio ilegal, arbitrario y tirnico del poder poltico a travs
de un nico detentador del poder.(45)
Montesquieu contrapuso el despotismo a las formas monrquicas y republicanas
que quedaban agrupadas bajo el concepto de Estado constitucional, es decir,
10
Karl Loewenstein
en expresin moderna, Estado de derecho.
Esta nueva clasificacin qued
coronada con su anlisis del proceso del poder que hizo poca; la triloga de las
funciones estatales o poderes, y la necesidad, debida a razones ideolgicas, de
establecer lmites a dichos poderes por medio de frenos y contrapesos (los
conocidos checks and balances de la posterior Constitucin americana). 20
Guglielmo Ferrero
Para Ferrero, el nmero de los detentadores del poder no es esencial. El valor
de un rgimen poltico no radica tampoco en su conformacin como monarqua o
repblica.
Lo realmente decisivo es la relacin sociopsicolgica entre los
detentadores y los destinatarios del poder. Para ser reconocido por la masa del
pueblo el gobierno necesita estar dotado de autoridad legtima.
La nueva
dicotoma de Ferrero distingue entre el gobierno legtimo y el revolucionario.
El gobierno legtimo se basa en el consentimiento voluntario, sin miedo y fuerza,
por parte del pueblo: el gobierno revolucionario esta obligado a apoyarse en la
opresin por medio de la fuerza, generando por tanto el miedo. La liberacin del
miedo es la libertad de ser libre; el temor esclaviza tanto a los detentadores como
a los destinatarios del poder.
Aunque Ferrero mismo consider al gobierno
revolucionario como el peor tipo de todos, no pudo ignorar como historiador que el
gobierno revolucionario puede alcanzar la legitimidad y, de esta manera,
normalizarse. Cuando los destinatarios del poder con el transcurso del tiempo se
han acostumbrado al rgimen y se dan cuenta de lo que este efectivamente
realiza por ellos, llegar el momento en que lo acepten como legtimo y estn
dispuestos a vivir en armona con l.
Las clasificaciones tradicionales carecen hoy completamente de sentido para
valorar las formas de gobierno segn las realidades del proceso del poder que
operan en ellas. (46)
La clasificacin sociolgica de los Estados
Cualquier sociedad estatal, histrica o contempornea, presentan peculiar perfil,
una especfica Gestalt (conformacin) compuesta entre otros de elementos
etnolgicos, geogrficos, histricos, socioeconmicos. Aun dentro de una misma
familia de pueblos, se diferencian Italia de Francia, Noruega de Dinamarca y
Egipto de Irak. Consideradas, sin embargo, de una manera global, algunas de
estas individualidades estatales presentan gran afinidad con otras por razn de su
estructura socioeconmica y desarrollo tecnolgico. (48)
Sin embargo, por profunda que sea la impresin que deje el material histrico,
ste ser siempre insuficiente para obtener una teora ontolgica racional dotada
de la necesaria precisin para una clasificacin comparada de las sociedades
estatales.
Por otra parte, los elementos de lo que cada vez se entender por
clase dominante son demasiado indeterminados para que sirvan como
20
Vid. Infra, pg.54 y ss.
11
Karl Loewenstein
categora en una clasificacin sociolgica.
As pues, habra que llegar a la
conclusin de que las sociedades estatales como tales no podran ser ordenadas
en una consecuente teora de clasificacin. (49)
Distribucin y concentracin del ejercicio como base para una clasificacin
La distincin entre la distribucin del ejercicio y control del poder poltico y la
concentracin del ejercicio del poder, que esta libre de control, crea el cuadro
conceptual para la fundamental dicotoma de los sistemas polticos en
constitucionalismo y autocracia. La utilidad de este principio yace en el hecho de
que todas las formas de gobierno, tanto del pasado como del presente pueden ser
catalogadas en ambas categoras. (50)
Constitucionalismo.-El estado constitucional se basa en el principio de la
distribucin del poder.
La distribucin del poder existe cuando varios e
independientes detentadores del poder u rganos estatales participan en la
formacin de la voluntad estatal. Las funciones que les han sido asignadas estn
sometidas a un respectivo control a travs de los otros detentadores del poder;
como esta distribuido el ejercicio del poder poltico est necesariamente
controlado.
Es una verdad de Pero Grullo que donde dos cabezas tienen que
tomar una decisin una sola no podr prevalecer con su opinin.
Es evidente que no sera conveniente y prcticamente paralizara todo el
proceso del poder en la poltica si todas las acciones, sin excepcin, de cada
detentador del poder estuviesen sometidas a dichos controles.
Para ser
independiente, el detentador del poder necesita una amplia autonoma, es decir,
debe ser capaz de actuar sin una interferencia exterior. Cada especfica forma de
gobierno se basa en el grado o medida de autonoma y respectiva
interdependencia de los diferentes detentadores del poder. Por otra parte la
recproca interdependencia de los diversos detentadores del poder no puede ser
completamente simtrica y perfectamente igual.
Existe menos independencia y mayor interdependencia cuando el gobierno esta
incorporado en la asamblea como parte integrante interdependencia por
integracin como son prcticamente autnomos interdependencia por
coordinacin como ocurre en el presidencialismo americano.
El constitucionalismo caracteriza a una sociedad estatal basada en la libertad e
igualdad y que funciona como Estado de derecho.(50)
Autocracia.- En el sistema poltico opuesto existe un solo detentador del poder;
este puede ser una persona (dictador), una asamblea, un comit, una junta o un
partido. Dado que no existe ningn detentador del poder independiente de l, el
ejercicio del poder no est distribuido, sino concentrado en sus manos. Tampoco
se encuentra ningn control efectivo sobre su poder. El monopolio poltico del
nico detentador del poder no est sometido a ningn lmite constitucional; su
poder es absoluto. Este sistema poltico tiene necesariamente que funcionar en
un circuito cerrado del poder, en el cual se excluye la competencia de otras
12
Karl Loewenstein
ideologas y de las fuerzas sociales que las propugnan.
El sistema poltico de
concentracin del ejercicio del poder ser denominado autocracia (51)
Configuraciones intermedias.La inmediata asignacin de un determinado
rgimen poltico a su correspondiente categora se dificulta frecuentemente porque
a lo largo del desarrollo histrico, elementos del sistema poltico autocrtico y
constitucional se combinan y se unen.
Estas formas hbridas o intermedias
surgen frecuentemente en pocas de transicin de un sistema poltico a otro, bien
cuando la autocracia se desenvuelve hacia el constitucionalismo, o por el contrario
cuando un Estado que hasta ahora estuvo regido constitucionalmente adquiere
una forma autocrtica del ejercicio del poder.21
Este tipo hbrido aparece en
nuestros das con gran frecuencia porque los regmenes autocrticos tienen la
costumbre de encubrirse adoptando tcnica y procedimientos tomados del
constitucionalismo
Buen ejemplo de este fenmeno lo ofrece el Estado
pseudoconstitucionalista tanto en el mbito sovitico como en el ambiente
latinoamericano de nuestro tiempo.: la razn ntima de este mimetismo yace en la
validez que en nuestros das se otorga a la legitimacin democrtica del poder
poltico. Para parecer respetable ante el mundo, y quizs, aunque cueste creerlo,
tambin ante los sometidos a su poder, el rgimen autocrtico o autoritario se
siente obligado a someterse por lo menos externa y formalmente a la
universalmente ideologa de la soberana popular. (51)
Esta situacin hace frecuentemente difcil la tarea de clasificar un determinado
rgimen poltico en una de las dos categoras generales. Dado que el texto
constitucional en estos casos es deliberadamente semntico, tendr que
procederse en cada caso a un anlisis emprico del proceso fctico del poder. 22
(52)
Las tcnicas funcionales del constitucionalismo y de la autocracia
Cada sistema poltico utiliza muy determinadas y peculiares tcnicas polticas que
generalmente son rechazadas por el otro sistema.
Las instituciones son dispositivos organizadores montados para la realizacin de
las funciones que le estn asignadas.23 A manera de ejemplo, el parlamento sirve
como institucin de la legislacin y del control del gobierno; la institucin de las
fuerzas armadas y la institucin de la polica protegen respectivamente la
seguridad exterior y la interior; los tribunales resuelven los conflictos de intereses
que surgen al aplicarse las normas legales.
Para hacer esto ms claro: la asamblea parlamentaria esta organizada en
sesiones plenarias y comits para llevar a cabo su funcin legislativa.
Trabaja
21
Para una exposicin detallada de esta compleja situacin en relacin con el anlisis sobre el Estado
autoritario, vid. Infra, pg. 76 y 88.
22
Sobre la clasificacin de las constituciones en normativas, nominales y semnticas, vid. Infra, pg, 216 y ss.
23
En la edicin inglesa (pg. 32) se encuentra el trmino organizational , traducido al alemn por
organisatorisch (pg. 29). LUCAS CERD, REP, 108, pg. 39, ha traducido este trmino en su cita de la
definicin de Loewenstein por organizador.
13
Karl Loewenstein
para ello con un determinado procedimiento, llamado parlamentario, compuesto
de mociones, debates, deliberaciones y votaciones. Ninguna otra tcnica sera
susceptible de realizar la tarea parlamentaria.
La burocracia de la administracin pblica y por lo dems, cualquier otra
burocracia funciona asignando determinadas tareas a determinados funcionario
que, si bien las resuelven bajo su propia responsabilidad, permanecen sometidas
a una supervisin jerrquica y al control por parte de sus superiores.
El
reclutamiento y ascenso de los funcionarios, as como el desenvolvimiento del
aparato burocrtico estn regulados por normas concretas.
Los tribunales desempean su funcin jurisprudencial con la ayuda de las tcnicas
de celebrar sesiones, interrogatorio de partes, toma de pruebas, interpretacin de
la ley, subsuncin del caso concreto bajo la norma general.
Estas tcnicas especficas no son intercambiables; ni el parlamento puede
funcionar por medio de una subordinacin jerrquica ni la burocracia por medio de
deliberaciones polticas y decisiones mayoritarias. (52-53)
No ser siempre fcil distinguir entre una institucin y la tcnica utilizada por ella.
Los partidos polticos, por ejemplo, podran ser considerados nicamente como la
tcnica de movilizar y capacitar para la accin poltica al electorado. Pero al
mismo tiempo se han convertido, indudablemente, en autnticas instituciones
polticas: en el Estado constitucional manejan las elecciones y determinan la
pertenencia a parlamento y la composicin poltica del gobierno; en las
autocracias totalitarias, el partido estatal se ha convertido en una institucin oficial
fusionada y formando una unidad con el Estado y el gobierno.
Entre las tcnicas caractersticas del sistema poltico del constitucionalismo se
encuentran en primera lnea las elecciones, en las cuales diversas ideologas,
representadas por candidatos y partidos, luchan por obtener el voto del elector, el
cual por su parte, puede elegir libremente entre las posibilidades que le son
ofrecidas.
Absolutamente indispensable es la libertad en el acto de votar, el
sometimiento del parlamento bajo la decisin de la mayora, la inamovilidad de los
detentadores del cargo durante la duracin prescrita legalmente y la respectiva
consulta y colaboracin entre los diversos detentadores del poder.
En una
palabra, dominan formas de conductas polticas que se basan en la persuasin y
la comprensin, as como en la toma y daca de ese recproco ajustamiento, tal
como lo elige el respeto de la mayora a los derechos de la minora.
El telos del sistema poltico de la autocracia, por otra parte, genera unas tcnicas
polticas completamente diferentes. Se basan en la orden y en la obediencia
orden emitida por el nico detentador del poder y la obediencia prestada tanto por
parte de los destinatarios del poder como por parte de todos los rganos
subordinados, que han sido creados por el nico detentador del poder en razn de
la divisin del trabajo y de la ejecucin de sus rdenes. La relacin entre orden y
obediencia para stas tambin en el Estado Constitucional.
Ningn ejrcito
14
Karl Loewenstein
puede ser dirigido por medio de deliberaciones, discusiones y decisiones
mayoritarias, como los grupos de combate anarquistas en la guerra civil espaola
tuvieron que aprender para su propia desgracia. La autocracia moderna est
dotada, por ello, de un inconfundible cuo militar. La subordinacin de todas las
funciones estatales bajo el mando de un nico detentador del poder es, por lo
tanto, inherente a una jefatura estatal autocrtica. (53-54)
Una antigua teora: separacin de poderes
La unin del principio de la separacin de poderes con la idea de garantizar la
libertad individual, es obra genuina de Montesquieu, el cual la haba tomado a su
vez de Locke: slo cuando los diversos detentadores del poder son
independientes entre s y se controlan respectivamente, dndose de esta manera
el jaque le puvoir arrete le pouvoir, 24 los destinatarios del poder estarn
protegidos del abuso del poder por parte de alguno de sus detentadores, tanto la
federal como las de los Estados, proviene de esta misma fuente espiritual.
Lo que en realidad significa la as llamada separacin de poderes, 25 no es, ni
ms ni menos, que el reconocimiento de que por una parte el Estado tiene que
cumplir determinadas funciones el problema tcnico de la divisin del trabajo
y que, por otra, los destinatarios del poder salen beneficiados si estas funciones
son realizadas por diferentes rganos: la libertad es el telos ideolgico de la teora
de la separacin de poderes. La separacin de poderes no es sino la forma
clsica de expresar la necesidad de distribuir y controlar respectivamente el
ejercicio del poder poltico.
Lo que corrientemente, aunque errneamente, se
suele designar como la separacin de los poderes estatales, es en realidad la
distribucin de determinadas funciones estatales a diferentes rganos del Estado.
El concepto de poderes, pese a lo profundamente enraizado que est, debe ser
entendido en este contexto de una manera meramente figurativa. En la siguiente
exposicin se preferir la expresin separacin de funciones a la de
separacin de poderes.
El descubrimiento o invencin de la teora de la separacin de funciones estuvo
determinado por el tiempo y las circunstancia como una protesta ideolgica del
liberalismo poltico contra el absolutismo monoltico de la monarqua en el siglo
XVII y XVIII.
Al desmontar el Leviatn en sus diferentes elementos el
racionalismo liberal quera destruir el misticismo estatal del absolutismo divino de
la monarqua.
Este proceso recibi su cuo especfico ante la necesidad
ideolgica de establecer y proteger la libertad individual.
Solo el liberalismo
constitucional identific la libertad individual con la separacin de poderes.
Hay tericos de la poltica que pretenden haber encontrado en la Poltica de
Aristteles el ncleo de la moderna separacin de poderes. 26.
24
Ls exposicin en el texto hace referencia al famoso captulo VI del libro XI del Espirit des lois.
Paraun examen realista de la doctrina de Montesquieu, cfr. KARL LOEWEMTEIN
26
La exposicin hace referencia a la Poltica IV, 1279 b 1289 b 20. Cfr. Tambin HERMANN REM,
Geschichte der Staatsrechtswissenschaft (Keuozugm 1896), pginas 84-85.
25
15
Karl Loewenstein
El Estagirita distingui tres partes o segmentos, en las funciones estatales
las deliberaciones sobre el bien comn); (la organizacin de cargos o
magistraturas) y (la funcin judicial). (54-55 y 56)
Distribucin del poder y tcnicas de la representacin.
La idea de la distribucin del poder esta esencialmente unida a la teora y prctica
de la representacin, as como a la tcnica gubernamental que se basa en ella.
La naturaleza jurdica de la representacin es que los representantes cualquiera
que sea la manera de su investidura reciben por adelantado el encargo y la
autorizacin de actuar conjuntamente en nombre de sus representados, y de
ligarles por sus decisiones colectivas.
En los Estados constitucionales de la antigedad, en Grecia y Roma, se
celebraron frecuentemente elecciones para cubrir determinados cargos unidos a
determinadas funciones; esta tcnica fue escogida por la organizacin de la Iglesia
catlica y de sus rdenes religiosas, que sirvieron as de importante lazo de unin.
Pero en absoluto se puede equiparar eleccin y representacin, aunque la
eleccin es una tcnica indispensable en un autntico, es decir, no solo simblico,
proceso de representacin.
Cualquiera que haya sido el origen de la tcnica de la representacin fue en todo
caso la condicin previa es indispensable para distribuir el poder poltico entre
diferentes detentadores del poder. (58-59)
Retrospectivamente, parece claro que la invencin o descubrimiento de la tcnica
de la representacin ha sito tan decisiva para el desarrollo poltico de Occidente y
del mundo. Un gobierno es siempre indispensable para una sociedad estatal
organizada.
Pero fue la tcnica de la representacin la que hizo posible la
institucin del parlamento como un detentador del poder separado e independiente
del gobierno. La independencia de los tribunales fue el complemento lgico de
todo un sistema detentadores del poder independientes entre s. Sin la
introduccin del principio de la representacin, el poder poltico hubiese
permanecido monoltico indefinidamente, como as ha ocurrido fuera del mundo
occidental hasta que finalmente en estos territorios el absolutismo ha sucumbido al
tomar contacto con la idea del constitucionalismo liberal. Es seguro que tambin
ha contribuido a este proceso las influencias espirituales del Renacimiento y de la
Reforma, que relajaron la mstica tradicional del sometimiento incondicional bajo el
dominador
El honor corresponde a John Locke; interpretando retrospectivamente el resultado
de la Glorious Revolution, lo proyect como conjunto de reglas vlidas para el
futuro; es una operacin gigantesca, seccion el todopoderoso Leviatn del poder
estatal en diferentes segmentos funcionales, quebrando as de una vez para
siempre su poder.
Un mrito no menos importante corresponde a Montesquieu, que aadi a la
separacin tcnica de las funciones estatales y a su atribucin a diferentes
16
Karl Loewenstein
detentadores del poder, el valor ideolgico que corresponde a esta teora como
salvaguardia de la libertad de los sbditos. (61)
Pero lo que ni Locke ni Montesquieu ni la Revolucin francesa para su propia
desgracia, no vieron o no quisieron ver y esto es comprensible dado que su
intencin ideolgica se diriga contra el absolutismo tradicional es que todo
gobierno es poder. Su racionalizacin del proceso del poder gubernamental les
indujo a creer que el poder poda ser neutralizado y que el carcter demoniaco
poda ser exorcizado.
Las inevitables consecuencias de esta actitud fueron
primero el Terror impuesto por la Convencin y, tras otro periodo de caos poltico,
la dictadura napolenica. (61)
El constitucionalismo poltico de esta primera poca se haba olvidado de la
sencilla verdad de que esa alma mstica de la ciudad estatal, que se crea ver en
la voluntad general, no acta por s misma, sino que tiene que ser dirigida
unitaria y consecuentemente por lo que hoy se llama liderazgo poltico(poltica
leadership). El liderazgo poltico no es sino el ejercicio, consciente de su objetivo
del poder poltico. En la concepcin originaria de Rousseau sobre la volont
gnrale, el poder era un elemento dado y sobreentendido; esta concepcin, pues,
por definicin y consecuencia, era totalitaria. Pero la subsiguiente construccin
mecanicista del Estado y del gobierno dividido el proceso del poder en dos partes
equilibradas de las que en virtud de la supuesta bondad y deseo de cooperacin
de la naturaleza humana, se esperaba con optimismo que estuviesen dispuestas a
un conjunto juego armnica en beneficio del bien comn. (61)
La experiencia poltica del siglo XVIII ha mostrado que todas las funciones
estatales son instrumentos para el ejercicio del liderazgo poltico. La tarea del
gobierno no esta limitada, si es que alguna vez lo estuvo, a ejecutar la voluntad
popular tal como esta formulada en las leyes emitidas por las asambleas. La
legislacin y la ejecucin de las leyes no son funciones separadas o separables,
sino sencillamente diferentes tcnicas de liderazgo poltico. Y pertenece a la
biologa del proceso del poder que el liderazgo poltico est en manos del
gobierno, un grupo reducido, eficaz y con capacidad para la accin, en lugar de
ser ejercido por una asamblea con mltiples miembros, lenta e incapaz
frecuentemente de formar una voluntad poltica unida. (61)
17
Karl Loewenstein
Es difcil desalojar un esquema mental que esta profundamente enraizado, 27 y el
dogma de la separacin de poderes es el ms sagrado de la teora y prctica
constitucional. El iconoclasta no puede sentirse satisfecho con slo remover de
su pedestal al dolo de la triple separacin del orden del dominio en los poderes
legislativo, ejecutivo y judicial; en su lugar estar obligado a colocar otro anlisis
de la dinmica del poder ms de acuerdo con la sociedad pluralista de masas de
nuestro siglo. A continuacin se expone una nueva divisin tripartita: la decisin
poltica conformadora o fundamental (policy determination); la ejecucin de la
decisin (policy execution) y el control poltico (policy control).28 (62)
27
La tradicional clasificacin tripartida es criticada de forma interesante por FRANK J. GOODNOW, Politics
and Administration (Nueva York), 1900), en el primer captulo; el autor expone la hiptesis de que solamente
hay dos funciones de gobierno, esto es, la legislacin y la administracin, lo que correspondera en nuestra
exposicin a la policy decision y policy execution; sin embargo, no reconoce el control poltico como una
funcin especial y separada. Tampoco consigue captar el problema LEON DUGUIT, Law in the Modern
State (Nueva York, 1919), pg y ss. Lo que el autor francs distingue son dos clases de legislacin, esto es,
la legislacin propiamente dicha y la legislacin con carcter, realmente, de administracin (pg. 81);
bajo esta ltima comprende Duguit la potestad gubernamental de emitir reglamentos jurdicos. Un apunte de
la nueva divisin tripartita se encuentra en el artculo citado en la nota 8 de este captulo (pg. 576 y ss.).
Ciertos signos de rebelda contra la divisin tradicional se encuentran en Alemania; vid., por ejemplo, PETER
SCHENEIDER, Zur Problematikk der Gewaltrnteilung im Rechtsstaat der Gegenwart en Archiv des
ffentlichen Rechts, LXXXII (1957), pg. 1 y ss. y 12 y ss; WERNER WEBER, Spannungen und Krfte im
westdeutschen Verfassungs-systen (Stuggart, 1951). El autor tuvo conocimiento del trabajo de HERMANN
JAHREISS, Die Wesenverschiedenheit der Akte des Herrschens und das Problem der Gewaltenteilung, en
Mensch und Staat, Kln-Berlin, 1957m pg. 173 y ss. (con bibliografa en la nota 1 de la pg. 175) tras la
publicacin de la edicin americana. JAHREISS se enfrenta de forma fundamental con el problema y llega a
la conclusin (pg. 186 y ss.), tras rechazar la teora tradicional de la separacin de poderes, de que el poder
estatal esta constituido slo por dos poderes, esto es, del poder que establece la norma y del poder que
decide encada caso concreto, excluyendo, por lo tanto de acuerdo completamente con la tesis defendida en
este libro a la funcin judicial, como poder subsidiario no equiparable (pgs. 186 y 189 y ss.). No hay
posibilidad aqu de polemizar con la tesis de Jahreiss. Sea, sin embargo, sealado de que este autor no hace
ninguna distincin entre distribucin de poderes y separacin de poderes; la primera es una necesidad
funcional de distribucin de trabajo inmanente a cualquier Estado organizado, pero la ltima es un problema
que pertenece al proceso de poder o, como Jahreiss dira, al orden del dominio. Por otra parte, parece que
la divisin bipartita de Jahreiss tiene un carcter ms formalista que real-poltico, ya que para l,
aparentemente, ambos tipos de ejercicio del poder pueden estar fundamentados y unidos en el mismo
detentador del poder. Qu es lo que se ha ganado entonces para el telos histrico originario, y qu desde
entonces siempre se ha mantenido vivo, de toda separacin de poderes, esto es, la proteccin de la libertad de
los sometidos al dominio?
Por otra parte, parece que la restriccin de Austin del acto del dominio a la
relacin del orden y obediencia no es apropiada a la esencia del proceso del poder que tiene lugar
preferentemente en formas no captables jurdicamente. Pero las observaciones de Jahreeiss son dignas de
atencin como protesta contra el esquema tripartito clsico tradicional y falsamente atribuido a Montesquieu.
28
La traduccin de las expresiones contenidas en los parntesis, perfectamente claras y consolidadas en
ingls, ha producido muchos quebraderos de cabeza al traductor y al autor. Decisin poltica conformadora o
fundamental (Gestaltungs-order Grundentscheidung) es la terminologa que ms se acerca al original. Pero a
lo largo del texto se traducir frecuentemente, para ms sencillez, policy determination, por tomas o
determinacinde la decisin poltica, o, todava para ms concisin, como decisin poltica (N. del A.).
El traductor espaol no tiene mucho que aadir a esto; se ha seguido la traduccin alemana de esta
terminologa que reproduce y matiza con acierto el sentido peculiar del concepto ingls de policy en este
contexto.
Vid. Al re specto EASTON, The Political System, Nueva York, 1969, pgs. 129-130, y
LASSWELL, policy =un programa de objetivos axiolgicos y acciones, y LERNER-lasswell, policy = un
cuerpo de principios para guiar la accin. Cfr. Las consideraciones que sobre policy hacen dos autores de
lenguas romnticas, J. De PARGA, Los regmenes polticos contemporneos, Madrid, 1962, pg. 102 y ss., y
18
Karl Loewenstein
La decisin poltica fundamental

La determinacin de la decisin poltica fundamental, o toma de la decisin
poltica, consiste en la eleccin de una, entre varias posibilidades polticas
fundamentales frente a las que se encuentra la comunidad estatal. (63)
Como decisiones polticas fundamentales, deben considerase aquellas
resoluciones de la sociedad que son decisivas y determinantes, en el presente y
frecuentemente en el futuro, para la conformacin de dicha comunidad.
Conciernen tanto a asuntos extranjeros como internos, materialmente pueden ser
de naturaleza poltica, socioeconmica y hasta moral, por ejemplo, cuando se
refieren a cuestiones religiosas.
La decisin conformadora ms importante con la que se enfrenta una nacin es la
eleccin de su sistema poltico y, dentro de ese sistema, de la forma especfica de
gobierno bajo la cual desea vivir, en el supuesto que la voluntad constituyente del
pueblo tenga la posibilidad de dicha eleccin y no le sea impuesto un rgimen por
la fuerza.
Todas las constituciones presentan, pues, una decisin poltica
fundamental: si la nacin desea adoptar la monarqua constitucional o la repblica,
el parlamentarismo o el presidencialismo.
Sin embargo, estas oportunidades
para el ejercicio del poder constituyente se suele dar raramente. En otros campos,
se tendrn que tomar decisiones polticas fundamentales cuando se haga
necesaria una solucin ante el enfrentamiento de diferentes intereses ideolgicos.
(63)
En el campo de las relaciones internacionales, las decisiones polticas
fundamentales se han hecho ms frentes.
Dado que tambin ya han
desaparecido las fronteras entre las cuestiones de carcter interno y las de
carcter internacional, la repercusin de stas en el orden interno es muy amplia.
Ejemplos de ello son la entrada en una alianza o retirarse de ella; la neutralidad
frente a las asociaciones internacionales; una actitud ofensiva ante el comunismo
o la resolucin de coexistir con l; la ayuda para los pases subdesarrollados; el
reconocimiento de un gobierno extranjero; problemas de la seguridad nacional; el
desarme; la actitud frente a el llamado colonialismo e imperialismo.
En la prctica puede que no resulte siempre fcil distinguir las autnticas
decisiones conformadoras de las que no lo son. En una sociedad pluralista que
se encuentra bajo la influencia de la opinin pblica, ser siempre un indicio de si
se trata de una verdadera decisin conformadora, el inters que una determinada
medida despierta en la comunidad.
MEYNAUD, Introduction la science politique, Paris, 1959, pgs. 89-90 (policy= lnea de conducta adaptada
en un mbito cualquiera, pg. 90). Se observar, pues, que precisando la tercera funcin (policy control) se
deber traducir por control de la decisin poltica, pero como en el caso de policy determination, se
traduce para mayor sencillez por control poltico.
19
Karl Loewenstein
Aunque las decisiones polticas estn frecuentemente inspiradas e influidas por
detentadores del poder invisibles, su formulacin y realizacin estn en las manos
de los detentadores del poder legtimos, es decir, del gobierno y, en su caso, del
parlamento. (64)
Segn sea el tipo de gobierno, la iniciativa partir del gobierno o del parlamento.
Pertenece, sin embargo a la esencia del constitucionalismo que en un
determinado momento del proceso del poder tengan que darse por lo menos una
colaboracin entre el gobierno y el parlamento.
En general, la gran masa de los destinatarios del poder est excludo de la
iniciativa de la decisin poltica fundamental, an cuando en la democracia
constitucional participan posteriormente en una funcin confirmadora, bien
directamente a travs de referndum o indirectamente a travs de elecciones.
Pero en absoluto se puede decir que todas las enmiendas constitucionales
contengan decisiones polticas fundamentales, ni an en los Estados Unidos,
donde la enmienda formal est sujeta a un procedimiento especialmente difcil.
Evidentemente, desde un punto de vista tcnico, el primer medio para la
realizacin de la decisin poltica es la legislacin.
Las decisiones polticas
internas requieren, sin excepcin, la forma legal. Cuando la iniciativa para una tal
decisin parte del gobierno, lo cual suele constituir la regla, la aprobacin del
parlamento es expresin de la distribucin del poder: el parlamento asume su
responsabilidad en dicha medida. Si el parlamento rechaza o modifica la medida,
ejerce control poltico sobre el liderazgo del gobierno.
En oposicin a otras
pocas, la legislacin es el medio normal para la realizacin de las decisiones
polticas en el campo de las cuestiones internacionales. Aqu se presenta el
tercer poder de Locke, el federativo, con cuo particularmente moderno.(65)
Si se aplica la categora de tomar la decisin poltica en el sistema poltico del
constitucionalismo y de la autocracia, se podr decir que, en el primer sistema,
gobierno y parlamento se distribuyen esta funcin, pudiendo ser posible la
subsiguiente participacin del electorado en dicho proceso; en contra de esto, en
el sistema autocrtico el nico detentador del poder monopoliza la funcin de
tomar la decisin poltica, an cuando, para producir la apariencia de una
solidaridad nacional, ordenase la aprobacin por el parlamento o la ratificacin por
medio de un referndum.(66)
La ejecucin de la decisin poltica fundamental
Bajo la categora de ejecucin de la decisin poltica, se comprende llevar a la
prctica dicha decisin. La ejecucin de la decisin puede alcanzar cualquier
campo de las actividades estatales; frecuentemente consiste en la ejecucin de la
legislacin.
La mayor parte de las leyes que componen nuestros cdigos son, o bien los
instrumentos para la ejecucin de anteriores decisiones polticas, que trasladan
20
Karl Loewenstein
ahora dichas resoluciones a la vida de la comunidad, o bien tienen un carcter
estrictamente utilitario al regular exclusivamente el desarrollo normal de las
relaciones sociales.
La legislacin ha dejado como, pues, de ser una categora funcional separada o
separable del resto de las otras actividades estatales, tal como era concebida en
la teora clsica de la separacin de poderes.
La administracin es el aspecto de la ejecucin de decisiones polticas que surgen
con ms frecuencia en la vida diaria, y este aspecto corresponde a lo que
tradicionalmente se ha llamado ejecutivo.(66)
Cuantitativamente, a la administracin le corresponde la mayor parte de la
ejecucin de la decisin poltica y de la totalidad de la actividad estatal.
La legislacin y la administracin no son, sin embargo, las nicas posibilidades
para la realizacin de las decisiones fundamentales. La funcin judicial, el tercero
de los poderes equiparado a los otros dos en la divisin tripartita clsica, debe
sufrir tambin bajo la nueva divisin una significacin capitis deminutio.
Dado, pues, que el juez ejecuta la ley en una forma parecida, aunque con
diferentes tcnicas a como lo hace la administracin, no realiza una funcin
independiente en el proceso del poder. La funcin judicial es fundamentalmente
ejecucin de la decisin poltica fundamental tomada anteriormente y que se
presenta en forma legal.
La independencia de los jueces fue un postulado poltico y no funcional, motivada
en Inglaterra por el deseo de quebrar la prerrogativa real y de introducir el Estado
de derecho.
En Francia, las constituciones revolucionarias, influidas por las experiencias
habidas en los parlaments, prescindieron significativamente de elevar la funcin
judicial a la categora de partner con los mismos derechos en el proceso poltico,
mientras que pusieron, es bien cierto, especial empeo en insistir sobre la
independencia judicial.
El judicial review americano (control judicial), por el cual los tribunales al oponerse
a las decisiones del congreso y del presidente se han constituido en un tercero y
autntico detentador del poder, no pertenece en absoluto a la teora clsica de la
separacin de poderes. (67-68)
Si se aplican ahora las categoras de la ejecucin de la decisin poltica
fundamental al sistema poltico del constitucionalismo y de la autocracia, se podr
decir que en el constitucionalismo dicha funcin, igual que la funcin de la decisin
poltica, esta distinguida entre diferentes detentadores del poder. El parlamento
participa al formular a travs de la legislacin la decisin poltica tomada, y al
establecer para la comunidad las reglas puramente tcnico-utilitarias.
El
gobierno participar en esta funcin a travs de la administracin por medio de
21
Karl Loewenstein
sus autoridades y funcionarios y, finalmente, los tribunales lo harn al resolver los
casos concretos de conflictos de intereses, as como al controlar ampliamente la
legalidad de la administracin, es decir, si la actividad administrativa se encuentra
de acuerdo con la ley. En una autocracia, por otro lado, el nico detentador del
poder monopoliza la ejecucin de la decisin fundamental, y si bien puede delegar,
segn considere oportuno, la funcin en ayudantes y rganos jerrquicamente
subordinados, no les otorgar sin embargo ninguna autntica independencia que
se escape a su exclusivo poder de mando y control. (68)
El control poltico
El ncleo de la nueva divisin radica en la tercera funcin, es decir, el control
poltico.29.
El mecanismo ms eficaz para el control del poder poltico consiste en la
atribucin de diferentes funciones estatales a diferentes detentadores del poder u
rganos estatales, que si bien ejercen dicha funcin con plena autonoma y propia
responsabilidad estn obligados, en ltimo trmino, a cooperar para que sea
posible una voluntad estatal vlida.
La distribucin del poder entre diversos
detentadores significa para cada uno de ellos una limitacin y un control a travs
de los checks and balances frenos y contrapesos, o, como dijo Montesquieu
en formula famosa, le pouvoir arrte le pouvoir
Cmo se ejerce la funcin de control? La respuesta varia segn el tipo de
gobierno, y de hecho la diferencia entre las formas de gobierno radica en el modo
de establecer la funcin de control entre los diferentes detentadores del poder, as
como en la intensidad con la que funcionan dichos controles.(69)
En este punto es necesario hacer una importante aclaracin: La distribucin del
poder poltico y el control del poder poltico no son dos categoras iguales, sino
que se diferencian. La distribucin del poder significa en s un recproco control
del poder. Cuando los detentadores del poder en el ejercicio de una funcin, por
ejemplo de la legislacin, estn obligados a cooperar, no pueden poner el uno al
otro su opinin.
La divisin de la funcin legislativa entre las dos cmaras
parlamentarias en el sistema bicameral, la exigencia de una confirmacin del
senado para un nombramiento hecho por el presidente americano, la necesidad
de refrendo por el gabinete de un acto poltico del monarca o del presidente de la
repblica, el plebiscito prescrito para la enmienda constitucional todos estos son
ejemplos de la funcin de control en virtud de la constitucin, segn la cual un acto
poltico slo ser eficaz cuando diversos detentadores del poder participan y
cooperan en su realizacin. Pero la distribucin del poder no agota la esencia de
controlar el poder.
Aparte de las indicadas, existen unas tcnicas del control
autnomas que el detentador del poder puede usar discrecional e
independientemente; el detentador del poder es libre de aplicarlas, es decir, puede
hacerlo, pero no esta obligado a ello. As, pues, estas tcnicas no aparecen
29
MAURICE DUVERGER, Droit constitutionnel et institutions politiques (Paris, 1955, dedica a este aspecto
una secin maestra (pag. 197 y ss.) bajo el ttulo La limitation des gouvernants
22
Karl Loewenstein
necesariamente en el proceso poltico. Se puede citar como ejemplos: El voto de
no confianza del parlamento al gobierno; el derecho del gobierno a disolver el
Parlamento; el derecho del electorado a rechazar en un plebiscito una ley por el
Parlamento y por el gobierno; el veto del presidente americano a una ley del
Congreso; el derecho judicial a controlar la constitucionalidad de las leyes del
Congreso o del Parlamento.
Todos estos son medios de control autnomos y
estn reservados a un determinado detentador del poder, que los ejerce
independientemente de la accin de los otros. En el Estado constitucional, la
funcin de control es doble: por una parte consiste en el hecho de que un acto
estatal solo tiene lugar cuando los diversos detentadores del poder estn
dispuestos a una comn actuacin. Aqu se da el control por la distribucin del
poder. Pero el control puede tambin consistir en que un detentador del poder
impida la realizacin de un acto estatal, o que ponga en juego su existencia como
ocurre en el caso de un voto de no confianza del parlamento al gobierno, o la
disolucin del parlamento por el gobierno. Aqu se da el control autnomo del
poder.
Distribucin y control del poder no son en todas las circunstancias
idnticas. El punto crtico de la funcin de control poltico yace en la posibilidad de
exigir responsabilidad poltica.
Existe responsabilidad poltica cuando un
determinado detentador del poder tiene que dar cuenta a otro detentador del poder
sobre el cumplimiento de la funcin que le ha sido asignada, por ejemplo, el
gobierno al parlamento, el parlamento al gobierno y, en ltimo trmino, ambos al
electorado. (69-70)
Y aplicando ahora la categora del control poltico en los sistemas polticos del
constitucionalismo y de la autocracia: el constitucionalismo no es solamente un
gobierno con una base de Estado de derecho, sino que significa un gobierno
responsable.
Un gobierno se puede considerar como responsable cuando el
ejercicio del poder poltico esta distribuido y controlado entre diversos
detentadores del poder. Las tcnicas del control en su totalidad estn ancladas
en la constitucin. La supremaca de la constitucin es el remate de un sistema
integral de controles polticos. (71)
El gobierno autocrtico esta caracterizado por la ausencia de cualquier tipo de
tcnicas por las cuales se pudiese hacer real la responsabilidad poltica del nico
detentador del poder; la revolucin es aqu la ltima ratio. El poder no esta
sometido a ningn lmite est fuera de cualquier control poltico. (72)
23
Karl Loewenstein
CAPTULO III
LOS TIPOS DE GOBIERNO EN LA AUTOCRACIA
La clave para la clasificacin de los tipos de gobierno
El sistema poltico de la autocracia se caracteriza por la existencia de un nico
detentador del poder cuya competencia abarca la funcin de tomar la decisin
poltica fundamental, as como su ejecucin, y que adems esta libre de cualquier
control eficaz. En oposicin a esto, el constitucionalismo presenta un sistema
poltico en el cual coexisten diversos e independientes detentadores del poder que
cooperan en la formacin de la voluntad estatal. (73)
Rgimen autoritario y rgimen totalitario
El rgimen autoritario. el concepto autoritario caracteriza una organizacin
poltica en la cual un nico detentador del poder una sola persona o dictador,
una asamblea, un comit, una junta o un partido monopoliza el poder poltico sin
que les sea posible a los destinatarios del poder una participacin real en la
formacin de la voluntad estatal.
El nico detentador del poder impone a la
comunidad su decisin poltica fundamental, esto es, la dicta a los destinatarios
del poder.
La exclusin de los destinatarios del poder de la participacin en el proceso
poltico no es incompatible con la existencia de otros rganos estatales junto al
supremo detentador del poder, especialmente de una asamblea o de tribunales.
Pero es caracterstico del rgimen autoritario que estos rganos separados, o bien
estn sometidos al control total del nico detentador del poder o en caso de
conflicto con este estn obligados a ceder. Este tipo de organizacin autoritaria
formaliza casi siempre su configuracin del poder en una constitucin escrita,
cuyas normas, como se ajustan a la configuracin de hecho del poder, son
observadas realmente.
Tampoco es incompatible este sistema poltico con el
respeto a los principios del Estado de derecho, tal como estn articulados en la
constitucin.
Loa derechos a la vida, libertad y propiedad de los destinatarios del poder estn
asegurados, mientras no entren en colisin con el objetivo y el ejercicio del poder
poltico. El Estado normativo coexiste con el Estado de prerrogativa. 30 (76)
El rgimen totalitario.En oposicin al autoritarismo, el concepto de
totalitarismo hace referencia a todo el orden socioeconmico inmoral de la
dinmica estatal; el concepto, pues, apunta ms a una conformacin de la vida
que al aparato gubernamental. Las tcnicas de gobierno de un rgimen totalitario
son necesariamente autoritarias.
Pero este rgimen aspira a algo ms que a
excluir a los destinatarios del poder de su participacin legtima en la formacin de
la voluntad estatal. Su intencin es modelar la vida privada, el alma, el espritu y
30
Esta dicotoma esencial fue expuesta por ERNST FRAENKEL, en su anlisis del rgimen nazista, The
Dual State (Nueva York, 1941)
24
Karl Loewenstein
las costumbres de los destinatarios del poder, de acuerdo con una ideologa
dominante, ideologa que se impondr a aquellos que no se quieran someter
libremente a ella, con los diferentes medios del proceso del poder. La ideologa
estatal vigente penetra hasta el ltimo rincn de la sociedad estatal; su pretensin
de dominar es total.
Es evidente que un Estado totalitario slo puede operar por medio de la orden y
de la obediencia.
El instrumento ms importante para imponer la conformidad
con los principios ideolgicos es el aparato policiaco, omnipresente y omnisciente,
que garantiza la seguridad del rgimen y acaba con cualquier resistencia
potencial. Por necesidad interna, el Estado totalitario es un estado polica; de ah
que corrientemente se equiparen ambos conceptos. Otro elemento indispensable
del ejercicio del dominio es el partido nico que opera no solo como el voluntario
aparato policaco sobre la base ms amplia, sino tambin como el instrumento que
dirigido por el Estado servir para adoctrinar, coordinar e integrar ideolgicamente
a la comunidad poltica. La diferencia entre los modernos Estados totalitarios y
las histricas formas de la autocracia yace en el partido nico. El circuito cerrado
del poder corresponde a la estructura totalitaria de la sociedad estatal.
Los ejemplos ms notables de totalitarismo moderno son el fascismo italiano, el
nacionalsocialismo en Alemania, y el comunismo en la URSS, en los pases
satlites que son designados oficialmente como democracias populares y
en la China comunista. (78)
Tres modelos de autocracia
La monarqua absoluta
La monarqua absoluta en el sistema de los Estados nacionales europeos es el
ejemplo clsico de la autocracia no totalitaria, su legitimacin yaca en el derecho
hereditario al trono de una determinada dinasta, que era reconocido sin
resistencia por los destinatarios del poder. A este tipo de monarqua absoluta se
le otorgaba una satisfaccin sobrenatural que quedaba reflejada en la formula
tpica de a realeza: por la gracia de Dios. 31
Este tipo de dominio queda bien
ejemplarizado por su realizacin poltica ms influyente, la monarqua absoluta
francesa de Luis XIV, famoso por su frase Itat cst moi, y de sus sucesores.
(81)
El cesarismo plebiscitario de Napolen

31
La nica monografa sobre la institucin monrquica, todava hoy de gran importancia, que ha aparecido en
las ltimas dcadas, es KARL LOEWENSTEIN, Die Monarchie im modernen Staat (Franlfurt am Main,
1952); en esta obra se intenta un anlisis de orientacin sociolgica sobre los diferentes tipos de monarqua:
absoluta, limitada constitucionalmente y parlamentaria. Sobre el tema de la monarqua, cfr. Recientemente
tambin C. NORTHCOTE PARKISON, The Evolution of Political Thought (Boston, 1958), pg. 28 y ss.
25
Karl Loewenstein
El tipo de gobierno autoritario representado por Napolen merece en este contexto
una atencin especial por dos razones: Su mecanismo institucional ofrece una
configuracin autoritaria del poder que tcnico-administrativamente no era menos
eficiente que la de ansen rgime, pero que sin embargo se ocult tras una
fachada decorada cuidadosamente al estilo de la ideologa democrtica de la
anterior Revolucin francesa.32
El bonapartismo cre con esta hbil unin el
prototipo de la autocracia moderna, habindole marcado el camino la mxima de
Sieys segn la cual la confianza debe venir de abajo, el poder, sin embargo, de
arriba. (82-83)
El neopresidencialismo
La versin moderna del bonapartismo es el tipo de gobierno autoritario conocido
bajo
la
designacin
de
neopresidencialismo. 33
La
expresin
neopresidencialismo, tal como aqu se emplea, tiene en comn con el
presidencialismo americano tan solo el nombre; con ella se designa un rgimen
poltico en el cual, a travs de determinadas instituciones constitucionales, el jefe
de gobierno el presidente es superior en poder poltico a todos los otros
rganos estatales. A ningn otro rgano le esta permitido elevarse a la categora
de un detentador del poder autntico capaz de competir con el monopolio fctico
del presidente o de controlarlo.
El neopresidencialismo es fundamentalmente
autoritario en virtud de la exclusin de los destinatarios del poder de una
participacin eficaz en la formacin de la voluntad estatal; esta exclusin se
efecta por medio de un sufragio limitado deliberadamente, all donde el sufragio
es universal, a travs de la manipulacin del proceso electoral, o a travs de una
combinacin de ambas tcnicas.
El neopresidencialismo no prescinde en
absoluto de un parlamento, gabinete y de tribunales formalmente independientes;
sin embargo, estas instituciones estn estrictamente sometidas al jefe del Estado
en la jerarqua de la conformacin del poder; la diferencia entre este tipo de
gobierno y el totalitarismo yace en la ausencia o en la falta de relevancia de una
ideologa estatal dominante.
En general, sin embargo, este rgimen tiene un
fundamento constitucional en un sentido bastante semejante a la monarqua
constitucional: los procedimientos constitucionales preceptuados sern respetados
en la formacin de la voluntad estatal.
El neopresidencialismo suele aparecer corrientemente bien tras el intento
fracasado de establecer una democracia constitucional o bien, en la direccin
opuesta como la parada a medio camino entre la autocracia tradicional y una
futura democracia autntica.
32
Vid. KARL LOEWENSTEIN, The Dictatorship of Napoleon the First, en South Atlantic Quarterly,
XXXV (1936), pg. 298 y ss; del mismo, Opposition and Public Opinion under the Dictatorship of Napoleon
the First, en Social Research, iV (1937), pg. 461 y ss.
33
Cfr. KARL LOEWENTEIN, The presidency outside the United States: A study in Comparative Political
Institutions, en Journal of Politics, XI (1949), 447, en pgina 487 y ss. Una parte del material usado en esta
seccin ha sido tomado de dicho artculo. Una versin alemana ha sido publicada bajo el ttulo Der
Staatsprsident, en Archiv des ffentlichen Rechts, t. 75 (1949), pg. 129 y ss.
26
Karl Loewenstein
Entre las primeras aplicaciones del neopresidencialismo se encuentra el dominio
de Horthy en Hungra, erigido bajo el ropaje de la tradicin legitimista y del
misticismo de la sagrada corona, los regmenes de Kemal Ataturk en Turqua y
de Seipel y sus sucesores Dollfuss y Schuschnigg en Austria, no teniendo ninguna
significacin en el ltimo caso el hecho de que junto al Canciller federal, como
autntico detentador del poder coexistiese un nominal presidente de Estado.
Tambin cay en el neopresidencialismo la democracia constitucional de Weimar
Alemania, en su proceso de desintegracin. 34 (85-86)
El terreno ms apropiado para este tipo de gobierno se encuentra en los nuevos
estados surgidos tras el dominio colonial, o en aquellos que han abandonado la
forma histrica de su absolutismo monrquico.
El neopresidencialismo esta cortado de acuerdo con las necesidades de los
gobiernos horizontales llamados as por no tener ninguna raz en la masas
que desean ocultar su nulo poder bajo una capa pseudoconstitucional o an
pseudodemocrtica. Es seguro que todava no se ha odo la ltima palabra sobre
este tipo de autoritarismo manejable, que encaja particularmente en el proceso de
retroceso que puede experimentar una comunidad poltica, al pasar de la
democracia constitucional a un rgimen autocrtico. (86-87)
34
Vid. Infra, pg. 112 y ss.
27
Karl Loewenstein
CAPTULO IV
LOS TIPOS DE GOBIERNO DE LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL
El constitucionalismo y la democracia constitucional
Como sistema poltico, el constitucionalismo abarca diversos tipos de gobierno.
Todos ellos se caracterizan por la existencia de diversos detentadores del poder,
entre los cuales la constitucin ha distribuido el ejercicio del poder poltico,
estando obligados a cooperar en la formacin de la voluntad estatal, bajo la
observancia de determinados procedimientos preceptuados por la constitucin.
Histricamente, el concepto de constitucionalismo tiene una doble significacin;
hace referencia tanto al orden poltico constitucional como al orden poltico
democrtico constitucional. Ambas designaciones no son en absoluto idnticas y
en resurgir en nuestro tiempo de regmenes autoritarios hace ms necesaria dicha
distincin.
Para que un estado sea constitucional, tiene que tener una
Constitucin que puede estar formulada por escrito en un documento, o bien
puede estar cristalizada en las costumbres y en las convicciones de un pueblo.
Constitucin en este sentido significa un sistema de normas establecidas o de
reglas convencionales las cuales regulan las relaciones entre los detentadores y
los destinatarios del poder, as como la respectiva interaccin de los diferentes
detentadores del poder en la formacin de la voluntad estatal. Sin embargo, la
existencia de preceptos formales que regulen el proceso gubernamental no
significa imprescindiblemente que el clima poltico sea democrtico. (89)
La democracia constitucional como configuracin triangular del poder
La infraestructura ideolgica comn a todos los grupos de gobierno que habr que
traer aqu a colacin consiste en el convencimiento de que todo poder emana del
pueblo, de que tanto el gobierno como el parlamento deben estar de acuerdo con
la voluntad del pueblo y de que elecciones libres y honestas forman un circuito
abierto dentro del cual competirn las ideologas y las fuerzas sociales que las
promueven.
La conformacin del poder es triangular: parlamento, gobierno y
pueblo.
El poder poltico esta distribuido entre varios detentadores del poder
que, por lo tanto, estn sometidos a un control mutuo.
Lo que para una observacin superficial aparece como una abrumadora variedad
de manifestaciones de la democracia constitucional, puede ser reducida a los
siguientes tipos fundamentales:
1. Cuando el pueblo organizado como electorado es el preponderante detentador
del poder, el tipo de gobierno se designa como democracia directa.
2. Se designa con el nombre de gobierno de asamblea aquel tipo en el cual el
parlamento, como representante del pueblo, es el superior detentador del
poder.
28
Karl Loewenstein
3. Parlamentarismo, es la expresin para aquel tipo en el cual se aspira a un
equilibrio entre los independientes detentadores del poder, parlamento y
gobierno, a travs de la integracin del gobierno en el parlamento: los
miembros del gobierno gabinete pertenecen al mismo tiempo a la
asamblea. El parlamentarismo es, pues, la interdependencia por integracin.
En la prctica, el parlamentarismo se manifiesta en dos formas
considerablemente diferentes, segn que el parlamento sea superior en poder
poltico al gabinete, o que el gabinete pueda controlar al parlamento.
La
preponderancia de la asamblea sobre el gobierno esta encarnada en el tipo
clsico francs del parlamentarismo.
La superioridad del gabinete sobre el
parlamento esta institucionalizada en el gobierno del gabinete britnico.
4. Cuando los detentadores del poder independientes, gobierno y parlamento,
permanecen separados, pero estn obligados constitucionalmente a cooperar
en la formacin de la voluntad estatal, la interdependencia se lleva a cabo por
coordinacin en lugar de integracin. Como en esta conformacin poltica va
implicado un papel de liderazgo para el ejecutivo, este tipo se denomina
presidencialismo; en los Estados Unidos se suele hablar, aunque
errneamente de un gobierno con separacin de poderes (separation of
powers).
5. Finalmente, los tericos del constitucionalismo suelen considerar al sistema de
gobierno suizo como un tipo peculiar para el cual se suele usar generalmente
la denominacin de gobierno directorial dada su estructura colegial.
El tipo ideal, con expresin de Max Weber, de una conformacin equilibrada del
poder consistira en una disposicin en la cual los diversos detentadores del poder
o por lo menos el gobierno y el parlamento, se enfrentaran con facultades
coincidentes simtricamente de tal manera que ninguno pudiese dominar al otro.
En esto consisti el sueo mecanicista de la teora estatal del primitivo
constitucionalismo, arrumbada visin utpica que no correspondi en ninguna
poca a la realidad del proceso del poder.
Ha resultado ser ley natural del
Estado constitucional que el centro de gravitacin poltica oscile constantemente
de tal manera que una vez la hegemona yace en la asamblea legislativa y otras
veces el liderazgo poltico lo ostenta el gobierno. En los tiempos de normalidad
tiende a incrementarse el peso del parlamento y en tiempos de crisis el del
gobierno. (91-92)
Los partidos polticos y el proceso
En la moderna sociedad tecnolgica de masas todo gobierno es siempre gobierno
de partidos, indiferentemente de que se trate de un sistema poltico autocrtico o
democrtico constitucional. Todava no se ha escrito una historia de los partidos
polticos. Como fenmeno poltico, los partidos no tienen ms de 300 aos y no
operan como elemento integral del proceso integral del poder desde hace ms de
150 aos.
29
Karl Loewenstein
Apoyndose en las definiciones en experiencias modernas, un partido poltico es
una asociacin de personas con las mismas concepciones ideolgicas que se
propone participar en el poder poltico o conquistarlo y que para la realizacin de
este objetivo posee una organizacin permanente. (93)
La historia obliga a concluir que existe una conexin causal entre los partidos
polticos y la integracin de la masa electoral en el proceso del poder por medio de
la ampliacin del sufragio. El sistema de partidos estuvo obligado a permanecer
en forma rudimentaria siempre y cuando el parlamento, en virtud de un sufragio
restringido, no era ms que un club cerrado de dignatarios representando una
clase dominante homognea. El partido poltico se hace necesario y, en realidad,
indispensable para organizar y activar la voluntad poltica de la masa electoral.
El encuentro entre el sufragio universal en una sociedad de masas y la
movilizacin de los electores a travs de los partidos polticos se produce
claramente con ocasin de la primera aparicin de un autntico partido poltico en
el sentido tcnico moderno, esto es, los jacobinos bajo el dominio de la
convencin. En este caso, una ideologa poltica completa fue llevada a la masa
con la ayuda de una organizacin y de una propaganda racionalizada por una
estructura de partido.35
La entrada de los partidos polticos caracteriza el paso de un control oligrquicoburgus del proceso del poder a la democracia constitucional moderna. Junto al
descubrimiento de la tcnica de la representacin que, como tal, creo el
instrumento para institucionalizar la distribucin del poder entre diversos
detentadores, 36 se puede considerar que la intercalacin de los partidos polticos
en el proceso poltico es la invencin ms importante en el campo de la
organizacin poltica. (94-95)
La exposicin entra ahora en el anlisis ya anunciado de los seis tipos de gobierno
que, como fue indicado, caen dentro del sistema de la democracia constitucional.
PRIMER TIPO: LA DEMOCRACIA DIRECTA
La democracia directa es el modelo de gobierno en el cual el pueblo, es decir, la
totalidad de aquellos que segn la costumbre o la ley estn considerados como
ciudadanos dotados de todos los derechos, se renen en asambleas la ekklesia
de los griegos o en comits para llevar a cabo la funcin de tomar la decisin
poltica y de control poltico, as como para participar en la ejecucin de la decisin
tomada, siempre y cuando se trate de medidas de ejecucin de naturaleza judicial.
La ejecucin de las decisiones por va administrativa estan normalmente
asignadas a funcionarios o magistrados que son elegidos o sorteados por cortos
periodos, y que poseen competencias estrictamente delimitadas. Una distincin
clara entre las funciones ejecutiva, legislativa y judicial no era conocida por la
35
Cfr. CRANE BRINTON, The Jacobins (Nueva York, 1939). Sobre los diferentes aspectos jurdicos,
sociales y doctrinarios del rgimen jacobino, cfr. la bibliografa en MAURICE DUVERGER, Droit
constitutionnel et institutions politiques (Paris, 1955), pg. 413 y ss, (Trad. Cast., Ariel, Barcelona)
36
Vid. Supra, pg. 57 y ss.
30
Karl Loewenstein
teora o la prctica de la democracia directa, ni hubiese sido, de hecho, compatible
con ella. El tipo de la democracia directa solo podra encajar en un orden social
relativamente sencillo y asentado en un territorio pequeo.
La etnologa
comparada ha confirmado ampliamente la afirmacin de Tcito sobre las primitivas
tribus teutnicas en De Germania (XI): De minoribus rebus principes consultant,
de mayoribus omnes.
El ejemplo ms famoso de democracia directa lo constituyen las Ciudades-Estado
griegas donde dicha forma poltica estuvo operando durante un periodo no menor
de dos siglos; su posibilidad de funcionamiento dependi de la existencia de una
clase social que tena tiempo para dedicarse a la poltica por poseer una economa
no tecnolgica basada en la esclavitud.
La democracia directa surgi en el siglo XIII en ciertos cantones y comunidades de
campesino en Suiza, y fue despus sustituida casi totalmente por instituciones
representativas. (95-96)
Ciertos rasgos de la democracia directa estn experimentando en tiempos
modernos un resurgir importante en las tcnicas plebiscitarias que son aplicadas
tanto en la toma de la decisin poltica fundamentalmente, como en el control
poltico. En la teora constitucional esta variante ha inducido de hablar de un tipo
semidirecto o semirepresentativo. El electorado participa en la funcin de tomar
la decisin a travs del referndum; este es el caso, especialmente, all donde
esta prescrito para enmiendas constitucionales: en ciertos Estados los electores
pueden incluso iniciar la decisin poltica fundamental que tendr que ser,
consecuentemente aprobada por el gobierno y el parlamento. 37.
SEGUNDO TIPO: EL GOBIERNO DE ASAMBLEA
De todos los tipos de gobierno democrtico constitucional, el gobierno de
asamblea es el menos conocido en la teora de la constitucin, 38 y, por otra parte,
donde se le conoce es el ms desacreditado de todos, ya que por haber sido
aplicado conscientemente en la revolucin francesa se le considera responsable
de la dictadura de Robespierre y del Terror.
En nuestros das, este tipo ha
experimentado el ms inesperado y extraordinario resurgir al constituirse en el tipo
fundamental de gobierno en el mbito del poder sovitico.
Como forma de
gobierno, el gobierno de asamblea posee una cabeza de Jano, sirviendo como
instrumento orgnico tanto a la democracia como a la autocracia.
37
Para una exposicin detallada de los procedimientos plebiscitarios, vid, infra, pg. 326 y ss
En lo que alcanza el conocimiento del autor, no hay ninguna investigacin sistemtica sobre este tipo de
gobierno. El curso (hectografiado) en la Universidad de Pars (1954-55) De M. BASTID, Le gouvernement
dassemble, estudia el Parlamento Largo en Inglaterra, Suiza (Confederacin y Cantones), los Lnder
alemanes y las repetidas versiones en Francia, aunque no las formas aplicadas por los soviets, Cfr. tambin
KARL LOEWENSTEIN, The Presidency outside the United States: A study in Comparative Political
Institutions, en Journal of politics, XI (1949), pg. 470 y ss.; cfr. tambin la versin alemana de este estudio,
Der Staatsprsident, en Archiv des offentliche Rechts, vol. 75 (n. serie). (1949), pg 162 y ss., donde se
designa el gobierno de asamblea como gobierno de convencin.
38
31
Karl Loewenstein
La primera aparicin, claramente accidental, del gobierno de asamblea se produce
con la entrada histrica del constitucionalismo moderno. El Parlamento Largo en
Inglaterra (1640-1649) domin y gobern como nico detentador del poder hasta
que fue sometido por Cromwell y el Ejrcito. (97)
El gobierno de asamblea aparece por primera vez de una forma plenamente
consciente en la Revolucin francesa con categora de autntico tipo de gobierno
democrtico-constitucional. Como la convencin se decidi por el gobierno de
asamblea en su Constitucin del 24 de junio de 1793, se le conoce desde
entonces ms familiarmente bajo la designacin de gouvernement conventionnel.
El gobierno de asamblea tiene el siguiente esquema: la asamblea legislativa
elegida por el pueblo esta dotada del dominio absoluto sobre todos los otros
rganos estatales, y slo ser responsable sobre el electorado soberano, que ser
el encargado de renovarla con intervalos regulares de tiempo. En oposicin a la
estructura dualista del gobierno parlamentario que por lo menos en teora
supone dos detentadores del poder independientes, la asamblea y el gobierno,
con recprocas posibilidades de poder, en el gobierno de asamblea el ejecutivo
esta estrictamente sometido a la asamblea, siendo tan slo su rgano ejecutivo o
su servidor, designado o destituido discrecionalmente por la asamblea.
La
delegacin en el gobierno o en determinados ministros de funciones ejecutivas
tienen tan solo un carcter tcnico y no fundamenta ningn derecho que pudiese
ser ejercido fuera del marco impuesto por las instrucciones otorgadas por la
asamblea, o de la supervisin de sta. Ningn rgano estatal esta legalmente
autorizado para interferir en la autonoma y en el monopolio del poder ejercido por
la asamblea. En virtud de esto, no hay ningn derecho del gobierno a disolver el
parlamento, aunque cabe pensar en una disolucin por parte del electorado
soberano.39 (98-99)
En una palabra, el modelo clsico de un gobierno de asamblea es un Rousseau
sin adulterar y sin mezcla, archidemocrtico, archirrepublicano y monoltico
hasta el final. Con el se da el extrao fenmeno de la concentracin del poder en
una asamblea que, democrticamente elegida, jugar como nico detentador del
poder.
Desde su introduccin por la Convencin, el gobierno de asamblea se ha
convertido para los franceses en una especie de idea fija nacional que aparece
como un deus ex machina tras un periodo revolucionario o una crisis nacional. (99)
Aparte de Francia, el tipo de gobierno de asamblea fue adoptado por la
constitucin suiza de 1848, completamente revisada en 1874. 40
39
Esta posibilidad esta prevista por las constituciones de algunos Lnder alemanes, tanto en Weimar como en
Bonn, por ejemplo, la Constitucin prusiana de 1920, art. 6, as como la posibilidad de audisolucin de la
Dieta del Land. El nico intento del electorado de destituir al Landtag se emprendi en el ao 1932 y
fracas.
40
Sobre la versin suiza del gobierno de asamblea, Vid. Infra, pg. 141 y ss.
32
Karl Loewenstein
Difcilmente existe una prueba ms elocuente del abismo que puede existir entre
el nominalismo constitucional y la realidad del proceso poltico que la historia del
gobierno de asamblea.
Una asamblea soberana constituida por muchos
miembros y dominada por disensiones de partido e intrigas, no esta tcnicamente
capacitada para una accin concertada tal como lo exige la funcin de tomar y
ejecutar la decisin poltica fundamental. Un gobierno eficaz exige, en el fondo,
una estructura oligrquica; deber estar dirigido por un grupo pequeo y cerrado
de personas que poseen la debida voluntad de accin. Una asamblea no puede
gobernar. A lo sumo lo que puede hacer es elevar al grupo gobernante a su
posicin de poder. Una vez que haya ocurrido esto, la democracia siguiendo la
ley aristotlica se transforma en autocracia.
El gobierno de asamblea es la
plataforma plenamente archidemocrtica a travs de la cual se puede montar un
gobierno autocrtico, bien de una persona (dictador), de un comit, de una junta o
de un partido. Y aqu yace quiz la autntica razn de la preferencia comunista
por este tipo. (100-101)
EL TERCER TIPO: EL GOBIERNO PARLAMENTARIO
Fundamentos y principios bsicos
En oposicin al gobierno de asamblea y al presidencialismo, ambos productos
artificiales de la teora poltica, el parlamentarismo se ha desarrollado orgnica y
empricamente. Una vez que las prerrogativas reales haban sido eliminadas por
la glorious revolution, se fueron formando progresivamente los principios de
gobierno parlamentario: primero, que el gobierno del rey el gabinete necesita
el apoyo de la mayora del parlamento o, por lo menos, de la Cmara de los
Comunes, y segundo, que la responsabilidad poltica del gabinete frene al
Parlamento ser asegurada de la mejor manera cuando sus miembros sean
simultneamente miembros del Parlamento. El gobierno de gabinete propiamente
dicho se desarrolla accidentalmente a no ser que se siga la interpretacin
hegeliana de la historia como el actuar lleno de sentido del espritu absoluto por
la formacin de la figura del primer ministro; como el primer monarca de la casa
Hannover no poda entender ingls y se tena que mantener apartado de las
sesiones de gabinete, fue necesario que alguien se encargase de presidir el
consejo real, y este no podra ser otro que el consejero principal de la corona el
primer ministro. El resultado esencial de este proceso histrico que se extiende
sobre una centuria y media fue el establecimiento del gabinete como un
detentador del poder independiente y casi autnomo. (103)
El gobierno parlamentario es el nico tipo estndar de la democracia constitucional
con el cual la Revolucin francesa no hizo ningn ensayo. Con la derrota de
Napolen se haba convertido Inglaterra, la ciudadela del constitucionalismo
liberal, en la primera potencia mundial. La forma de gobierno parlamentario, que
se adaptaba al temperamento de su poblacin, haba evitado la revolucin en
Inglaterra y no pudo constituir, por lo tanto, ninguna sorpresa el que esta forma
gubernamental se convirtiese en el modelo envidiado e imitado por todas partes.
33
Karl Loewenstein
Se extendi al continente con la Carta belga de 1831 y, posteriormente, a todo el
mundo.
El parlamentarismo es tambin un concepto genrico que abarca manifestaciones
diversas y muy diferentes. Para la debida comprensin deben ser resaltados tres
puntos:
Primero: La existencia de instituciones representativas o parlamentarias en un
Estado no significa, a la vez, que en dicho estado exista una forma de gobierno
parlamentario.
Segundo: El gobierno parlamentario no es en absoluto idntico con el gobierno de
gabinete.
Dado que este ltimo es una versin especfica del gobierno
parlamentario, deber ser reservado dicho concepto para la manifestacin
institucional britnica.
Tercero: Para que pueda ser calificada como parlamentaria, la estructura
gubernamental debe de poseer determinadas caractersticas comunes a todas sus
manifestaciones, pero que no se encuentran en otros tipos de gobierno.
Fundamentalmente, gobierno parlamentario es el intento de establecer entre los
dos independientes y separadores detentadores del poder asamblea y gobierno
un tal equilibrio que ninguno pueda ganar ascendencia sobre el otro. En esto
dualismo, ambos detentadores del poder comparten las funciones de determinar la
decisin poltica y de ejecutar dicha decisin por medio de la legislacin. Dado
adems que ambos estn sometidos a mutuas restricciones y controles
controles interrganos el control poltico esta tambin distribuido entre ellos.
Como conformacin dualista del poder, el parlamentarismo correspondi al
constitucionalismo primitivo, incompleto todava hasta el reconocimiento del
electorado como detentador supremo del poder. Esta ltima fase sera alcanzada
cuando el electorado, bien en elecciones peridicas o en el caso de disolucin del
parlamento, en intervalos irregulares, determinase la composicin de la asamblea
y, por lo tanto, del gobierno. (104-105)
El tipo ideal de esta configuracin sera el equilibrio absoluto entre ambos
detentadores independientes del poder, gobierno (gabinete) y parlamento,
sometido peridicamente a una nueva orientacin poltica por el veredicto del
electorado. Ambos detentadores del poder estaran, en este caso, equiparados
con iguales poderes y posibilidades para limitarse y controlarse.
Todas las variantes del autntico gobierno parlamentario tienen en comn los
siguientes elementos estructurales.
Primero: Los miembros del gobierno o del gabinete son al mismo tiempo miembros
del parlamento.
Segundo: El gobierno o el gabinete esta constituido por los jefes del partido
mayoritario o de los partidos que, unindose en coalicin, forman una mayora.
34
Karl Loewenstein
Tercero: El gobierno o, respectivamente, el gabinete mismo tiene una estructura
en forma de pirmide con un primer ministro o presidente del consejo a su cabeza,
reconocido como lder.
Cuarto: El gobierno permanecer en el poder siempre y cuando cuente con el
apoyo de la mayora de los miembros del parlamento. Perder la legitimacin
para gobernar cuando la mayora le niegue su apoyo o cuando nuevas elecciones
cambien la estructura mayoritaria en el parlamento.
Quinto: Fundamentalmente, la funcin de determinar la decisin poltica esta
distribuida entre el gobierno y el parlamento. Y ambos colaboran necesariamente
en la ejecucin de la decisin poltica fundamental por medio de la legislacin.
Sexto: El punto lgido del tipo de gobierno parlamentario yace en el control
poltico. Solamente se podr hablar de un autntico parlamentarismo cuando
ambos detentadores del poder, gobiernen el parlamento, operen con recprocas
facultades y posibilidades de control, que adems debern ser realmente
utilizadas.
El instrumento ms eficaz con el que cuenta el parlamento es la
posibilidad permanente de exigir responsabilidad poltica al gobierno; se hablar
de responsabilidad colectiva cuando sea afectado el gabinete, como un todo, y de
responsabilidad individual cuando el afectado sea tan slo un miembro del
gabinete. La ltima ratio del control parlamentario es el voto de censura acordado
por la mayora del parlamento al gobierno o la negativa a conceder el voto de
confianza pedido por el gobierno. La consecuente dimisin del gobierno conduce
bien a la disolucin del parlamento y a nuevas elecciones, o bien sencillamente a
un cambio de gabinete. Por parte del gobierno, el medio ms riguroso de control
poltico es la facultad gubernamental de disolver el parlamento y convocar nuevas
elecciones. (105-106y 107).
Parlamentarismo Clsico: Francia
En el anlisis del tipo francs la forma clsica de parlamentarismo se debern
considerar cuatro cuestiones diferentes, aunque ntimamente unidas entre si.
Estructura dualista del poder ejecutivo.La III y la IV Repblicas estuvieron
dotadas de lo que se suele llamar ejecutivo dualista, esto es, aquella
conformacin poltica en la que la funcin ejecutiva est dividida entre dos rganos
estatales diferentes, el presidente de la Repblica y el gobierno o gabinete
(consejo de ministros). En realidad, este dualismo solamente se da en el papel.
El presidente de la Repblica est completamente tapado por el primer ministro
(president du conseil des ministres). La III y la IV Repblicas haban sacado
consecuencias de la II Repblica y haban puesto particular inters en que el jefe
del Estado no fuese elegido directamente por el pueblo, sino por ambas cmaras
del Parlamento. Su instalacin a travs del pueblo haba tentado y conducido a
Napolen III, ungido con el aceite democrtico, al poder absoluto. La aversin
congnita de los franceses hacia un ejecutivo fuerte tiene su raz en las
35
Karl Loewenstein
experiencias hechas con ambos Napoleones y con el intento, por poco fracasado
de Boulanger (1889).(pg. 108)
Inestabilidad del gabinete.Lo que ms llama la atencin al observador superficial
del parlamentarismo clsico francs es la inestabilidad del gabinete. A lo largo de
65 aos, la III Repblica tuvo ms de cien gobiernos diferentes; la IV en trece aos
consumi ms de veinticinco. Las razones de esta precaria situacin son ms de
tipo psicolgico e ideolgico que de tipo funcional. Observado psicolgicamente,
el individualismo francs es el responsable del pluralismo de partidos, siendo esto
acrecentado en la III Repblica por el sistema electoral basado en el escrutinio
uninominal, mayoritario en cada circunscripcin electoral. Y no presenta apenas
mejora el hexagonalismo de los bloques de partidos bajo la representacin
proporcional de la IV Repblica. Ideolgicamente, tiene considerable peso el
hecho de que el francs cree seriamente en el principio representativo heredado
de la Revolucin y en la supremaca de la asamblea representativa. Asimismo,
detesta la reglamentacin desde arriba y la divinizacin estatal.
La razn funcional de la falta de estabilidad del gabinete yace en la atrofia del
derecho gubernamental de disolver el parlamento. Una vez que el gobierno ha
sido desposedo del arma ms eficaz, el derecho de disolucin, que esta
suspendida como espada de Damocles sobre una recalcitrante asamblea, tendr
que caer irremisiblemente bajo el poder del parlamento.(109)
Sin embargo, pese a la gravedad que supone la falta de estabilidad del gabinete
bajo el parlamentarismo clsico basado en la supremaca de la Asamblea, hay una
serie de circunstancias atenuantes al enjuiciar el rgimen poltico francs, que
pasan fcilmente inadvertidas para el observador extranjero: la slida estabilidad
de la administracin pblica con sus eficientes funcionarios, aunque
superburocratizados, la proteccin que el ciudadano encuentra en el Couseil
dtat frente al abuso del poder gubernamental y el mantenimiento del mismo
personal ministerial, aunque en diferentes puestos, en cada nueva formacin del
gabinete lo que los franceses llaman enyesar (replatrer), estando as
siempre disponible un cuadro de lderes polticos experimentados. Pero, sin
embargo, lo ms decisivo fue la circunstancia de que en la IV Repblica
prcticamente la mayor parte de las crisis ministeriales estuvieron en conexin con
importantes decisiones polticas fundamentales economa, finanzas, relaciones
entre la Iglesia y el Estado, poltica exterior, de tal manera que los partidos
representados en la Asamblea pudieron hacer valer efectivamente su derecho a
coparticipar y no se dejaron cercenar su derecho por una decisin del gabinete.
(110-111)
Parlamentarismo hbrido: el ejecutivo dualista
La Constitucin de Weimar en Alemania prob una conformacin nueva del poder.
Al parlamentarismo tradicional completamente desconocido por los alemanes
se le injert un presidente elegido por el pueblo que, como detentador del poder
independiente del gobierno y del parlamento, estara destinado a jugar un
36
Karl Loewenstein
contrapeso frente al Reichstag, elegido tambin por votacin popular, y al gobierno
apoyado por la mayora del Reichstag (Dieta del Reich)..
Este conjunto de
objetivos contradictorios condujo a la construccin mortal del proceso del poder en
Weimar: el canciller del Reich era designado y destituido por el presidente del
Reich (artculo 53) y al mismo tiempo, necesitaba la confianza del Reichstag para
desempear su cargo (artculo 54).
Ambos requisitos slo seran compatibles
siempre y cuando el presidente y la mayora parlamentaria en un sistema
pluripartidista siempre una coalicin estuviesen de acuerdo sobre la persona del
canciller y sobre su poltica. En caso de que esto no ocurriera, tena que surgir un
conflicto irreconciliable entre el presidente y la mayora del Reichstag, en el cual
ambas partes podan hacer valer su pretensin de hablar en nombre del pueblo,
ya que ambas haban sido elegidas por l. 112)
Debe ser, sin embargo, anotado que el sistema dualista parlamentario al estilo
de Weimar ha funcionado con exito en Finlandia bajo la constitucin de 1919.
(113)
Parlamento controlado: la versin de Bonn
Basndose en las experiencias de la Constitucin de Weimar, la Ley Fundamental
de Bonn introdujo una variante interesante de lo que debera ser, segn la
concepcin alemana, el verdadero parlamentarismo. La formacin del gobierno,
esto es, la designacin del canciller federal, es llevada a cabo democrticamente
de manera impecable: a propuesta del presidente federal es elegido sin debate
por el Bundestag (Dieta federal) (artculo 63). Ser elegido aquel que rena los
votos de la mayora de los miembros del Bundestag. El elegido ser nombrado
por el presidente federal.
Una vez en su cargo, el canciller no podr ser,
prcticamente, destituido durante el mandato del Bundestag cuatro aos. (113)
La estabilidad del gabinete en Bonn no es actualmente, por lo tanto, menor que en
Inglaterra, y, prcticamente, el canciller federal no puede ser destituido durante la
duracin del mandato de la Cmara. Aqu, sin embargo, se acaba la comparacin
con Inglaterra. La posicin del canciller es tan fuerte que, tanto sus enemigos
como sus partidarios, se quejan del desempeo autoritario de su cargo. Por la
estabilidad del gabinete se ha pagado, de hecho un alto precio: el proceso
democrtico ha sido, en parte, paralizado; la mayora parlamentaria se somete sin
protesta al gobierno; la opinin pblica no tiene en absoluto influencia sobre la
mayora gubernamental, protegida en su mandato por la representacin
proporcional, y todava menos influencia en el gobierno, protegido de la posible
destitucin por la dificultad de encontrar un sucesor.
Al evitar el Escila de la inestabilidad gubernamental, el rgimen de Bonn ha cado
en el Caribdis de un parlamentarismo castrado.
En esencia el rgimen es
demoautoritario, 41 por lo menos durante el mandato del Parlamento; bajo esto
41
El concepto fue utilizado por primera vez por KARL LOEWENSTEIN en James T.Shotwell (editor),
Gobernments of Continental Europe (2 ed., Nuevo York, 1952), pg. 580.
El tipo casi idntico de
estabilidad gubernamental, que se acerca a la inamovilidad del gobierno durante el perodo legislativo, existe
37
Karl Loewenstein
se debe entender que, si bien el gobierno llega al cargo en forma democrtica, el
liderazgo poltico ser posteriormente ejercido autoritariamente y sin ninguna
limitacin ejercida por el parlamento o el electorado.
Las decisiones polticas
fundamentales sern tomadas slo por el canciller, el indiscutible seor del
gabinete; la decisin tomada ser transformada, segn sus rdenes, en leyes por
una disciplinada mayora parlamentaria, debiendo ser aqu reconocido que
difcilmente existe otro grupo de tcnicos parlamentarios que trabaje tan intensa y
concienzudamente. (114-115)
Parlamentarismo frenado: La V Repblica francesa
El 13 de mayo de 1958 estall una rebelin militar en Argelia, punto crtico de la IV
Repblica, contra el gobierno centrista de Pflimlin recientemente formado, y que
hacia el nmero veinticinco despus de la segunda guerra mundial. Los rebeldes
exigieron una reforma fundamental del modo de gobierno, postulando el liderazgo
del divinizado hroe de la resistencia, general Charles de Gaulle. Bajo la presin
de una amenazadora invasin de Francia por los rebeldes que haban dominado
ya Crcega, la Asamblea Nacional se vio obligada, el 1 de junio de 1958, a
aceptar las condiciones del general de Gaulle para tomar las riendas
gubernamentales, confindole el cargo de primer ministro.
En su gobierno
estaban representados, por medio de sus lderes, los partidos tradicionales: los
socialistas, los radicalsocialistas, los republicanos populares y los independientes.
El gobierno de de Gaulle exigi y obtuvo amplios poderes para que en el trmino
de seis meses y con la suspensin de ambas cmaras gobernase la nacin por
medio de decretos, y la dotase de una nueva constitucin que correspondiese a
las ideas del general sobre un fuerte poder ejecutivo. El 13 de junio de 1958 fue
promulgada por ambas cmaras una ley de enmienda constitucional (Loi
constitutionnelle), que delegaba en el gobierno, excluyendo al Parlamento, el
ejercicio del pouvoir constituant, que, segn teora democrtica, yace en
determinados principios inalienables: el sufragio universal como fundamento del
poder pblico, la responsabilidad del gobierno frente al Parlamento, la
independencia de los tribunales, el mantenimiento de su funcin como defensores
de los derechos fundamentales. Para suplir hasta cierto punto la exclusin del
Parlamento del poder constituyente, estaba previsto el establecimiento de un
comit con carcter consultivo nombrado por las comisiones parlamentarias.
Finalmente, la ley constitucional en cuestin determinaba que el proyecto
constitucional, tras un informe (avis) del Conseil dEstat, sera sometido a votacin
popular, de tal manera que, tras el trmino de un proceso del poder constituyente
plenamente autoritario, equiparado al aprobio de una constitucin otorgada, se
llegara a una legalidad democrtica, con lo cual quedara asegurada la legitimidad
del nuevo orden.
tambin en la mayor parte de los Lnder. Sin embargo, en el ao 1956 el tiro sali por la culata cuando en el
Estado clave de Westfalia renana del norte los liberaldemcratas, en una maniobra de sorpresa, abandonaron a
sus compaeros de coalicin, los cristianodemcratas, y se unieron a la oposicin socialdemcrata, ocupando
sta el cargo de ministro presidente y formando nuevo gabinete.
38
Karl Loewenstein
Con su promulgacin (5 de octubre de 1958) entr en vigor la Constitucin que
histricamente quedar como la Constitucin de de Gaulle..(116-117)
La Constitucin de la V Repblica.Tanto por su texto como, sin duda alguna, por la intencin de sus creadores, la
Constitucin pertenece, sin duda alguna, al tipo de organizacin de la democracia
constitucional. Sin embargo, se diferencia fundamentalmente de la soberana
parlamentaria que encarna la democracia representativa, porque el centro de
gravedad poltica, de acuerdo con las intenciones del general, se ha trasladado
completamente del Parlamento a una estructura dualista del poder ejecutivo: el
presidente y el gobierno. (117)
El nuevo orden se diferencia del sistema presidencialista norteamericano y, sobre
todo, del neopresidencialismo, por el hecho de que el liderazgo gubernamental
la toma de la decisin y los medios para su ejecucin corresponde no al
presidente, sino al gobierno o, mejor dicho, al primer ministro (artculo 20, prrafo
1). El gobierno es responsable ante el Parlamento, es decir, ante la Asamblea
nacional (artculo 20, prrafo 3). Son de sealar, sin embargo, dos nuevos puntos
esenciales: por una parte, el cargo de ministro es incompatible con el mandato
parlamentario y con cualquier tipo de cargo oficial (artculo 23, prrafo 1). Esto es,
evidentemente, el ncleo de lo que de Gaulle y sus consejeros entienden por
separacin de poderes. En realidad, lo nico que se da es una, separacin de
funciones que, sin embargo, estructuralmente puede ser conciliada difcilmente
con la esencia del autntico parlamentarismo. No se puede dejar de tener la
sospecha que esa separacin de funciones no ser sino la palanca para separar
absolutamente el liderazgo gubernamental de los partidos polticos, haciendo as
ilusoria la responsabilidad del gobierno ante el Parlamento que esta constituido, al
fin de cuentas de partidos organizados.
Junto a la responsabilidad y la inamovilidad del presidente, la Constitucin de de
Gaulle ha creado adems, un gobierno cuyo poder esta fortalecido por todas
partes a costa del Parlamento.
Entre todas las disposiciones que con esta
tendencia se extienden por todo el documento constitucional, slo podrn ser
citadas en este contexto algunas de las ms importantes.
Sea, sobre todo,
indicado que la facultad legislativa del Parlamento esta considerablemente
disminuida a travs del ingenioso mtodo de enumerar en la Constitucin las
materias para las cuales, y solamente para ellas, es necesario una ley
parlamentaria (artculo 34). Este catlogo, en virtud de la crtica pblica que sufri
el proyecto gubernamental originario, ha sido considerablemente ampliado y
abarca, sobre todo, la totalidad del derecho civil, penal, electoral, derecho de
trabajo, fiscal y financiero, educacin nacional, defensa nacional, regulacin del
funcionariado de carrera, as como medidas de nacionalizacin. Si bien este
catlogo parece ser suficientemente amplio, ya no cabe hablar ms de la facultad
legislativa ilimitada del Parlamento tpica en el Estado democrtico constitucional
de nuestro tiempo. Todas las cuestiones no incluidas en dicho catlogo sern
reguladas por el gobierno a travs de decretos. Y todava ms: el gobierno puede
39
Karl Loewenstein
exigir tambin de la Asamblea el otorgamiento expreso de los pleins pouvoirs
(artculo 38), que pueden extenderse al domino de la propia legislacin
parlamentaria, aunque es bien cierto que decretos relacionados con estas
materias podrn ser revocados a propuesta del Parlamento.
La prdida de poder del Parlamento se deduce tambin por la limitacin de los
periodos de sesiones que en total no podrn durar ms de seis meses al ao
(artculo 28), as como de las dificultades impuestas al derecho del Parlamento de
autoconvocarse (artculo 29 y 30): tan slo la mayora legal de los miembros
puede convocar una sesin extraordinaria, que deber tener un orden del da
concreto y finalizar lo ms tarde antes de doce das. Con esto se toca una
situacin que en nuestra exposicin designa como autonoma funcional del
parlamento, esto es, su derecho a otorgarse libremente el reglamento de su
funcionamiento interno.42(120)
Tras las disposiciones tcnicas y estructurales de la Constitucin, se deduce
inequvocamente lo que se puede llamar el leit-motiv de la nueva Acta: su
consciente actitud antiparlamentaria de la que surge, indirecta e inversamente, el
fortalecimiento del poder ejecutivo. El parlamento pierde, y el gobierno gana. El
cercenamiento de los plenos poderes parlamentarios se traduce, por otra parte, en
el debilitamiento de una dinmica de los partidos libremente conformada, y sta es
el elemento vital del autntico parlamentarismo. La disminucin en sustancia
parlamentaria es, en realidad, una prdida para el gobierno de partidos.
Especial inters merece la introduccin del Consejo constitucional (Conseil
Constitutionnel, artculo 56 y ss.), que es una novedad en el derecho constitucional
francs. Esta constituido por nueve miembros con una duracin de su cargo de
nueve aos, debiendo ser renovado un tercio cada tres aos. Tres miembros
estarn nombrados por el presidente de la Repblica, otros tres por el presidente
de la Asamblea Nacional y los tres restantes por el Senado (artculo 56). El
Consejo constitucional es defensor de la legalidad de las elecciones para el cargo
presidencial, para ambas cmaras y en los referndums dispuestos por el
presidente (artculos 57-60). Finalmente, tambin le est asignado el examen
previo de la constitucionalidad de las leyes parlamentarias (artculo 61, prrafo 2, y
artculo 6.) (121-122).
La Constitucin de de Gaulle en la teora de la constitucin.
Si el objetivo fue crear un gobierno capaz de gobernar y remediar la corta vida de
los gabinetes, no se podr negar que ha sido alcanzado a travs de los
impedimentos impuestos al voto de censura y por la facultad de disolver el
Parlamento que tiene el presidente.
Adems, la Constitucin arremete
enrgicamente contra una serie de conocidos defectos de los predecesores. (122)
A pesar de la confesin normal de la Constitucin por la dinmica libre de partidos
(artculo 4), se aprecia en todo el documento constitucional una enemistad hacia
42
Vid, infra, pg.242 t ss.
40
Karl Loewenstein
ellos. La estructura tradicional de los partidos muestra, sin embargo, y pese a los
diferentes cambios constitucionales, una especial constancia. Y esto debe de
valer tanto ms para la V Repblica, ya que el derecho electoral introducido por el
gobierno de de Gaulle a travs de decreto (artculo 92, prrafo 2) ha abandonado
el sistema proporcional y ha vuelto al sistema de la III Repblica escrutinio
uninominal con mayora absoluta en la primera vuelta y mayora relativa en la
segunda vuelta. Fue una decisin de gran poltico del general, que desde el
primer momento utiliz una estrategia poltica maestra, el no haber prestado la
fuerza de atraccin de su nombre a un nuevo partido con rasgos personalistas, la
Unin de la Nueva Repblica, e insistir en la plena libertad de los partidos
polticos, de mantener su cuadro tradicional en la primera Asamblea Nacional. Es
de suponer tambin que siempre y cuando de Gaulle ostente el credo de
presidente se evitarn los conflictos entre la mayora parlamentaria y el gobierno
apoyado por la confianza del presidente. Tambin est fuera de duda que l ser
el primer presidente de la V Repblica. Tampoco es imposible, al escribir estas
lneas, que el presidente consiga con su prestigio encontrar en el problema
argelino un compromiso entre los intereses de Francia y las exigencias de los
nacionalistas argelinos que le constituira en el padre de una agradecida nacin.
Pero qu ocurrira cuando este papel de hroe sea cargado en unas espaldas
ms dbiles?. La experiencia poltica, y no en ltimo lugar en Francia, ensea
que una constitucin no puede ser duradera cuando est cortada segn las
medidas de su creador. Existe el peligro de que bajo uno de sus sucesores
tampoco sea posible en Francia, a pesar de que ah, como se sabe, las cosas
marchan de diferente manera, juntar dos polos opuestos, y que, en ltimo trmino,
un poder presidencial fuerte e independiente no se pueda avenir con la
responsabilidad parlamentaria.
Si finalmente se quiere buscar una respuesta completamente hipottica en este
momento a una pregunta obligada en nuestro contexto, esto es, si la V
Repblica ha creado un tipo de gobierno nuevo y original habra que decir lo
siguiente: la constitucin tiene una cabeza de Jano. Por una parte, corresponde
con su confesado y afortunado esfuerzo de fortalecer al poder ejecutivo del
presidente y del gobierno a costa del Parlamento a una tendencia visible, aunque
no a una necesidad palpable, de nuestro tiempo, a la cual quiz se haya
adelantado sealando nuevas directrices. Por otra parte lleva en s rasgos de
retroceso y hasta reaccionarios al limitar al Parlamento a una reducida posicin de
poder, para encontrar una situacin semejante a la Constitucin de 1830 y hasta a
la Carta de 1814. Si se quisiera, por lo tanto, encontrar una etiqueta para el tipo
de gobierno encarnado en la V Repblica, se podra hablar de un parlamentarismo
domado, refrenado, disciplinadoo, todava ms claro aunque expresado ms
bruscamente, de un parlamentarismo castrado, formacin hbrida que, segn las
circunstancias, se acerca ms al neopresidencialismo que ala democracia plena.
Caso de tener xito su empresa, de Gaulle habra enriquecido la teora de la
constitucin con un nuevo tipo gubernamental digno de ser adoptado por otros
pases.
41
Karl Loewenstein
Francia es para Occidente y para el futuro del Estado democrtico constitucional
demasiado importante para no tener que desear pleno xito al osado intento del
general de Gaulle. Pero los crticos ms versados franceses y extranjeros temen
que la V Repblica sea todava ms corta que sus predecesoras, y que no
sobrevivir largo tiempo al liderazgo de su creador y primer presidente. (124-125)
CUARTO TIPO: GOBIERNO DE GABINETE
Desde el punto de vista del proceso del poder poltico se deber considerar al
gobierno de gabinete como una fusin de ambos detentadores del poder
independientes, gabinete y Parlamento, para constituir un mecanismo nico del
poder, en el cual ambos rganos estn fcticamente integrados. En esencia, el
gobierno de gabinete es interdependencia de ambos detentadores del poder por
integracin. El contrapeso yace en el constante control a travs de la opinin
pblica, encarnada en la oposicin y en las peridicas elecciones generales.
Como uno de los ms afortunados tipos de gobierno de nuestro tiempo y
probablemente de todos los tiempos, el gobierno de gabinete se basa en la
existencia de dos partidos, y de no ms, que compiten y se alternan en el
gobierno, constituyndose el electorado como rbitro.
El gobierno de gabinete ha sido aplicado en aquellos dominios britnicos
Canad, Australia, Sudfrica que o bien heredaron de Inglaterra la estructura
bipartidista, o la imitaron.
Manifestaciones tripartidistas temporales tienden
siempre a transformarse de nuevo en el sistema bipartidista tradicional. Pero la
adaptabilidad de este tipo gubernamental para operar como un gobierno eficaz
bajo las leyes del fair play democrtico es tal, que puede funcionar con xito en
naciones polticamente maduras con una base pluripartidista.
En aquellos casos en que la estructura bipartidista no existe orgnicamente
puede ser creada artificialmente cuando diversos partidos formen durante la
duracin del mandato una coalicin gubernamental estable, a la que se enfrenta
una oposicin igualmente firme. Este es el caso de los pases escandinavos
como Noruega y, por largo tiempo, en Suecia, donde los socialistas han tenido la
mayora absoluta, o en Dinamarca, donde aun un gobierno minoritario puede estar
en el poder y en Blgica y Holanda, que son capaces ambas de combinar la
estabilidad de gobierno de gabinete con el sistema pluripartidista. Las naciones
mencionadas poseen una larga experiencia en el autogobierno responsable.
Pero incluso Estados nuevos con un sistema pluripartidista y con un violento
temperamento poltico, han adoptado con fortuna el tipo de gobierno de gabinete,
por ejemplo, Irlanda e Israel, que significativamente han pasado por la escuela
poltica britnica. (129-130)
QUINTO TIPO: EL PRESIDENCIALISMO
El gobierno americano es designado comnmente como un gobierno de
separacin de poderes (separation of powers) en los Estados Unidos se habla
ltimamente, continuando la designacin primitiva, de separacin y coordinacin
42
Karl Loewenstein
de poderes.
Fuera de los Estados Unidos se conoce este sistema
gubernamental, en virtud de la posicin dominante del presidente, como gobierno
presidencial o presidencialismo.
Ya fue indicado anteriormente que en el
marco de la llamada separacin de poderes, el concepto de poderes tiene un
sentido ms figurativo que estructural y debera ser sustituido por el concepto de
funciones, con lo que quedaran designados los diferentes mbitos de la
actividad estatal. La concepcin defendida en la poca de creacin de los
Estados Unidos sobre una estricta y rgida separacin de funciones, vigente tanto
en la teora como en la prctica constitucional americana y francesa, se nos
aparece hoy como un producto artificial del racionalismo especulativo de la
Ilustracin, debiendo su nacimiento al traspaso de los principios mecanicistas de la
fsica de Newton a la realidad sociopoltica. Este intento estaba inspirado por la
creencia de que con el establecimiento de un equilibrio entre los diversos
detentadores del poder se producira una armona permanente en la sociedad
estatal. Pero esta suposicin de que detentadores del poder equilibrados se
dedicaran voluntariamente a cooperar al bien comn no estaba fundamentada
psicolgicamente y descuidaba peligrosamente el carcter demonaco de la
dinmica del poder.
La coexistencia de diversos detentadores del poder
rgidamente aislados fue una ilusin intil, como qued demostrado claramente en
la Constitucin francesa de 1791, que intent poner en prctica la separacin de
funciones de Montesquieu. (131)
El principio: interdependencia por coordinacin
No existe descripcin ms adecuada para la versin americana de la separacin
de funciones que la declaracin de Thomas Jefferson: an elective despotism was
not the government we fought for; but one which should not only be founded in free
principles but in which the powers of government should be so divided and
balanced among several bodies of magistracy, so that no one should transcend
their legal limits, without being effectually checked and restrained by the others 43.
Los veinticinco hombres de la Convencin de Filadelfia fueron mejores consejeros
que sus colegas de la Asamblea Nacional francesa. Con la idea de evitar tanto el
despotismo legislativo como el absolutismo del ejecutivo, montaron en su sistema
gubernamental diversos e independientes detentadores del poder, que estaran
unidos por mutua coordinacin. Para alcanzar este objetivo fueron utilizados dos
principios diferentes y hasta cierto punto contradictorios. De acuerdo con la teora
constitucional dominante, las actividades estatales fueron divididas en tres campos
separados, cada uno de ellos asignado a un body o magistracy: El ejecutivo al
presidente, el legislativo al Congreso y el judicial a los tribunales. En cada uno de
estos campos se concedi al respectivo detentador del poder autonoma y
monopolio de accin, no pudiendo ser violado este mbito por ninguno de los otros
43
Notes on the State of Virginia, Query XIII, sec. 4, Ford ed. of Jeffersons Wittings, ed. William Peden
(Chapel Hill, N. C., 1955), III, pg. 120. El Hallazgo de esta cita hay que agradecrselo a los editores de los
Papers of Thomas Jefferson (Princeton, N:J) El despotismo efectivo no fue el gobierno por el que nosotros
luchamos: nosotros luchamos pro un gobierno que no estuviese fundado slo en los principios de la libertad,
sino por uno en el que los poderes gubernamentales estuvieran de tal manera divididos y equilibrados entre las
diferentes autoridades, que ningn poder pudiese traspasar sus lmites legales sin ser eficazmente controlado y
restringido por los otros.
43
Karl Loewenstein
detentadores del poder. Este fue el principio de la especializacin en el ejercicio
de las funciones estatales asignadas. Sin embargo, como se era absolutamente
consciente de que un aislamiento rgido de las funciones conducira
necesariamente a bloqueos permanentes entre los diferentes detentadores del
poder, paralizando as el proceso poltico, se exigi que en ciertos puntos de
contacto, exactamente determinados, los detentadores del poder independientes
deberan ser de tal manera coordinados, que slo a travs de su cooperacin
alcanzara validez constitucional la especfica actividad estatal asignada al
correspondiente detentador del poder.
En su totalidad, el mecanismo del poder se presenta, por lo tanto, como
interdependencia de los diversos detentadores del poder por coordinacin. La
interdependencia por coordinacin significa que los independientes detentadores
del poder actan con autonoma dentro de la esfera de accin que les ha sido
asignada, estando sin embargo obligados a cooperar en puntos de contacto
establecidos de antemano.
La exigencia de cooperacin implica, al mismo
tiempo, una distribucin del poder.
Los detalles de la coordinacin entre el presidente y el Congreso son demasiado
conocidos, y bastar aqu hacer una exposicin sumaria:
Los casos de
cooperacin prescrita jurdico-constitucionalmente no son numerosos, pero
radican en puntos estratgicos del proceso poltico, El presidente toma parte en
la legislacin al firmar una ley adoptada por el Congreso, o al negarse a hacerlo
(veto). Caso de que el presidente sea vencido por una mayora de dos tercios el
veto no procede y la ley entra en vigor. El Senado participa en la poltica exterior
dirigida por el presidente a travs de la ratificacin de tratados, y en el
nombramiento del funcionariado, funcin asignada al presidente, por medio de la
necesaria confirmacin senatorial de los nombramientos presidenciales.
En
ambos casos, la accin del presidente puede ser definitivamente imposibilitada por
negarle su apoyo el Senado. El control judicial, por otra parte, otro punto de
contacto entre los detentadores del poder, no estaba previsto en el esquema
constitucional ordinario, ya que los tribunales estaban limitados a aplicar las leyes
decretadas por el Congreso y firmadas por el presidente.
Adems de estos casos de coordinacin prescritos constitucionalmente existen
otras mutuas influencias extraconstitucionales entre los detentadores del poder.
Por nombrar algunas: El presidente, en su calidad de lder del partido, influye en
la actitud de su partido en el Congreso, El Congreso, al autorizar el presupuesto,
se intercala en toda la esfera de actividad presidencial que requiera medios
econmicos. El presidente puede iniciar la legislacin por medio de sus amigos
de partido en el Congreso.
El senador influye dentro de su Estado en los
nombramientos para determinados puestos, asimismo, en el ejercicio del
patronaje presidencial sobre los cargos. En todos los rincones de la prctica
constitucional se encuentran estas conexiones. (132.133).
44
Karl Loewenstein
Independencia recproca de los detentadores del poder
El factor decisivo para diferenciar el gobierno presidencial tanto del gobierno de
asamblea como del gobierno parlamentario radica en la recproca independencia
del presidente y del Congreso. El presidente no esta obligado en absoluto a
presentar cuentas al Congreso. En el lenguaje del parlamentarismo esto quiere
decir que no existe una responsabilidad poltica que se pudiera hacer efectiva a
travs del voto de censura o por negarse el Parlamento a apoyar un proyecto
legislativo considerado de gran importancia. Indiferentemente de la opinin que
le merezca el presidente y en ciertos casos puede ser muy poco favorable el
Congreso no podr destituirle de su cargo. Esto solamente podr ocurrir a travs
del electorado que, tras el transcurso de los cuatro aos de duracin de su cargo,
podr negarse a elegirle de nuevo, caso de que vuelva a presentarse. Tampoco
podr el Congreso conseguir la destitucin de un miembro del gabinete del
presidente. Impeachment , la acusacin que no fue jams un control eficaz, ha
quedado perfectamente anticuada.44
Correspondiendo a la inamovilidad e irresponsabilidad del presidente, el Congreso
permanece tambin en su cargo durante el periodo previsto constitucionalmente.
Independientemente del desacuerdo que pueda existir y en ciertos casos esta
desavenencia puede ser muy grande entre el presidente y la mayora del
Congreso, aquel no podr disolver el Congreso.
La inmunidad recproca y
autonoma poltica se deduce indirectamente de la Constitucin (artculo 1, seccin
6, prrafo 2): No Senator or Representative shall, during the time for which he
was elected, be appointed to any civil office under the United States...,and no
person holding office under the United States shall be a member of either house
during his continuance in office.45. La incompatibilidad constitucional del cargo
gubernamental con el mandato parlamentario es un punto central del rgimen
poltico americano. Excluyendo radicalmente cualquier identidad personal entre
un miembro del Congreso y otro del gobierno o de la administracin, se hace
absolutamente imposible la interdependencia por integracin, esencia del
parlamentarismo. El sistema separa a los detentadores del poder, uno de otros y
su cooperacin y coordinacin, en la que se basa su comn participacin en el
ejercicio del poder, queda limitada a los puntos de contacto constitucionales y
extraconstitucionales.
Dado que los diferentes detentadores del poder son mantenidos aisladamente uno
de otros, se deberan producir bloqueos entre ellos, y, como consecuencia de esto,
debera ser temida constantemente una paralizacin de todo el aparato estatal.
Si esto no ocurri durante los primeros aos de la Repblica americana fue debido
a la sociedad agraria y socialmente homognea de la poca preindustrial, en la
cual una oligarqua igualmente homognea dirigi la empresa estatal. Y que esto
44
Vid. Infra, pg 266 y ss.

Ningn Senador o Representante podr, mientras dure el trmino por el cual fue elegido, ser nombrado para
ningn empleo civil, dependiente de la autoridad de los Estados Unidos...y nadie que ocupare un empleo
dependiente de la autoridad de Estados Unidos podr ser miembro de ninguna de las Cmaras, mientras
desempee tal empleo.
45
45
Karl Loewenstein
no haya ocurrido ms tarde cuando los Estados Unidos entraron en la poca de la
industrializacin y la democratizacin, se debe al nacimiento y a la actividad de los
partidos polticos, que ni pudieron ser previstos ni fueron deseados por los
fundadores de la Constitucin. El partido poltico se convirti en el lazo de unin
que no exista entre los diversos detentadores del poder, aislados
constitucionalmente.
El partido poltico es el combustible de la maquinara
estatal, sin el cual esta ltima se hubiese separado sin remedio. El partido es la
correa de transmisin para transformar el liderazgo poltico del jefe de gobierno en
el actuar del Congreso.
Se debera pensar que, dada la separacin constitucional entre los independientes
detentadores del poder, la disciplina de partido sera casi indispensable para un
funcionamiento sin fricciones del mecanismo del poder: el presidente solo podr
cumplir su misin de liderazgo poltico cuando la mayora en ambas cmaras del
Congreso le sigan lealmente, en lo bueno y en lo malo: de otra manera, en un
sistema bipartidista el partido de oposicin podra desbaratar su poltica.
Son dos las razones principales para que el presidente no pueda imponer su
voluntad al Congreso. Por una parte, suele ocurrir frecuentemente que el partido
del presidente pierda la mayora en una de las dos cmaras con ocasin de las
elecciones intermedias (mid term elections), que tienen lugar hacia la mitad del
periodo de su cargo, ocurriendo as, con frecuencia, que el presidente se vea
enfrentado a dos cmaras en las cuales la oposicin detenta la mayora.
En
segundo lugar, los partidos americanos en el Congreso se caracterizan por la
ausencia de disciplina de partido, lo que quiz constituya su mayor defecto.
Puede ser que para este fenmeno existan imperativas razones sociopsicolgicas;
el Senado, especialmente, esta constituido por noventa y seis superindividualistas
primadonnas que no estn dispuestos a someterse a ninguna directriz exterior.
Adems, puede ser que muchos miembros usen su partido para conseguir el
mandato, pero un nmero considerable entre ellos consiguen sus escaos como
independientes.
La razn fundamental para la inexistencia de la disciplina de
partido es, sin embargo, que, como en el parlamentarismo clsico francs, el
presidente no posee el derecho de disolver el Congreso.
Los miembros del
Congreso son tan inamovibles como el presidente mismo. Este punto puede ser
que tenga menos importancia en los diputados de la Cmara de Representantes,
cuyo mandato dura dos aos inusitadamente corto para una asamblea
legislativa, que en los Senadores cuyo periodo alcanza seis aos.
El rgimen de gobierno americano y la nueva divisin tripartita de las funciones
estatales
Difcilmente ningn otro tipo de gobierno democrtico constitucional se ha alejado
tanto de su concepcin originaria como el presidencialismo americano.
Una
observacin superficial de la dinmica poltica ensea ya que la divisin clsica en
funciones separadas de gobierno, legislacin y judicial esta superada. Por ello,
se obtiene una versin ms realista aplicando la nueva divisin tripartita:
determinacin de la decisin, ejecucin de la decisin y control poltico.
46
Karl Loewenstein
Considerando en un contexto funcional, el tipo americano de interdependencia por
coordinacin no es ni presidencialismo ni lo que se designa como gobierno de
congreso, expresin sta que vendra a designar la versin americana de gobierno
de asamblea. Si el tipo de gobierno se inclina ms hacia la una o hacia la otra
configuracin poltica, esto depender de la personalidad que se encuentre en la
Casa Blanca. (138-139)
No es ninguna exageracin cuando se designa al tipo americano de gobierno
como el de ms difcil funcionamiento, particularmente si se le equipa con las
complejidades del federalismo, que por su parte supone tambin el difcil intento
de establecer, en base territorial, un equilibrio entre contrapuestos intereses del
poder. Que el sistema sea capaz de funcionar es casi un milagro, slo explicable
por la abundancia y fuerza de una nacin que puede permitirse el lujo de un
sistema gubernamental pesado y ruinoso. Pero su valor educativo no debe ser
minimizado.
Justamente esa interdependencia por coordinacin, que es
inherente al sistema poltico americano, ha entrenado al pueblo americano en el
arte necesario del compromiso poltico.
Y en esto no cambia nada el ruido
constante y el, ocasionalmente, corrompido y penoso olor de la poltica diaria
americana. En poca de crisis guerra civil o exterior, trastornos econmicos
el sistema gubernamental americano ha sido siempre capaz de mantener la
eficacia necesaria. El centro de gravedad poltico se traslad al presidente, sin
obligar a ste a recurrir a medios ilegales, sometindose el Congreso
voluntariamente a su liderazgo.
No puede sorprender, por lo tanto, que el presidencialismo americano no haya
encontrado races en ningn otro ambiente poltico.
La introduccin en el
parlamentarismo europeo de un presidente que, al estilo americano, fuese
independiente y elegido directamente por el pueblo, ha signado la sentencia de
muerte para el constitucionalismo. La II Repblica francesa, la Repblica de
Weimar y Espaa republicana son prueba de ello. Estados marginales como
Finlandia son excepciones y en estos casos el presidente acepta la situacin
creada por la dinmica parlamentaria.(139-140)
El presidencialismo americano ha podido funcionar tolerablemente slo en algunas
pocas naciones polticamente maduras y con una clase media independiente
como por ejemplo, Argentina y Brasil hasta 1930, en Colombia hasta 1948 y en
Mxico en los ltimos treinta aos.
En una palabra: el tipo de gobierno americano, bien que se le designe como
presidencialismo, o como gobierno con separacin de poderes o con
separacin y coordinacin de funciones, es casi un producto especficamente
nacional del pueblo americano, que ha recibido ms bendiciones de la providencia
que ninguna otra nacin en la historia de la humanidad.
El milagro del a
Repblica americana no se basa en su Constitucin, sino que se ha dado a pesar
de ella. (140-141)
47
Karl Loewenstein
SEXTO TIPO: EL GOBIERNO DIRECTORIAL EN SUIZA
El rgimen poltico suizo en la actualidad no tiene nada en comn con el modelo
clsico de la Revolucin francesa- El punto central lo ocupa la Asamblea Federal
(Bundesversanunlung) que, segn el artculo 71, es el detentador del poder
supremo (oberste Gewalt) de la Confederacin. Esta constituido por dos
cmaras, la cmara baja llamada Consejo Nacional (Nationalrat) y la cmara alta,
Consejo de los Estados (Stnderat); esta ltima es un rgano federal que ha sido
conscientemente imitado de la realidad americana, aunque no posee la
superioridad que sobre la otra cmara detenta el Senado americano.
Por otra
parte, el gobierno federal, llamado Consejo Federal (Bundersrat), esta constituido
por un grupo de siete hombres que, como la cmara baja del Parlamento, estn
elegidos por un periodo de cuatro aos. La eleccin tiene lugar a travs de
ambas cmaras del Parlamento, que juntas constituyen la Asamblea Federal
(Bundesversanunlung). El gobierno suizo es, pues, un rgano colectivo, un
directorio, por lo cual el tipo de gobierno ser tambin designado como gobierno
directorial.
Esta institucin se remonta a la Constitucin directorial francesa de
1795.
En oposicin, si se sigue exclusivamente al texto constitucional, a la
Asamblea Federal dotada de ilimitados poderes, el Consejo Federal es designado
por la Constitucin (artculo 95) exclusivamente como la autoridad (Behrde)
ejecutiva y directora suprema de la Confederacin. Es digno de ser notado que
estas disposiciones corresponden casi textualmente a los artculos 57 y 64 de la
Constitucin sovitica de 1936, que presenta, como ya se dijo, un tipo puro de
gobierno de asamblea. De acuerdo con el principio fundamental que inspira la
Constitucin del gobierno de asamblea, el Consejo Federal es solamente el
agente subordinado del Parlamento y no un detentador del poder, independiente
por propio derecho.
La conformacin fctica del poder no corresponde a la concepcin americana de
separacin de funciones, aunque algunas veces, errneamente, haya sido
comparada con ella. Tampoco es el Consejo Federal un gabinete de partidos
como en el parlamentarismo, aunque sus miembros estn escogidos por el
Parlamento entre los lderes de los partidos. No cabe, por tanto, hablar de un
gabinete constituido por las fracciones del Parlamento, dado que la pertenencia al
Consejo Federal es incompatible con el mandato parlamentario. Pese a esto, los
miembros del Consejo Federal estn presentes en las sesiones plenarias y en las
comisiones en ambas cmaras del Parlamento, tomando, asimismo, parte
directamente en el debate. La caracterstica esencial del parlamentarismo esta
ausente en el sistema suizo: la Asamblea Federal no podr obligar a dimitir ni al
Consejo Federal considerado como un todo, ni a alguno de sus miembros por
medio de un voto de no confianza, as, pues, aqu yace, al mismo tiempo, una
importante variacin del arquetipo del gobierno de asamblea; con este, sin
embargo, coincidirn nuevamente en la posibilidad para el gobierno de disolver la
Asamblea y en ausencia de un presidente del Estado. El presidente del Consejo
Federal, una funcin anual, en la que se irn alternando sus miembros, lleva el
ttulo meramente de presidente federal y ejerce sus funciones de protocolo. (142)
48
Karl Loewenstein
El tipo de gobierno directorial suizo es una forma poltica no susceptible de ser
imitada, surgida en un pueblo polticamente maduro, socialmente homogneo y
con un temperamento estable y sobrio. Solamente Uruguay ha intentado un tipo
semejante de gobierno colectivo el, as llamado colegiado en la Constitucin
de Batlle (1917) desde 1918 a 1934; tras esto volvi a un presidencialismo
modificado. (144)
49
Karl Loewenstein
SEGUNDA PARTE
LOS CONTROLES DEL PODER POLTICO.- I: LA CONSTITUCIN Y SUS
CONTROLES HORIZONTALES,
CAPTULO V
La Constitucin
La clasificacin de un sistema poltico como democrtico constitucional depende
de la existencia o carencia de instituciones efectivas por medio de las cuales el
ejercicio del poder poltico est distribuido entre los detentadores del poder, y por
medio de las cuales los detentadores del poder estn sometidos al control de los
destinatarios del poder, constituidos en detentadores supremos del poder. Siendo
la naturaleza humana como es, no cabe esperar que el detentador o los
detentadores del poder sean capaces, por autolimitacin voluntaria, de liberar a
los destinatarios" del poder y a s mismos del trgico abuso del poder. Instituciones
para controlar el poder no nacen ni operan por s solas, sino que deberan ser
creadas ordenadamente e incorporadas conscientemente en el proceso del poder.
Han pasado muchos siglos hasta que el hombre poltico ha aprendido que la
sociedad justa, que le otorga y garantiza sus derechos individuales, depende de la
existencia de lmites impuestos a los detentadores del poder en el ejercicio de su
poder, independientemente de si la legitimacin de su dominio tiene fundamentos
fcticos, religiosos o jurdicos. Con el tiempo se ha ido reconociendo que la mejor
manera de alcanzar este objetivo ser haciendo constar los frenos que la sociedad
desea imponer a los detentadores del poder en forma de un sistema de reglas fijas
la constitucin destinadas a limitar el ejercicio del poder poltico. La
constitucin se convirti as en el dispositivo fundamental para el control del
proceso del poder. (149)
Sobre el telos de la Constitucin
Cada sociedad estatal, cualquiera que sea su estructura social, posee ciertas
convicciones comnmente compartidas y ciertas formas de conducta reconocidas
que constituyen, en el sentido aristotlico de politeia, su constitucin. 46
En sentido ontolgico, se deber considerar como el telos de toda constitucin
la creacin de instituciones para limitar y controlar el poder poltico. En este
sentido, cada constitucin presenta una doble significacin ideolgica: liberar a
los destinatarios del poder del control social absoluto de sus dominadores, y
asignarles una legtima participacin en el proceso del poder. Para alcanzar
46
1. Para Aristteles el concepto de politeia abarcaba la totalidad de la estructura social de la comunidad, y no slo su
marco legal. Lo mismo ocurre con el concepto res publica de Bodino. El concepto constitucin fue usado por primera
vez en el sentido actual por Cicern (de Re publica, I, 40). Posteriormente, se designaron las leyes imperiales como
Constituciones (V. ULPIANO, Digesto, I, 3, 1, 2). Este uso fue recogido por la Iglesia y permaneci durante toda la Edad
Media. La significacin actual de la palabra como la totalidad de las normas fundamentales de la comunidad, tambin de
las no escritas, no aparece hasta el siglo xvn (cfr. CHARLES HOWARD MclLWAiN, Some Ilustration for the Influence of
Unchanged ames for changing Institutions, en Interpretations of Modern Legal Philosophies: Papers Presented to Roscoe
Poun (Nueva York, 1947), pg. 484 y ss.: (489-90).
50
Karl Loewenstein
este propsito se tuvo que someter el ejercicio del poder poltico a
determinadas reglas y procedimientos que deban ser respetados por los
detentadores del poder. Desde un punto de vista histrico, por tanto, el
constitucionalismo, y en general el constitucionalismo moderno, es un producto
de la ideologa liberal.47 En la moderna sociedad de masas, el nico medio
practicable para hacer participar a los destinatarios del poder en el proceso
poltico es la tcnica de representacin, que en un principio fue meramente
simblica y ms tarde real.48(151)
Sobre el contenido material de la constitucin
La exigencia de un documento escrito y unificado para las normas
fundamentales surgi, en primer lugar, con la Revolucin puritana como
protesta frente a la pretensin del Parlamento Largo de ejercer una autoridad
absoluta e ilimitada. El origen espiritual de esta peticin era religioso la
representacin bblica del pacto solemne. En el siglo XVII y, ms
acentuadamente, en el siglo XVIII, el concepto de constitucin adquiri su
significacin actual bajo el poderoso estimulante de la idea del contrato social;
vino a significar el documento especfico en el cual estaban contenidas en un
sistema cerrado todas las leyes fundamentales de la sociedad estatal, que
imbuidas de un telos ideolgico especfico estaban destinadas a doblegar la
arbitrariedad de un detentador del poder nico por aquel tiempo representado
usualmente, aunque no siempre, por una persona individual, el monarca
absoluto sometindolo a restricciones y controles. Con esta finalidad, el
Leviatn, para usar una figura de la poca, tuvo que ser domado; su soberana,
hasta entonces monoltica, fue dividida en diversas secciones o departamentos,
asignando a cada una de estas partes una actividad estatal especial. Esto
constituy el principio de la independencia funcional, que supuso elevar a la
categora de rgano estatal independiente o detentador del poder lo que en s
no era sino un segmento del orden total. La unidad orgnica del Estado fue
entonces restablecida al combinar conjuntamente a estos detentadores del
poder autnomos e independientes en la formacin de la voluntad estatal.
Todos estos dispositivos, cuidadosamente planeados de antemano, fueron
entonces incorporados en un documento especfico que fue elevado con
especial solemnidad al rango de ley, siendo llamado ley fundamental,
instrumento de gobierno o constitucin.
Estos principios funcionales no nacieron, como Minerva, de la cabeza de Jpiter,
sino que se desarrollaron lentamente, tras muchos intentos y reveses. Pero tras
los ensayos profundos de las revoluciones inglesa/americana y francesa, la
47
En su trabajo sobre la reforma constitucional (Vid. infra. nota 14), el profesor LOEWENSTEIN, en unos prrafos no
traducidos por contener las mismas ideas que el presente captulo dedicados al telos de la constitucin, emplea la
siguiente formulacin que tiene inters traer aqu a colacin: Cul es la esencia, el telos, de una constitucin escrita? Por
lo pronto le corresponde una funcin de orden (Ordungsfunktion) al fijar las reglas de juego segn las cuales, por una
parte, se desarrolla el proceso poltico que no es sino la lucha por el poder poltico en el Esta do, y, por otra, se
forma la voluntad estatal obligatoria. Pero, por otro lado, la constitucin promueve la libertad de los destinatarios del
poder o ciudadanos al establecer las normas que distribuyen las funciones estatales- entre los diferentes detentadores del
poder la famosa tcnica de la separacin de poderes.
48
Vid. supra, pg. 57 y ss.
51
Karl Loewenstein
experiencia en el campo constitucional haba alcanzado un punto en el que se
pudo llegar a un acuerdo sobre los requerimientos mnimos de cualquier
formalizacin del orden constitucional. Los siguientes elementos fundamentales
estn considerados como el mnimo irreducible de una autntica constitucin: 49
1. La diferenciacin de las diversas tareas estatales y su asignacin a
diferentes rganos estatales o detentadores del poder para evitar la
concentracin del poder en las manos de un nico y autocrtico detentador
del poder.
2. Un mecanismo planeado que establezca la cooperacin de los diversos
detentadores del poder. Los dispositivos y las instituciones en forma de
frenos y contrapesos los cheks and balances, familiares a la teora
constitucional americana y francesa, significan simultneamente una
distribucin y, por tanto, una limitacin del ejercicio del poder poltico.
3. Un mecanismo, planeado igualmente con anterioridad, para evitar los
bloqueos respectivos entre los diferentes detentadores del poder
autnomos, con la finalidad de evitar que uno de ellos, caso de no
producirse la cooperacin exigida por la constitucin, resuelva el impasse
por sus propios medios, esto es, sometiendo el proceso del poder a una
direccin autocrtica. Cuando, finalmente, bajo el impacto de la ideologa
democrtica de la soberana popular del pueblo, el constitucionalismo
alcanz el punto en el cual el arbitro supremo en los conflictos entre los
detentadores del poder establecidos qued encarnado en el electorado
soberano, la idea originaria del constitucionalismo liberal qued completada
en la idea del constitucionalismo democrtico.
4. Un mtodo, tambin establecido de antemano, para la adaptacin pacfica
del orden fundamental a las cambiantes condiciones sociales y polticas
el mtodo racional de la reforma constitucional para evitar el recurso a la
ilegalidad, a la fuerza o a la revolucin.
5. Finalmente, la ley fundamental debera contener un reconocimiento expreso
de ciertas esferas de autodeterminacin individual los derechos
individuales y libertades fundamentales, y su proteccin frente a la
intervencin de uno o todos los detentadores del poder 50. Que este punto
fuese reconocido en una primera poca del desarrollo del
constitucionalismo es un signo de su especfico telos liberal. Junto al
principio de la distribucin y, por lo tanto, limitacin del poder, estas esferas
absolutamente inaccesibles al poder poltico se han convertido en el ncleo
de la constitucin material. (152-153)
Consideraciones sobre la evolucin histrica del constitucionalismo
49
Cfr. K. C. WHEARE, Modern Constitutions, en Home University Library of Modern KnOwedge (Londres, 1951), pg.
46 y ss. Este pequeo volumen contiene una excelente exposicin del complejo tema de la constitucin en nuestros
das.
50
Vid Infra, pg. 399 y ss.
52
Karl Loewenstein
Los hebreos. El primer, pueblo que practic el constitucionalismo fueron los
hebreos. Flavio Josefo acu para la forma de su sociedad el trmino de
teocracia. Desde entonces este concepto ha sido aplicado a aquellos sistemas
polticos en los cuales los sbditos viven o pretenden vivir bajo el dominio de una
autoridad divina. En este sistema, los detentadores del poder en esta tierra
seglares o sacerdotes son meramente agentes o representantes del poder
divino.
Esta ideologa del dominio fue comn en los imperios orientales de la
Antigedad, donde los valores religiosos y seculares estaban fusionados, aunque
en ciertas pocas slo subconscientemente, en un marco ideolgico coherente
que engendr a su vez las instituciones adecuadas para dichos valores. La
teocracia apareci bajo diferentes nombres y formas en el mundo islmico, en el
budismo y en el sintosmo. El ejemplo europeo ms importante se dio en la
Ginebra de Calvino. Este tipo de gobierno se mantiene todava en el Tibet.
El rgimen teocrtico de los hebreos se caracteriz y aqu se oculta un elemento
decisivo de la historia de la organizacin poltica porque el dominador, lejos de
ostentar un poder absoluto y arbitrario, estaba limitado por la ley del Seor, que
someta igualmente a gobernantes y gobernados: aqu radicaba su constitucin
material. Los hebreos fueron los primeros, probablemente como un efecto lejano
de la reforma faranica de Akehnaton en Egipto, que insistieron en la limitacin del
poder secular a travs de la ley moral; gran parte de la Sagrada Escritura est
dedicada a exhortar al dominador de la justicia, as como a recordarle sus deberes
morales frente a sus sbditos para que la ira de Jehov no caiga sobre toda la
humanidad. La poltica fue, pues, un funcin de la teologa, y el poder secular
estaba confiado por Dios a los detentadores del poder en esta tierra. Los profetas
surgieron como voces reconocidas de la conciencia pblica, y predicaron contra
los dominadores injustos y carentes de sabidura que se haban separado del
camino de la Ley, constituyndose as en la primera oposicin legtima en la
historia de la humanidad contra el poder estatal establecido. Los profetas
fundamentaron, con ayuda de la constitucin moral de la sociedad estatal, su
rebelin contra la autoridad que haba olvidado la ley. Durante ms de dos mil
aos, la Biblia ha sido, por encima de su papel de imperativa ley moral, la norma
estndar para valorar gobiernos seculares, y apenas existe teora poltica posterior
que no haya podido obtener sus argumentos de la Biblia.
Los griegos. Durante dos breves y brillantes centurias existi en Grecia un
rgimen poltico absolutamente constitucional. A travs de uno de esos milagros,
frecuentes en la historia de las formas de gobierno, esta nacin, excepcionalmente
dotada, alcanz casi de un solo paso el tipo ms avanzado de gobierno
constitucional: la democracia constitucional. La democracia directa de las
Ciudades-Estado griegas en el siglo V es el nico ejemplo conocido de un sistema
poltico con plena identidad entre gobernantes y gobernados, en el cual el poder
poltico est igualmente distribuido entre todos los ciudadanos activos, tomando
parte en l todos por igual. Frente al impacto permanente que los griegos han
supuesto en la evolucin poltica del mundo occidental, tiene poca importancia el
hecho de que la polis-Estado fuese ms bien el dominio oligrquico de una clase
53
Karl Loewenstein
ociosa, relativamente reducida, montada sobre la infraestructura de una economa
de esclavos.51 (155)
Todas las instituciones polticas de los griegos reflejan su profunda aversin a todo
tipo de poder concentrado y arbitrario, y su devocin casi fantica por los
principios del Estado de derecho de un orden (eunoma) regulado democrtica y
constitucionalmente, as como por la igualdad y la justicia igualitaria (isonoma).
Las diferentes funciones estatales fueron ampliamente distribuidas entre diversos
detentadores de cargos, rganos o magistrados; el poder de los ltimos fue
restringido por ingeniosas instituciones de control.
Entre ellas merecen ser
citadas como las ms sobresalientes: los detentadores de los cargos estaban
nombrados por sorteo; estaban prescritos perodos cortos y rotaciones en los
cargos; los detentadores de los cargos no podan ser reelegidos; todos los
ciudadanos activos tenan acceso a los cargos pblicos, dado que no se exiga
ninguna cualificacin especial, a excepcin de ciertos puestos encargados de
tareas tcnicas. Junto a estas instituciones, producto de la ms consecuente
democracia, se constituyeron las figuras jurdicas de la proscripcin y del destierro,
dirigidas contra aquellas personalidades de la vida pblica cuya popularidad poda
poner en peligro la estructura democrtica del Estado. El poder poltico estaba as
distribuido de forma racional y, por lo tanto, eficazmente controlado.
Pero el fundamentalismo democrtico fue, sin embargo, llevado hasta tal extremo
que la asamblea de los ciudadanos activos (ekklesia) se tuvo que sentir
todopoderosa, no sometindose a ningunas limitaciones constitucionales,
excepcin hecha de aquellas inherentes a la tradicin moral de la comunidad. Las
ventajas de la democracia directa griega se convirtieron en vicios, teniendo que
fracasar al final por mostrarse el pueblo incapaz de refrenar su propio poder
soberano. En ninguna poca de su agitada historia, las Ciudades-Estado griegas,
Atenas la que menos, alcanzaron estabilidad interna. Su misma forma de
gobierno, junto con la inconstancia de su carcter nacional se convirti en el suelo
fecundo para lo que ms teman los griegos: stasis o, con las palabras del profesor
Mcll-wain, la ausencia de equilibrio, el estadio de la desarmona estatal. 52 (155156)
Repblica Romana: El orden republicano de Roma que dur mucho ms
tiempo desde el siglo V hasta el final del siglo II presenta el ejemplo clsico de
una sociedad estatal que siendo fundamentalmente constitucional, no cometi el
error de una excesiva democratizacin. Las asambleas, no menos de cuatro, eran
ms bien institucionalizaciones de la estructura social tradicional que
encarnaciones de funciones democrticas, y si bien no desaparecieron totalmente,
51
Esto ha sido nuevamente puesto en duda por A. H. M. JONES, Athenian Democracy (Nueva York, 1958), pg. 10 y ss.
Este libro contiene una especie de rehabilitacin de la gestin poltica de la democracia ateniense frente a sus detractores
tradicionales.
52
CHARLES HOWARD MCILWAIN, Constitutionalism. Ancien and Modern (Nueva York, 1950), pg. 41. Stasis significa
desorden interno. La palabra se convirti en expresin para designar la atmsfera del latente golpe de Estado a
consecuencia de las tendencias entre las fuerzas democrticas y las oligrquicas tras la derrota de Egosptamos
(405 a. de J.).
54
Karl Loewenstein
ms tarde perdieron su papel de centros polticos. 53 La organizacin estatal
republicana fue un sistema poltico con complicados dispositivos de frenos y
contra-pesos para dividir y limitar el poder poltico de los magistrados establecidos.
Consisti en un amplio repertorio de limitaciones mutuas: los controles
intrarganos tales como la estructura colegial de las magistraturas altas y
superiores; duracin anual de los cargos y prohibicin de reeleccin inmediata. Y
los controles interrganos que acoplan eficazmente a los diferentes detentadores
del poder, como, por ejemplo, la intervencin de los tribunos de la plebe ante la
conducta ilegal del otro tribuno y hasta de los ms altos magistrados; la
participacin del Senado que, por otra parte, se convirti posteriormente en un
autntico centro del poder en el nombramiento de los funcionarios y la solucin,
completamente moderna, del gobierno de crisis en la institucionalizacin de la
dictadura constitucional que estaba prevista fundamentalmente slo para
determinados fines e invariablemente para perodos limitados.
El constitucionalismo republicano, arquetipo clsico para todos los tiempos del
Estado constitucional, no estructurado necesariamente como democracia plena,
se desintegr en las guerras civiles de los primeros siglos antes de Cristo y acab
en el dominio de Csar, que fue una monarqua en todo salvo en el nombre. 54
Este cambio se llev a cabo a travs de la acumulacin sin limitacin temporal de
los principales cargos republicanos en su persona, as como a travs de su
hbil .manipulacin y corrupcin del Senado. El cesarismo republicano qued
establecido y legitimado con el principado de Augusto. Finalmente, todos los
residuos de la Constitucin republicana quedaron eliminados en el Imperio.
Posteriormente, el rgimen poltico romano se abri a las influencias de las
tcnicas gubernamentales orientales, particularmente sasnidas, as como a
ideologas teocrticas. En su forma final, el Imperio se constituy en el prototipo
del absolutismo monrquico con fuertes elementos teocrticos, fundado en la
fusin de autoridad religiosa y secular en la persona del emperador. En el Imperio
bizantino ese sistema poltico se prolong durante un milenio como
cesaropapismo.
Y, sin embargo, la influencia del constitucionalismo republicano se perpetu, ms
de una manera simblica que de hecho, en el dogma de la lex regia, segn el cual
el dominio absoluto del monarca tena su fuente originaria en la delegacin del
poder poltico del pueblo en el emperador.55 (156 y 157)
Inglaterra y la Revolucin puritana. La segunda y moderna fase del
constitucionalismo comienza con la Revolucin puritana en Inglaterra y con sus
53
G. W. BOTSFORD, The Romn Assemblies (Nueva York, 1902).

Cfr. LEN HOMA, Les institutions politiques des Romains de la cit l'tat (Pars, 1905), pg. 226 y ss.; cfr.
Tambin FRANZ NEUMANN, The Demacrarte and the Authoritarian State (Glencoe, 111., 1957), pg. 238 y ss., sobre los
fundamentos del dominio de Csar y Augusto.
55
La famosa frase de Ulpiano en el Digesto, I, 4, 1 y en la Instituciones, I, 2, 6, reza: Quod principi placuit legis habet
vigorem cum lex regia quae de eius imperio lata est populus ei et ad eum suum imperium et potestatem conferrat. Cfr.
tambin EGON ZWEIG, Die Lehre vom Pouvoir Constituant (Tubinga, 1909), pg. 177 y ss.; MclLWAIN, en la pg. 72 y
ss. de la obra citada en la nota 6 de este captulo (43), y la crtica de KARL LOEWENSTEIN en su recensin a este libro en
American Political Science Review, XXXIV (1940), pg. 1000 y ss.
54
55
Karl Loewenstein
repercusiones en las colonias inglesas del Nuevo Mundo .56
La coincidencia
excepcional de una serie de circunstancias favoreci la transformacin de la
monarqua absoluta en monarqua constitucional. Con la destruccin de la Armada
desapareci el estado de excepcin que haba obligado al Parlamento a
someterse al liderazgo de Isabel.
En este perodo hizo su aparicin la primera constitucin escrita. 57 Si se dejan
aparte los estatutos coloniales que fueron otorgados por la corona, el lugar de
honor entre los documentos constitucionales creados por propio impulso lo ocupa
el Fundamental Orders of Connecticut (1639). El Agreement of the People (1647),
tericamente el documento ms influyente naci en la misma Inglaterra. Pese a
que no se trata de un acto legislativo formal, sino del plan de un grupo privado,
este documento debe ser considerado como el primer proyecto de una
constitucin moderna totalmente articulada. El Instrument of Government (1654)
de Cromwell es, finalmente, la primera constitucin escrita vlida del Estado
moderno, a no ser que se quiera reconocer la prioridad a la Regeringsfom de
1634, en Suecia, que estableci los principios de gobierno en caso de
imposibilidad o ausencia en el extranjero del rey.
Desde entonces persiste en Inglaterra la orgullosa tradicin de un Estado
Constitucional sin constitucin escrita. (156, 157 y 159)
El universalismo de la constitucin escrita
El triunfo definitivo del documento constitucional escrito, como sancin solemne
del constitucionalismo democrtico, empez en el Nuevo Mundo, primero con las
Constituciones de las colonias americanas que se transformaron en Estados
soberanos al rebelarse contra la corona inglesa, y despus con la Constitucin de
la Unin en 1787
El tercero y, por ahora, ltimo estudio del constitucionalismo, es el universalismo
de la constitucin escrita. Esto es la consecuencia lgica de las conquistas de las
revoluciones americana y francesa. Por toda la tierra surgieron constituciones
como comitiva de la victoriosa bandera tricolor. Tras el parntesis de la autocracia
napolenica, que se haba adaptado cuidadosamente a la nueva moda, la tcnica
de la constitucin escrita se extendi a la monarqua continental. Cediendo a la
presin irresistible dela opinin pblica, la monarqua continental otorg a sus
pueblos, bien voluntariamente (constitucin otorgada), bien obligatoriamente,
una constitucin. Todas estas constituciones establecan instituciones
representativas que limitaban la prerrogativa real. En algunos casos los
documentos constitucionales fueron injertados en el dualismo tradicional entre la
corona y los estamentos. El ms influyente entre estos instrumentos
constitucionales fue la Carta legitimista de 1814 en Francia. Las constituciones
56
Una aguda exposicin de la incubacin intelectual de la constitucin escrita, la presenta ZWEIG en la obra citada en
la nota 9 (46)de este captulo; para Inglaterra vid. WALTER ROTHSCHILD, Der Gedanke der geschriebenen Verfassung in der
englischen Revolution (Tubinga, 1903); FRANGS D. WORMUTH, The origins of Modera Constituticnalism (Nueva York,
1949). Sobre la evolucin en el Nuevo Mundo, cfr. KARL LOE- WINSTEIN, Volk una Parlament nach der Staatstheorie der
franzosichen Nationalve sammlung von 1789 (Munich, 1922), pg. 44 y ss.
57
Quiz se tenga que otorgar el mrito de la primera constitucin escrita a los japoneses; M. ANASAKI informa sobre The
Text of a Constitution in Seventeen Anieles by Prince Botoku in 604 A. D. Case and Com.me.nt, XLVIII (1953), pg. 20 y ss
56
Karl Loewenstein
de principios del siglo XIX son como un compromiso pragmtico entre la tradicin
y revolucin, como una solucin transitoria y, por lo tanto, como el puente entre el
absolutismo monrquico y el constitucionalismo democrtico. El punto de viraje
que condujo a la versin actual de la monarqua, equivalente al constitucionalismo
democrtico, fue la Carta belga de 1831, que llev a cabo la cuadratura del crculo
entre la prerrogativa real y la soberana del pueblo por la frmula, tomada de la
Revolucin francesa y desde entonces sagrada: Todo el poder emana del
pueblo (art. 25).
La constitucin escrita ofreci el marco dentro del cual se alcanz en
generaciones posteriores la completa democratizacin del proceso del poder
poltico. La extensin del sufragio de una oligarqua propietaria a la totalidad de la
poblacin adulta trajo consigo necesariamente la democratizacin completa del
parlamento, y su dependencia de los electores organizados en partidos polticos.
De esta manera, el electorado se elev a la categora de detentador supremo del
poder, al que estaran sometidos todos los otros detentadores: parlamento,
gobierno, corona.
La soberana popular y la constitucin escrita se han convertido, prctica e
ideolgicamente, en conceptos sinnimos. (159 y 160)
El procedimiento del poder constituyente
De acuerdo con las teoras de la soberana del pueblo y del pouvoir constituant
originario del pueblo soberano, se ha generalizado, y hasta estereotipado, un
procedimiento para la elaboracin y la adopcin de la constitucin escrita: 58 una
asamblea nacional o constituyente ser elegida por todo el pueblo para esta tarea
especfica. Con ms frecuencia hoy que en tiempos pasados, se prescribe
imperativamente la ratificacin final por el pueblo soberano. La ratio de esta
exigencia es que la ley fundamental adquiere una mayor solemnidad a travs de la
aprobacin por el pueblo soberano. En la historia del poder constituyente ha
ocurrido solamente una vez que el electorado haya rechazado el trabajo de sus
representantes elegidos libremente para la asamblea nacional: los franceses
rechazaron la primera Constitucin de la IV Repblica (1946). Frecuentemente,
en cambio, la obra de la asamblea nacional ha sido confirmada por una mayora
no muy abrumadora del electorado, y en estos casos, si se tienen en cuenta las
abstenciones, slo es una minora del electorado la que ha votado realmente a
favor de la constitucin. ste fue el caso en la segunda Constitucin francesa de
1946 y en la Constitucin uruguaya de 1952.
Una modificacin importante del procedimiento del poder constituyente, que ha
sido tpico para el Estado constitucional democrtico desde la Revolucin
francesa, se produjo con ocasin del paso de la IV a la V Repblicas en Francia
(1958).
En conclusin, se puede decir que la constitucin escrita es un fenmeno comn y
universalmente aceptado en la organizacin estatal contempornea.
La
conviccin de que un Estado soberano debe poseer una constitucin escrita est
58
Para una exposicin detallada de las tcnicas, cfr. KARL LOEWENSIEIN, Polit-cal Reconstruction (Nueva York, 1946),
pg. 212 y ss
57
Karl Loewenstein
tan profundamente enraizada que hasta las autocracias actuales se ven obligadas
a pagar su tributo a la legitimidad democrtica inherente a una constitucin escrita.
Pero ya no puede ser mantenida la concepcin de la Revolucin americana y
francesa, segn la cual la creacin de una constitucin escrita es, de una vez para
siempre, smbolo y realizacin del autogobierno de una comunidad. En nuestros
das, la constitucin escrita se ha convertido frecuentemente en la tapadera para
el ejercicio de un nudo poder. Una constitucin formal no hace en absoluto a un
Estado, salvo en la ms estricta significacin literal, un autntico Estado
constitucional.(60 y 61)
SOBRE LA ESENCIA,
CONSTITUCIONAL59
TCNICA
LMITES
DE
LA
REFORMA
La abrumadora mayora de todos los Estados en la actualidad posee una

constitucin escrita, esto es, articulada en un documento determinado. 60
Slo cuando el proceso poltico est sometido a las normas de la constitucin
escrita, estar considerado como un Estado de derecho. Bajo proceso poltico
se entienden aquellas tcnicas por medio de las cuales se obtiene, ejerce y pierde
el poder poltico o no pudiendo ser equiparados siempre ambos conceptos el
dominio legal.61 Una comunidad poltica ser calificada como Estado de derecho
cuando las normas establecidas por la constitucin para el desarrollo del proceso
poltico obliguen y liguen por igual tanto a los rganos estatales detentadores
del poder como a los ciudadanos destinatarios del poder.
Ahora bien, volviendo la mirada hacia la constitucin del Estado liberal,
democrtico y con una estructura pluralista, se observa que aun la mejor
constitucin esto es, aquella que goza del mayor consenso y que ha sido
elaborada de la forma ms cuidadosa es tan slo un compromiso, no pudiendo
ser, adems, otra cosa.
La constitucin presenta la situacin de equilibrio
temporal entre las fuerzas sociales que participan en su nacimiento, tal como
estn representadas a travs de los partidos polticos. Los grupos que
59
La presente seccin sobre la problemtica de la reforma constitucional no se encuentra ni en la edicin inglesa ni

en la edicin alemana de La Teora de la Constitucin del profesor Loewenstein. Durante el primer semestre del ao
1960 el profesor Loewenstein recorri las Universidades ms importantes de Alemania dando conferencias sobre
temas de derecho constitucional y ciencia poltica. Ante la famosa, y llena de tradicin, Sociedad Jurdica de Berln
Juristischen Gesellschaft e. V. Berlin, el profesor Loewenstein di una conferencia el 30 de junio de 1960 sobre
este tema de la reforma constitucional. Manteniendo los pensamientos expuestos en dicha conferencia y las
formulaciones entonces empleadas, el profesor Loewenstein reelabor dicho tema ampliando considerablemente los
primeros y captando con ms precisin las segundas. Por otra parte, enriqueci notablemente el aparato crtico. El
consejo directivo de la Berliner Juristischen Gesellschaft ha publicado este trabajo en su recientemente creada
Schriftenreihe con el nmero 6: karl loewenstein, ber Viesen, Technik una Grenzen der Verfassungsanderung,
Berln, 1961, Walter de Gruyter & Co., Berln. El profesor Loewenstein manifest al traductor espaol su deseo de
que este trabajo fuese incluido en el captulo V de su Teora de la Constitucin. La editorial y el traductor han
acogido con satisfaccin la propuesta del profesor Loewensteinpese a estar ya hecha la traduccin de la obra,
tanto por complacer a tan distinguido autor, como por tener la seguridad de que con ello la edicin espaola de la
Teora de la Constitucin queda completada y valorada en relacin con las anteriores ediciones alemana e inglesa.
Queda tan slo por hacer una observacin: el traductor, con el beneplcito del autor, se ha permitido suprimir
algunos prrafos del folleto mencionado, ya que se hubiesen repetido innecesariamente algunos pensamientos
expuestos en la Teora de la Constitucin pgs. 8-13 y 51-52 del mencionado folleto. Sin embargo, unas notas del
aparato crtico se repiten, ya que como la obra tambin es de consulta queda as facilitado el control del material
utilizado por el autor. (N. del T.)
60
Sobre la constitucin en general vid. supra., pg. 149 y ss.; as como confrontar la clasificacin que se hace ms
adelante, pg. 216 y ss., sobre las constituciones normativas, nominativas y semnticas
61
ste es el tema fundamental de la presente Teora de la Constitucin, vid.captulo I, pg. 23 y ss., y captulo II, pg.
46 y ss.
58
Karl Loewenstein
participan en el acto de creacin constitucional se esfuerzan, a travs de una
mutua acomodacin de sus intereses, por conseguir un equilibrio aceptable para
todos ellos, y que presente el mximo acercamiento entre la constitucin real y
legal, tal como fue formulado por Lasalle en su famosa conferencia de 1862 sobre
la esencia de la constitucin62 o como se podra tambin decir, que muestre una
concordancia entre la estructura social y legal. Por otra parte, es necesario tener
en cuenta que esa identidad ideal no se puede ser nunca alanzada. Una
constitucin ideal no ha existido jams, y jams existir. (163 y 164)
La mutacin constitucional
Cada constitucin integra, por as decirlo, tan slo el statu quo existente en el
momento de su nacimiento, y no puede prever el futuro; en el mejor de los casos,
cuando est inteligentemente redactada, puede intentar tener en cuenta desde el
principio, necesidades futuras por medio de apartados y vlvulas cuidadosamente
colocados, aunque una formulacin demasiado elstica podra perjudicar a la
seguridad jurdica.
Estas inevitables acomodaciones del derecho constitucional a la realidad
constitucional son tenidas en cuenta slo de dos maneras, a las cuales la teora
general del Estado ha dado la denominacin de reforma constitucional y mutacin
constitucional.63 El concepto de reforma constitucional tiene un significado formal
y material. En sentido formal se entiende bajo dicha denominacin la tcnica por
medio de la cual se modifica el texto, tal como existe en el momento de realizar el
cambio de la constitucin. En este sentido es o, por lo menos, debe de serlo
cada vez modificacin del texto constitucional. En la mayor parte de las
constituciones, las disposiciones a este respecto se encuentran al final del
documento. La reforma constitucional en sentido material, por otra parte, es el
resultado del procedimiento de enmienda constitucional, esto es, el objeto al que
dicho procedimiento se refiere o se ha referido. En el proceso de reforma
constitucional participan de una forma determinada los detentadores del poder
previstos por la constitucin misma para este caso. En la mutacin constitucional,
por otro lado, se produce una transformacin en la realidad de la configuracin del
poder poltico, de la estructura social o del equilibrio de intereses, sin que quede
actualizada dicha transformacin en el documento constitucional: el texto de la
constitucin permanece intacto. Este tipo de mutaciones constitucionales se da en
todos los Estados dotados de una constitucin escrita y son mucho ms
frecuentes que las reformas constitucionales formales. Su frecuencia e intensidad
62
Vid. Gesammelte Reden und Schriften, editado por Eduardo Bernstein, Beln, 1919, pg. 25 y ss.
63
Vid. JELLINEK , Allgemeine Saatslehre, pg.. 534; ID ., Verfassungsanderung yVerfassungswandlung, Berln, 1906. Sobre
la traduccin de estos conceptos del derecho pblico alemn se ha de hacer una pequea observacin. Verfassimgsdnderung
se ha traducido al castellano generalmente por reforma constitucional; sta es, pues, la denominacin que se usa para
designar el problema general de la modificacin de la constitucin; as, por ejemplo, AYALA, en su traduccin de la obra
de SCHMITT , habla de reforma constitucional, pg. 115 y ss.; GARCA PELAYO, Derecho constitucional comparado,'Madrid,
1959, pg. 137 y ss.; SNCHEZ AGESTA, Derecho poltico, Granada, 1959, pg. 397 y ss., esp. 402, etc. Se sigue, pues, la
terminologa usual reservando el concepto tcnico de enmienda constitucional para los casos en que lo exija la formulacin
del contexto (vid. as tambin la traduccin de AYALA a la obra de SCHMITI, pg. 117, nm. II). En cuanto al segundo
concepto Verfassungswandlung, GARCA PELAYO, loe. cit., ha propuesto la expresin mutacin constitucional. El traductor
sigue aqu la sugerencia de Garca Pelayo por considerarla concisa y correcta. Quiz de una forma ms plstica Snchez
Agesta habla apuntando a este problema de falseamiento constitucional, aunque ms bien puesto en relacin con la
distincin entre constituciones semnticas, nominales y normativas, vid op. cit. 392-393. (N. del T.)
59
Karl Loewenstein
es de tal orden que el texto constitucional en vigor ser dominado y cubierto por
dichas mutaciones sufriendo un considerable alejamiento de la realidad, o puesto
fuera de vigor.64(164-165)
Las reglas convencionales en Inglaterra. A dichas mutaciones
constitucionales les est, sobre todo, garantizado un amplio espacio de accin por
el hecho de que en todo Estado constitucional, junto al derecho constitucional
contenido en la constitucin misma o concretado en leyes ordinarias, se forma un
derecho constitucional no escrito reflejado sobre todo en la conducta de hecho de
los rganos estatales. El mejor ejemplo de este derecho constitucional no
proclamado en el texto son las convenciones constitucionales (constitutional
conventions) en Inglaterra,65 en base a las cuales se desarrolla all el proceso
poltico. Vistas en su totalidad, dichas convenciones se presentan como el sustituto
de una constitucin escrita. Esto da lugar a que coincidan la reforma y la mutacin
constitucional al adaptarse elsticamente dichas convenciones a la realidad
constitucional modificada. Es bien cierto que recientemente se est produciendo en
este punto una notable transformacin, ya que de forma creciente reglas que
hasta ahora han sido convenciones constitucionales han adoptado la forma de
ley.66
Estas reglas convencionales pueden ser difcilmente captadas a travs de una
precisa definicin. Se est lo ms cerca de su realidad cuando se las designa
como aquellas formas de conducta de los rganos estatales superiores que,
basadas en un ejercicio de hecho precedentes, son consideradas en general
como obligatorias. Es cierto que no pueden ser aplicadas coactivamente por los
tribunales y que en cualquier momento cabe desviarse de ellas, pero siempre y
cuando siga vigente su ejercicio constante son obligatorias, tanto para los
detentadores como para los destinatarios del poder.
Una teora muy discutida mantiene que estas modificaciones de las reglas
convencionales deberan ser autorizadas o, por lo menos, confirmadas
posteriormente de forma plebiscitaria por medio de un mandato popular (en las
elecciones generales electoral mandate67) Esta doctrina se basa, es cierto, en el
sano juicio de que en un Estado democrtico el pueblo, organizado como
electorado, es el que tiene que tomar las decisiones fundamentales, pero no ha
podido imponerse en la prctica frente a las crticas que contra ella se han hecho
64
Como un ejemplo caracterstico sacado de la prctica de la Repblica Federal Alemana se puede hacer una referencia a la
transformacin del federalismo establecido en la Ley Fundamental, que ha dado como resultado la posibilidad de que el
partido mayoritario en la Federacin, en virtud de su preponderancia en la configuracin de las mayoras formadas por los
partidos en los distintos Gobiernos de los Lnder, pueda coordinar y conjuntar la poltica de stos y de la Federacin; vid.
ARKOLD J. HEINDENHEIMER, Federalism and the Party System: The Case of West Germany, en American Political'Science
Review, LII (1958). Esta tcnica pareci, que iba a salir tambin airosa en la reciente disputa sobre el segundo programa de
televisin hasta que fracas ante el Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht)
65
La expresin se remonta a A. V. DICEY , Law of the Constitution, ahora en su IX edicin por A. C. S. WADE, Londres,
1939, pg. 417 y ss. Vid., sobre esto tambin al mejor conocedor actualmente del derecho constitucional britnico J. IVOR
JENNINCS , Cabinet Government, 3." ed. Cambridge, 1959, pg. 3 y ss.
66
Los ms recientes ejemplos importantes son los Representation of People Acts, los dos Parliament Acts de 1911 y
1949, el Crown Proceedings Act de 1947, Ministers of the Crown Act de 1937, House of Commons Disqualification Act de
1957
67
Vid. JENNIKGS , op. cit., pg. 593 y ss.
60
Karl Loewenstein
dentro de la ms reciente historia poltica se pueden obtener ejemplos a su favor
y en su contra, de tal manera que una modificacin de una convencin
constitucional realizada por el gobierno con su mayora no es invlida por el
hecho de no haber sido cubierta por un mandato electoral.(165-167)
La mutacin constitucional en los Estados Unidos. Desde un primer
momento, los Estados Unidos gozaron de una constitucin cuyas disposiciones
fueron tan felizmente redactadas, especialmente las referentes a la distribucin de
competencias entre el Estado central y los Estados miembros, que por medio de
la interpretacin judicial pudieron ser adaptadas a las relaciones sociales
sometidas a un cambio constante. Pero, tambin all, el derecho constitucional
estatuido ha sido a lo largo de las generaciones tan modificado por el uso
constitucional no escrito que los padres de la Constitucin de 1787 tendran
realmente que hacer un gran esfuerzo para reconocer su creacin. Estos hechos
son ya bien conocidos. En primer lugar, habra que aludir al control judicial que se
ha convertido en el pilar de la democracia americana. Pese a que ninguna expresa
atribucin de competencia en la Constitucin misma autoriza a los tribunales
federales a declarar inaplicable y, por lo tanto, anticonstitucional una ley aprobada
por el Congreso que est en contradiccin con la Constitucin, la competencia del
control judicial ha quedado enraizada de tal manera como norma constitucional no
escrita desde la hazaa del Chief Justice John Marshall a principios del siglo XIX,68
que en la actualidad solamente podra ser eliminada por medio de una enmienda
constitucional expresa, y aun esto parece dudoso en virtud de la clusula
supreme law of the land en el artculo V de la Constitucin. Otra regla convencional
consisti en que ningn presidente debera detentar su cargo durante ms de dos
perodos, prohibicin sta que, tras la tercera eleccin (1940) de Franklin D.
Roosevelt, adquiri fuerza de derecho constitucional estatuido en la enmienda
XXII (amendment), por medio de una norma adicional a la Constitucin, aprobada
como enmienda constitucional (1951). Otro ejemplo ms de la superposicin del
texto de la Constitucin por la prctica constitucional, que es donde yace la esencia
del fenmeno designado como mutacin constitucional, es el uso del derecho de
veto presidencial frente a las leyes aprobadas por el Congreso. 69 Segn su sentido
originario, el veto del presidente tendra que servir tan slo para impedir la
entrada en vigor de una ley del Congreso que en su opinin fuese tcnicamente
defectuosa o materialmente inaplicable. Durante ms de un siglo se mantuvo
dentro de este marco limitado, tras el cual empez a desarrollarse dando la
posibilidad al presidente de oponerse a una ley que le pareciese poco deseable
por razones polticas. Esto ha tenido como consecuencia que el presidente, en
contra del principio de la separacin de poderes que domina la Constitucin, se
haya elevado a la misma categora de partner en el proceso legislativo que ostenta
el Congreso. El veto se ha convertido en una de las armas ms poderosas del
poder presidencial, salvo en el caso de que el Congreso est en situacin de
anularlo con la mayora de los dos tercios prevista jurdico-constitucionalmente.
Otro ejemplo caracterstico sera la erosin del federalismo en su estructura
jurdico-constitucional, por medio de las subvenciones federales a los Estados,
68
Marbury v. Madison (1 Cr. 127, 1803); cfr. LOEWENSTEIN , Verfassungsrecht und Verfassungspraxis, pg. 321 y ss
69
Ibid., pg. 273 y ss
61
Karl Loewenstein
que de esta manera se han convertido frecuentemente en verdaderos
pensionistas de la Federacin, debiendo someterse, en los campos financiados
con las subvenciones federales, a las indicaciones y supervisin de la
Federacin.70
Todas estas mutaciones constitucionales profundamente
enraizadas en la dinmica constitucional han tenido lugar sin una enmienda
constitucional formal. (167-168)
La mutacin constitucional en Francia En este contexto se puede hacer una
referencia al curioso fenmeno del uso constitucional que se practica, no ya sin
una proposicin jurdica constitucional vlida, sino neutralizando y hasta poniendo
fuera de vigor una de estas normas jurdicas. Un ejemplo adecuado, cuya
importancia para el desarrollo poltico de Francia difcilmente puede ser exagerado,
es la atrofia del derecho de disolucin del presidente frente al Parlamento (Ley
constitucional de 25 de febrero de 1875, art. 5). Bajo la III Repblica se hizo uso de
este derecho tan slo una vez, con rasgos de golpe de Estado el famoso seize
mai de 1877 del presidente MacMahon. El completo fracaso eleccin de una
mayora en la cmara hostil al gobierno condujo a la atrofia absoluta del derecho
de disolucin bajo la III Repblica con las conocidas consecuencias polticas de la
supremaca parlamentaria y de los frecuentes cambios de gabinete.71
Otra prueba ms de que el uso constitucional puede anular a una proposicin
jurdica constitucional expresa, se encuentra en la prctica francesa de las leyes de
autorizacin por medio de las cuales el gobierno est en situacin de ejercer, en el
marco de los plenos poderes (pleins pouvoirs) otorgados por el Parlamento, la
legislacin en forma de reglamentos gubernamentales con fuerza de ley
(dcretslois). En las ltimas dcadas de la III Repblica este dispositivo, que en s
no era en absoluto anticonstitucional, haba producido una erosin de tal grado en
la funcin legislativa normal del Parlamento, que la Constitucin de la IV Repblica
(artculo 13, frase 2) prohibi expresamente la delegacin de la funcin legislativa.
A pesar de esto y bajo la fuerza de las circunstancias, las leyes de autorizacin
surgieron de nuevo, llegando a ser expresamente aprobadas en su nueva forma
por el Conseil d'tat como prctica no anticonstitucional.72
Otra contribucin ms al hecho de la mutacin constitucional se encuentra bajo la
Constitucin de Weimar cuya observancia, como es bien sabido, no estaba sujeta a
control judicial en el uso que la prctica constitucional hizo del artculo 48 .
70
Ibid., pg. 116 y ss

La desuetudo del derecho presencial de disolucin ha continuado en la IV Repblica pese a la facilidad constitucional
otorgada a su ejercicio. El nico intento del gabinete Edgar Faure (2 de diciembre de 1951) acab en un fracaso
poltico; vid. DVERGER, op. cit., pgs. 452-453, 491-492. El derecho de disolucin ilimitado concedido al presidente por la
Constitucin de la V Repblica y que no necesita ni el refrendo ministerial se ha convertido potencialmente en el arma
ms poderosa de de Gaulle contra el Parlamento
72
Esto fue conseguido por la ayuda de dos constituciones jurdicas. Esto es, por la loi-cadre, en la cual el Parlamento
fija tan slo el marco de la poltica legisla tiva, dejando su posterior desarrollo a los reglamentos del gobierno, y a travs
de la ingeniosa distincin entre aquellas materias que dada su naturaleza son accesibles a la regulacin por va
reglamentaria de aquellas que necesitan una ley formal parla mentaria, siendo el Parlamento mismo, como instancia
legislativa suprema, el que efecta dicha demarcacin en el proceso llamado de dlegalisation (delegalizacin). La
distincin fue aprobada por el Conseil d'tat, avis de 3 de febrero de 1953 (publicado tambin en la Revue de droit public,
1953, pgs. 170-171). Sobre la cuestin de los dcrets-lois, de los pleins pouvoirs y de las lois-cadres, vid. DUVERGER, op.
cit., pgina 488 y ss
71
62
Karl Loewenstein
Concebido originalmente tan slo como el ejercicio de un amplio poder de polica
para suprimir alteraciones del orden y de la seguridad pblica, el artculo 48 se
convirti en seguida en la base de la dictadura constitucional y con ello en el ariete
que usaron los detentadores del poder, indiferentes ante la Constitucin, contra la
democracia de Weimar.73 (169-170)
La reforma constitucional
Lagunas constitucionales. Una reforma constitucional, que aqu surge en la
forma de complemento constitucional, se puede producir cuando la constitucin
contiene lagunas que deben ser cubiertas con el fin de evitar que quede
entorpecido el proceso poltico. Estas lagunas pueden ser descubiertas u ocultas.
Una laguna constitucional descubierta existe cuando el poder constituyente fue
consciente de la necesidad de una regulacin jurdico-constitucional, pero por
determinadas razones omiti hacerlo. Un ejemplo de esto es la cuestin referente
al rgimen de defensa militar en la Ley Fundamental de Bonn.
Al Consejo
Parlamentario le pareci en el ao 1949 inoportuno, por razones de poltica
exterior, regular el rgimen de defensa. Cuando se hizo necesario una contribucin
alemana al sistema defensivo del mundo occidental, la inevitable atribucin
jurdico-constitucional de dicha competencia a la Federacin se llev a cabotras
un desafortunado intento de introducirla por la puerta trasera de la competencia
federal sobre acuerdos de derecho internacional por medio de la ley
constitucional de 1954, que complet el catlogo de las materias legislativas de
exclusiva competencia federal en el artculo 73, al insertar la correspondiente
disposicin en el nmero 1 de dicho artculo.74
Por otro lado, una laguna constitucional oculta se produce cuando, en el momento
de crear la constitucin, no existi o no se pudo prever la necesidad de regular
normativamente una situacin determinada. Aqu se podra citar la enmienda XXII
de la Constitucin americana que estableci la prohibicin de que nadie fuese
nombrado presidente por ms de dos perodos.75
En este contexto se puede
hacer alusin a la ms importante de todas las lagunas constitucionales ocultas: el
desarrollo del proceso poltico en los tipos de gobierno parlamentarios esto es,
aquella forma gubernamental que rige en la mayor parte de los Estados
democrtico-constitucionales no est en absoluto captado jurdicoconstitucionalmente y, hasta quiz sea necesario decir, no es en absoluto
susceptible de una tal aprehensin. As, no existe ninguna norma que determine
bajo qu circunstancias estn permitidos o pueden ser puestos en marcha el voto
de no confianza o la disolucin parlamentaria, dispositivos parlamentarios que se
condicionan y complementan. Se podr determinar constitucionalmente el marco
formal de su ejecucin, pero no su causa o motivo.
73
Vid. GERHARD ANSCHTZ, Die Verfassung des Deutschen Reichs vom l. \Au-gust, 1919, Vierte Vearbeitung, 14 ed.,
Berln, 1933, pg. 278 y ss. Esta interpretacin tan ampliada fue autorizada por los tribunales, siempre que tuvieron
ocasin, de hacerlo, as como por los comentaristas de la Constitucin, y no fue jams criticada tampoco por el
Reichstag; sobre ciertas excepciones sin importancia vid. op. cit., pg. 292 y ss. Esta aprobacin casi unnime queda
explicada no tanto por el inexistente control judicial como por la misma tradicin autoritaria de la rama liberal de la
ciencia del derecho pblico alemn
74
Ley de 26 de marzo de 1954 (BGBL, I, pg. 54), que entr en vigor el 5 de mayo de 1945 (BGBL, II, pg. 628). La
legislacin necesaria para la ejecucin de esta norma hizo necesaria una serie de enmiendas constitucionales contenidas en
la ley de 19 de marzo de 1956 (BGBL, I, pg. 11)
75
Vid. LOEWENSTEIN , Verfdssungsrecht (citado nota 15 de este cap.), pg. 265 y siguientes
63
Karl Loewenstein
Ocasionalmente, se suele intercalar en una constitucin el elemento tiempo con el
fin de racionalizar el proceso de reforma constitucional, estableciendo
obligatoriamente la posibilidad de una revisin constitucional peridica.76 Pero por
una serie de razones este dispositivo no ha probado su eficacia. Algunas
constituciones son tan cortas de vida que ya haban cado antes de que se
hubiese alcanzado el plazo previsto, como fue el caso en Polonia; en otras, esta
disposicin solamente tiene valor en el papel, ya que ni el pueblo ni el parlamento
tienen ninguna influencia en la dinmica constitucional, caso ste de Portugal bajo
Salazar; o la revisin, aunque sea en general considerada como necesaria,
conducira a tales dificultades que se la ha pospuesto ad calendas graecas
enterrndosela con todos los honores en un comit, como en las Naciones
Unidas.(171-173)
El lugar del pouvoir constituant. Si se permite expresar el problema de la
situacin del pouvoir constituant en forma de mxima, se podra decir: soberano
es aquel entre los detentadores del poder que decide sobre la reforma
constitucional. El material de derecho comparado hasta permite sacar la
conclusin de que a partir de la tcnica de reforma constitucional aplicada
respectivamente, se puede deducir el carcter poltico del rgimen. All, donde
tanto la competencia para iniciar la reforma como la capacidad para llevarla a
cabo radica fundamentalmente en el ejecutivo, se trata de una forma de
gobierno autoritario. 77 Por ello, tambin se puede apreciar la huella autoritaria
en las disposiciones sobre reforma constitucional en la Constitucin de de
Gaulle de 1958.78
La reforma constitucional en Suiza. Entre todos los Estados actuales, Suiza
es el que presenta la distribucin ms amplia en la competencia para la reforma
constitucional.79 Se suele distinguir all entre la revisin total y parcial. Las
revisiones parciales fueron y son extraordinariamente frecuentes, de tal manera
que la Constitucin federal suiza, si se prescinde de algunas constituciones de los
76
Ejemplos: Portugal (Constitucin de 1933 en la forma de 1951), artculo 176 (perodo de 10 aos tras la ltima revisin
constitucional, reducible a 5 por un acuerdo aprobado por una mayora de dos tercios de la Asamblea Nacional). Polonia
(Constitucin de 1921), artculo 125, prrafo 4 (25 aos tras la adopcin de la Constitucin en sesin conjunta por el Sejm y
el Senado; Carta de las Naciones Unidas, artculo 110 (10 aos tras entrada en vigor)
77
Esto puede ser comprobado ya hasta en los ms antiguos regmenes auto ritarios que se concedieron una constitucin.
Segn las disposiciones de Napolen I, el Senado, cuyos miembros eran sus criaturas, efectuaba la reforma constitucional a
travs del senatus-consult. La Constitucin imperial de Napolen III (artculo 13), fue fiel a este modelo. El Senado poda no
slo efectuar enmiendas constitucionales, que entraban entonces en vigor tras haber sido aprobadas por el jefe del
ejecutivo, sino que tambin estaba expresamente autorizado (artculo 27) para cubrir lagunas constitucionales e interpretar
la Constitucin misma. Sobre la preponderancia del presidente en la Constitucin polaca de Pilsudski (1953), vid. KARL
LOEWENSTEIN , Der Staatsprsident, en Archiv des ffentlichen Rechts, vol. 75 (1949), pg. 167 y ss
78
Artculo 89; sobre esto DUVERGER, op. cit., pgs. 530 y 626 y ss. Si hay lugar a una votacin sobre una reforma
constitucional en el Parlamento convocado en Congreso, no est excluido que el presidente, con ayuda del Senado, cuyo
elemento principal es el rural, pueda imponer una reforma constitucional que sea rechazada radi calmente por la mayora de
la Asamblea Nacional y con ello del pas, (Vid. DUVERGER, op. cit, pgs. 627-28).
79
Constitucin Federal de 1874, artculo 118, 123. Confrontar el manual clsico de Z. GIACCOMETTI, Schweizerisches
Bundesstaatsrecht, Zurich, pg. 850 y ss. Una gran parte de las enmiendas constitucionales realizadas tienen por objeto la
distribucin de competencias entre la Federacin y los cantones; vid. tambin recientemente sobre esto, DIEIRICH
SCHINDLER , Dic Entwicklung des Foderalismus in der Schweiz, en Jahrbuch des ofentlichen Rechts der Gegenwart, N.
S. vol. 9 (1960), pg. 42 y ss., y HANS NEF, Die Forbildung der schweizerischen Bundesvarfassung in der Jahren 1929 bis
1953, ibidem, vol. 4 (1955), pg. 355 y ss. Un comentario corto excelente es el de CHRISTOPHER HUGHES, The Federal
Constitution of Switzerland, Oxford, 195
64
Karl Loewenstein
Estados miembros de Estados Unidos, es la constitucin que ha sufrido ms
reformas.
El procedimiento de reforma constitucional suizo muestra considerables defectos
tcnicos, pero se distingue por la mxima participacin de todos los rganos
estatales Parlamento, gobierno, electorado y cantones.(173-174)
Frecuencia de la reforma constitucional. Si se pone en relacin la frecuencia
de la reforma constitucional con la duracin larga o corta de la vida de una
constitucin, se debera de pensar que cuanto ms vieja sea una constitucin,
tanto ms necesitada estar de ser reformada. Es, sin embargo, el hecho que las
ms antiguas constituciones no son en absoluto ms achacosas que las nuevas, y
que, por el contrario, suelen presentar una sorprendente firmeza reflejada en la
rareza de reformas constitucionales a las que se han visto sometidas.
La misma observacin de que viejas constituciones, por lo general, estn menos
sometidas a cambios que otros textos constitucionales de ms reciente fecha, se
tiene que hacer tambin ante las Constituciones de Suecia y Noruega, as como
ante las de Blgica y los Pases Bajos, perteneciendo todas ellas al grupo de las
ms antiguas.80 Las razones para esta estabilidad constitucional radican por una
parte en la extraordinaria dificultad a que est sometida cualquier reforma
constitucional, pero, sobre todo, en el hecho de que la prctica estatal ha
efectuado por medio de mutaciones constitucionales la acomodacin a las
modificadas relaciones sociales, con lo cual no ha sido necesaria una reforma
constitucional de tipo frontal. Esta situacin ha producido, por otra parte, tanto
en la masa del pueblo como en los detentadores responsables del poder, un alto
sentimiento de respeto frente a la ley fundamental, un sentimiento
constitucional,81 que por lo menos en los Estados Unidos ha dado lugar a una
mitologa constitucional en la que la Constitucin federal tiene el valor de algo
sagrado. Cuanto ms se ha identificado una nacin con su constitucin, tanto ms
reservada se muestra en el uso del procedimiento de reforma constitucional.(174175)
LA TCNICA DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL

Tcnicamente, una reforma constitucional solamente puede efectuarse cuando se
aade algo al texto existente en el momento de realizar la modificacin
suplemento, o bien se suprime algo supresin o bien se sustituye el texto
existente por otro cambio. El procedimiento puede extenderse a varios
artculos o tan slo a uno, a una parte de un artculo (prrafo o frase) o a varias
palabras, o tan slo a una palabra dentro de una frase. 175-176)
80
Dinamarca se vio obligada por una serie de razones, sobre todo por la eli minacin del sistema bicameral y la
introduccin de la sucesin femenina al trono, a sustituir la Constitucin 1915 por un nuevo texto constitucional del ao
1953
81
Vid. infra, pg. 199 y ss
65
Karl Loewenstein
Mayoras parlamentarias cualificadas. La norma casi general en nuestro
tiempo sobre el procedimiento de reforma constitucional es que en l participen
preponderantemente los rganos legislativos, y de que se efecte por va
legislativa.82
La tcnica para dificultar la reforma constitucional que, introducida
preferentemente desde el principio de las constituciones escritas, ha dejado
probada ampliamente su eficacia, ha sido la de exigir mayoras parlamentarias
cualificadas para la adopcin de la ley enmendando la constitucin. Con ello, no
slo se alcanzar un consenso ms amplio entre los partidos elegidos en el
parlamento y entre las fuerzas sociales representadas por ellos, elevando as el
grado de la legitimidad de la reforma, sino que tambin se conceder a la minora
disidente un veto que puede jugar el papel de un eficaz control intrargano. 83 Esta
tcnica supone un cerrojo frente a las manipulaciones abusivas de la mayora
parlamentaria, radicando aqu un regulador de la dinmica poltica cuya
importancia difcilmente puede ser exagerada. 84
La pauta que se suele encontrar actualmente en muchos lugares, y que el sentido
prctico de los americanos aplic desde un principio, es el requisito de una
mayora de dos tercios en el cuerpo legislativo para la aprobacin de una reforma
constitucional. Tambin Weimar (artculo 76, prrafo 2) y Bonn (artculo 79, prrafo
2) han adoptado esta disposicin. Sin embargo, ocasionalmente se encuentran
tambin otras soluciones como tres cuartos o tres quintos.
La exigencia de requisitos especiales para la reforma constitucional dio ocasin a
la distincin, en la actualidad completamente superada, entre constituciones
rgidas y flexibles, segn que exista o no exista un procedimiento especial de
reforma.
Durante el siglo XIX, y especialmente en las constituciones orientadas segn el
principio monrquico, no fueron raras las reformas constitucionales sin mayoras
parlamentarias cualificadas. El ejemplo ms conocido fue la Constitucin italiana
Cario Alberto de 1848 en la cual, segn el modelo de las Cartas reales, la
reforma constitucional fue completamente silenciada.85
82
Una excepcin est constituida por aquellos Estados miembros de la Unin americana en los cuales una reforma
constitucional se pone en marcha por iniciativa popular, siendo aprobada, en principio, por votacin popular, sin que la
legislatura del Estado se ocupe, en absoluto, de ella
83
84
La reforma formal del famoso artculo 9 de la Constitucin japonesa de 1946, segn la cual Japn no podra,
jams, poseer fuerzas de tierra, mar o aire, no ha podido ser efectuada, ya que, dada la oposicin de los socialdemcratas
que disponen de un tercio de los miembros en ambas cmaras, no se puede alcanzar la mayo ra de dos tercios prescrita
(artculo 96) para cualquier reforma constitucional. Las unidades militares que a pesar de todo se han formado y que
llevan la modesta etiqueta de fuerza de defensa son, por lo tanto, estrictamente anticonstitucionales.
Este problema sin resolver pesa sobre la poltica interior y exterior del Japn desde hace 10 aos. La sentencia, que goz
de gran atencin, del Tribunal Supremo japons en el llamado caso Sunakawa (nmero 710/1959), relacionado con el
estacionamiento de las tropas americanas en el Japn, pudo dejar la cuestin sin decidir
85
Igualmente, la Constitucin de la Monarqua espaola de 1876, que estuvo en vigor hasta 1931. Sobre la situacin
italiana bajo la Constitucin de 1848 informa en un estudio muy meritorio WALTER LEISNER , Die Verfassungsnderung in
der italienishen staatsrechtlichen Tradition, ein Bitrag zur Lehre von der "starren" Verfas sung, en sterrechische
Zeitschrift fr ffentliches Recht, vol. X (1960), pg. 299 y ss. La reforma constitucional se efectu, en parte, por una
desviacin tcita o derogacin de las normas constitucionales y, en parte, a travs de autnticas enmiendas del texto
66
Karl Loewenstein
Aparte de las mayoras parlamentarias cualificadas, habra que citar adems las
siguientes tcnicas especiales: la adopcin de la reforma de la enmienda
constitucional en una sesin comn de ambas cmaras del parlamento,
constituyendo el ejemplo ms conocido al respecto las Constituciones de la III y la
IV Repblicas francesas. Este procedimiento, existente tambin en la Unin
Sudafricana, ha sido objeto recientemente de cierta atencin, ya que fue usado
abusivamente por el gobierno nacionalista para solucionar la crisis constitucional
(1951-1956).86 En estos casos la cmara baja suele ser, naturalmente, la
preponderante por poseer el mayor nmero de miembros. Entre otras
modalidades de reforma habra que citar, finalmente, las disposiciones segn las
cuales una reforma constitucional debe ser aprobada por el parlamento varias
veces en sesiones consecutivas,87 o repetidamente dentro de la misma sesin,88
siendo tambin posible que se haga depender la adopcin de la enmienda de la
aprobacin de la correspondiente mayora legal, en lugar de la constituida por los
miembros presentes del parlamento.(176-179).
Participacin del electorado. En lo que hace referencia a la intervencin del
electorado en el procedimiento de reforma constitucional, se dan dos
posibilidades: por una parte, la disolucin del parlamento tras la aprobacin de la
reforma por el mismo, la celebracin de nuevas elecciones y la nueva aprobacin
por el nuevo parlamento, y, por otro lado, la propia actitud del electorado
expresada en un referndum. La primera modalidad existe en Blgica, en los
Pases Bajos y en Noruega.89 Sin embargo, tras las experiencias hechas en la
prctica con estos mtodos hay razones para dudar de qu en ellos se encuentre
la solucin archidemocrtica. En la disolucin automtica del parlamento y
celebracin de nuevas elecciones yace una dificultad extraordinaria en el
procedimiento de reforma, que explica la relativa y absoluta rareza de las
enmiendas constitucionales en estos pases.90 Es cierto que se puede retrasar la
discusin sobre la enmienda hasta la ltima sesin del mandato de la cmara
(Legislaturperiode) anterior a la disolucin normal, con el fin de evitar una disolucin
extraordinaria, pero con frecuencia no hay tiempo para ello. Adems, una disolucin
extraordinaria del parlamento con nuevas elecciones supone siempre un riesgo
constitucional, pero en ambos casos por va de legislacin ordinaria. Pare ci existir un cierto ncleo de normas libre de
cualquier reforma, al exigirse el requisito de la participacin conjunta del Parlamento y de la corona para su modificacin.
86
Segn la Constitucin de 1909 (South frica Act [9 Edw. 7 cap.9]), Art. 102, las llamadas disposiciones enterradas
(entrenched) de los artculos 135-137, referentes al derecho de voto de la poblacin de color en la provincia de El Cabo
(bajo las cuales tampoco estn comprendidos los negros) y la equiparacin del lenguaje ingls y africano, slo pueden ser
modificadas en sesin comn de ambas cmaras y con una mayora de dos tercios. Sobre esta cuestin se extendi una
larga crisis constitucional (1951-56), que slo acab con la eliminacin del derecho de voto efectuado por el victorioso
partido nacionalista; vid. GWENDOLEN M. CRTER, The Politics of Inequality, Nueva York, 1958, pg. 110 y ss
87
Por ejemplo, Suecia (Constitucin de 1809), artculo 181, prrafo 1.
88
Italia (Constitucin de 1947, artculo 138, prrafo 1). Tras haber decidido la Cmara de Diputados por una simple
disposicin del reglamento parlamentario que se tenan que haber realizado ambas lecturas antes de ser presentada la
propuesta de reforma al Senado, el plazo de deliberacin fue ampliado en contra del sentido y el texto de la Constitucin
a ms de seis meses; slo en 1957 se puso el reglamento parlamentario de acuerdo con la Constitucin. He aqu un
ejemplo interesante de cmo una reforma constitucional material puede tambin ser producida indirecta mente por la
gestin parlamentaria; vid. LEISNER , op cit., pg. 253 y ss
89
Blgica (Constitucin de 1831), artculo 131; Pases Bajos (Constitucin de 1815 en la forma de 1847), artculo 202,
203; Noruega (Constitucin de 1814), artculo 112; Dinamarca (Constitucin de 1953), articulo 99
90
En Blgica se han efectuado en total, tan slo seis reformas constitucionales, la ltima en 1954 para facilitar la entrada
de Blgica en las organizaciones internacionales dotadas de autoridades supranacionales.
67
Karl Loewenstein
poltico interno, y, comprensiblemente, la correspondiente mayora parlamentaria
har todo lo posible por eludirlo. La consecuencia es que an enmiendas
constitucionales urgentes son postergadas a largo plazo, conduciendo esto no pocas
veces a dictar medidas anticonstitucionales que no pueden ser criticadas por la
inexistencia en dichos pases de control judicial. Y, finalmente, nuevas elecciones
suponen siempre una cuestin de poder poltico y, necesariamente, pondrn en
segundo plano el carcter plebiscitario de decisin popular sobre una reforma
constitucional concreta. (179-180)
El referndum constitucional
En el referndum constitucional facultativo u obligatorio tiene lugar, en cambio, una
autntica participacin plebiscitaria del electorado en el procedimiento de reforma
constitucional. Puede existir bien en forma de votacin popular sobre la enmienda
constitucional efectuada por el parlamento el caso ms frecuente, o tambin
en forma de participacin del electorado a travs de iniciativa popular y
consiguiente votacin final, tras haber expresado el parlamento su actitud positiva
o negativa al respecto, caso ste mucho ms raro y que solamente se encuentra
completamente estructurado en Suiza.
Cabra decir, con una deduccin a maiore ad minus, que en el supuesto de
admitirse la institucin del referndum constitucional, solamente es aconsejable en
el caso de una nueva constitucin, mientras que la votacin sobre determinadas
enmiendas constitucionales, casi siempre de naturaleza tcnica, exige un esfuerzo
intelectual por parte del electorado para el cual ste no est preparado. Los casos
de Suiza y Australia pueden, quiz, ser las excepciones que confirmen la regla.
Esto es, de todas formas, una cuestin que hasta cierto punto queda abierta. (180182)
La reforma constitucional en el Estado federal. En el Estado federal una
constitucin escrita es absolutamente necesaria, ya que solamente a travs de ella
es posible tanto la unin de Estados anteriormente soberanos en un Estado
global, como la delimitacin de competencias entre el Estado central y los Estados
miembros. La lgica de una estructura estatal exige la participacin de los Estados
miembros en la reforma constitucional. sta es la regla sin excepciones.91 (182)
Algunos problemas especiales de la tcnica de reforma constitucional
La revisin total En Suiza, la revisin total, una accin que comprensiblemente
encierra siempre gran importancia, est rodeada de todas las cautelas
imaginables (artculos 118, 119 y 123). La iniciativa puede partir del Consejo
Federal, de una de ambas cmaras del Parlamento o de los cantones (artculo 93,
prrafo 2). Si ambas cmaras estn de acuerdo, el proyecto elaborado por ellas
es sometido a una votacin popular, como en el caso de revisin parcial,
exigindose la aprobacin por las mayoras de los electorados de los cantones
(artculos 118 y 123). Pero si una de las dos cmaras de la Asamblea Federal
expresa su oposicin, o el procedimiento fue puesto en marcha por la iniciativa de,
91
El estudio ms reciente es el libro de Livingston citado en la nota 16 que hace una corta referencia a Alemania (pg.
281 y ss.); K. C. WHEARE , Federal Government, 3.' ed., Londres-Nueva York-Toronto, 1953 (del cual existe tambin ahora
una edicin alemana), carece de comprensin para la realidad alemana.
68
Karl Loewenstein
por lo menos, 50.000 ciudadanos, el proceso se complica considerablemente.
Por lo pronto, tendr que ser aprobada por votacin popular la cuestin
preliminar de si una revisin total es verdaderamente deseable. Es de sealar que
en esta fase no intervienen los cantones. Si se aprueba la propuesta de reforma,
ambas cmaras sern disueltas y la nueva Asamblea Federal toma entonces en
sus manos la tarea de elaborar una nueva constitucin. El producto final tendr
que ser sometido a su vez a una votacin popular (artculo 123).92 La Constitucin
actual de la Confederacin Suiza es ella misma el producto de una revisin total de
la Constitucin de 1848. Desde entonces han sido presentadas tan slo dos
propuestas de revisin total; la primera en el ao 1880 a causa de una cuestin
que en realidad concerna a una revisin parcial, pero que por razones tcnicas
tuvo que ser revestida de revisin total. La segunda propuesta fue hecha en el ao
1935 por los nacionalsocialistas en la Federacin con ayuda de los cantones
reaccionarios catlicos. En ambos casos la revisin total fue rechazada en
votacin popular por una abrumadora mayora.
Tambin en los Estados Unidos est prevista la revisin total. En la Constitucin
de la Unin se hace tan slo una referencia indirecta al tener el Congreso que
convocar una convencin constitucional a peticin de las legislaturas de las dos
terceras partes de los Estados (artculo 5, segunda mitad de la frase, que habla
de amendments en plural). Hasta hoy, esto no se ha producido, y difcilmente se
puede esperar que se produzca en un futuro cercano. En cambio, la tcnica de
convocar convenciones constitucionales para crear una constitucin totalmente
nueva est prevista en todos los Estados miembros, hacindose gran uso de
ella; aqu se ofrece, pues, un campo experimental para el problema de la
enmienda constitucional indebidamente abandonado por el derecho comparado.93
Desde el principio de la Unin se han celebrado ms de 200 convenciones de este
tipo y el procedimiento existe todava actualmente en unos 30 Estados miembros.
Frecuentemente se une la convocacin de la convencin constitucional con una
iniciativa popular, y, por otra parte, la aprobacin definitiva de la constitucin
nuevamente elaborada con un referndum. Tambin se suele usar muy a menudo
la participacin popular directa en la revisin de artculos constitucionales,
eludindose as en algunos de los ms modernos Estados las legislaturas
dominadas frecuentemente por los grupos de inters. La existencia conjunta de
convenciones constitucionales y otras tcnicas de reforma que dificultan en
mayor o en menor grado el procedimiento de enmienda conduce a un desarrollo
paradjico: en algunos Estados, sobre todo entre los antiguos, las constituciones
muestran una sorprendente resistencia a cualquier enmienda y, con ello, un gran
apego a la vida en virtud de las disposiciones dificultando su reforma, en otros,
sobre todo en los ms modernos, la reforma constitucional se ha convertido en un
fenmeno tan rutinario que el documento, apenas seca, su tinta, ser remendado
con nuevas enmiendas que a lo largo del tiempo llegan hasta el centenar. 94
92
El procedimiento est expuesto aqu de forma muy simplificada. Se producen complicaciones cuando una de las cmaras,
si bien da formalmente su voto positivo, de tal manera que no es obligado una disolucin, se reserva para presentar la
cuestin de la revisin total en el prximo procedimiento de elaboracin; Vid. HUGHES , op. cit., pg. 134
93
La ms reciente exposicin es W. BROOKE GRATOS , Major Probems of Slate Constitutional Revision, Chicago, 1961.
94
El Estado de Nueva York, por ejemplo, ha tenido, desde la poca de la Revolucin, seis constituciones
completamente nuevas, creadas por convenciones constitucionales, la ltima de 1938 y que desde hace algunos aos va a
69
Karl Loewenstein
Como una necesaria vlvula de escape, la revisin total no puede ser criticada
tericamente; pero su valor prctico puede ser pequeo. Si el descontento de los
destinatarios del poder con su constitucin est tan extendido que aspira a una
transformacin radical, o el caso ms frecuente si un grupo desea apoderarse
del poder, pero se siente impedido por el procedimiento de reforma en vigor, suele
producirse, por lo general, un golpe constitucional revolucionario. Los nuevos
detentadores del poder elaboran entonces una constitucin en la que ellos
aparecen como los correctos detentadores legales del poder. Ejemplos del ms
reciente pasado son Corea del Sur, donde la Constitucin de 1948 fue usada de
forma tan impropia por el presidente Syngman Rhee que en la primavera de
1960 cay ante un levantamiento popular; la continuidad constitucional fue, sin
embargo, respetada al decidirse el Parlamento nuevamente elegido a efectuar
una revisin total.95 En cambio, la junta de militares que en 1960 lleg al poder
en Turqua anul la Constitucin de 1924 por un golpe de Estado y dej
elaborar una nueva constitucin por un grupo designado de antemano, que
falsamente se llam Asamblea Nacional. El nuevo texto constitucional fue
sometido a votacin popular el 14 de julio de 1961, y pese a dominar el aparato de
propaganda, el gobierno slo obtuvo el 47 por ciento de los votos emitidos, ya que
las abstenciones y los votos en contra constituyeron mayora.96 (183-185)
La reforma constitucional tcita
Aunque quiz se trate slo de un defecto esttico, el caso es que Weimar padeci
tambin el mal fundamental heredado de la Constitucin de Bismarck: la llamada
reforma constitucional tcita. sta consisti en que si bien la norma
constitucional era modificada por el procedimiento prescrito para la reforma
constitucional, la enmienda misma no quedaba sealada en el lugar
correspondiente del texto constitucional. La consecuencia fue que cuando el ao
1933 se acerc, el texto constitucional aparentemente en vigor estaba cargado de
mltiples enmiendas sin registrar. No solamente no se saba lo que realmente
todava estaba en vigor del texto constitucional, sino que en virtud de la
descalorizacin de la Constitucin no caba esperar ningn autntico sentimiento
constitucional, ya que las respectivas mayoras formadas por los partidos en las
asambleas legislativas pudieron saltar sobre la Constitucin segn sus alegres
caprichos, con slo respetar las disposiciones referentes al procedimiento de
reforma constitucional.97 A este abuso, una peculiaridad alemana sin paralelo en
otros rdenes constitucionales, se le ha puesto fin en la Repblica de Bonn
(artculo 79, prrafo 1, frase 1). Actualmente, cada reforma constitucional debe
de quedar registrada en el texto constitucional mismo. Con ello no solamente ha
quedado excluida la antigua deshonestidad tcnico-constitucional, sino que
tambin se ha puesto un impedimento a frvolas enmiendas constitucionales de
ser sustituida por una ms moderna. La Constitucin de Tennessee de 1870, por otra parte, no pudo ser reformada en
absoluto hasta 1935. La Constitucin de Maine de 1818 sufri, hasta 1955, nada menos que 81 amendments
95
En nuestra poca, de un ritmo de vida tan agitado, hasta las correcciones entre el manuscrito y las pruebas quedan
anticuadas. Tras haber derrocado por un golpe de Estado al gobierno legal el 15 de mayo de 1961, la camarilla de
oficiales public una orden el 6 de junio titulada Ley referente a medidas extraordinarias para la reconstruccin
nacional, que elimin completamente la Constitucin
96
Vid. New York Times de 16 de julio de 1961.
97
KARL LOEWENSTEIN, Erscheinungsformen der Verfassungsanderung, Tbingen, 1931, pg. 29, nota 1.
70
Karl Loewenstein
una mayora parlamentaria, ya que las asambleas legislativas estn obligadas
ahora a confesar abiertamente cualquier modificacin constitucional.(185-186)
El quebrantamiento de la Constitucin. 98 En relacin con la reforma
constitucional tcita, hay que recordar el fenmeno no idntico con ella y que
igualmente est limitado a Alemania: el llamado quebrantamiento de la
constitucin, sobre el cual han corrido ros de tinta de los eruditos alemanes.99 Es
imposible detenerse aqu con detalle sobre este punto; sea dicho, sin embargo,
que el autor opina que no se puede impedir al legislador constitucional
quebrantar una norma establecida por l, esto es, mantener su validez
general, pero hacer una excepcin en casos concretos bien ponderados, siempre
bajo el supuesto de que la excepcin sea ordenada desde el primer momento con
valor constitucional o, caso de que surgiese la necesidad posteriormente, sea
sealada visiblemente en el texto constitucional. (186-187)
Leyes constitucionales y leyes cualificadas. Bajo ley constitucional se
entiende la regulacin de una materia de derecho pblico que si bien no es
recogida en el texto constitucional mismo, al poder constituyente le parece de tal
importancia que ordena en la constitucin que tanto su regulacin por la
legislacin como su reforma tendrn que llevarse a cabo segn las disposiciones
especiales vlidas para la enmienda constitucional propiamente dicha. Estas
leyes constitucionales se encuentran, por ejemplo, en la constitucin italiana de
1948 (artculo 138, prrafo l.).100 Sistemticamente son similares a las llamadas
leyes orgnicas (lois organiques) de la tradicin constitucional francesa, emitidas y
reformadas segn un procedimiento ms complicado que el de la legislacin
ordinaria; los requisitos, sin embargo, son menores que en el procedimiento de
reforma constitucional propiamente dicho.101 Estos dispositivos son tiles, ya que
una constitucin no puede regularlo todo; por medio de la tcnica de calificar a
determinadas leyes como leyes constitucionales, se destacan por su importancia
general ciertas materias de la rutina de la legislacin ordinaria, dotndolas de una
superior garanta de existencia.
Fenmeno diferente al anterior es el de las
llamadas leyes cualificadas; stas pueden referirse a materias de cualquier tipo sin
que necesariamente estn relacionadas con el proceso poltico, no necesitando
tampoco tener naturaleza jurdico-constitucional. El legislador ordinario prescribe al
emitirlas que slo podrn ser modificadas segn las medidas establecidas para el
procedimiento de reforma constitucional, o bien las dota de otros requisitos
especiales. De estas leyes cualificadas se hizo uso, en un grado no carente de
98
La expresin Verfassungsdurchbrechung es un trmino tambin tpico en el derecho constitucional alemn, como los
citados en la nota 20. Se traduce por quebrantamiento de la Constitucin, as tambin Ayala en su traduccin de la obra
de Schmitt. (N. del T.)
99
LOEWENSTEIN , ibid., pg. 164 y ss., 219 y ss., y todo el captulo VI, pg. 233 y ss.; GERHAR LEIBHOLZ ,
Strukturprobleme der modernen Demokratie, Karlsruhe, 1958, pg. 185 y ss.; y, sobre todo, HORST EHMKE,
Verfassungsnderung und Verfassungsdurchbrechung, en Archiv des ffentlichen Rechts, vol. 79 (1953-54), pg. 385y
siguientes.
100
Cfr. LEISNER , op. cit., pg. 242 y ss. Las ms importantes entre ellas, junto a los estatutos de las regiones, son las leyes
sobre la Corte Constitucional de 1948 y 1953, una regulacin ejemplar, ya que con ello la situacin y la competencia de
ese importante rgano constitucional han quedado liberadas de la arbitrariedad de las mayoras parlamentarias a las
cuales resultase o pudiese resultar incmoda la jurisprudencia de dicho rgano judicial supremo
101
Constitucin de 1958, artculo 47. Las leyes orgnicas que, frente a las leyes ordinarias poseen una garanta superior
de existencia, son muy numerosas en la Constitucin de de Gaulle; vid. tambin DUVERGER , op. cit., pg. 620
71
Karl Loewenstein
importancia, bajo Weimar, continuando una tradicin jurdico-constitucional y sin
ninguna autorizacin otorgada especficamente por una norma jurdicoconstitucional,102 estas leyes eran ya, segn el artculo 32, prrafo 1.,
anticonstitucionales, y no han vuelto a surgir ms bajo Bonn.(187-188)
Limites de la reforma constitucional
Plazos de espera. El legislador constitucional puede ordenar que su obra no sea
sometida a ninguna enmienda durante un determinado perodo de tiempo con el fin
de dar posibilidad a la constitucin de aclimatarse, y a la nacin de familiarizarse
con ella. Este pensamiento se encontraba ya en las extraordinarias dificultades
impuestas a la reforma de las constituciones revolucionarias francesas. Habiendo
alcanzado un mayor grado de realismo, se tendra hoy buen cuidado de no
congelar la dinmica poltica, lo cual traera consigo el peligro de producir
atascamientos constitucionales insolubles por va legal.
Sin embargo, son
perfectamente defendibles plazos de espera para reformar determinadas
disposiciones constitucionales, sobre todo cuando su formulacin se genera en un
compromiso alcanzado con gran dificultad. Aqu habra que citar, por ejemplo, la
prohibicin contenida en la Constitucin federal alemana (art. 1, sec. 9, clusula 1)
de modificar el statu quo en la cuestin de la esclavitud durante un perodo de 20
aos (hasta 1808), o en otros lugares cierta disposicin que sirve temporalmente
para proteger a una minora.103
En la mayor parte de los casos estos plazos de espera no carecen de justificacin
material.
Disposiciones intangibles. Bastante ms importancia han adquirido
recientemente las llamadas disposiciones intangibles de una constitucin, que
tienen como fin librar radicalmente de cualquier modificacin a determinadas
normas constitucionales. Aqu hay que distinguir, por lo pronto, dos situaciones
de hecho: por una parte, medidas para proteger concretas instituciones
constitucionales intangibilidad articulada, y, por otra parte, aquellas que sirven
para garantizar determinados valores fundamentales de la constitucin que no
deben estar necesariamente expresados en disposiciones o en instituciones
concretas, sino que rigen como implcitos, inmanentes o inherentes a la
constitucin. En el primer caso, determinadas normas constitucionales se
sustraen a cualquier enmienda por medio de una prohibicin jurdicoconstitucional, y, en el segundo caso, la prohibicin de reforma se produce a partir
del espritu o telas de la constitucin, sin una proclamacin expresa en una
proposicin jurdico-constitucional
102
Cfr. la lista de este tipo de leyes cualificadas en LOEWENSTEIN , Erscheinungsformen, pgs. 15-29, y para un caso
caracterstico, d., Die Rechtsgltigkeit der Neuregelung der Biersteurentschdigung, en Archiv des ffentlichen
Rechts, vol. 13 (1927), pg. 234 y ss
103
De esta manera la Constitucin de Rhodesia del Norte de 1956, docu ment constitucional que ha suscitado
grandes discusiones, prohibe por un perodo determinado una modificacin de la proporcin (9 a 16) en la representacin
de la poblacin negra y blanca en el Parlamento, con el fin de evitar que la mayora blanca cambie esta proporcin a
su favor.
72
Karl Loewenstein
El intento de una tipologa de las disposiciones articuladas de intangibilidad podra
intentarse de la siguiente manera: 1. La proteccin de la forma republicana de
gobierno frente a la restauracin monrquica104; este problema ha perdido
actualidad hasta en la misma Italia, donde el paso de la monarqua a la repblica
en el referndum de 1946 slo fue aprobado por una mayora relativamente
pequea. 2. La prohibicin que se encuentra no pocas veces en Iberoamrica de
reelegir al presidente tras uno o tambin tras dos perodos de mandato en el
cargo presidencial; 105 con ello se deber evitar que el presidente, disponiendo
sobre el aparato del poder estatal, se enrace en el poder y se convierta en
dictador. 3. La prohibicin de modificar la forma democrtica de gobierno; como
gatos escaldados, los Lander alemanes han tenido, tras 1945, muy en cuenta las
experiencias del pasado106. 4. En el mismo captulo caen tambin las prohibiciones
de modificar los derechos fundamentales. 107 5. La estructura federal.108 La
prohibicin contenida en la Constitucin federal americana (artculo V, al final), de
que ningn Estado pueda ser privado sin su consentimiento de igual
representacin en el Senado, no pertenece a este grupo; no es ninguna
autntica disposicin de intangibilidad, ya que segn la doctrina dominante nada
se opondra a eliminar este precepto por medio de una enmienda constitucional,
que llevara tambin a tener que rayar la disposicin segn la cual cada Estado
tiene que estar representado en el Senado por dos senadores (artculo I, seccin
3, clusula 1). La cuestin es, adems, completamente acadmica. 6.
Ocasionalmente se encuentran tambin prohibiciones generales de efectuar
reformas que contradigan el espritu de la constitucin.
Entre las constituciones de todos los grandes Estados modernos no existe
ninguna que llegue tan lejos en el establecimiento de disposiciones intangibles
104
As Francia, III Repblica, artculo 8 de la Ley Constitucional de 25 de fe brero de 1875 (aadido por Ley
Constitucional de 14 de agosto de 1884); Constitu cin de 1946, artculo 95, Constitucin de de Gaulle de 1958, artculo
89; en sta fue adems prohibida toda reforma constitucional que atentase contra la integridad del territorio. Esta
disposicin careci desde un primer momento de precisin jurdica y produjo considerables dificultades en el paso de los
territorios de ultramar (africanos) a una situacin de independencia dentro de la Comunidad francesa. A pesar de la
facilidad de cambios estructurales dentro de la comunidad que est prevista en el artculo 85, se produjeron ciertas
desviaciones constitucionales, vid. DUVERGER, op. cit., pg. 629 y ss., y 765 y ss. Anlogas disposiciones protectoras
contra la restauracin se encuentran en Italia (Constitucin de 1948, artculo 139) e, inversamente, contra la eliminacin de
la Monarqua democrtica en Grecia (Constitucin de 1952, artculo 108, prrafo 2). En todos estos casos no puede ser
en absoluto tratada por el Parlamento una propuesta en este sentido. Toda esta cuestin de disposiciones libres de
reforma es tratada ampliamente por BARTHLEMY-DUEZ, op. cit., pg. 227 y ss.
105
Ejemplos: Guatemala (Constitucin de 1945), artculos 2 y 206, prrafo 3; aqu el artculo 12, prrafo 2, hasta declara
justificada la revolucin popular cuando dicha prohibicin sea violada. El Salvador (Constitucin de 1886), artculo 171
(remitiendo a los artculos 80-82). La prohibicin contenida en el artculo 47 de la Constitucin del Kuomintang de la
Repblica China de 1947 (vlida hoy tan slo para la isla de Pormosa), prohibiendo una tercera reeleccin presidencial ha
sido violada sin rodeos en favor del dictador Chian Kai-Chek en el ao 1960.
Sobre la reforma constitucional en Iberoamrica informa en general la exposi cin sistemtica muy til de. JOS
MIRANDA, Reformas y Tendencias Constitucionales de la Amrica Latina (1945-1956), Mxico, 1957
106
Ejemplos: Badn, artculo 92; Baviera, artculo 75, abs. 1; Hesse, artculo 150 (aqu se prohibe expresamente montar
una dictadura); Palatinado del Rhin, artcu los 174 y 129 en conexin con el Prembulo. En esta constitucin se va
todava ms lejos y se declara inmodificable la disposicin sobre la reforma constitucional (ar tculo 129, prrafo 3).
107
Ejemplos: Hesse, artculo 26; Bremen, artculo 20; Palatinado del Rhin (artculos citados anteriormente
108
Cfr. Brasil (Constitucin de 1891), artculo 90, prrafo 4 (proteccin de la forma republicana de gobierno y del
derecho de los Estados de igual representacin en el Senado); Constitucin de 1946, artculo 217, prrafo 6; Australia
(Constitucin de 1900, artculo 128, prrafo 6)
73
Karl Loewenstein
como la Ley Fundamental de Bonn. El artculo 79, prrafo 3,109 prohbe radicalmente
enmiendas constitucionales por medio de las cuales fuese afectada la
organizacin de la Federacin en Lnder, la participacin fundamental de los
Lander en la legislacin, o110 los principios fundamentales establecidos en el
artculo 1 y 20. Se puede definir de una forma ms o menos precisa lo que es la
estructura federal cuando se tiene bien en cuenta lo que est pasando hoy en
todas partes con el federalismo que, hasta en pases tan conscientes de su
tradicin federal como Suiza, se ve sometido a un incansable proceso de erosin.111
Pero mantener en su castidad virginal el extremadamente elstico derecho
fundamental de la dignidad humana del artculo 1 o las vagas generalizaciones,
por no decir lugares comunes, del artculo 20 plantea tales problemas de
interpretacin a los tribunales superiores federales, por no hablar ya del legislador,
que hay que preguntarse con razn si el poder constituyente no ha ido demasiado
lejos en sus exigencias. Hay que tener presente lo que el artculo se propone: no
solamente se califica a la Repblica Federal como un Estado democrtico y social
de derecho siendo democrtico unvoco, pero social ambiguo dado su carcter
de concepto jurdico indeterminado, sino que, adems, el artculo 20, inmune a
toda enmienda, garantiza en sus prrafos 2 y 3 la institucin, tan discutida
tericamente, de la separacin de poderes. Se puede decir de forma realista y
sincera que en un Estado donde un solo partido detenta casi siempre la mayora
absoluta en ambas cmaras, en el cual, pues, el Parlamento es slo un
instrumento del gobierno del partido, que la separacin de poderes existe en un
sentido superior al meramente formal? El derecho constitucional y la realidad
constitucional se separan aqu de forma tan drstica que la garanta de proteccin
opera tan slo como mera semntica; jurdico-normolgicamente no significa
absolutamente nada.112 No es mucho mejor la situacin con el concepto del Estado
de derecho, inmune tambin a cualquier revisin. Sera absurdo suponer que el
futuro legislador constitucional se permitiera, con una enmienda constitucional, un
ataque frontal contra el Estado de derecho (die Rechtsstaatlichkeit).113 A esto
no se atreven ni los ms osados dictadores. Las erosiones del Estado de derecho
se producen justamente por acciones que violan la constitucin o que la eluden.
En una palabra: ante las disposiciones de intangibilidad de la Ley Fundamental de
Bonn hay que decir, desgraciadamente: seguro que son productos de la buena fe,
pero quien mucho abarca, poco aprieta.
109
Vid. THEODOR MAUNZ , Deutsches Staatsrecht, 9.a ed., Munich, 1959, pg. 191 y ss.; FRIEDRICH KARL FROMME , Van der
Weimarer Verfassung zum Bonner Grundgesetz, Tubinga, 1960, pg. 177 y. ss.
110
Correctamente debe querer decir y.
111
Vid. infra, pgs. 354 y 375 y ss.; para los Estados Unidos, vid. LOEWENSTEIN , Verfassungsrecht, pg. 116 y ss.; para
Suiza, el trabajo de SCHINDLER citado en la nota 32
112
En este contexto puede ser planteada con razn la cuestin de si la protec cin otorgada a ciertos acuerdos
internacionales frente al control de conformidad constitucional y el correspondiente deber de control del Tribunal
Constitucional Federal, tal como ha sido llevado a cabo en el artculo 142a para los tratados de Londres y Pars, y que ha
sido despus incorporada de forma general en el artculo 79, prra fo 1, frase 2, no presenta una indudable violacin del
principio de la divisin de poderes expresado en el artculo 20 y declarado como intangible por el artculo 79, prrafo 3;
vid. LOEWENSTEIN , Die ffentliche Verwaltung, 1954, pg. 385 y ss., y EHMKE , ibidem, 1956, pg. 449 y ss., as como
MAUNZ, op. cit., pg. 192.
113
Vid. KARL LOEWENSTEIN , Verfassungsrecht und Verfassungsrealitt, en Archiv des <ffentlichen Rechts, vol. 77 (195152), pg. 429 y ss., y la opinin del diputado Dr. Katz, posteriormente vicepresidente del Tribunal Constitucional Federal
en el Consejo Parlamentario, segn la cual, las disposiciones protectoras del art. 79 no son nada ms que prohibiciones
ineficaces frente a revoluciones y golpes de Estado
74
Karl Loewenstein
En general, sera de sealar que las disposiciones de intangibilidad incorporadas
a una constitucin pueden suponer en tiempos normales una luz roja til frente a
mayoras parlamentarias deseosas de enmiendas constitucionales y segn la
experiencia tampoco existe para esto una garanta completa, pero con ello en
absoluto se puede decir que dichos preceptos se hallen inmunizados contra toda
revisin. En un desarrollo normal de la dinmica poltica puede ser que hasta
cierto punto se mantengan firmes, pero en pocas de crisis son tan slo pedazos
de papel barridos por el viento de la realidad poltica. Cuando en Iberoamrica
un presidente se quiere hacer dictador, anula simplemente, por un golpe de
Estado, la constitucin que le prohbe la reeleccin y se prescribe una nueva
que le transmite legalmente el poder ilimitado. En el caso de que los griegos
llegasen a estar cansados de su monarqua, tal como ha ocurrido frecuentemente
en el ltimo medio siglo, la clusula de no revisin de la forma monrquica de
Estado no supondra ningn obstculo. Y, por otra parte, el argumento empleado
para justificar las disposiciones protectoras del artculo 79 de la Ley Fundamental
de Bonn, segn la cual de esta manera se ha hecho imposible la toma del poder
legalmente a lo Hitler, es muy desacertado, ya que los nacionalsocialistas no
enmendaron la Constitucin de Weimar, sino que la quebrantaron y despus la
suprimieron. (189-192)
Los lmites inmanentes a la reforma constitucional. En oposicin a los lmites
expresados en la constitucin misma, cabra aqu hablar de lmites no articulados
o tcitos. De lo que aqu se trata, en el fondo, es de un renacimiento del derecho
natural, emprendido como defensa frente al positivismo jurdico, especialmente de
la escuela vienesa de Kelsen, que predomin durante los aos 20, aunque su
influencia se deja sentir mucho antes. Expresando la problemtica en una frmula
concisa: Existen normas constitucionales anticonstitucionales,114 cuya
anticonstitucionalidad radique en el hecho de que el legislador constitucional haya
sobrepasado los lmites internos que le estn impuestos por los valores
fundamentales inmanentes a una constitucin? El Tribunal Constitucional Federal
(Bundesverfassungsgericht) se ha unido a la teora iusnaturalista al haber
reconocido una jerarqua o escala de valores en las normas constitucionales de la
Ley Fundamental, y con ello unos lmites inmanentes y no articulados impuestos a
toda reforma constitucional.115 El mbito en el que se suelen producir estos
conflictos en torno al contenido ideolgico fundamental de una constitucin suelen
ser, en la mayor parte de las veces, los posibles casos de aplicacin de los
derechos fundamentales. Construyendo un caso extremo, sera anticonstitucional
si el legislador constitucional hiciese una excepcin formal del principio de igualdad
preceptuado en el artculo 3 de la Ley Fundamental insertando en dicho artculo
un prrafo 4 al establecer que dicho principio no regira para los pelirrojos? Si
bien el autor no puede decidirse a prohibir radicalmente un quebrantamiento
114
La literatura extremadamente extensa sobre este punto se encuentra en MAUNZ, op. cit., pgs. 216-17. Vid. Orto
Verfassungswidrige Verfassungsnor-men, Tubinga, 1951; GOTTFRIED DIETZE, Unconstitutional Constitutional
Norms, en Virginia Lava Review, vol. 42 (1956), pg. 1 y ss. Para material de derecho comparado sobre esta cuestin, vid.
LINARES QUINTANA, op. cit., vol. II, pg. 143 y ss
BACHOF,
115
Sentencias, vol. I, pg. 14 y ss., y vol. III, pg. 325; vid. tambin las sentencias del Tribunal Constitucional Bvaro, de
igual contenido, de 16 de junio de 1950 (VGH n. F. 3 II 28) y ds 24 de octubre de 1958, Juristenzeitung, 1959, pg.
310; sobre esto MAUNZ , op. cit., pg. 230 y ss
75
Karl Loewenstein
efectuado por la constitucin misma al permitir excepciones para situaciones
jurdicas o supuestos de hecho determinados, 116 una norma constitucional de este
tipo estara tan en contradiccin con el principio de igualdad y contra los
sentimientos de la abrumadora mayora del pueblo y, por descontado, de los
pelirrojos, que en este caso habra que hablar de una anticonstitucionalidad
inherente de prima facie
Pero el problema de los derechos fundamentales y de la anticonstitucionalidad
inmanente a cualquier norma que los afecte estableciendo excepciones a su
validez general dejando de lado los casos donde el mismo legislador
constitucional, por razones bien ponderadas, les ha permitido usando la frmula
restrictiva bien conocida de por medio .de ley o en base a una ley yace ms
profundamente En el fondo, de lo que se trata es de si los derechos fundamentales
o, mejor, los derechos del hombre son trados consigo por el hombre con su
nacimiento a la sociedad estatal, siendo pues inviolables e inalienables dado su
carcter natural, o si por el contrario son otorgados por la sociedad estatal en
virtud del orden de la comunidad, pudiendo ser, por lo tanto, limitados y
determinados en su mbito de aplicacin. Aqu est, evidentemente, el problema
cardinal de los derechos fundamentales y de su inmunidad contra intervenciones
constitucionales que sobrepasan la mera proteccin o garanta constitucional. Pero
ms que de un problema jurdico se trata de una cuestin de creencias donde no
se puede argumentar racionalmente, aun cuando por necesidades prcticas de la
convivencia en la comunidad humana est revestida de formas jurdicas. En el
mundo jurdico anglosajn, donde tanto la constitucin como los derechos
fundamentales fueron elaborados por la filosofa iusnaturalista de la Ilustracin,
triunf una concepcin segn la cual los derechos fundamentales en el mbito
entonces en vigor, que desconoca los derechos fundamentales al trabajo o a la
libertad de asociacin representaban el equipo natural de cualquier hombre del cual
no poda ser privado, as como tampoco poda ser perjudicado en dicho mbito por el
poder estatal de la sociedad. La Constitucin americana estuvo penetrada desde un
primer momento por esta concepcin, que todava vive en ella.117 En los ingleses, la
situacin no es muy diferente, aunque los elementos ideolgicos no sean tan
visibles. Los franceses, por otra parte, cuya contribucin a la elaboracin de los
derechos fundamentales apenas es menor que la de los ingleses y los americanos,
trataron de soslayar el dilema por medio de la distincin entre soberana del pueblo
(souverainet du peuple) y soberana nacional (souverainet de la nation),118 la
consecuencia fue que el mbito y el alcance de los derechos fundamentales estaban
determinados por la nacin a travs de sus representantes. Si bien la estructura de
esta teora es en s lgica, trae consigo el peligro de abrir todas las puertas a la
arbitrariedad, en forma de raison d'tat, de los representantes, caso de que no
estuviese refrenada por unas premisas iusnaturalistas.
116
Sobre este tipo de quebrantamiento en la Constitucin de Weimar, vid. LOEWENSTEIN , Erscheinungsformen, pg. 246 y
ss.
117
EDWARD S. CORVUN , The "Higher Law" Background of American Constitu tional Law, en Harvard Law Review, vol.
42 (1928-29), pgs. 149, 365 y ss
118
Vid. DUVERGER , op. cit., pgs. 34-35
76
Karl Loewenstein
Pero tanto la concepcin anglosajona sobre la inalienabilidad de los derechos
fundamentales o la francesa sobre su concrecin a travs de la voluntad general,
han tenido que ser llevadas en su efecto final prctico a una solucin ms
congruente. Tambin en Inglaterra y Estados Unidos los derechos fundamentales
tuvieron que aceptar limitaciones en inters de la vida comunitaria. Esto ha sido
siempre reconocido tanto por la jurisprudencia americana como britnica. Aun cuando
la libertad y la igualdad fueran tradas del estado natural a la sociedad estatal, su
ejercicio est sometido a las condiciones de la vida comunitaria; son, por lo tanto,
relativas y no absolutas.119 En la demarcacin entre los intereses individuales y
colectivos, que constituye su tarea principal e interminable, la Supreme Court ha
partido siempre de la idea de que no existen derechos de libertades absolutas y de
que tampoco son posibles en un orden comunitario. En relacin con esto se ha ido
formando recientemente, y no sin oposicin .por parte de alguno de sus miembros, la
teora de la llamada posicin preferente (preferred position) de los cuatro derechos
fundamentales de tipos general o superior contenidos en la primera enmienda,
esto es, la libertad de confesin, de opinin y prensa, de reunin y de peticin.120
Segn esta teora, corresponde al legislador, o a la autoridad correspondiente,
aportar la prueba de que una intervencin en dichas libertades es razonable. Esta
diferenciacin dentro del catlogo de los derechos fundamentales tiene una cierta
semejanza con la doctrina establecida por los tribunales superiores alemanes
afirmando la existencia de una jerarqua de las normas constitucionales, pero no
debe ser entendida en el sentido de que se pudiese deducir de dicha jerarqua la
anticonstitucionalidad de normas constitucionales. El problema de normas
constitucionales anticonstitucionales no ha surgido jams en los Estados Unidos, por
lo menos en la Unin misma, y no slo porque las enmiendas constitucionales sean de
hecho tan poco frecuentes, sino porque una limitacin impuesta al legislador
constitucional es un fenmeno completamente extrao al pensamiento jurdico
americano. Cuando la Supreme Court se vio obligada a enfrentarse con este
problema, la cuestin de la conformidad constitucional fue tratada siempre como un
asunto de tipo poltico y, por lo tanto, no justiciable.121 (192-195)
La controversia en Suiza.
En el marco de una serie de luchas efectuadas con el fin de implantar una conducta
constitucional correcta a las autoridades federales, incluido el Parlamento federal, ha
habido necesidad de aclarar las recientes dudas sobre si el pueblo soberano est
impedido o limitado en el ejercicio de sus capacidades de iniciativa constitucional,
por los lmites inmanentes a la Constitucin. El motivo inmediato que dio lugar a
esta controversia dogmtico-constitucional fueron dos iniciativas populares: la iniciativa
Chevalier (1954), puesta en marcha por promotores de orientacin poltica de
izquierdas, quera imponer ciertos lmites a los gastos de armamento en Suiza. La
119
LOEWENSTEIN ,
Verfassungsrecht, pg. 481 y ss

A modo de ejemplo Thomas v. Colns, 323 U. S. 516 (1944), y Kovacs v. Cooper, 336 U. S. 77 (1949)
121
Un amendment aprobado por el Congreso en el ao 1861 y propuesto a los Estados quera prohibir toda reforma
constitucional futura que interviniese en las relaciones internas de los Estados, pero fue superada al estallar la guerra
de Secesin, que justamente de esto trat. El Supreme Court no perdi mucho tiempo eliminando toda duda que, por
supuesta anticonstitucionalidad, pudiesen plantear los amendments XVIII (prohibicin) y XIX (derecho de voto
femenino), vid. Rhode Island v. Palmer, 243 U. S. 350 (1920), y Lesser v. Garnett, 259 U. S. 130 (1932). Cfr. tambin LESTER B.
ORFIELD , The Amending of Federal Constitution, Chicago, 1942, pg. 9 y ss., y LINARES QUINTANA , op. cit., vol. II, pg. 146
y ss
120
77
Karl Loewenstein
llamada iniciativa Rheinau (1952), propuesta por los amigos de la naturaleza para
evitar que los famosos saltos del Rhin quedasen estropeados, deseaba anular una
concesin otorgada a una sociedad privada por el gobierno cantonal de
Schaffhausen para la construccin de una central elctrica. En ambos casos la
iniciativa popular haba conseguido las firmas requeridas para seguir su curso,
habiendo sido tambin permitida por el Consejo Federal, pero fue rechazada
por una convincente mayora tanto en la Asamblea Federal como en las
consiguientes votaciones populares.122 Ambas iniciativas se presentaron en la
forma de reformas constitucionales. Contra la iniciativa que pretenda limitar los
gastos de armamento, se hizo presente que la defensa nacional es asunto del
Consejo Federal y de la Asamblea Federal, careciendo aqu el pueblo de
competencia constitucional. La iniciativa Rheinau fue atacada con el argumento
de que el otorgamiento de la concesin se trataba de un acto administrativo
efectuado correctamente por las autoridades cantonales competentes, y el pueblo
no puede arrogarse una competencia administrativa que no ha sido prevista por
la Constitucin.
No se puede por menos de reconocer un peso considerable a las crticas
elevadas contra la licitud de la iniciativa en ambos casos, ya que se intervena en
el mbito de jurisdiccin de otro rgano estatal, fijado en el primer caso por la
Constitucin federal y en el segundo por la Constitucin cantonal. Esta cuestin
dio lugar a una profunda y amplia discusin a un nivel ms alto,123 esto es, si el
pueblo soberano, por medio de iniciativas y referendums, puede efectuar una
enmienda constitucional con cualquier contenido, o si al pueblo como legislador
constitucional le estn impuestos materialmente tambin lmites referentes al
contenido.
Esta cuestin terico-constitucional no puede ser juzgada en un vaco poltico.
Aqu entran nuevamente en juego las tensiones existentes entre el pueblo y las
autoridades federales. Los burcratas gubernamentales en Berna son tan
conscientes del poder y tan celosos de posibles rivales como en cualquier otra
parte del mundo. Dado que el Consejo y la Asamblea Federal actan polticamente
siempre de acuerdo, la iniciativa popular ha sido frecuentemente utilizada en
tiempos recientes por los partidos polticos de la oposicin como un correctivo a la
poltica de la todopoderosa coalicin constituida por el Consejo y la Asamblea
Federal. Esta situacin en un Estado constitucional democrtico es
completamente justificada y la mayor parte de las veces til, baste citar como
122
La iniciativa Chevalier llevaba el ttulo oficial de Iniciativa popular para financiacin de armamento y para
proteccin de las conquistas sociales. El informe negativo del Consejo Federal se encuentra en BB1. 1954 I, pg. 432 y
ss.; vid. tambin ibidem, pgs. 61, 639, 655. La iniciativa Rheinau quera complementar el prra fo 2 del artculo 24 bis
este artculo pona bajo la vigilancia de la Federacin la utilizacin de las fuerzas hidroelctricas, por un impuesto
para proteccin de las bellezas naturales, antes de lo cual se hubiese suprimido a travs de una disposicin transitoria la
concesin otorgada por las autoridades cantonales para la construccin de la central elctrica. A pesar de que el
Consejo Federal haba aconsejado en su informe (BB1. 1952 I, pg. 721 y ss.) por razones materiales rechazar la iniciativa
popular en la consiguiente votacin, dio curso, sin embargo, a la iniciativa popular haciendo la notable observacin
(ibidem, pg. 751): pues la democracia es el rgimen poltico de la confianza en la inteligencia y la buena voluntad del
pueblo.
123
En ella sobresali sobre todo el conocido constitucionalista de Zurich WERNER K GI : vid. Rechtsfragen der
Volksinitiative und Partialreform, en Zeitschrijtfr Schweizerisches Recht, vol. 75 (1956), pg. 740 y ss.; DEM ,
Gefahren in der Entwicklung der direkten Demokratie", en Neue Zricher Zeitung, nm. 1.734, de 16 de junio de 1956;
HANS HUBER , Die Schranken der Verfassungsrevision, ibid., nm. 129 de 15 de enero de 1955
78
Karl Loewenstein
prueba de ello que la utilizacin abusiva de los decretos urgentes federales no
hubiese, sido eliminada sin la presin popular.124
A lo largo de la discusin, los constitucionalistas cristalizaron y destacaron una
serie de lmites inmanentes que se enfrentaran al pouvoir constituant del pueblo:
la imposibilidad de hecho de ejecutar una reforma parcial, el poner en peligro la
existencia nacional al reducir, por ejemplo, el potencial de defensa, la violacin
de la estructura de Estado de derecho, del orden fundamental democrtico, de los
derechos fundamentales, en especial si fuesen perjudicados el principio de
igualdad y la dignidad humana, el orden fundamental federal. Todos estos
valores fundamentales deben significar un lmite impuesto a cualquier
enmienda constitucional, y naturalmente tambin rige cuando la accin parte
de las autoridades federales.
En ltimo trmino se podran eliminar todas las dudas y reservas razonables si en
Suiza se cogiese el toro por los cuernos y se decidiese introducir con plena amplitud
la jurisdiccin constitucional. Entre los ms importantes constitucionalistas no se
discute la necesidad de reformar mltiples puntos de la Constitucin federal.125 Si
bien la Federacin se ha encargado constitucionalmente de garantizar las
Constituciones de los cantones,126 con lo cual est permitido un examen de su
constitucionalidad llevado en la prctica de la reforma ms exacta, no existe en Suiza
ningn control judicial frente a las leyes federales. Si realmente fuese necesario
prevenir posibles iniciativas populares anticonstitucionales, la solucin ms clara y
ms prctica sera el establecimiento de un tribunal constitucional, para lo cual el
Tribunal Federal de Lausana estara magnficamente cualificado. (195-199)
POST SCRIPTUM SOBRE EL SENTIMIENTO CONSTITUCIONAL
Con la expresin sentimiento constitucional (Verfassungsgefhl) se toca uno de
los fenmenos psicolgico-sociales y sociolgicos del existencialismo poltico ms
difciles de captar. Se podra describir como aquella conciencia de la comunidad
que, trascendiendo a todos los antagonismos y tensiones existentes
politicopartidistas, economicosociales, religiosos o de otro tipo, ntegra a
detentadores y destinatarios del poder en el marco de un orden comunitario
obligatorio, justamente la constitucin, sometiendo el proceso poltico a los
intereses de la comunidad. Este fenmeno pertenece a los imponderables de la
existencia nacional y no puede ser producido racionalmente, aunque puede ser
fomentado por una educacin de la juventud llevada a cabo consecuentemente y,
bien es cierto, de manera muy diferente a la disposicin sobre el papel de la
Constitucin de Weimar (artculo 148, prrafo 3, frase 2), segn la cual cada
escolar, al terminar la escuela, deba recibir en mano un ejemplar de la
Constitucin. Tambin puede contribuir en algo al fortalecimiento del sentimiento
constitucional el manejo consciente, pero no insistente, del simbolismo
124
Vid. infra, pg. 291 y ss.
125
Cfr. el muy ilustrativo proyecto para una nueva Constitucin Federal elaborado por el conocido iuspublicista de Basilea
con la ayuda de sus estudiantes: Die Bundesverfassungwie sie sein konnte, Basilea, 1959; el proyecto
saca frecuentemente provecho de las modernas soluciones de la Ley Fundamental de Bonn
126
Artculos 5, 6, 85, nm. 7, y 102, nm. 2
MAX IMBODEN
79
Karl Loewenstein
nacional.127
Sin embargo, la formacin del sentimiento constitucional depende
ampliamente de los factores irracionales, de la mentalidad y la vivencia histrica
de un pueblo, especialmente de si la constitucin ha salido airosa tambin en
pocas de necesidad nacional. El sentimiento constitucional no puede ser
explicado exclusivamente por la longevidad de una constitucin, aunque sin duda
la validez de la Constitucin de la Unin americana, sin modificar durante cerca de
dos siglos, ha contribuido a su fuerza simblica casi mstica.
El sentimiento constitucional no se puede equiparar en absoluto con la conciencia
nacional. Hay pueblos en los cuales este sentimiento es extremadamente fuerte y
otros en los cuales est dbilmente desarrollado.
Estas observaciones empricas conducen a una afirmacin general y
profundamente inquietante: en nuestro tiempo el pueblo y esto rige tanto para
la amplia masa como para la mayora de los intelectuales ha dejado de tener
un contacto personal con su constitucin.128 La constitucin no dice nada sobre lo
que ms le interesa al hombre de la calle, el pan diario, el trabajo, la familia, el
descanso, la situacin y la afirmacin de la existencia del individuo en una
sociedad cada vez ms complicada. Para la masa de los ciudadanos, la
constitucin no es ms que un aparato con el cual se efecta la lucha por el
poder entre partidos y fuerzas pluralistas, siendo ellos tan slo los espectadores
pasivos. Si bien es cierto que aparentemente ha surgido del pueblo a travs del
sufragio universal, la realidad es que la constitucin es el producto de los polticos
profesionales y de los managers polticos, habindose convertido su gestin en el
campo de batalla de los interesados y en la pelota de juego de los especialistas de
la constitucin. Vaciada de su telos democrtico, la constitucin es en muchos
lugares completamente ajena al pueblo. Y nada pueden cambiar los intentos bien
intencionados de acercar al pueblo las reglas de un mero mecanismo de gestin
revistindolas de un lenguaje popular, y esto en el supuesto de que la naturaleza
de la cosa permitiese a este intento tener xito. (200-203).
La gran cuestin de confianza.
En este punto, el cientfico de la poltica especializado en derecho comparado se
enfrenta con un verdadero dilema: en quin tendr que tener ms confianza o
quiz menos desconfianza, en el pueblo que acta como electorado y que est
movilizado, informado y tambin adoctrinado por los partidos polticos, o en el
parlamento cuyos miembros estn sometidos a las directrices y dictados de las
oligarquas de los partidos? Esta situacin no queda descrita con toda exactitud
con la conocida antinomia de democracia plebiscitaria y parlamentaria, ya que los
representantes han dejado desde hace tiempo de ser una lite, libres en su
capacidad de decisin, representantes de toda la nacin y responsables tan slo
ante su conciencia: en la actualidad, estn ms ligados a los partidos y a los
intereses que el elector aislado. Mientras que la garra de hierro de la jerarqua
del partido poltico no puede ser aflojada en virtud de la coaccin ejercida por la
127
Sobre este tema de la sociologa estatal indebidamente abandonado, vid. KARL LOEWENSTEIN, Betrachtunge ber
politischen Symbolismus, homenaje a Rudolf Laun, Hamburgo, 1953, pg. 559 y ss.
128
Vid. KARL LOEWENSTEIN, Verfassungsrecht y Verfassungsrealit't, en ArcMv des ffentlichen Rechts, vol 77 (195152), pg. 42 y ss
80
Karl Loewenstein
fraccin y por la solidaridad del partido, las consignas de ste ejercen en la
conducta del electorado una influencia mucho ms floja y en absoluto decisiva,
como lo muestra la experiencia. La teologa popular expresada en el popular dicho
vox populi vox dei puede que sea una mstica vaga y hasta una propaganda
totalitaria, pero el gran peligro para el orden del Estado de derecho yace no en el
pueblo, sino en el carcter hbrido de las mayoras parlamentarias y en los
maquinadores de los partidos cuando su decisin es definitiva. La eleccin es difcil.
Como ocurre frecuentemente en la poltica, hay que enfrentarse con una cuenta
en la que queda resto. De cualquier manera al autor, que ha vivido en una
democracia durante ms de un cuarto de siglo, le es ms simptica la vox populi
reconociendo que en absoluto es infalible que la interpretacin autntica de la
voluntad divina por un todopoderoso jefe de gobierno y los caciques de su partido.
(204-205)
SOBRE LA CLASIFICACION DE LAS CONSTITUCIONES
Los esquemas anticuados de clasificacin
1. Aquella clasificacin que diferencia entre las constituciones que estn
contenidas en un documento formal y aquellas que no lo estn, pasa de
largo sobre el problema. Prcticamente todos los Estados poseen hoy una
constitucin escrita. En la actualidad carecen de ella solamente Gran
Bretaa, Nueva Zelanda y Espaa. Antes de que los comunistas tomaran el
poder, Hungra perteneci tambin a este grupo. Pero un Estado sin
constitucin escrita no es en absoluto un Estado carente de constitucin.
Aunque Gran Bretaa tradicionalmente ha desdeado la unificacin de sus
convenciones constitucionales en un documento nico y especfico, la mayor
parte del orden fundamental britnico est articulada en forma de ley,
empezando con la legislacin del tiempo de la Glorious Revolution hasta la
serie de Representation of People Acts tras 1872, Parliament Acts de 1911 y
1949, y Ministers of the Crown Act de 1937 y otras.
Por otra parte, se comprende perfectamente que la ausencia total de un
documento constitucional no debe ser equiparada con la existencia de
una constitucin no escrita. Vacos constitucionales de este tipo son
caractersticos en muchas autocracias contemporneas.
Todos los Estados con un documento constitucional poseen adems
derecho constitucional en forma de ley, as como una gran cantidad de
usos constitucionales y reglas convencionales no formuladas por escrito.
Esta circunstancia condujo a la teora del Estado europeo continental a la
til distincin entre derecho constitucional formal, que est reunido en un
nico documento llamado Constitucin, y derecho constitucional material,
constituido por leyes individuales y normas constitucionales
consuetudinarias
2. Otra de las clasificaciones tradicionales distingue, en relacin con la
mecnica del procedimiento para enmiendas constitucionales, entre
81
Karl Loewenstein
constituciones flexibles y rgidas. En la prctica, esta distincin coincide
con la clasificacin entre constituciones escritas y no escritas, dado que
las formas constitucionales de las ltimas pueden ser modificadas por
legislacin ordinaria; hace tambin referencia, sin embargo, a aquellos
Estados con un documento constitucional propio, en el caso de que la
constitucin misma pueda ser cambiada como una ley corriente; un
ejemplo es la Constitucin Carlo-Alberto de 1849 en Italia.
Dado que an en Estados con documentos constitucionales, la enmienda
constitucional formal no es el medio ms importante para la adaptacin
del documento constitucional a las transformaciones fcticas, el
procedimiento de enmienda constitucional, y con ello la diferencia entre
Estados con y sin documento constitucional, ha perdido ampliamente su
significado como criterio para una clasificacin.
3. Otro de los esquemas de clasificacin tradicionales se refiere ms bien a
los tipos de gobierno que se deducen de las constituciones, que estas
mismas. La distincin entre formas de gobierno o de Estado
republicano y monrquico es bien conocida: Una aplicacin de este
criterio para clasificar las constituciones conducira a colocar a Gran
Bretaa y a Suecia en la misma categora que Arabia Saud o el Nepal,
con lo cual esta clasificacin queda, evidentemente, sin valor. La distincin
entre el ejecutivo parlamentario y no parlamentario es un ejemplo ms de
que la distincin se basa sobre las formas o tipos de gobierno y no sobre
las constituciones mismas: en este caso se tendra que poner en el mismo
grupo al presidencialismo americano y la Carta francesa de 1814, lo cual
es un resultado igualmente insatisfactorio. Otras clasificaciones estndares
se fijan fundamentalmente en caractersticas o instituciones marginales
como, por ejemplo, si el rgano ejecutivo supremo est elegido por el
parlamento o directamente por el pueblo, o si la legislacin tiene lugar con
un sistema unicameral o bicameral.
4. Finalmente, queda la distincin entre organizaciones estatales federales y
unitarias. Es seguro que este criterio ha conservado ms valor que la
mayor parte de los otros; sin embargo, como se expondr ms
adelante,129 esta clasificacin ha perdido gran parte de su valor para captar
la realidad, ya que el principio federal ha sufrido una progresiva erosin
en los Estados tradicionalmente federales. (207-209)
Constituciones originarias y derivadas
Bajo una constitucin originaria se entiende un documento de gobierno que
contiene un principio funcional nuevo, verdaderamente creador, y por tanto
original, para el proceso del poder poltico y para la formacin de la voluntad
estatal. La expresin de constitucin derivada (o derivativa) designa un tipo de
constitucin que sigue fundamentalmente los modelos constitucionales nacionales
o extranjeros, llevando a cabo tan slo una adaptacin a las necesidades
129
. Vid. infra, pg. 353 y ss.
82
Karl Loewenstein
nacionales. El decidir si una constitucin es realmente creadora o simplemente una
copia, supone, frecuentemente, un juicio de valor subjetivo. Muy pocos
considerarn a la Constitucin francesa de 1946 como verdaderamente, creadora,
mientras que las opiniones sern dispares ante la Constitucin de Weimar, que
contiene una serie de rasgos originales.
Las constituciones originarias son relativas y absolutamente poco frecuentes. A lo
largo de los aos ha habido poco espritu inventivo en la creacin de constituciones,
lo que tiene su razn de ser en el carcter fundamentalmente conservador del
hombre poltico, que es, por lo tanto, adverso a roturas violentas con el pasado. Una
especie de vis inertiae conduce a las reformas constitucionales, la mayora de las
veces, nuevamente a los canales tradicionales de la experiencia nacional. A esto hay
que aadir que experimentos con novedades constitucionales suelen ser peligrosos.
Solamente revolucionarios sociales en gran escala son apropiados para producir
nuevas formas constitucionales. (209-210)
Constituciones ideolgico-programticas y utilitarias
Otro criterio digno de ser tenido en cuenta para una clasificacin realista de las
constituciones es el anlisis de su contenido ideolgico. Cabra establecer una
distincin entre constituciones cargadas ideolgicamente o con un programa
ideolgico y, por otra parte, constituciones ideolgicamente neutrales o puramente
utilitarias. Dado que el telos del constitucionalismo de la primera poca fue la
limitacin del poder absoluto y la proteccin de los destinatarios del poder contra la
arbitrariedad y falta de mesura de los detentadores del poder, todas las
constituciones del final del siglo XVIII principios del XIX estn necesariamente
teidas de ideologa liberal; esta influencia se manifiesta latentemente en la
distribucin de tareas estatales a varios detentadores del poder, respectivamente
controlados, y abiertamente en la inclusin en el documento constitucional de un
catlogo de derechos fundamentales. Una vez que el constitucionalismo liberal hubo
sido aceptado generalmente en el mundo occidental, y los componentes liberales no
parecan requerir ningn nfasis especial, surgi otro tipo, que se present como un
cuadro puramente utilitario destinado a regular, sin intenciones ideolgicas declaradas
u ocultas, el mecanismo del proceso gubernamental. Este tipo de documentos
constitucionales reflejan fielmente el optimismo nacionalista del siglo XIX, que tom
como algo sobrentendido el progreso irresistible del constitucionalismo.
Como
ejemplo se pueden citar la Constitucin Federal de Bismarck de 1871, que no es ms
que el establecimiento de estatutos, como en una asociacin, regulando la gestin de
los negocios gubernamentales en los rganos estatales superiores.
Estas constituciones ideolgicamente neutrales se proponen, sin ningn tipo de
preferencia ideolgica, ofrecer un cuadro funcional dentro del cual las fuerzas
sociales y polticas de la comunidad debern enfrentarse en libre concurrencia;
esto, naturalmente, en el supuesto de que utilicen las instituciones existentes y
se sometan al mecanismo prescrito para el proceso del poder. Una de las ms
recientes constituciones de carcter predominantemente utilitario es la de la IV
Repblica francesa de 1946, que slo hace referencia, de pasada, a la ideologa
liberal en el prembulo.
83
Karl Loewenstein
Estas constituciones son frecuentemente verdaderos catecismos polticos ms
que indicaciones materiales para el desenvolvimiento racional del proceso
gubernamental. Este punto puede ayudar a explicar el empeoramiento del estilo
contemporneo en la formulacin constitucional, cuya verbosidad no tiene nada
en comn con la concisin de la Constitucin americana o la precisin de la
belga. Un conocido ejemplo de constitucin condicionada ideolgicamente es
la mexicana de 1917, con su expresa orientacin hacia un orden social de tipo
socialista. Otros Estados conmemoran el nacimiento de su Ley Fundamental
bautizando una calle o una plaza con dicha fecha; Mxico es, sin embargo,
aparentemente el nico pas que honra de esta manera un artculo de la
Constitucin, el 123, que proclama el principio del Estado social de bienestar. La
Constitucin de Weimar mezcl con promiscuidad ideologas liberales y
socialistas. Cada vez se completa y se ampla ms el catlogo clsico de las
libertades individuales por medio de derechos sociales y econmicos del
pueblo, para cuya realizacin se hace necesario una accin positiva por parte de
los detentadores del poder.130 Si bien la Constitucin sovitica de 1936 mostr
una cierta reserva ideolgica el acento socialista se limita a los derechos y
deberes de los ciudadanos (artculo 118 y siguientes), la Constitucin hngara
de 1948 est llena de referencias a los trabajadores, obreros, proletarios y dems.
Las Constituciones de Portugal (1933), Austria (1934) y Eire (1937) navegan bajo
la bandera del catolicismo. La Ley Fundamental de Bonn establece, en un lugar
preeminente de la introduccin a la estructura gubernamental propiamente dicha
(artculo 20, prrafo 1), el principio ideolgico de que la Repblica Federal
Alemana es un Estado federal, democrtico y social, repitiendo el elemento social
y aadiendo el concepto Estado de derecho en el artculo 28, donde se
declarar tambin que dichos principios son obligatorios para los Lnder. En todos
estos casos, la estructura ideolgica posee ms que un mero carcter declarativo.
Tiene un completo sentido normativo y enfrenta a la prctica constitucional con la
tarea completamente nueva de enjuiciar el proceso poltico en su conformidad con
estos valores y premisas ideolgicas.131 Si esta tendencia persiste, puede ser que
se haga necesario buscar un correspondiente criterio para la clasificacin de las
constituciones.
LA PERVERSION DE LA CONSTITUCIN A TRAVES DE LA AUTOCRACIA
MODERNA.
Si al principio, un documento constitucional formal serva para limitar el ejercicio del
poder poltico en inters de la libertad de los destinatarios del poder, la
130
123. Vid. mira, pg. 398 y ss

124. En la Repblica de Bonn, la necesidad de poner de acuerdo la prctica poltica con los principios ideolgicos de
la Ley Fundamental, que postulan el Estado social y democrtico de derecho, justicia social y respeto a la dignidad
humana, ha exigido considerables esfuerzos a los tribunales (cfr. JULIUS FEDERER, Die Rechts-sprechung des
Bundesverfassungsgerichts zum Grundgesetz gr die Bundesrepublik Deutschland, en Jahrbuch des ffentlichen Rechts der
Gegenwart (n. serie), III (1954), pg. 38 y ss. El problema ha producido una literatura muy extensa; vid. ERNST
FORSTHOFF, Verfassungsprobleme des Sozialsaates (Munster, 1954); HANS GERBER, Die Sozialstaatsklausel des
Grundgesetzes, en Archiv des ffentlichen Rechts, LXXXI (1956), pg. 1 y ss.; GNTER DRIG, Der Grundrechtssatz von
der Menschenwrde, en Archiv des ffentlichen Rechis, LXXXI (1956), 117 y ss. En base al artculo 1 de la
Constitucin, que tiene por objeto la proteccin de la dignidad humana, el Tribunal Federal Supremo
(Bundesgerichthof), prohibi el uso del detector de mentiras sin el consentimiento del acusado (vid. Entscheidungen des
Bundesgerichtshofs in Srafsachen, V) (154, 333).
131
84
Karl Loewenstein
existencia hoy de una constitucin escrita no implica, en absoluto, ipso facto
una garanta de distribucin y, por lo tanto, limitacin del poder. Cada vez con
ms frecuencia, la tcnica de la constitucin escrita es usada conscientemente
para camuflar regmenes autoritarios y totalitarios. En muchos casos, la
constitucin escrita no es ms que un cmodo disfraz para la instalacin de una
concentracin del poder en las manos de un detentador nico. La constitucin ha
quedado privada de su intrnseco telos: institucionalizar la distribucin del
ejercicio del poder poltico.
Apenas sirve de consuelo que la democracia constitucional en su derrota haya
conseguido una victoria prrica: ningn sistema poltico de nuestros das puede
permitirse rechazar abiertamente la ideologa democrtica, segn la cual todo el
poder emana del pueblo y el ejercicio del poder solamente es legtimo cuando
est de acuerdo con la voluntad popular. En un sentido espiritual, por lo menos, el
mundo espiritual se ha separado del autoritarismo. Las protestas nostlgicas de
ciertas lites marginales para que vuelvan los buenos tiempos, cuando
permaneca esclavo aquel que era esclavo, no pueden cambiar nada en esa
verdad inamovible de que hoy el pueblo es por todas partes la fuente del poder
poltico.
Una constitucin democrtica reviste siempre a cualquier rgimen de una cierta
respetabilidad. Los maquiavelistas de ltima hornada han descubierto que el
credo democrtico es la pancarta bajo la cual pueden perseguir su sombra
tarea. La constitucin escrita se ha convertido, por lo tanto, en la tapadera del
nudo poder.
Aunque el documento constitucional proclama solemnemente las formas externas
del proceso democrtico, las relaciones internas no afligen a nadie, a excepcin
del pueblo al que se le ofrece la forma y se le priva de la substancia.
Las manipulaciones de los modernos detentadores del poder autcratas han
transformado la constitucin, que de ser un instrumento para la libertad, se ha
convertido en un instrumento para la opresin. Su telos originario, la distribucin
del poder poltico entre diversos detentadores del poder con el fin de limitar su
poder absoluto, se ha transformado en el efecto contrario.
Una mirada a ciertos documentos recientes que se llaman constituciones es
suficiente para constatar la progresiva extincin del sentido original de la
constitucin escrita. Un nmero creciente de Estados, que slo en un sentido
nominal y semntico son Estados constitucionales, alardean de poseer pulidos
documentos constitucionales en los que no faltan ninguno de los accesorios de
una democracia totalmente articulada. Durante el siglo XX, fue Iberoamrica el
mbito preferido en el que surgi la autocracia revestida de gobierno
constitucional. Sin embargo, actualmente florece en muchos pases la prctica de
adornar la simple autocracia con una constitucin escrita. Entre ellos se
encuentran Estados desde hace largo tiempo independientes, y otros que acaban
de liberarse de un dominio feudal y colonial. Al primer grupo siguen perteneciendo
siempre algunos Estados de Iberoamrica, aunque ltimamente se aprecia una ola
democrtica contra las dictaduras; al segundo grupo pertenecen prcticamente
85
Karl Loewenstein
todos los Estados rabes, junto al Irn, Afganistn, Thailandia (Siam), Corea del
Sur y Vietnam del Sur. Pero el mayor grado de perversin de la constitucin
escrita para fines autocrticos se encuentra en el mbito comunista del poder: en
la Unin Sovitica, en sus satlites de Europa y Asia, y en la China roja. Por todas
partes, la promulgacin de estas constituciones fue celebrada con gran pompa.
Pero la fuente del poder constituyente del pueblo soberano estaba bloqueada
desde el principio a travs de estas nuevas o para el historiador, no tan nuevas
prcticas de manipular el proceso poltico desde arriba. 132 En nuestra poca
tecnolgica la autocracia se ha completado de tal manera que puede hasta
manejar la Ley Fundamental segn su voluntad. (213-216)
LA CLASIFICACION ONTOLOGICA DE LAS CONSTITUCIONES
Para evitar la palabra existencial, tan de moda, este nuevo anlisis se llamar
ontolgico.133 De acuerdo con esto, las constituciones podrn ser diferenciadas
segn su carcter normativo, nominal y semntico.134
La constitucin normativa
En lugar de analizar la esencia y el contenido de las constituciones, el criterio del
anlisis ontolgico radica en la concordancia de las normas constitucionales con
la realidad del proceso del poder. Su punto de partida es la tesis de que una
constitucin escrita no funciona por s misma una vez que haya sido adoptada por
el pueblo, sino que una constitucin es lo que los detentadores y destinatarios del
poder hacen de ella en la prctica. En una amplia medida, la cuestin fundamental
sobre si se har realidad la conformacin especfica del poder prevista
constitucionalmente depende del medio social y poltico donde la constitucin
tiene que valer. Cuando se implanta, sin una previa educacin poltica, una
democracia constitucional plenamente articulada en un Estado, recin liberado de
la autocracia tradicional o de la tutela colonial, es casi un milagro si toma races
inmediatamente. Para que una constitucin sea viva, debe ser, por lo tanto,
efectivamente vivida por destinatarios y detentadores del poder, necesitando un
ambiente nacional favorable para su realizacin. La tradicin autocrtica en el
132

El Webster's New Collegiate Dictionary define ontolgico como un trmino que hace referencia a la ciencia del ser
o de la realidad; la rama del saber que investiga la naturaleza, las cualidades esenciales y las relaciones del ser (the
science of being or reality; the branch of knowledge that investigates the nature, essential properties, and relations of
being). En la filosofa sistemtica, la palabra ontolgico est bien asentada desde JVTOV , orna de Platn como
expresin de la realidad absoluta de la idea. El Grosse Brockhaus (1955) le define: Aquello que es conocible en el ser.
134
Sobre lo que sigue, vid. KARL LOEWENSTEIN , Reflexions on the Value of Constitutions in Our Revolutionary Age, en
ARNOLD J. ZURCHER (editor), Constitutions and Constitutional Trends after World War II (Nueva York, 1951), pg. 191 y ss.
El artculo ha sido tambin publicado en la Revue francaise de science politique, II (1952), pg. 5 y ss., y 313 y ss. Una
traduccin por cierto, detestable se encuentra tambin en arnold J. zurcher (editor), Verfassungeh nach dem zweiten
Weltkrieg (Meisenheim-Glan, 1956), pg. 210 y ss. BENJAMIN AKZIN, On the stability and reality of Constitutions, en
Scripta Hierosolymitana, Studies in Social Science, III (1955), pg. 313 y ss., partiendo de las categoras establecidas por el
autor, clasifica las constituciones segn su respectiva estabilidad o fragilidad. Estados con constituciones estables son
aquellos que han continuado funcionando sin un cambio revolucionario; las constituciones frgiles existen en aquellos
Estados en los que el poder poltico ha sido alcanzado en un procedimiento no previsto por la constitucin. El criterio de
distincin se basa, es cierto, en elementos ontolgicos, pero parece demasiado mecanicista. Cuando una constitucin es
estable, no significa esto simultneamente que ser observada; por lo contrario, su permanencia puede justamente resultar
de que no es observada por los detentadores del poder. Frecuentemente, el progreso hacia un constitucionalismo
democrtico slo se podr alcanzar a travs de un cambio revolucionario con el presente orden constitucional
133
86
Karl Loewenstein
proceso gubernamental tendr que haberse perdido lo suficiente entre los
gobernantes y los gobernados, para que el Estado constitucional tenga una faire
chance de xito. Para que una constitucin sea viva, no es suficiente que sea
vlida en sentido jurdico. Para ser real y efectiva, la constitucin tendr que ser
observada lealmente por todos los interesados y tendr que estar integrada en la
sociedad estatal, y sta en ella. La constitucin y la comunidad habrn tenido que
pasar por una simbiosis. Solamente en este caso cabe hablar de una constitucin
normativa: sus normas dominan el proceso poltico o, a la inversa, el proceso del
poder se adapta a las normas de la constitucin y se somete a ellas. Para usar
una expresin de la vida diaria: la constitucin es como un traje que sienta bien y
que se lleva realmente. (216-217)
La constitucin nominal
El carcter normativo de una constitucin no debe ser tomado como un hecho dado
y sobrentendido, sino que cada caso deber ser confirmado por la prctica. Una
constitucin podr ser jurdicamente vlida, pero si la dinmica del proceso poltico
no se adapta a sus normas, la constitucin carece de realidad existencial. En este
caso, cabe calificar a dicha constitucin de nominal. Esta situacin no deber, sin
embargo, ser confundida con la conocida manifestacin de una prctica
constitucional diferente del texto constitucional. Al principio era la palabra, pero sta
cambia su significacin en cuanto toma contacto con la realidad. Las constituciones
no cambian tan slo a travs de enmiendas constitucionales formales, sino que estn
sometidas, quizs en mayor grado, a la metamorfosis imperceptible que sufre toda
norma establecida por efecto del ambiente poltico y de las costumbres. Lo que la
constitucin nominal implica es que los presupuestos sociales y econmicos
existentes por ejemplo, la ausencia de educacin en general y, en particular, de
educacin poltica, la inexistencia de una clase media independiente y otros factores
en el momento actual operan contra una concordancia absoluta entre las normas
constitucionales y las exigencias del proceso del poder.
La funcin primaria de la constitucin nominal es educativa; su objetivo es, en un
futuro ms o menos lejano, convertirse en una constitucin normativa y determinar
realmente la dinmica del proceso del poder en lugar de estar sometida a ella. Y
para continuar con nuestro smil: el traje cuelga durante cierto tiempo en el armario y
ser puesto cuando el cuerpo nacional haya crecido. (218)
La constitucin semntica
Mientras la tarea original de la constitucin escrita fue limitar la concentracin del
poder, dando posibilidad a un libre juego de las fuerzas sociales de la comunidad
dentro del cuadro constitucional, la dinmica social, bajo el tipo constitucional aqu
analizado, tendr restringida su libertad de accin y ser encauzada en la forma
deseada por los detentadores del poder. La conformacin del poder est congelada en
beneficio de los detentadores fcticos del poder, independientemente de que stos
sean una persona individual (dictador), una junta, un comit, una asamblea o un
partido. Este tipo se puede designar como constitucin semntica. Si no hubiese en
absoluto ninguna constitucin formal, el desarrollo fctico del proceso del poder no
87
Karl Loewenstein
sera notablemente diferente. En lugar de servir a la limitacin del poder, la
constitucin es aqu el instrumento para estabilizar y eternizar la intervencin de los
dominadores fcticos de la localizacin del poder poltico. Y para continuar con el
smil anterior: el traje no es en absoluto un traje, sino un disfraz.
En las constituciones semnticas, sin embargo, se dan sntomas seguros que
permiten reconocer su carcter ontolgico: cuando el presidente del Estado puede
permanecer sin limitacin temporal en su cargo; cuando est autorizado a poner su
veto a las decisiones de la asamblea legislativa, sin que, en ltimo trmino, se recurra
a la decisin del electorado; cuando la confirmacin de las decisiones polticas
fundamentales est reservada a plebiscitos manipulados, en lugar de un parlamento
libremente elegido; cuando en las elecciones est permitido solamente un partido.
La constitucin nominal encuentra su terreno natural en aquellos Estados en los
que el constitucionalismo democrtico occidental se ha implantado, sin una previa
incubacin espiritual o madurez poltica, en un orden social de tipo colonial o
feudal-agrario. Aqu juega un papel importante la ausencia de una clase media
consciente intelectualmente de s misma y con independencia econmica. Por
otra parte, la eliminacin del analfabetismo sigue siendo un requisito
indispensable para el funcionamiento con xito de una constitucin normativa.
Ni la radio ni los smbolos electorales recientemente empleados para analfabetos
son instrumentos vlidos. Iberoamrica contina siendo, tanto antes como ahora,
el terreno tradicional en el que se asienta la constitucin nominal. No se puede
desconocer, sin embargo, los progresos innegables hacia un proceso normativo;
Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Uruguay, Mxico y Costa Rica persisten,
aunque con interrupciones ocasionales, en un autntico normativismo. Los
nuevos Estados africanos y asiticos, novicios en las tcnicas del gobierno
constitucional, tendrn que pasar primero por un amplio perodo de aprendizaje
bajo la constitucin nominal antes de alcanzar la fase del normativismo
constitucional.
La constitucin semntica, finalmente, no parece tener ningn campo especfico.
Pueden surgir por doquier. En el pasado, las constituciones de los Napoleones
encarnaron este tipo. Los documentos constitucionales de la mayor parte de los
Estados neopresidencialistas pertenecen a esta categora. Como tipo ideal de
una constitucin implantada con el fin de asentar el poder en un grupo dominante,
se puede citar la Constitucin de Cuba proclamada por el dictador Fulgencio
Batista tras su golpe de Estado (1952).135 Prcticamente, todos los Estados
islmicos, con las posibles excepciones del Lbano siendo cristiana la mitad de
su poblacin y de Turqua, tienen constituciones puramente semnticas. La
camarilla dominante dinstica, de tipo oligrquico-feudal o plutocrtico, apenas se
preocupa de la letra de sus constituciones y menos todava del respeto a su
espritu. La prctica del totalitarismo contemporneo vara considerablemente.
135
Bajo este documento constitucional compuesto de 257 artculos formulados impecablemente, el presidente ser
designado por el consejo de ministros (art. 118); pero el lado irnico es que los ministros son designados y destituidos
discrecionalmente por el presidente (art. 120, nm. 11). Las enmiendas constitucionales requieren una mayora de dos
tercios del consejo de ministros (art. 257). La situacin fue nor malizada, a la manera como se suelen normalizar las
cosas en Cuba, por la nueva constitucin de 1955, modelada sobre la de 1940, pero slo tras haber sido elegido por un
perodo de cuatro aos el general Batista en noviembre de 1954, y esto tambin a la manera cubana de celebrar
elecciones. Batista fue derrocado el 2 de enero de 1959 por un autntico levantamiento popular.
88
Karl Loewenstein
Esta frmula ha mostrado ser til para todos aquellos pases donde ha podido
implantarse la autocracia comunista, y an en naciones con una considerable
tradicin en el gobierno constitucional, como Hungra y Checoslovaquia. (218-222)
LA DESVALORIZACIO DE LA CONSTITUCIN ESCRITA EN LA DEMOCRACIA
CONSTITUCIONAL
La democracia constitucional en medio del siglo XX se encuentra en una crisis.
Aun en Estados con un orden constitucional completamente desarrollado, la
constitucin escrita ha sufrido una importante desvalorizacin funcional y una
prdida de prestigio.136 Su brillo ha empalidecido visiblemente. Dos problemas
diferentes, aunque relacionados entre s, tendrn que ser tratados aqu. El
primero hace referencia al hecho de que la constitucin, aun en los Estados con
tradicin normativa, no ser observada tan escrupulosamente por los
detentadores del poder como lo era antes; no se actuar siempre de la manera
que beneficie a la ley fundamental del Estado.
El segundo se refiere a la
alarmante indiferencia de la masa de los destinatarios del poder frente a la
constitucin, actitud psicolgica que puede conducir, finalmente, a una atrofia de
la conciencia constitucional.(222-223)
Fallos conscientes en la aplicacin de la constitucin
Si se acepta como el presupuesto fundamental del constitucionalismo democrtico
que la constitucin creada por el pouvoir constituant del pueblo soberano ligue
tanto a detentadores como destinatarios del poder, hasta que sea enmendada a
travs de un procedimiento previsto constitucionalmente, sera de esperar que la
constitucin, tal como est escrita, fuese aplicada plenamente, con su validez
normativa y sin excepcin, por los detentadores del poder: gobierno, parlamento y
tribunales.
Pero se pueden citar casos en los cuales los detentadores del
poder, sin respeto a las disposiciones constitucionales, descuidan frecuentemente
los deberes que les ha impuesto la constitucin.
Esta situacin de falta de observancia consciente de la constitucin no debe ser
confundida con otro fenmeno comn: en la constante competicin que existe
entre los detentadores del poder en el proceso poltico, cada uno intentar buscar
en las normas constitucionales que tiene que aplicar la interpretacin ms
cmoda para sus tareas especficas.
Por ejemplo, el gobierno federal se
atribuye una competencia basndose en la constitucin a costa de los Estados
miembros, y viceversa; una comisin de investigacin parlamentaria extiende sus
facultades ms all de sus propios lmites; el gobierno se niega a presentar los
documentos exigidos por el parlamento; en todos estos casos yacen legtimas
controversias constitucionales, aun cuando la respectiva interpretacin sea
136
La seccin de derecho pblico del IV Congreso de la Academia de derecho comparado, que tuvo lugar en agosto de
1954 en Pars, dedic a este tema toda la sesin de un da (vid. el informe general de HANS SPANNER, Die Rolle der
Verfassungen im gegenwrtigen politischen und sozialen Leben, en sterreichische Zeitschrift fr offentliches Recht,
VII (1955), pg. 9 y ss. Entre otras ponencias que fueron presentadas en la sesin, sean citadas: W. J. GANSHOF VAN DER
MEERSCH, Le rle de la constitution belge dans la vie politique et sociale, en Revue de l'Universit de Bruxelles, 1954, pg.
169 y ss.; JOS MIRANDA GONZLEZ, El papel de la constitucin en la vida poltica social contempornea, en Boletn del
Instituto del Derecho Comparado de Mxico, VII (1954), pg. 61 y ss
89
Karl Loewenstein
calificada por el oponente como una violacin de la constitucin, pudiendo ser
esto hasta confirmado judicialmente. No existe, sin embargo, un abuso
constitucional por parte del detentador del poder, sino que, por el contrario, cada
oponente fundamenta su conducta en la constitucin.
Lo que aqu se entiende bajo una inobservancia consciente en la aplicacin de la
constitucin, es aquella situacin en la que una disposicin constitucional esencial
no ser deliberada y consecuentemente aplicada o realizada. Dicha disposicin
permanecer entonces como una lex imperfecta, como letra muerta, en
contradiccin con la supuesta obligatoriedad inalienable de la ley fundamental.
Las razones para esta inobservancia son varias. Una disposicin constitucional
se puede presentar desde el primer momento como irrealizable. Sin embargo, en
la mayor parte de los casos, las razones de esta inobservancia son de tipo
puramente poltico: el convencimiento del gobierno, actualmente en el poder, de
que la aplicacin de dicha disposicin ira contra sus intereses especficos; la
aversin de la constelacin de partidos que controlan la asamblea legislativa
contra la disposicin en cuestin; la presin social y econmica determinados
grupos de inters contra su realizacin; factores de poltica exterior.
La
eliminacin de dicha norma a travs de una enmienda constitucional ser
frecuentemente imposible por la falta de la mayora requerida, o puede ser todava
ms impoltica que su inobservancia tcita.(222-224).
La erosin de la conciencia constitucional
Parece difcil pensar que la constitucin signifique algo, en cualquier lugar, para el
hombre medio triturado entre las fuerzas de arriba y de abajo; su actitud ante
su constitucin es de indiferencia, porque sta se muestra indiferente ante l.
La masa del pueblo es lo suficientemente lcida para reclamar un mnimo de
justicia social y de seguridad econmica. Pero ni la ms perfecta constitucin
est en situacin de satisfacer estos deseos, por ms pretencioso que pueda ser
el catlogo de derechos fundamentales econmicos y sociales. La constitucin no
puede salvar el abismo entre pobreza y riqueza; no puede traer ni comida, ni
casa, ni ropa, ni educacin, ni descanso, es decir, las necesidades esenciales de la
vida. En aquellos pases occidentales donde la sociedad estatal puso proa hacia el
Estado de bienestar y esto es hoy el caso por todas partes, este rumbo no se
tom por obra de la constitucin, cuyo liberalismo se opona a esta poltica, sino a
pesar de la constitucin y fuera de ella. Adems, el contenido del documento
constitucional ha perdido contenido material. Las preguntas vitales que afectan a
la vida diaria de la poblacin no son decididas, desde hace tiempo, por los
rganos establecidos constitucionalmente, sino por los grupos de inters y los
partidos polticos sobre los que la constitucin guarda silencio y que, por lo tanto,
operan fuera del marco constitucional.137 Los salarios y las condiciones de trabajo
de los que depende la mayora de la poblacin sern negociados por los oligarcas
de los grupos pluralistas asociaciones de empresarios y los sindicatos. La
completa indiferencia, cuando no hostilidad, de la masa de destinatarios del poder
frente a su constitucin no deja de tener cierta justificacin: lo que la
constitucin describe compleja y detalladamente el interjuego de los
137
Vid. mira, pgs. 422 y ss., 442 y ss
90
Karl Loewenstein
detentadores del poder en el proceso poltico no concierne al hombre medio.
De lo que las constituciones no hablan y sobre lo que pasan de largo, constituye
para l, justamente, las necesidades vitales de su existencia diaria. Los principios
ideolgicos propagandsticos son para el hombre de la calle promesas vacas.
La constitucin no ha hecho lo que l deseaba ms: la creacin de un orden social
a prueba contra sacudidas y crisis. Aun el pleno empleo existente ha sido
comprado a costa de una latente inflacin. No deja de tener una cierta irona el
hecho de que hoy, cuando la constitucin escrita habiendo conquistado la casi
totalidad del mundo y alcanzado cuantitativamente su punto ms alto, se
encuentra, cualitativamente, en el punto ms bajo de su prestigio.
Pero quiz las causas de la presente ambivalencia del constitucionalismo
occidental, fenmeno en el cual la indiferencia de las masas frente a la
constitucin es solamente un sntoma, yace ms profundamente que en la simple
separacin entre la regulacin funcional del proceso del poder y la falta de
conciencia constitucional del pueblo. La suposicin tradicional de que la
constitucin escrita, cuando se limita a establecer el mecanismo de formacin de
la voluntad estatal, puede ser neutral frente a las realidades sociales y polticas
de la dinmica del poder, y de que el documento constitucional puede y debe
acomodar en los marcos establecidos por l cualquier sistema sociopoltico es
igualmente un producto del relativismo liberal, como la idea misma de la
constitucin escrita. El constitucionalismo occidental peca todava del optimismo
ingenuo que caracteriz a sus fundadores ideolgicos, segn el cual basta con dar
al pueblo una buena constitucin para que l haga entonces un buen uso de
ella.
Del abismo existente entre el mecanismo constitucional y la realidad de la vida
diaria de los destinatarios del poder, se deducen dos conclusiones poco
satisfactorias. Por doquier, con excepcin del pequeo nmero de las citadas
democracias occidentales dotadas de estabilidad, la masa de la poblacin es
extraa a los detentadores del poder instituidos; desconfa de los gobiernos y de
sus pretenciosas burocracias, de los parlamentos y de sus litigiosos y egostas
partidos, de los tribunales y de sus jueces y, con todos ellos, de la constitucin
misma. Por otra parte, la desarmona entre las pretensiones ideolgicas
proclamadas en la constitucin y las insuficiencias de la vida diaria de la masa
de destinatarios del poder, incrementa en stos la tentacin de escapar de la
libertad de un orden constitucional que no puede satisfacer sus necesidades
para caer en las panaceas escatolgicas de las flautas mgicas de los cazadores
de ratas. La crisis de la constitucin escrita se refleja de esa manera en la crisis
del Estado democrtico constitucional del futuro. (227-230).
CAPTULO VI
CONTROLES INTRAORGANOS
Las tcnicas del control son, estructuralmente, de dos tipos.
Cuando las
instituciones de control operan dentro de la organizacin de un solo detentador del
poder, son designadas como controles intraorganos.
Cuando por otra parte,
91
Karl Loewenstein
funciona entre diversos detentadores del poder que cooperan en la gestin estatal,
se les designa como controles interrganos. 138 (232)
CONTROLES INTRARGANO EN EL GOBIERNO
En el Estado autocrtico donde el poder poltico est concentrado monolticamente
en las manos de un solo detentador del poder no pueden existir controles
intrarganos y, de hecho, no existen. (232)
La organizacin colegiada
Controles intrargano en el ejecutivo son, en cambio, una manifestacin corriente
en el sistema poltico del constitucionalismo. Para tener plena eficacia la funcin
de tomar la decisin poltica debe estar en las manos de una persona individual o,
por lo menos, de un nmero muy pequeo de personas constituidas como gobierno.
Todas las decisiones polticas fundamentales se desarrollan necesariamente en un
marco oligrquico. Entre todos los detentadores del poder institucionalizados, el
gobierno es potencialmente el ms peligroso para la libertad de la comunidad.
Uno de los medios tcnicos para afrontar este peligro es una organizacin
colegiada. (235)
Gobierno y Presidente del Estado
Mientras que en el pasado la corona y el gobierno cooperaron de hecho en la
formacin de la voluntad estatal y aquella a veces tuvo una posicin
preponderante, en nuestros das no existe entre ellos una verdadera distribucin
de la responsabilidad poltica y, por tanto, del poder poltico; ste se ha trasladado
del jefe nominal del Estado al autntico detentador del poder ejecutivo, esto es, al
gobierno o al gabinete. El jefe del Estado, monarca o jefe del Estado elegido, ha
quedado completamente eclipsado por el ministro presidente y su gabinete, que
cuenta con la confianza de la mayora parlamentaria. El poder del monarca y del
presidente del Estado republicano ha quedado completamente mediatizado y
neutralizado por el requisito constitucional, que exige el refrendo del ga binete
para todos sus actos polticos; de esta manera, el gabinete asume la
responsabilidad poltica. La participacin del jefe o presidente del Estado en el
proceso poltico queda limitada a funciones puramente ceremoniales, simblicas
o representativas.
Solamente le ha quedado la facultad de elegir al primer
ministro, pero su eleccin est a su vez condicionada y limitada por la existente
constelacin de los partidos. La influencia moral que un monarca o presidente
del Estado con experiencia ejerce sobre el gobierno puede frecuentemente ser
una fuerza tan persuasiva que, de El ejecutivo dualista es caracterstico en muchas
138
El traductor y el autor han meditado largo tiempo sobre si las expresiones inglesas intra-organ controls e interorgan
controls deberan ser mantenidas o bien ser traducidas por expresiones alemanas. Intra-organ controls podra haber sido
traducido quiz por Innen o Binnen-Kontrollen (controles internos), interorgan controls, a su vez, por Zwischen o AussenKontrollen (controles externos). Si finalmente se ha decidido mantener la expresin original es porque ha pesado ms la
formulacin inequvoca que las posibles crticas hechas desde un esteticismo lingstico. El traductor espaol tiene
tambin poco que aadir en este punto. Las expresiones controles intrarganos son en castellano inequvocas y plsticas;
no haba ninguna necesidad de usar las expresiones ms aclaratorias como controles en, o dentro de los rganos
(controles internos), y controles entre los rganos (controles externos). Para mantener el paralelismo de la terminologa,
se hablar en singular de control interrgano y no interrganos, que es como en s debe ser, ya que el control interrgano
se da siempre entre rganos (entre el parlamento y el gobierno, por ejemplo), mientras que el control intrargano opera
slo en un rgano (en el parlamento, cuando hay dos cmaras, por ejemplo).
92
Karl Loewenstein
democracias constitucionales de nuestros das. El dualismo entre la corona (o el
presidente del Estado) y el gobierno (o el gabinete) proviene de la monarqua
limitada constitucionalmente, de principios del siglo XIX, habiendo sido heredado
por la monarqua parlamentaria y conservado tras la instalacin de la repblica
parlamentaria. Mientras que en el pasado la corona y el gobierno cooperaron de
hecho en la formacin de la voluntad estatal y aqulla a veces tuvo una posicin
preponderante, en nuestros das no existe entre hecho, puede llegar a constituirse
en un control intrargano aunque no lo sea en un sentido jurdico. (236-237)
El Consejo Federal Suizo
El gobierno, propiamente dicho, est constituido en todos los Estados democrticoconstitucionales sin excepcin sobre una base pluripersonal, lo que en la prctica
puede conducir, aunque no siempre, a un ejercicio colegiado de las funciones
ejecutivas. El ejemplo ms notable de una estructura colegiada, impuesta
constitucionalmente, del grupo gobernante, segn la cual los miembros participan
por igual en las funciones gubernamentales, lo constituye el Consejo Federal
suizo. Aunque las tareas del gobierno estn distribuidas administrativamente
entre siete departamentos diferentes, el gobierno federal sigue fiel a su teora
segn la cual todas las decisiones polticas emanan del Consejo Federal, como
cuerpo unitario. Sus miembros asumen colectivamente la responsabilidad poltica.
En virtud de esto, el Consejo Federal slo tomar decisiones por unanimidad. Las
diferencias surgidas por pertenencia a diferentes partidos y por opiniones
personales son superadas por mutuos compromisos. (237)
La estructura del gabinete
La estructura del gabinete bajo el parlamentarismo no presenta un tipo uniforme.
El tipo ideal es el de un equipo de ministros estrechamente unido en el cual el
primer ministro (ministro presidente) asume el liderazgo como primus nter pares
sin dominar a sus colegas. Sin embargo, en la prctica, el centro de gravedad se
ha trasladado inevitablemente al primer ministro, al que est sometido
jerrquicamente el gabinete. Esta relacin se manifiesta actualmente en la mayor
parte de los Estados parlamentarios por medio de la prerrogativa indiscutible del
primer ministro de escoger libremente sus colaboradores para los cargos
ministeriales,139 aunque naturalmente en aquellos gabinetes constituidos por
diversos partidos tendr que tener en cuenta la constelacin de partidos
existente. El jefe nominal del Estado no podr oponerse a los nombramientos
propuestos por el primer ministro. (237-238)
El liderazgo colectivo en el mbito sovitico
El liderazgo colectivo es tambin la etiqueta oficial usada propagandsticamente
para la nueva conformacin del poder en la U.R.S.S. y en los pases satlites.
Inmediatamente a la muerte no muy lamentada de Stalin, se form un gobierno de
139
Nueva Zelanda es una excepcin: el caucus (reunin del grupo) de todos los miembros parlamentarios del partido escoge
a los miembros del gabinete; cfr. ALEXANDER BRADY, Democracy in the Dominions (Toronto, 1952), pg. 514 y ss. Vid.
tambin D. McHEKRY, The Origins of Caucus Election in New Zealand, en Historica! Studies of Australia and New
Zealand, VII (1944), pg. 17 y ss. (una defensa del sistema que, frecuentemente, es criticado por suponer un menoscabo de
las facultades del primer ministro y una amenaza a la unidad del gabinete).
93
Karl Loewenstein
tipo directorial sobre cuyos miembros tena que haberse puesto de acuerdo con
anterioridad el grupo sucesor. Al principio, el comit gobernante estuvo bajo el
liderazgo de Malenkov como presidente del consejo de ministros. Tras la
eliminacin violenta de Beria, miembro del grupo originario que aparentemente
quera mantener la estructura monoltica y estalinista del poder, el orden
colectivo se continu bajo el mariscal Bulganin, que haba sustituido a Malenkov
el 18 de febrero de 1955 en su cargo oficial de presidente del consejo de
ministros, hasta que este puesto fue ocupado finalmente por Jruschov el 27 de
marzo de 1958. Este ltimo haba asumido, tras la muerte de Stalin, la posicin
clave de secretario general del Partido Comunista y la continu ejerciendo bajo
la presidencia de Bulganin. No es incorrecto suponer naturalmente con las
debidas reservas en virtud, tanto antes como ahora, del carcter autocrtico del
sistema que durante este perodo la tcnica colectiva del liderazgo
gubernamental ha quedado arraigada en el marco del poder sovitico. Dentro del
directorio dominante, las diferentes fuerzas sociales y polticas se distribuyen el
aparato del poder: el partido comunista, representado a travs de su secretario
Jruschov; los polticos profesionales y los tcnicos apolticos en el consejo de
ministros, representados por su presidente Bulganin, teniendo que ser tambin
incluido aqu el sector econmico (Mikoyan) y el diplomtico (Chepilov, que
sustituy a Molotov y a su vez fue sustituido por Gromyko); y, finalmente, las
fuerzas armadas representadas por el mariscal Zukov, y tras su destitucin
(octubre de 1957), por el mariscal Malinovski. Bajo la presidencia de Bulganin se
produjo, sin embargo, un cambio en la distribucin del poder dentro del grupo
dirigente. Jruschov haba tomado desde el primer momento el papel dominante
que, segn experiencia sovitica, est unido a la posicin clave de primer
secretario del Partido Comunista dominador de todo el aparato del partido.
Jruschov, cuya personalidad poltica es ms comprensible para el Occidente
que el carcter asitico de Stalin, supo extender constantemente su poder
dentro del directorio, tanto como interlocutor de la Unin Sovitica frente al
extranjero, como en poltica interna, de lo cual son buen testimonio las
sensacionales acciones de limpieza (Molotov y Chepilov en julio de 1957 y el
mariscal Zukov en octubre de 1957). No fue, por tanto, ninguna sorpresa y, en
general, se consider como la consecuencia lgica de su preponderancia fctica
dentro de la jerarqua sovitica, cuando Jruschov se dej confirmar el 27 de
marzo de 1958, por el reciente Parlamento sovitico, presidente del consejo de
ministros, en lugar del retirado mariscal Bulganin. Como detenta
simultneamente su posicin de primer secretario del Partido Comunista, une
pues en su persona, oficialmente, el mismo poder que Stalin haba posedo desde
1941 hasta el da de su muerte. Sin embargo, especialistas del sistema
sovitico creen que no cabe la posibilidad de que el ejercicio monoltico del
poder de la poca estaliniana se vuelva a instaurar. Pese a la concentracin del
poder en las manos de Jruschov, parece que el cambio fundamental consiste
en que la decisin poltica debe ser tomada, tanto antes como ahora, por el
acuerdo respectivo de los diferentes grupos dominantes, y que no podr ser
ms impuesta por una sola persona, aunque su potencial de poder sea muy
grande. El hecho de que Jruschov detente las facultades oficiales de Stalin no
significa, en absoluto, que posea el mismo poder que Stalin. Visto externamente,
94
Karl Loewenstein
su posicin en la jerarqua gubernamental del partido es como la del primer
ministro britnico que, como ya se dijo, detenta al mismo tiempo la jefatura del
gobierno y del partido, y que, segn sea su personalidad, estar limitado por el
carcter colectivo del gabinete. Esto significa que el poder, hasta un cierto grado,
est distribuido. Las tcnicas propias de la estructura colegiada parecen haber
atenuado de una manera considerable la estructura jerrquica, necesaria, por
otra parte, para el funcionamiento de una potencia tan gigantesca como la Unin
Sovitica.
La interpretacin de este cambio tan importante en la autocracia ms poderosa
de nuestro tiempo, slo puede ser de carcter hipottico. En primer lugar, es
comprensible psicolgicamente que el nuevo grupo dominante quiera protegerse a
s mismo contra las vicisitudes a las que estaba sometido el destino de las altas
jerarquas en el rgimen estaliniano. En segundo lugar, profundas
transformaciones de la estratificacin social en la sociedad estatal sovitica han
podido hacer aconsejable, y hasta necesario, la apertura y ampliacin del acceso
al poder poltico. No solamente ha surgido una nueva generacin y una nueva
clase media, sino que el nuevo estrato social constituido por profesionales,
tcnicos, empresarios, managers y cientficos, han podido adquirir tal peso que,
en virtud de la competencia global en la que se encuentra el rgimen comunista,
no se ha podido seguir manteniendo a estos elementos de la sociedad
radicalmente excluidos del proceso del poder y privados de su correspondiente
participacin en l. El observador, que es consciente del acontecer histrico, se
acordar del rgimen napolenico: los doctrinarios de la Revolucin fueron
sustituidos por los profesionales y los tcnicos, los Saint-Just y Robespierre por
los Cambaceres y Molliens. La desestalinizacin y el desmantelamiento del
culto a la personalidad la historia, de todas maneras, se preocupar de
corregir las exageraciones propagandsticas de estos acontecimientos son como
corolarios de los fenmenos de despersonalizacin e institucionalizacin del
poder actualmente en curso en la Unin Sovitica. Todos estos objetos apuntan
a la consolidacin del rgimen en el cual las dominantes fuerzas sociales y
polticas representadas por el partido, los tecncratas, la burocracia y ejrcito se
equilibran, aunque precariamente, en la organizacin colegiada del directorio
gobernante. Con el advenimiento de una nueva generacin, el sistema poltico
sovitico, quizs, ha alcanzado un punto en el cual puede permitirse un cierto
grado de liberalizacin. Nuevamente, se puede pensar en Napolen: el aparente
restablecimiento de un mnimo de seguridad personal y legalidad en el Estado
sovitico recuerda el fenmeno paralelo del rgimen napolenico, en el que tras
los excesos del tiempo revolucionario se estableci firmemente el dominio de la
ley. No deja de ser notable que desde la exclusin de Beria, los cambios
producidos en el grupo de lderes han dejado de ser llevados a cabo como
acciones de limpieza entraando la muerte para el afectado, se han acercado a
los cambios polticos normales de los Estados constitucionales. Sin embargo,
una aproximacin al tipo occidental del constitucionalismo no ser posible
mientras el circuito ideolgico del poder permanezca cerrado. Y, si una vez se
abre, la autocracia pierde su cohesin interna.(239-242)
95
Karl Loewenstein
CONTROLES INTRAORGANO EN EL PARLAMENTO
Generalmente se suele designar a la asamblea o al parlamento como el
detentador del poder legislativo, aunque el parlamento ejerza adems la
funcin, igualmente importante, del control poltico. Los controles intrargano
aplicados a esta actividad, son los tres tipos. Primero: la asamblea debe de estar
organizada y operar de tal manera que pueda llevar a cabo su tarea sin la presin
exterior o la intervencin de otros detentadores del poder, o de fuerzas
extraconstitucionales. Esta situacin se denomina aqu como la exigencia de
independencia funcional. Segundo: el orden interno del parlamento se debe de
conformar de tal manera que la minora quede protegida frente al dominio tirnico
de cualquier mayora, esto es, el poder deber estar distribuido
convenientemente entre la mayora y la minora. Esta situacin ser aqu
designada como la autonoma funcional.140 Tercero: el control intrargano ms
importante consiste en la divisin de la funcin legislativa, que, como tal, est
distribuida entre dos ramas separadas de la asamblea que se controlan y limitan
mutuamente. ste es el significado del sistema bicameral.
Autonoma funcional del parlamento
La autonoma funcional se concreta en el principio de self-government
(autogobierno) interno: el parlamento puede ordenar y gestionar, propia e
ilimitadamente, sus cuestiones internas. Estas reglas y las tcnicas necesarias
para su realizacin quedan fijadas generalmente en el llamado reglamento
parlamentario. La asamblea tiene que tener el derecho de ejercer el poder
disciplinario sobre sus miembros, y de proteger el trabajo parlamentario en
general contra cualquier tipo de intervencin exterior, tanto frente al gobierno
como frente a otros centros del poder, incluyendo el electorado.
Proteccin de la minora a travs de mayoras cualificadas
Para transformar la multiplicidad de opiniones individuales en una voluntad comn,
las organizaciones corporativas con gran nmero de miembros aplican la tcnica
de la decisin mayoritaria por votaciones. Las representaciones populares como
corporaciones de la democracia constitucional aplican igualmente el principio
mayoritario.141
Sin embargo, para evitar que la mayora mecnica ejerza una
tirana brutal sobre la minora, se lleg a matizar la tcnica de las decisiones
mayoritarias probablemente por primera vez en las rdenes catlicas de la Edad
Media.
La voluntad corporativa tendr que manifestarse con un grado
extraordinario de asentimiento en determinadas decisiones polticas
fundamentales bajo la forma de mayoras cualificadas, o especialmente altas, de
toda la corporacin dos tercios u otra fraccin aritmtica. Mayoras cualificadas
son, por lo tanto, una tcnica importante de los controles intrargano, por medio
de los cuales el poder estar debidamente distribuido, y se alcanzar una eficaz
proteccin de la minora limitando a la mayora.
Si se eleva el grado de
aprobacin para la formacin de la voluntad general, una minora
considerablemente menor a la mitad de los miembros, puede impedir su
140
Sobre esta distincin entre independencia funcional y autonoma funcional, Vid. supra, pg. 133 y ss
Cfr. W. STAROSOLSKY, Das Majortiitsprinzip (Viena, 1916); un anlisis del fondo y antecedentes espirituales de una
tcnica que hoy es absolutamente natural
141
96
Karl Loewenstein
realizacin. Y aqu hay que aadir un elemento psicolgico: cuanto ms estrictas
sean las exigencias numricas, tanto ms convincentemente ser expresada la
voluntad general de la asamblea, y tanto mayor ser la disposicin de la
minora vencida en la votacin para aceptar la decisin tomada.
Mayoras cualificadas pertenecen desde las Revoluciones americana y francesa al
equipo estndar de las constituciones democrticas. Son prescritas
preferentemente para enmiendas constitucionales, pero tambin se aplican para
otras decisiones polticas fundamentales. As, la Constitucin de Weimar dispuso en
no menos de cinco casos mayoras cualificadas. Frecuentemente, los reglamentos
parlamentarios prevn dichas mayoras para importantes cuestiones internas del
parlamento, as como para eleccin de los funcionarios parlamentarios.
Una versin algo atenuada de esta tcnica consiste en exigir mayoras absolutas
en determinadas votaciones; en este caso tiene que tomar parte por lo menos la
mitad de los miembros legales de la asamblea, teniendo que estar de acuerdo la
mayora de ellos para que la propuesta sea aceptada. Estas disposiciones han
sido recientemente introducidas en el curso de lo que ha sido llamado
racionalizacin del proceso poltico,142 por ejemplo para la eleccin del
presidente del Estado y la investidura o destitucin del gabinete.
El sistema bicameral como control intrargano
El control intrargano incorporado al aparato legislativo ms importante
polticamente y ms eficaz funcionalmente es el sistema bicameral. La funcin
legislativa est distribuida entre dos asambleas separadas y respectivamente
independientes. La terminologa para designar ambas cmaras no puede ser
unitaria, aunque generalmente se suele hablar de primera y segunda
cmara,143 o de cmara baja y cmara alta; tambin se suele emplear
frecuentemente el trmino senado. La constitucin autoriza a ambas cmaras
para debatir y probar separadamente cualquier proyecto legal, lo que les pone
en situacin de limitarse y controlarse respectivamente.(246)
CONTROLES INTRARGANO EN LA FUNCION JUDICIAL

Justamente, la independencia del cuerpo judicial, pilastra del Estado constitucional,
entraa en s misma el peligro de su abuso. Los jueces independientes y slo
sometidos a la ley, estn libres de todo control y vigilancia por parte de los otros
detentadores del poder, tanto del gobierno como del parlamento o del electorado,
y hasta se espera de ellos que estn por encima de cualquier influencia de la
opinin pblica.
Pero los jueces tambin son hombres y, como todos los
142

La designacin de primera y segunda cmara no tiene el mismo sentido en todos los sitios. En algunos casos,
por razones histricas, la cmara alta se llama primera, por ejemplo, en los Pases Bajos, mientras que en la mayor
parte de los pases la cmara baja", debido a su mayor importancia poltica, es designada como primera.
143
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mortales, estn expuestos a las tentaciones del poder ilimitado. Aqu surge la
necesidad imperativa de montar unos medios tcnicos que autolimiten la funcin
judicial protegiendo as de la arbitrariedad de los jueces a los individuos que se
sienten ante un tribunal de justicia. Todas las civilizaciones con una estructura de
Estado de derecho poseen, por lo tanto, ciertos controles intrargano en la
funcin judicial
En primer lugar, hay que citar la organizacin colegiada de los tribunales. Existe
menos peligro de un error judicial o de una violacin de la ley, si varios jueces
tienen que decidir un caso por unanimidad, o tan slo por mayora, que cuando un
solo juez es el encargado de dictar sentencia. Por esta razn, en la organizacin
judicial francesa los tribunales estn compuestos de varios miembros, as como en
los Estados influidos por el derecho romano de los cdigos franceses y, tambin,
los Estados de mbito sovitico. En los pases anglosajones, sin embargo, un
juez solo, generalmente, dicta sentencia por lo menos en la primera instancia. Pero
hasta un tribunal compuesto de diversos miembros puede equivocarse en la
apreciacin de la situacin de hecho, o en la aplicacin de la proposicin jurdica a
dicha situacin. Este peligro es evitado en todas las civilizaciones con una
estructura de Estado de derecho, al otorgar un medio jurdico contra la sentencia
dictada en primera instancia. Frecuentemente ser posible, por lo menos en
cuestiones de derecho, un examen posterior a travs de un tribunal de casacin o
tribunal supremo. Solamente se dar la sentencia en nica instancia en casos
extraordinarios de crmenes graves contra la seguridad del Estado; en estos
casos, el acusado estar siempre protegido a travs del control intrargano que
yace en el hecho de ser dictada la sentencia por un tribunal compuesto de
diversos miembros. La prctica anglosajona del tribunal de jurados, que en los
pases influidos por el derecho romano no est considerada como un requisito
esencial de un proceso judicial conformado segn las exigencias del Estado de
derecho, y que en Inglaterra est considerablemente limitada, sirve al mismo
objetivo de control intrargano y distribucin de la funcin judicial; al acusado se
le concede el privilegio de ser juzgado por sus iguales en lugar de serlo por jueces
profesionales. Controles intrarganos son, por lo tanto, tan esenciales para una
administracin de justicia de acuerdo con la ley, como suelen ser habituales.
(250-251)
98
Karl Loewenstein
CAPTULO VII
CONTROLES INTERRGANOS ENTRE EL PARLAMENTO Y EL GOBIERNO
TCNICAS Y TIPOS DE CONTROL INTERORGANO
En la disposicin tcnica de los controles interrganos esto es, si las facultades de
control de los correspondientes detentadores del poder estn equilibradas, o si,
por el contrario, un detentador del poder tiene preponderancia sobre el otro en el
proceso poltico yace el criterio para los diferentes tipos de gobierno.
El constitucionalismo democrtico con sus cuatro detentadores del poder
gobierno, asamblea, tribunales y electorado presenta cuatro clases de controles
interrganos: 1) el control de la asamblea frente al gobierno; 2) el control del
gobierno frente a la asamblea; 3) el control de los tribunales frente a la asamblea y
el gobierno, y 4) el control del electorado frente a los otros detentadores del
poder. Excluidos del control estn, por lo general, los tribunales. La siguiente
exposicin se basa en esta clasificacin cuatripartita.
La independencia funcional del Parlamento
Es absolutamente imposible que un miembro del parlamento se libere completamente
de todos los lazos profesionales, religiosos, o condicionados por su clase. En realidad,
el parlamento ideal debera constituir el microcosmos de la totalidad de las fuerzas
sociopolticas de la comunidad. Pero si el proceso del poder debe ser llevado de
acuerdo con la constitucin, la independencia funcional del parlamento deber ser
suficientemente protegida contra la presin del gobierno.
Las posiciones principales que tienen que ser aseguradas en la lucha por la
independencia funcional se pueden resumir de la siguiente manera:
1. La eliminacin de la influencia gubernamental en la eleccin de los miembros
parlamentarios, que se sola ejercer con la ayuda de leyes electorales parciales y la
intervencin sin escrpulos en las elecciones mismas. Este objetivo pudo ser
alcanzado con la democratizacin y neutralizacin del procedimiento electoral.
2. La eliminacin de la preponderancia en el proceso legislativo, que el gobierno
haba alcanzado a travs del nombramiento de los miembros de la asamblea.
3. La eliminacin del control gubernamental sobre las sesiones del parlamento,
incluyendo la convocacin, la suspensin y la disolucin,
4. La eliminacin de la influencia gubernamental sobre la gestin parlamentaria
misma.
5. La eliminacin de la posibilidad de una presin gubernamental sobre los
miembros del parlamento durante el ejercicio de su mandato. Esto est
suficientemente garantizado por medio de las inmundicias parlamentarias,
que desde hace mucho tiempo estn reconocidas por todas las
constituciones democrticas. Los privilegios de irresponsabilidad e
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Karl Loewenstein
inviolabilidad protegen al diputado de cualquier prosecucin penal o de
cualquier otro tipo, por acciones que haya realizado en el ejercicio de su
funcin parlamentaria, as como de cualquier perjuicio (detencin, denuncia,
acusacin) que le pueda inferir el gobierno. En los Estados autocrticos de
nuestro tiempo, la renuncia a estos privilegios por mayoras aterrorizadas o
sometidas al rgimen, ha facilitado que los miembros debidamente elegidos de
una oposicin fuesen excluidos de la asamblea, contribuyendo ampliamente a
esclavizar al parlamento.
6. La eliminacin de requisitos de tipo econmico y otras limitaciones para
determinar la elegibilidad del diputado, y que habitualmente favo recan a un
gobierno apoyado en las clases acomodadas. La democratizacin del acceso a
la asamblea quebr el monopolio de las clases latifundistas y plutocrticas
existente hasta entonces en el parlamento, abriendo el proceso poltico a las
clases bajas. La concesin de dietas a los diputados sirvi al mismo objetivo,
habindose generalizado esta prctica en todos los Estados constitucionales.
Algunos Estados garantizan hasta pensiones.
7. La prohibicin de detentar simultneamente el mandato parlamentario y
determinados cargos profesionales. Estas llamadas incompatibilidades tienen
una importancia fundamental para la independencia funcional del parlamento,
y son un medio para la exclusin de la influencia gubernamental indirecta
sobre los miembros parlamentarios. Entre ellas, la incompatibilidad de detentar
simultneamente un mandato parlamentario y un cargo en la administracin
pblica, aun cuando el afectado sea suspendido temporalmente de su cargo
durante la duracin de su mandato, es todava hoy de tal importancia poltica
que se hace necesario unas notas al respecto.
Un funcionario como candidato puede tener desde el primer momento una
ventaja indebida frente a sus oponentes al escao parlamentario; pero una
vez que haya entrado en el parlamento es comprensible que se incline poco a
oponerse al gobierno del que depende su carrera cuando se incorpore de
nuevo a la administracin pblica.
8. El patronaje es igualmente otro de los mtodos indirectos de obtener el favor
del diputado y, por tanto, de influir en l. No son fciles de establecer los lmites
entre la declarada corrupcin
En virtud de una mejora moral de los parlamentos, de la constante vigilancia de la
prensa y de la celosa competicin de los partidos polticos, no es corriente ni es
posible en la mayor parte de los Estados una corrupcin abierta y descarada. El
patronaje es una forma ms refinada. El diputado o el senador recomienda a su
protegido para un puesto gubernamental o para un cargo del gobierno,
ponindole a su disposicin todas sus relaciones. Pero tambin el campo de
aplicacin del patronaje se ha reducido considerablemente.
Todos estos aspectos de independencia funcional del parlamento frente al gobierno
pueden parecer secundarios en comparacin con la propia y esencial tarea del
parlamento: el ejercicio de la funcin legislativa. Si el parlamento quisiera ser
realmente independiente del gobierno, debera reclamar e imponer su monopolio
100
Karl Loewenstein
sobre la totalidad del proceso legislaivo, desde el principio hasta el final. Y esto
implica, segn la famosa frase de Royer-Collars: initier la li, c'est gouverner, el
control exclusivo sobre el planteamiento del programa legislativo y, en especial, la
iniciativa legislativa. Aunque tericamente este postulado corresponde a la
concepcin tradicional de la separacin de poderes, en la prctica poltica se ha
convertido en un postulado completamente irreal y anticuado, y esto por dos razones.
Primero: ya fue indicado144 que la primera tarea de la asamblea no es la legislacin
como tal, sino la participacin en la toma de la decisin poltica, en la ejecucin de
dicha decisin y en el control poltico. La funcin legislativa, que por razones tcnicas
surge en estas tres categoras, no puede ser separada de las otras tareas
parlamentarias y ser considerada como una cosa en s. Segundo: el gobierno, en
la moderna sociedad de masas, es siempre un gobierno de partidos; el partido
poltico es la grapa de hierro que sujeta al parlamento y al gobierno. El punto
cardinal del proceso poltico, bien que est basado en la interdependencia por
integracin o en la interdependencia por coordinacin, yace en la dependencia tanto
del parlamento como del gobierno del dinamismo de los partidos polticos. En virtud
de esto, falla el postulado terico de la plena independencia funcional del parlamento
ante el hecho de que hoy es el gobierno el que domina el proceso legislativo. El
grado de esta preponderancia cambia segn el tipo de gobierno: en Inglaterra, el
gobierno controla completamente el proceso legislativo; en Francia, Alemania, Suiza,
la influencia gubernamental est menos acentuada porque el Parlamento ostenta una
mayor autonoma, y donde la influencia gubernamental es ms dbil es en los
Estados Unidos, aunque tampoco aqu el presidente carece en absoluto de medios
eficaces para marcar la direccin legislativa deseada. (255-259)
Medios de control parlamentario frente al gobierno
Si se deja el aspecto negativo libertad de la asamblea frente a la influencia
gubernamental, y se vuelve la mirada a los medios de control positivos de los que
dispone el parlamento, se podrn distinguir tres campos: 1) el nombramiento de
los detentadores del poder gubernamental; 2) el control poltico sobre el ejercicio
de las funciones gubernamentales, y 3) la destitucin del gobierno. En la prctica,
estos tres puntos no se pueden separar siempre claramente (259-260)
Nombramiento del gobierno. La forma en la que un detentador ha alcanzado
su cargo poltico tendr influencia en el ejercicio posterior de su cargo, cuando
dicho detentador no tenga obligaciones constitucionales o legales frente a
aquellos a los que debe su instalacin en el cargo. Esta regla afecta tambin al
jefe del Estado. Slo el monarca hereditario as, por lo menos, lo proclaman
los partidarios del principio monrquico son completamente independientes, ya
que solamente tienen que agradecer su posicin a la legitimidad dinstica. 145
La designacin del presidente en un Estado republicano suele ser llevada a cabo
de dos maneras: bien el jefe del Estado ser elegido por el pueblo y slo ser
ante ste responsable por lo tanto, no est ni designado, ni puede ser
destituido por la asamblea, o bien ser elegido por el parlamento, siendo esto
144
Vid. sufra, pg. 62 y ss
145
Vid.
KARL LOEWENSTEIN ,
Die Monarchie im modern Staat (Frankfurt a. M., 1952), pg. 76 y ss.
101
Karl Loewenstein
la regla general en las repblicas parlamentarias. Austria, Finlandia y,
recientemente, Francia son los nicos pases europeos en los cuales el
presidente est elegido por el pueblo; en Austria directamente y en los otros dos
pases indirectamente. Vale casi como axioma la afirmacin de que el gobierno
parlamentario reacciona alrgicamente frente a la eleccin popular del presidente,
y de que estos elementos heterogneos no soportan su unin.
Tambin est confirmada por la experiencia la observacin de que el presidente
del Estado elegido por el parlamento suele sentirse ms obligado a ste que
cuando debe su mandato a una eleccin popular. No cambia nada el hecho de
que el jefe del Estado sea inamovible durante el perodo constitucional de
duracin de su cargo, y de que no est sometido a ningn otro control formal de
la asamblea. Este constante ceder del presidente frente a la asamblea se basa
ms en razones sociolgicas y psicolgicas que en razones jurdicas: por una
parte, la asamblea escoge antes a uno de sus miembros que a un extrao; por
otra parte, un presidente que piensa en la reeleccin tendr buen cuidado de no
crearse enemigos entre sus futuros electores.
En el gobierno parlamentario, la asamblea designa al primer ministro o ministro
presidente como detentador efectivo del poder gubernamental, que formar
entonces su gabinete discrecionalmente con los miembros de su partido, bajo un
sistema bipartidista, mientras que la formacin se har segn la constelacin de
partidos existentes, bajo un sistema pluripartidista. La investidura del jefe del
gobierno tiene lugar, bien a travs de la eleccin directa de la asamblea (Bonn,
Alemania), bien por la confirmacin, expresada por un voto de confianza, de la
persona nombrada por el jefe del Estado (monarca o presidente del Estado
republicano), de acuerdo, nuevamente, con la constelacin de partidos; esta
modalidad rige en Inglaterra y rigi en Francia durante la III y IV Repblicas. En
ambos casos, la forma de investidura parlamentaria tiene una influencia decisiva
en el posterior liderazgo gubernamental del ministro presidente y de su gabinete:
el gobierno permanece bajo un control constante del parlamento y puede ser en
cualquier momento destituido por l. La tcnica de designacin se complementa
con el control permanente, pues el gobierno parlamentario es, fundamentalmente,
interdependencia por integracin. El ministro presidente y su gabinete, como
miembros de la asamblea y en constante confrontacin con ella, dependen en el
desempeo de su cargo del apoyo de la mayora parlamentaria. En el tipo suizo de
gobierno directorial, la designacin del Consejo Federal por la Asamblea Federal se
separa de la regla generalmente vlida en el gobierno de asamblea: el gobierno
ejerce su funcin independiente completamente del Parlamento, aunque tambin
deba preocuparse de contar con un seguro apoyo parlamentario. (260-261)
Los controles polticos de rutina. El control interrgano ms importante de que
est dotado el parlamento frente al gobierno, y que existe en todas las formas de
democracia constitucional, es rechazar una propuesta legislativa apoyada directa o
indirectamente por el gobierno, y su accin equivalente, esto es, negar una
autorizacin monetaria pedida por el gobierno. Segn las reglas del juego
parlamentario, una reaccin parlamentaria de este tipo conducira, normalmente, a
la dimisin del gobierno, cuando ste hubiese considerado polticamente vital la
102
Karl Loewenstein
propuesta rechazada.
Sin embargo, bajo la variante britnica del
parlamentarismo gobierno de gabinete la Cmara de los Comunes no puede,
prcticamente, rechazar una propuesta legislativa del gobierno, ni negar los medios
econmicos pedidos.
A lo sumo, como una especie de control simblico, la
oposicin puede presentar una mocin para reducir el salario del miembro del
gabinete cuyo desempeo del cargo no le satisface; esta mocin no tiene jams
xito. Tambin en el presidencialismo, el rechazar una propuesta legislativa
funciona como el control interrgano ms eficaz frente al presidente, aunque ste
sea inamovible durante la duracin de su cargo: el presidente tendr que
abandonar dicha medida o cambiarla segn los deseos del Congreso.
Nuevamente, el sistema directorial suizo presenta sus propias caractersticas: la
negativa del Parlamento Federal a una propuesta no significa en absoluto una
prdida de prestigio para el Consejo Federal, y mucho menos conduce a la
dimisin de todo el Consejo Federal o del miembro determinado del Consejo
Federal, responsable de la correspondiente medida.
Se pueden citar como otros medios corrientes del control poltico de la asamblea
sobre el gobierno, a los siguientes: 1) Por medio de preguntas e interpelaciones
se investigar, criticar y controlar la situacin del gobierno. Ningn gobierno, por
muy seguro que est de su mayora, puede minimizar este interrogatorio. 2) Un
medio de control especfico son las comisiones o comits parlamentarios de
investigacin. Durante las ltimas dcadas han adquirido en los Estados Unidos
una especial importancia, quiz menos por las irregularidades que han
descubierto, como por la ingrata publicidad que suponen para la administracin.
En Inglaterra, las comisiones parlamentarias son, en primer lugar, comits para
la investigacin de hechos concretos; suelen estar organizadas como Royal
Commissions y constituidas por personalidades polticamente neutrales y ajenas
al Parlamento. En Francia y en Alemania, las comisiones de investigacin no
estn integradas todava de esta manera en la vida poltica.146 3) Existen en la
mayor parte de los Estados democrtico-constitucionales eficaces controles
interrganos en la necesaria ratificacin parlamentaria de tratados internacionales
firmados anteriormente por el gobierno encargado del liderazgo en poltica
exterior siempre y cuando sea necesaria para su ejecucin una legislacin
interna. 4) En los Estados Unidos, el Senado ejerce un control eficaz sobre el
gobierno, ya que le corresponde confirmar determinados nombramientos hechos
por el presidente puestos judiciales, militares, alta administracin y altos cargos
polticos; la aptitud del candidato ser sometida, con frecuencia, a un detenido
examen.
Por otra parte, el gobierno est sometido a la incesante crtica de la oposicin y,
frecuentemente, tambin a la que proviene de las filas de sus propios partidarios.
Los debates en las sesiones plenarias, en las comisiones y en fechas especiales,
como la respuesta de los Comunes al discurso de la corona, son ocasiones
ordinarias y extraordinarias para que se hagan or dichas voces crticas sobre la
actuacin gubernamental. El gobierno est constantemente en el ring y tendr
tanto que encajar como dar. La necesaria cualidad de miembros del parlamento
146
Cfr. H. W. EHRMANN, The Duty of Disclosure in Parliamentary Investigating Committees, en University of Chicago
Law Review (1943), pgs. 1 y ss., 117 y ss
103
Karl Loewenstein
que ostentan los ministros aparece aqu como el medio tcnico sobre el que se
basa la interdependencia por integracin, caracterstica del tipo de gobierno
parlamentario. La presencia de los ministros facilita la confrontacin del liderazgo
poltico, y de los responsables de la accin ministerial, con sus crticos en la
Asamblea.
En la mayor parte de los pases iberoamericanos dotados de un
gobierno presidencialista, as como en Suiza, los ministros o los consejeros
federales se sientan sin derecho de voto en la Asamblea, y donde no exista tal
disposicin constitucional podrn ser citados por el parlamento para ser
interrogados y exigrseles cuentas. (261-263)
Cada del gobierno a travs del voto de no confianza. En los tipos de gobierno
cuyos detentadores del poder ejecutivo tienen un perodo fijo de duracin de su
cargo, el parlamento carece de medio legal para obligar al gobierno a retirarse, si
se prescinde de la acusacin (impeachment).
La amenaza de destitucin es el control interrgano ms importante y, al mismo
tiempo, el arma ms eficaz de que dispone el parlamento frente al gobierno.
Tomar expresin bien en forma de voto de censura, bien como su equivalente
negando el voto de confianza pedido por el gabinete, o bien rechazando una
medida poltica declarada por el gobierno de importancia vital para su continuacin
en el cargo. Si el primer ministro, que ha perdido la confianza de la mayora
parlamentaria, llega al convencimiento de que el electorado apoya su persona o la
poltica por l representada, responder a la amenaza de su destitucin con la
amenaza de la disolucin parlamentaria, o proceder a dicha disolucin. De las
tres clases de responsabilidad ministerial penal, civil y poltica, solamente la
ltima ha mantenido su importancia prctica. Asimismo, la distincin entre
responsabilidad colectiva e individual del gabinete, sobre la que en su tiempo
puso tanto valor la teora constitucional, ha perdido casi todo su significado
prctico desde que el ministro-presidente asume la responsabilidad tanto de su
funcin como de la totalidad del gabinete y de cada uno de sus miembros. Podr,
sin embargo, con el fin de mantener su gabinete como un todo o para fortalecerlo,
destituir a un miembro (el caso de sir Samuel Hoare, en 1936, en Inglaterra).
Tambin puede un miembro del gabinete retirarse voluntariamente porque no est
ya de acuerdo con la poltica del gabinete (el caso de Fierre Mends-France en
febrero de 1955, en Francia).
Significativamente, el meollo funcional del tipo de gobierno parlamentario
confianza del gobierno en el parlamento y responsabilidad del gobierno frente al
parlamento en virtud de su desarrollo orgnico slo se cita en los documentos
constitucionales con formulaciones generales, habiendo resistido con xito a
cualquier institucionalizacin por normas constitucionales coactivas.
Slo
despus de la primera guerra mundial, las reglas del juego parlamentario estn
sometidas, en un cierto grado, a una articulacin y a una sistematizacin en el
curso de la llamada racionalizacin del proceso del poder.147 Diferentes
147
. La expresin fue acuada por B. MIRKINE-GUETZIVIICH, Les nou.ve.lles tendances du droit constitutionnel (2." ed.,
Pars, 1931), pg. 1 y ss.; del mismo, Les Constitutions europennes (Pars, 1951), vol. I, pgs. 14 y ss., 30 y ss. En esta
ltima exposicin, el autor es muy escptico sobre el xito prctico. Cfr., tambin JOSEPH DUNNER, Stabilization of the
Cabinet System in Western Europe, en Arnald Zur-cher (editor) Constitutions and Constitutional Trends after World War
II (Nueva York, 1951), pg. 81 y ss
104
Karl Loewenstein
disposiciones en las constituciones tienen este objetivo: perodos de enfriamiento
entre la presentacin de una mocin de censura o el planteamiento de una
cuestin de confianza y la votacin sobre estas propuestas, quieren poner fin a los
males causados por decisiones sorpresa, que en conexin con las interpelaciones
fueron frecuentemente la causa para la cada del gabinete en la III Repblica
francesa. Adems, se han establecido mayoras cualificadas tanto para el voto
de confianza en la investidura del gabinete, como para su destitucin en el caso de
voto de no confianza. Estas disposiciones tienen como objetivo liberar al destino
del gabinete de los caprichos y de las intrigas de los polticos, hacindole depender
ms del resultado de una reflexin madura de la mayora parlamentaria.
La
medida ms radical para la estabilizacin del gabinete es el requisito del voto de
censura constructivo de la Ley Fundamental de Bonn, segn el cual slo se dar
una dimisin del actual canciller cuando, simultneamente, se elija a su sucesor.148
La posibilidad de formar un gobierno capaz de asumir el liderazgo poltico y de
mantenerse firme frente a todas las protestas, depende mucho menos de los
dispositivos artificiosos establecidos por las disposiciones constitucionales que de la
madurez poltica de una nacin y de sus dotes y su habilidad para alcanzar
compromisos polticos. (263-265)
La destitucin del presidente o jefe del Estado por acusacin (impeachment).
Dado el carcter dualista del detentador del poder ejecutivo, corriente en el
parlamentarismo, debe ser hecha una distribucin entre jefe nominal del Estado
(monarca o presidente del Estado) y el verdadero detentador del poder
gubernamental, gobierno o gabinete. En general, el jefe del Estado tiene una
posicin tan firme como el presidente americano.
La ltima ratio del parlamento para librarse de un detentador del cargo
presidencial cuya actuacin no es ya tolerable, pero que es inamovible
constitucionalmente durante el perodo de su cargo, es la acusacin
(impeachment) o el ejercicio de lo que en Francia, con terminologa impropia, se
llama justicia poltica. La acusacin puede ser usada contra el presidente del
Estado republicano y, en algunos Estados, tambin contra los ministros; en este
ltimo caso, es tan slo una medida ex post facto contra una conducta
polticamente objetable, y que se aplica tras la remisin del cargo ministerial.149
La acusacin es un verdadero control interrgano de la asamblea frente al
detentador del poder ejecutivo. La acusacin ser, por lo general, presentada por
la cmara baja del parlamento, mientras que del proceso mismo se encargar la
cmara alta (Francia, III Repblica; Estados Unidos), un tribunal constituido por
jueces profesionales y parlamentarios (Cour Suprme de la Justice en Francia, IV
Repblica), o un tribunal compuesto exclusivamente de jueces profesionales
(Bundesverfassungsgericht en Bonn, Alemania). Pese a los esfuerzos cuidadosos
de algunas recientes constituciones de conformar dicha institucin como un
procedimiento judicial de acuerdo con las exigencias del Estado de derecho, la
acusacin est, prcticamente, por todas partes anticuada, Habiendo nacido en el
148
Vid. supra, pg. 113 y ss

Los dos nicos casos bajo la III Repblica francesa fueron el de Malvy (1918) y el de Peret (1931); cfr. JOSEPHBARTHI.EMY y PAUL DUEZ, Trait de droil constiutionnel (Pars, 1933), pg. 875
149
105
Karl Loewenstein
primer perodo del constitucionalismo, cuando los Parlamentos bajo los Estuardo
la usaron como arma de venganza contra los consejeros y ministros de la corona,
la acusacin ha perdido su justificacin en los Estados parlamentarios, en virtud de
la formacin y articulacin de la responsabilidad poltica del gabinete. Aun en los
regmenes presidencialistas, donde la inamovilidad del jefe del ejecutivo justificara
este control interrgano extraordinario de la asamblea, su valor psicolgico es nulo,
dejando de lado, por otra parte, su inutilidad poltica. Nuevamente el pueblo suizo,
con su sensatez, est en el lado de los justos; no se prev un procedimiento de
acusacin contra el Consejo Federal. (265-266)
SEGUNDA CATEGORA: LOS CONTROLES DEL GOBIERNO FRENTE AL
PARLAMENTO
La independencia funcional, que es tan importante para la posicin de la asamblea
frente al gobierno, no tiene su correspondencia en el gobierno.
La completa
independencia del gobierno frente al parlamento significa autoritarismo y
autocracia. En el Estado democrtico constitucional es, por lo tanto, impensable
una independencia funcional del gobierno frente al parlamento, porque el gobierno
es siempre gobierno de partido. Ningn gobierno legtimo, independientemente
del tipo gubernamental especfico, puede gobernar contra la oposicin de la
mayora del parlamento. Nunca est, por lo tanto, el gobierno en situacin de
liberarse completamente del apoyo y, con ello, del control del parlamento. Sin
embargo, el gobierno es el centro del proceso del poder, pues gobernar significa
asumir el liderazgo poltico. Esto est nuevamente condicionado por una serie
de factores en parte tcnicos y, en parte, morales y espirituales: el crculo
relativamente pequeo de personas que participan en la funcin de tomar la
decisin poltica; los elaborados y matizados mtodos de seleccin que conducen
a su instalacin en el poder, la cohesin condicionada por los intereses comunes
del grupo gobernante, y su disposicin para aceptar la responsabilidad poltica. La
masa de los destinatarios del poder espera que el liderazgo poltico provenga del
gobierno mucho antes que de una asamblea compuesta de gran nmero de
miembros. Para el pblico, el gobierno es ms visible y ms tangible que la
colectividad, en parte annima, del parlamento. Lo que hace el gobierno se
encuentra siempre en el centro del inters pblico; a esto hay que aadir el
aparato del poder estatal. Cualquiera que sea el tipo de la dinmica del poder
conduce, necesariamente, a la preponderancia del gobierno en la conformacin
del dominio. En cualquier organizacin estatal, el dato natural es el liderazgo
poltico del gobierno.
Los controles institucionalizados con los que cuenta el gobierno frente al
parlamento pueden ser clasificados en dos grupos fundamentales: 1." La influencia
del gobierno sobre las prerrogativas legislativas del parlamento", incluyendo la
elaboracin del presupuesto. 2. La influencia del gobierno sobre la actividad y la
existencia de la asamblea, en su totalidad, como detentador del poder
funcionando legalmente el derecho de disolucin parlamentaria. Un tercer
punto, la influencia gubernamental sobre la composicin del parlamento, que
histricamente ha sido de gran importancia, est hoy prcticamente bloqueado
106
Karl Loewenstein
gracias al elaborado mecanismo de defensa que, con el tiempo,150 ha ido
montando la asamblea. Esto no significa, sin embargo, que el gobierno haya
abandonado sus esfuerzos para conseguir indirectamente una composicin del
parlamento favorable a su poltica y desfavorable a la oposicin. A este objetivo se
tiende en la actualidad con diferentes medios. El proceso y las leyes electorales
siguen siendo el campo de batalla tradicional en esa interminable lucha por el
poder, que tiene lugar entre gobierno y parlamento. Una exposicin de este tema
extraordinariamente importante tendr lugar ms adelante.151 (267-268)
La influencia del gobierno sobre el proceso legislativo
El esquema ideal de una estricta autonoma de cada detentador del poder
prohibira absolutamente la intervencin gubernamental en la funcin legislativa
del parlamento, en cualquiera de sus fases iniciativa, deliberacin y
aprobacin de la ley. Pero las realidades del proceso del : poder no estn de
acuerdo con esta imagen. Nada muestra ms clara mente la superacin de la
tradicional separacin de poderes que la posicin del gobierno en el proceso
legislativo. El gobierno est precisamente obligado a asumir el liderazgo en la
toma de decisin poltica cuya tcnica es la legislacin, y tambin tiene que
asumir la responsabilidad por la ejecucin de la decisin tomada, que
normalmente se da tambin en forma de ley. En lugar de estar excluido del
proceso legislativo, el gobierno est inseparablemente unido a l.
El papel del gobierno ser, sin embargo, diferente segn sea el tipo gubernamental
especfico.
En los Estados autoritarios, el monopolio del gobierno est
fuertemente asentado en todas las fases del proceso de legislacin. Si se tolera
una asamblea ser tan slo como un rgano subsidiario, cuando no est degradada
a simple sello formal. En las democracias constitucionales, la intensidad de la
participacin gubernamental depende del vigente tipo de gobierno.
Caracterstico del creciente liderazgo del gobierno es la gestin de las prerrogativas
financieras y presupuestarias del parlamento.(370-371)
La influencia del gobierno sobre la ley promulgada
La divisin tradicional de funciones entre los detentadores de los poderes ejecutivo y
legislativo significara que una ley aprobada por la asamblea es definitiva, estando libre
de cualquier control gubernamental posterior. Sin embargo, ste no es el caso. Es
cierto que en el parlamentarismo el control del gobierno sobre la ley aprobada por el
parlamento es prcticamente nulo, y esto lgicamente, ya que en virtud de la
interdependencia por integracin todas las leyes estarn por lo menos aprobadas por
el gobierno, cuando no han sido propuestas por l. Si el parlamento quisiese aprobar
un proyecto de ley de importancia vital contra la oposicin del gabinete, este ltimo
tendr que dimitir. El control interrgano del gobierno sobre el producto legislativo
adoptado es mximo en el presidencialismo, basado en la interdependencia por
coordinacin.
150
151

107
Karl Loewenstein
Las siguientes modalidades se han desarrollado histricamente en la relacin del
gobierno con la ley aprobada por el parlamento:
1. El carcter definitivo de la decisin de la asamblea en el proceso legislativo es la
consecuencia lgica de la estructura del gobierno de asamblea, tal como fue
instituida por primera vez en la Constitucin francesa de 1793 (artculo 59). No es
necesario ningn acto posterior del ejecutivo.
2. En el parlamentarismo es necesario una confirmacin formal de la legislacin
parlamentaria por el jefe del Estado corona o presidente del Estado republicano
En el primer caso se le suele llamar royal assent (Inglaterra), sancin y
promulgacin (Blgica, artculo 69); en el caso del presidente de Estado republicano
se suele llamar siempre promulgacin (Francia, III y IV Repblicas; Weimar y
Bonn en Alemania). La teora constitucional mantiene que el jefe del Estado no
puede negarse a promulgar la ley, ya que el gobierno asume la responsabilidad
poltica con su refrendo. La corona britnica, desde la negativa de la reina Ana al
Scotch Militia Bill (1707), no ha vuelto a rechazar su royal assent. Dicha negativa es
hoy impensable; la corona perdera con seguridad su gabinete y, probablemente, el
trono.
3. El presidente de la Repblica puede retrasar la promulgacin pero siempre
con la aprobacin del gobierno hasta que haya tenido lugar un referndum sobre
dicha ley, con lo cual se pide el veredicto del electorado, detentador supremo del
poder. La iniciativa del presidente para convocar un referndum depende de la
peticin de un determinado nmero de los miembros del Senado o del
Oireachtas (cmara baja). Ninguna de estas disposiciones ha sido jams puesta
en prctica.
4. Al gobierno le puede ser acordado el derecho de veto suspensivo contra la ley
aprobada por la asamblea. Esta posibilidad, bajo el nombre de negativa de la
sancin real, fue introducida por primera vez en beneficio de la corona en una
monarqua limitada constitucionalmente por la Constitucin francesa de 1791
(artculo 117), y fue ms tarde frecuentemente imitada por regmenes
semejantes. Sin embargo, el papel ms importante que juega el veto suspensivo
es bajo el presidencialismo americano, aunque tambin es susceptible de ser
unido al tipo gubernamental parlamentario, por ejemplo, en Checoslovaquia
(Constitucin de 1920, artculos 47 y 48). En la III y IV Repblicas francesas fue
limitado a la posibilidad que tena el presidente de exigir una nueva deliberacin
de la ley en las cmaras (el llamado renvoi), sin que estuviese prescrito una
mayora cualificada para la nueva adopcin de la ley. Este procedimiento no
funcion en la III Repblica, pero fue reactivado en la IV, 14 y tambin ha sido
recogido en la Constitucin de la V Repblica (artculo 10, prrafo 2).
Dentro del tipo de gobierno basado en la interdependencia por coordinacin, el
veto suspensivo del presidente sigue teniendo una gran importancia prctica,
constituyndose en el sistema presidencialista americano como poderoso
control interrgano del presidente frente al Congreso.
Dado que la mayora cualificada, prescrita por la constitucin para excluir el veto
presidencial, slo se podr alcanzar bajo condiciones extraordinarias, el
108
Karl Loewenstein
presidente se ha convertido, con su derecho de veto, en un partner activo en el
proceso legislativo, en lugar de ser un fiel ejecutor de la voluntad del Congreso.
Este incremento del poder del presidente puede ser considerado como una
compensacin frente al reciente fortalecimiento del poder del Congreso, al no
otorgar los hechos econmicos pedidos por el gobierno. Esto constituye un signo
ms del equilibrio casi automtico que se produce entre el poder del presidente y
el Congreso bajo la Constitucin americana.
5. Finalmente, el detentador del poder ejecutivo puede estar equipado con un
veto absoluto contra la legislacin emitida por el parlamento. El veto absoluto
del ejecutivo ha vuelto a resurgir en el moderno neopresidencialismo, que no
quiere tomar ningn riesgo de ver el liderazgo poltico del presidente
menoscabado, pese a que las asambleas estn nombradas y controladas
completamente por el gobierno. (271-273)
Facultades legislativas del gobierno
En el contexto de las relaciones entre el gobierno y el parlamento en el proceso
legislativo, merece atencin una evolucin que contribuye a fortalecer al gobierno y
a darle preponderancia sobre el parlamento. El gobierno no participa slo en el
proceso legislativo, sino que ejerce funciones legislativas directamente, bien por
propio derecho o en virtud de delegacin. La delegacin de facultades legislativas
de la asamblea en el gobierno se ha convertido en una manifestacin universal
de la poca tecnolgica. La transformacin del Estado legislativo en Estado
administrativo ha conducido a un cambio muy importante de la dinmica del
poder. Las intervenciones gubernamentales en la vida social y econmica se han
incrementado en un grado jams alcanzado. Constantemente pasan a la rbita
de vigilancia y regulacin estatal campos que antes pertenecieron a la iniciativa
privada; la esfera de autodeterminacin individual ha disminuido
consecuentemente. La red de las reglamentaciones estatales se ha hecho ms
densa y los contactos del ciudadano con la administracin son ms frecuentes y
complicados. El ciudadano est ms interesado en cmo le trata la ley cuando le
sea aplicada, que en el proceso legislativo mismo.(273)
La facultad de emitir reglamentos de ejecucin. Dentro de la delegacin de
facultades legislativas en el gobierno, deben ser distinguidos diversos casos
frecuentemente unidos. En su significacin estricta y original la delegacin
legislativa se refiere a la autorizacin que recibe el gobierno del parlamento para
emitir las necesarias disposiciones que permitan ejecutar, aplicar o llevar a cabo
las leyes aprobadas por la asamblea
Esta facultad es designada generalmente como potestad o derecho reglamentario
del gobierno, y suele ser otorgado expresamente por ley correspondiente, o rige
lo que sin embargo refleja una teora constitucional radicalmente diferente como
una facultad que pertenece de forma inmanente y por propio derecho a la funcin
ejecutiva asignada al gobierno; esta facultad consiste en llevar a la prctica, por
va administrativa, la decisin poltica fundamental tomada por el parlamento.
Las razones de esta prctica, general en todos los tipos de gobierno, son
evidentes: las asambleas estn constituidas preponderantemente por polti cos
109
Karl Loewenstein
profesionales que no son tcnicos y a los que por lo general les falta la
experiencia en la administracin, que cada vez es ms complicada. No estn en
situacin de manejar todos los detalles tcnicos necesarios para la aplicacin
prctica de la ley a la vida diaria; a esto hay que aadir la falta de tiempo, dato
ste que presiona constantemente sobre el parlamento y que apenas le permite
llevar a cabo su contribucin a la toma de las decisiones polticas. Por otra parte,
hay que tener en cuenta tambin que el cuadro de la ley tiene que ser lo
suficientemente flexible para que sea posible su adaptacin a las condiciones
cambiantes, as como a las exigencias planteadas al gobierno en pocas de crisis y
de necesidad.15 Teniendo en cuenta todas estas circunstancias, resulta
completamente lgica la necesidad de delegar la ejecucin y realizacin de las
leyes en los expertos de la burocracia gubernamental y en los funcionarios de
carrera, ms idneos para esta tarea que una asamblea multicfala constituida
por polticos profesionales. Adems, la potestad reglamentaria del gobierno no ha
podido superar completamente en el Estado constitucional, la enraizada tradicin
de la facultad legislativa de la corona en el Estado absoluto.
La facultad delegada de esta manera para dictar reglamentos jurdicos y
disposiciones de ejecucin debe de ser estrictamente ejercida dentro de los lmites
y en absoluta conformidad con la ley autorizadora. El control parlamentario sobre
el uso que hagan el gobierno y la administracin de las facultades legislativas que
les han sido delegadas podr ser slo, necesariamente, espordico y, si ejercido,
tendr que quedar confinado a ciertas comprobaciones; fundamentalmente es,
por lo tanto, un control terico y prcticamente ineficaz. De aqu que se haya
convertido en una exigencia fundamental del Estado de derecho someter la
facultad legislativa del gobierno a un control judicial. Los tribunales atienden a que
los reglamentos no sobrepasen los lmites establecidos por la ley (ultra vires) y que
el ciudadano quede protegido frente a la arbitrariedad de las autoridades
administrativas, teniendo debidamente en cuenta la necesaria esfera de
discrecionalidad de la administracin para salvaguardar su capacidad de
adaptacin.152
Ley de autorizacin y pleins pouvoirs. Prescindiendo de la emisin de los
reglamentos de ejecucin para leyes aprobadas por el parlamento, la legislacin
delegada tiene una significacin ms amplia y polticamente ms importante.
Suele ocurrir que el parlamento est tan dividido por disensiones polticas que
no sea capaz de realizar por s mismo la funcin legislativa que le est asignada,
delegndola entonces a travs de una autorizacin general, ley de autorizacin,
en el gobierno.
Esta tcnica se diferencia de la delegacin para dictar
reglamentos de ejecucin porque aqu se trata de materias que generalmente
pertenecen al campo exclusivo de la legislacin parlamentaria.
Esta legislacin total de las facultades legislativas supone una inversin completa
de la distribucin de las diferentes actividades estatales en diferentes
detentadores del poder, ya que el detentador del ejecutivo ocupa el lugar del
detentador del legislativo. El gobierno obtiene as una preponderancia en el
proceso legislativo completamente incompatible con la normalidad de la
152
. Sobre esto con ms detalle, vid. infra, pg. 284 y ss
110
Karl Loewenstein
distribucin del poder en el Estado constitucional. Los reglamentos o decretos
emitidos con base en las leyes de autorizacin tienen la categora de leyes
parlamentarias normales y pueden, por lo tanto, cambiar o suspender leyes
existentes. En Francia, Blgica y en otros pases la tcnica de autorizacin
general al gobierno para emitir decretos con carcter de ley en el lugar de leyes
parlamentarias regulares se conoce bajo la designacin de pleins pouvoirs, en
Alemania y en otros pases como Ermachtigungsgesetzgebung, ley de
autorizacin.
Esta prctica no se ha desarrollado ni en Inglaterra ni en los
Estados Unidos, a no ser en tiempos de excepcin, y esto en parte por su
incompatibilidad con la mxima de Locke delgala potestas non potest delegan, y
en parte porque el mecanismo de la estructura bipartidista no requera esta
solucin de excepcin.
El pensamiento que yace tras esta total delegacin de las facultades legislativas
en el gobierno es, en primera lnea, de tipo poltico, aunque tambin juegan una
serie de reflexiones tcnicas. El parlamento como un todo, o los partidos formando
la coalicin gubernamental, son incapaces de ponerse de acuerdo sobre una
decisin poltica, por ejemplo, sobre la reforma econmica; o bien no estn en
situacin de poner en forma de ley, necesaria para su ejecucin, la decisin
tomada, por ejemplo, una complicada ley sobre los funcionarios. Por esta razn,
bajo el peso de las circunstancias polticas los parlamentos delegan la funcin
legislativa en un grupo ms reducido, el gobierno, del que se espera una accin
ms rpida y eficaz, haciendo al mismo tiempo responsable polticamente al
gobierno de dicha decisin.
Leyes de autorizacin o pleins pouvoirs varan considerablemente de objetivo y
contenido. Pueden ser otorgados bien para un fin determinado, por ejemplo,
proteccin de la moneda, o sin una finalidad especfica, e este caso; se
equiparan a la completa renuncia del parlamento a su funcin legislativa. Las
facultades delegadas pueden ser concedidas para perodos ms o menos largos,
generalmente contados en meses, pero jams por un perodo ilimitado. Desde un
punto de vista formal, el control parlamentario se mantiene, ya que el parlamento
exigir normalmente que el gobierno le someta los decretos-leyes que, en su caso,
podr revocar. Pero apenas se ha hecho jams uso de este derecho. El equilibrio
entre el gobierno y el parlamento se vuelve a restablecer a su debido tiempo
porque los pleins pouvoirs han sido otorgados slo a un gobierno concreto,
justamente apoyado por una especfica coalicin de partidos, no siendo jams
transmitidos automticamente al gabinete sucesor. Los pleins pouvoirs terminan
en el perodo previsto, o con la cada del gabinete al que fueron otorgados. Sin
embargo, un gabinete dotado de estos poderes est seguro de su situacin
durante el perodo que abarque la autorizacin.
Para resumir rpidamente la influencia que juega la prctica de la legislacin
delegada en la dinmica de los mutuos controles interrganos: al recibir el
gobierno con aprobacin del parlamento la facultad legislativa, que ejercer
por medio de reglamentos jurdicos o decretos, usurpa durante un cierto tiempo
los dominios reservados constitucionalmente al detentador del poder legislativo.
El parlamento, por su parte, se priva a si mismo con esta renuncia de su
111
Karl Loewenstein
participacin legtima en la formacin y ejecucin de la decisin poltica. Su nico
control interrgano sobre el gobierno se reduce al derecho nominal de revocar
un decreto gubernamental. La disminucin del potencial de poder por parte de la
asamblea significa una ganancia para el gobierno, pero el papel de lder del
ejecutivo ser comprado a costa del principio de la distri bucin del poder. (276279)
La disolucin del parlamento
La disolucin del parlamento,153 bien de ambas cmaras simultneamente o
solamente de la baja, es un dispositivo que se da slo en el tipo de gobierno
parlamentario.
Por razones estructurales es incompatible tanto con el
gobierno de asamblea excepcin hecha de la autodisolucin, a la que sin
embargo no se llega nunca como con el tipo presidencialista. As como en el
arsenal de los controles interrganos el voto de no confianza es el arma principal
del parlamento contra el gabinete, el derecho del gobierno a disolver el parlamento
y convocar nuevas elecciones es la contraaccin equilibradora del gobierno frente
a la asamblea. Dentro del marco del autntico parlamentarismo, ambos medios
estn, por lo menos desde la segunda mitad del siglo XIX, tan unidos como ani llo
al dedo. En torno a estas dos instituciones gira el proceso del poder poltico.
Desde la implantacin de la democracia de masas, la consecuencia lgica del voto
de no confianza es la disolucin del parlamento con el fin de obtener el veredicto
del detentador supremo del poder, el electorado, que actuar de arbitro entre el
gabinete y la mayora parlamentaria, que le es hostil. Aparte de resolver un agudo
conflicto entre los detentadores del poder, ejecutivo y legislativo, el gobierno
podr tambin disolver el parlamento al suponer que la actual composicin
parlamentaria de los partidos no corresponde ms a la verdadera voluntad del
pueblo. Otros dos casos de disolucin parlamentaria previstos por algunas
constituciones: ante conflictos entre ambas cmaras del parlamento y con la
finalidad de ratificar enmiendas constitucionales, no pertenecen a las categoras
aqu tratadas de controles interrganos a disposicin del gobierno.
All donde la disolucin parlamentaria es una institucin viva y efectiva, el voto de
no confianza conduce, invariablemente, a la disolucin parlamentaria. Pero esta
ltima ratio es raramente aplicada en los pases parlamentarios. Por lo general,
suele bastar la amenaza explcita o implcita para evitar la cada del gobierno. La
institucin de la disolucin parlamentaria constituye, por lo tanto, el ncleo de la
dinmica del poder en el Estado parlamentario. Su mera existencia fortalece al
gabinete, su ausencia lo debilita. Esta conclusin queda plenamente probada con
una comparacin de la diferente evolucin de las instituciones parlamentarias en
Francia y en Inglaterra. En Inglaterra, la amenaza siempre presente de disolucin,
con sus inevitables riesgos electorales, condujo a que el partido mayoritario
cerrase estrechamente sus filas detrs del gobierno, asegurando al gabinete su
dominio sobre la Cmara de los Comunes. En Francia, por otra parte, el arma
gubernamental del derecho de disolucin, se ha atrofiado. As, pues, la mera
153
La disolucin parlamentaria es uno de los temas ms trabajados del derecho constitucional comparado. Cfr., por
ejemplo, la nueva monografa de FEDERICO MOHRHOFF, La dissolution des assembles lgislatives dans les constitutions
modernes (Roma, 1953).
112
Karl Loewenstein
existencia del derecho de disolucin paraliza el efecto del voto de censura y
otras medidas para derribar al gabinete.
La disolucin, como medio para invocar el arbitrio del electorado en los conflictos
entre el gobierno y mayora parlamentaria, se ha desarrollado lentamente. Se
recordar que, histricamente, la disolucin parlamentaria sirvi a la corona
inglesa para desembarazarse de una recalcitrante Cmara de los Comunes. Ms
tarde, en el siglo VXIII, fue usada por la corona y por la mayor parte de los
gabinetes como una tcnica para asegurarse una mayora favorable en las
nuevas elecciones, sin reparar en los medios utilizados, frecuentemente poco
honestos. En el perodo que va desde la primera a la segunda reforma en
Inglaterra, una derrota del gobierno en la Cmara de los Comunes a diferencia
de otros Estados parlamentarios, la cmara alta britnica no tuvo jams el
derecho de destituir al gobierno no entraaba siempre, en absoluto, una
disolucin. La derrota del gobierno conduca, bien a que el primer ministro afectado
por el voto de no confianza reorganizase su mayora con la ayuda de disidentes del
partido de oposicin, o a que el lder de la oposicin asumiese inmediatamente la
responsabilidad gubernamental sin disolucin del Parlamento y sin confirmacin
por nuevas elecciones. Slo con la democratizacin total del derecho electoral se
desarroll una configuracin tripartita del poder, en la cual el electorado decide en
las elecciones generales cul de los dos partidos polticos y cul de los dos lderes
deber gobernar. La prctica britnica de la disolucin parlamentaria fue
seguida por la mayor parte de los Estados parlamentarios en la mitad del siglo
XIX.
El que la disolucin parlamentaria conduzca a un autntico veredicto del
electorado, depende en gran parte de la existente estructura de partidos
bipartidismo o pluripartidismo y de la realizacin tcnica de las elecciones
generales. El resultado de la votacin refleja de la forma ms clara la voluntad
del electorado en un sistema bipartidista o en una conformacin de partidos
semejantes. En un sistema multipartidista el resultado es dudoso; slo raramente
se aproximar la disolucin a un verdadero referndum, en el que la eleccin
general se centra en concretas y tangibles cuestiones que dividen sin equvocos a
los partidos (el llamado mndate of the people en Inglaterra). Esto es evidente
que slo puede producirse en un sistema bipartidista. En un sistema pluripartidista
el resultado de la disolucin parlamentaria permite raramente una interpretacin
clara y definitiva de la voluntad del electorado.
Por otra parte, slo una tcnica electoral mayoritaria aporta, generalmente, una
decisin del electorado expresada de forma terminante, mientras que un sistema
electoral proporcional, al favorecer la proliferacin de muchos partidos, tiende a
oscurecer el resultado. A esto hay que aadir que en la representacin
proporcional, la disolucin es menos capaz de producir una verdadera decisin
del electorado, ya que los cuadros de los partidos tienden a congelarse siendo
menos accesibles a un cambio emocional una avalancha de gran mayora de
votos. En cambio, bajo el sistema electoral mayoritario, hasta oscilaciones
relativamente suaves del ambiente electoral pueden producir un cambio de la
mayora parlamentaria.
113
Karl Loewenstein
Se suele incorporar a la institucin de disolucin parlamentaria determinadas
medidas de seguridad para evitar el peligro de que el gobierno abuse del derecho
de disolucin, su control interrgano ms poderoso, y juegue, constantemente,
en situacin de preponderancia sobre el parlamento. Entre estas medidas se
pueden citar las siguientes: 1. La mayor parte de las democracias
constitucionales prescriben en sus constituciones que las nuevas elecciones
tendrn lugar dentro de un tiempo determinado tras la disolucin parlamentaria, y
que el nuevo parlamento se reunir por primera vez tras un perodo tambin
fijado. 2. Para disolver la cmara baja es necesaria la aprobacin de la cmara
alta (as, Francia, III Repblica, Ley Constitucional de 25 de febrero de 1875,
artculo 5); este control interrgano tiende a ligar las manos del gobierno
cuando la cmara alta est simultneamente sometida a la disolucin. 3. La
constitucin prescribe que la disolucin no podr ser llevada a cabo por el mismo
motivo (Constitucin de Weimar, artculo 25); esta disposicin fue violada
abiertamente por dos sucesivas disoluciones del Reichstag (julio y noviembre de
1932) bajo el gabinete presidencial de von Papen. Ambas disoluciones tuvieron
como consecuencia que la minora gubernamental, ya sin esperanza, se redujese
todava ms. 4. La disolucin est absolutamente prohibida dentro de un perodo
determinado, tras las elecciones generales, prescrito constitucionalmente. Segn
la Constitucin francesa de 1946 (artculo 51), la disolucin es posible slo tras el
transcurso de dieciocho meses desde la ltima eleccin, con la restriccin adicional
de que tras este perodo la disolucin slo ser posible cuando dos crisis
ministeriales hayan sido provocadas por votos de censura. Esta disposicin, con
la mera excepcin ya mencionada de 1955, ha sido letra muerta, y esto, sobre
todo, porque la mayor parte de los gabinetes franceses cayeron por escisin
interna de la coalicin de partidos que apoyaba al gobierno y no en virtud de una
desaprobacin formal por parte de la Asamblea Nacional. En la Constitucin de
1958, el perodo de prohibicin para la disolucin parlamentaria fue reducido de
dieciocho meses a un ao (artculo 12, prrafo 4). 5. Slo excepcionalmente se
limitar, por medio de un control intrargano ejercido por el jefe del Estado, el
arbitrio del primer ministro para decidir la disolucin. Como regla general, el
presidente del Estado est obligado constitucionalmente a conceder al gabinete la
disolucin que ste pide. Segn la Constitucin del Eire de 1937 (artculo 13,
prrafo 2), el presidente puede, sin embargo, negar la disolucin con absoluta
discrecionalidad. Esto significa que no est ligado a la propuesta del taoiseach
(primer ministro), sin cuyo refrendo puede actuar cuando el primer ministro no
disponga ya de la mayora en el Dail Eireann (cmara baja). Todos estos
dispositivos deben ser considerados como una combinacin entre controles
interrgano y controles intrargano, que tienden a debilitar el arma
gubernamental de la disolucin. El control intrargano. opera entre el presidente
del Estado y exclusivamente y el Parlamento. 6. Finalmente, la Constitucin de
de Gaulle de 1958 ha introducido una nueva variante de la tcnica de disolucin: la
decisin de disolucin est sometida absolutamente al poder discrecional del
presidente, que tan slo tendr que consultar al primer ministro y a los
presidentes de ambas cmaras (artculo 12, prrafo 1), estando, pues, liberado del
requisito de refrendo por parte del primero (artculo 19). La disolucin puede, por
lo tanto, ser utilizada por el presidente, como fue el caso al final de la Repblica de
114
Karl Loewenstein
Weimar, para desembarazarse de un gobierno que cuenta todava con la confianza
de la Asamblea Nacional, cuando sea de la opinin de que nuevas elecciones le
darn una constelacin de partidos ms cmoda. No est en absoluto prescrito
constitucionalmente que el presidente tenga que recurrir a la disolucin y a nuevas
elecciones cuando un primer ministro, afectado por un voto de censura, presente
su dimisin (artculo 50, prrafo 1). Con todo, en el supuesto de que bajo la V
Repblica sean respetadas las reglas de juego de la dinmica parlamentaria, el
presidente tendra que decidirse precisamente en este caso por la disolucin.
Por otra parte, favorece al gobierno la completa libertad del primer ministro para
elegir el momento de disolucin que le parezca ms apropiado. De hecho, durante
los ltimos cincuenta aos slo muy pocas Cmaras de los Comunes britnicas han
vivido los cinco aos de la legislatura previstos legalmente, aun cuando el gabinete
gozaba de una absoluta y segura mayora. El primer ministro decide libremente el
momento de disolucin, que, segn l, presenta las mejores chances para
mantener su mayora en las subsiguientes elecciones y hasta puede,
legtimamente, intentar girar la rueda de la fortuna poltica a su favor al emitir una
serie de medidas legislativas que, a la vista de la inminente disolucin, atraigan al
electorado hacia l. Medidas fiscales y elevaciones de salarios son preferidas
especialmente, y ha corrido la voz que la reciente baja del precio del caf en un
pas, antes de la disolucin y de la convocacin de nuevas elecciones, no ha sido
completamente accidental.
Desde el punto de vista de la teora constitucional, el derecho de disolucin es en el
parlamentarismo la pieza clave de la conformacin democrtica del poder: expone
de forma inequvoca a problemas y a hombres frente al electorado, detentador
supremo del poder; resuelve conflictos entre el gobierno y la mayora
parlamentaria; conduce a solucionar, lo que de otra manera no tendra solucin: el
bloqueo entre los detentadores del poder ejecutivo y legislativo. Algunas
constituciones otorgan al pueblo el derecho de pedir la disolucin del parlamento
por iniciativa y referndum, basndose en el hecho de que la composicin
parlamentaria actual no corresponde ms a la voluntad del electorado; esta
peticin puede ser realizada aun contra la resistencia del gobierno y de la
mayora gubernamental en la asamblea.
Una disolucin de este tipo fue
intentaba sin xito en Prusia en 1932, En el caso de la disolucin por iniciativa
popular, la disolucin se transforma de un control interrgano entre gobierno y
parlamento, en otro tipo de control interrgano operando ahora entre el
electorado, por una parte, y el gobierno y parlamento, por otra. (279-284)
El gobierno de crisis
Es imposible encontrar criterios jurdicos para captar las circunstancias que
constituyen una situacin de crisis o de excepcin y que justifican, y hasta hacen
inevitable, la instalacin de un gobierno de crisis. Cualquier definicin jurdica se
opone al objetivo esencial del gobierno de crisis, esto es, proporcionar al gobierno
la libertad de movimiento que le permitan acabar con la crisis. La referencia
casustica de la Constitucin americana (artculo 1, seccin 9, clusula 2) a la
rebelin y a la invasin, ante las que puede ser suspendido el writ of habeas
corpus, prueba solamente el enfoque completamente superficial que tuvo la teora
115
Karl Loewenstein
constitucional del siglo XVIII sobre este problema. El estado de excepcin puede
ser parcial y afectar a una parte de la comunidad como, por ejemplo, en una
catstrofe natural, o total afectando entonces al bienestar de todos. El estado de
excepcin puede manifestarse, pero no es necesario, en una perturbacin de
hecho del orden pblico. La simple perspectiva de desrdenes parciales puede
suponer ya un estado de excepcin. Las situaciones de crisis son causadas por las
ms diversas razones. Prescindiendo de las catstrofes ocasionadas por los
hombres, que en la era atmica podran tomar caracteres inimaginables, las
principales fuerzas causantes de situaciones de crisis en nuestra poca son
dislocaciones sociales y econmicas en el orden normal de las cosas
depresiones, parlisis poltica de la vida constitucional y, sobre todo, la
amenaza de guerras civiles o guerras exteriores y la guerra misma. En todos estos
casos se suele poner en juego la existencia de la sociedad estatal.
Cualquiera que sea su causa, las situaciones de crisis colocan al Estado
democrtico constitucional frente al ms difcil de los problemas:
El mayor peligro inherente a cualquier gobierno de crisis es que hombres egostas
pueden pervertirlo para sus fines. Es evidente, prima facie, que los tribunales no son
apropiados para decidir si existe un estado de excepcin y, si es necesario,
establecer un gobierno de crisis, aun cuando en algunos Estados estn encargados
de evitar los excesos en la actuacin de este tipo de gobierno. La decisin sobre si
existe una situacin de excepcin debe ser siempre dejada a las instancias polticas
por ser una cuestin poltica. En nuestro tiempo, ninguna constitucin bien construida
puede permitirse ignorar la posibilidad y las exigencias de una situacin de crisis, y
omitir la reconciliacin, en todo lo que sea posible, de esta situacin con los
principios de un orden social libre con una estructura de Estado de derecho.
Tres soluciones fundamentalmente diferentes para enfrentarse con la situacin de
crisis revelan claramente la divergencia en los rdenes polticos contemporneos: 1)
En ausencia de una autorizacin constitucional expresa, el gobierno asume los
poderes de excepcin extraconstitucionales y, eventualmente, buscar
posteriormente una confirmacin parlamentaria. 2) Disposiciones constitucionales o
preceptos legales, creados con anterioridad al estado de excepcin, otorgan al
gobierno plenos poderes extraordinarios, y 3) El gobierno de crisis se basa en plenos
poderes delegados ad hoc por el parlamento en el gobierno.
All donde rigen leyes o normas constitucionales a las que tiene que someterse el
gobierno en el ejercicio de los plenos poderes de excepcin, hay que hacer una
diferencia entre la regulacin segn la cual el gobierno podr usar discrecionalmente
dichos poderes, sin previa autorizacin del parlamento, y aquella otra segn la cual la
asamblea legislativa tendr primero que constatar el estado de excepcin, autorizando
entonces al gobierno a actuar segn las disposiciones existentes sobre la situacin de
excepcin. Un medio conocido en las democracias constitucionales es la proclamacin
del estado de sitio; en esencia, significa que el gobierno, en ciertas situaciones
condicionadas por circunstancias internas o externas, ser autorizado por la
asamblea para ejercer, durante la duracin de este estado de excepcin, plenos
poderes cuasi dictatoriales que generalmente estn unidos al sometimiento de la
poblacin civil, al mando militar y al establecimiento de la ley marcial.
116
Karl Loewenstein
En Iberoamrica, sin embargo, el estado de sitio (o de asamblea) es el mtodo
corriente para que el gobierno asuma poderes ilimitados ante situaciones de
excepcin, reales o pretendidas. Los pueblos de Iberoamrica, con su perenne
turbulencia poltica, su violenta lucha por el poder entre camarillas, facciones,
partidos y clases, y con la tradicional impotencia e incapacidad de los parlamentos, es
el campo clsico para las dictaduras presidencialistas bajo el manto del estado de
excepcin constitucional.154 Para el caudillaje, el estado de sitio es el medio ms
apropiado y tpico para montar un gobierno autoritario. En la mayor parte de las
constituciones iberoamericanas, la proclamacin del estado de sitio se reserva, sin
embargo, a las asambleas legislativas, mientras que en otras se deja al libre
arbitrio del presidente. En ambos casos, el resultado es el traspaso de las
funciones legislativas al ejecutivo, suspensin de los derechos fundamentales, la
proclamacin de la ley marcial y la casi completa exclusin del control
parlamentario y judicial. Pese a esto, debe ser sealado que en un grupo de
Estados de Iberoamrica con mayor estabilidad constitucional entre ellos Chile,
Uruguay, Brasil y Mxico, la concentracin del poder en las manos del ejecutivo
est reservada a verdaderas situaciones de necesidad y su ejercicio est
sometido a un eficaz control interrgano por parte de la asamblea legislativa.
Pese a todas las crticas constitucionales, estas delegaciones legislativas en favor
del gobierno, materialmente poderes de excepcin o crisis, no dejan de haber
tenido justificacin.
Para resumir el resultado: el gobierno de crisis, cualquiera que sea su base
jurdica, afecta seriamente al desarrollo normal del proceso poltico y suspende,
segn sea su conformacin, el funcionamiento de los normales controles
interrganos en favor del detentador del poder ejecutivo y a costa del legislativo.
Pero dado que la situacin de crisis en el mundo ser de duracin, con toda
probabilidad, la democracia constitucional tendr que resignarse y convivir con el
gobierno de crisis.(282-293)
154
Para una exposicin sistemtica del estado de sitio en Iberoamrica, vid., la contribucin del autor en La legislacin para
La Defensa poltica en las Repblicas Americanas (2 vols., Montevideo: Consulative Emergency Committee of Political
Defense, 1957), I, pg. 83 y ss
117
Karl Loewenstein
CAPTULO VIII
COTROLES INTERORGANOS DE LOS TRIBUNALES FRENE AL GOBIERNO Y
AL PARLAMENTO
LA INDEPENDENCIA DE LA FUNCION JUDICIAL

La independencia tradicional de los jueces tiene un significado personal y
funcional. Por lo pronto, significa que el juez, cualquiera que haya sido el mtodo
de designacin, no podr ser destituido de su cargo salvo por violacin de sus
deberes judiciales quamdiu se bene gesserint, con las palabras de la famosa
formulacin del primer reconocimiento legal de este principio en el Act of
Settlement de 1700 (12 & 13 Will. III, c. 2). Solamente podr ser destituido de su
cargo a travs de un procedimiento formal: es necesaria una resolucin de
ambas cmaras del Parlamento en Inglaterra, acusacin (impeachmen) en los
Estados Unidos,155 o la condena a travs de un tribunal disciplinario compuesto de
jueces o funcionarios en los Estados constitucionales. No est en contradiccin
con el principio de la inamovilidad, la disposicin de retiro obligatorio por haber
alcanzado una edad determinada.
La independencia de la funcin judicial significa, adems, que el juez, en el
cumplimiento de su tarea, tiene que estar libre de influencias e intervenciones
extraas, tanto si provienen del gobierno, del parlamento, del electorado o de la
opinin pblica. En la sentencia de un caso que le haya sido presentado no tendr
que estar sujeto a rdenes del gobierno o en especial del ministro de Justicia, si
es que stas deben de existir.
El juez no deber estar sometido ni a las
instrucciones del parlamento ni a las de un tribunal jerrquicamente superior. El
envo de un caso por el tribunal de apelacin al tribunal inferior para nueva
sentencia, la orden dada por un tribunal de revisin de examinar nuevamente un
caso de acuerdo con la interpretacin legal obligatoria y la observancia de la regla
de stare decisis donde sta existe, son consecuencia de la conformacin jurdica
del proceso judicial y no influencias extraas o ilcitas en la independencia judicial.
(294-295)
155
En la primera poca de los Estados Unidos, el ejecutivo, que dispona de la mayora en el Congreso, intent utilizar el
impeachment para librarse de aquellos jueces con cuyas sentencias no estaba de acuerdo. El primer intento de los
partidarios de Jefferson (1805) fracas porque se escindi la mayora del Senado encargado de juzgar. Ms tarde, el
derecho de nombramiento de los jueces fue usado ocasionalmente para este mismo fin de poner fuera de vigor
sentencias incmodas. En el ao 1861 el presidente Grant nombr a dos nuevos jueces en la Supreme Court con el nico
objetivo de revocar la sentencia en el caso Herburn v. Griswold (9 Wall. 603 [1870]): la nueva mayora del Colegio de
Jueces correspondi a sus deseos rpidamente. La famosa ampliacin de jueces el plan court packing (1937)
intentada por Roosevelt, y que en s era plenamente constitucional, fracas frente a la resistencia de la opinin pblica.
Como curiosidad puede ser mencionada una resolucin del cuerpo legislativo de Georgia en febrero de 1957, segn la cual se
exigi promover el impeachment contra seis jueces de la Supreme Court de los Estados Unidos, por haber participado en las
sentencias contra la discriminacin racial en las escuelas y en otras acciones sub versivas (vid. New York Times, 14 de
febrero de 1957). No necesita ser dicho que los jueces atacados ocupan todava su cargo.
118
Karl Loewenstein
Monopolio tribunal de los tribunales
Adems, el principio de la independencia judicial conduce, inevitablemente, a la
exigencia de que los tribunales ordinarios detengan el monopolio de la
administracin de justicia. Esto no supone tan slo la ilegalidad de todos los
tribunales excepcionales, siempre y cuando en la constitucin no estn
expresamente previstos como tribunales especiales, sino que excluye tambin
todas las funciones judiciales por parte del gobierno y del parlamento. Ya han
dejado de ser lcitas las primitivas prcticas de la justicia legislativa a travs de un
bill of attainder, o la administracin de justicia por gabinete a travs de rdenes de
la corona. Aplicado a las nuevas circunstancias, el monopolio judicial excluye
tambin la arrogacin de funciones judiciales por las comisiones de investigacin
parlamentarias o cualquier otra intervencin de autoridades no judiciales en la
administracin de justicia. Fue una violacin flagrante del principio del Estado de
derecho cuando la Cmara de diputados francesa, dejndose llevar por la pasin
suscitada por el caso Dreyfus, adopt la resolucin (1898) de trasladar el proceso
de revisin contra la sentencia del Tribunal Militar del Senado penal de la Cour de
cassation a cuya competencia perteneca segn la ley procesal militar al pleno
de la Cour de cassation, porque el Senado de asuntos penales era sospechoso de
simpatas hacia la desgraciada vctima de la arbitrariedad militar. 156 Tampoco
los Estados Unidos tienen, en este sentido, un historial intachable, tal como lo
muestra el caso Ex parte McCardle en el que se dio una clara intromisin del
Congreso en la administracin de justicia. Para evitar que durante el perodo de
reconstruccin una autoridad militar detenida fuese puesta en libertad por la
Supreme Court en base al habeas corpus, el Congreso emiti una ley segn la
cual la Supreme Court quedaba privada de la competencia como tribunal de
apelacin en todos los procesos semejantes.157
Dos excepciones hay que nombrar al principio del monopolio judicial, ambas
confirman la regla y son de importancia secundaria: sigue siempre existiendo la
competencia de la Cmara de los Lores como instancia suprema de apelacin. 158
Esta funcin suele ser ejercida en lugar de toda la Cmara por un grupo de tres
personas compuesto por juristas profesioales, Lords in Ordinary y aquellos pares
que detentan o han detentado los ms altos cargos judiciales. Los Law Lords,
cuyo nmero mximo fue fijado nuevamente por el Appellate Jurisdiction Act de
1947 (10 & 11 Geo. VI, c. 11), son nombrados vitaliciamente por la corona, esto es,
por el gabinete. Aquellos miembros que detentan o han detentado determinados
cargos judiciales altos como, por ejemplo, la lord-chancellorship, pueden asimismo
tomar parte en el juicio. Este grupo constituye el Tribunal Supremo del Reino
Unido para todos los casos judiciales. El otro residuo de justicia parlamentaria, el
juicio de los pares por la cmara alta en primera instancia por traicin u otros
crmenes, fue eliminado por el Criminal Justice Act de 1948 (11 & 12 Geo. VI, c. 58).
Otras excepciones al monopolio de los tribunales ordinarios es el ejercicio de la
156
NICHOLAS HALASZ, K. Captain Dreyfus
(Nueva York, 1955), pg. 188 y ss.

6 Wall. 318 (1868) y 7 Wall. 506 (1869). El caso pendiente tuvo que ser sobresedo por la Supreme Court, tras haber
sido privada, expresamente por una ley del Congreso (15 Stat. 33 [1868]), de su competencia como tribunal de apelacin
para los casos relacionados con el habeas corpus
158
HOOD PHILLIPS , The Constitutional Law of Grea Britain and the CommonweaUh (Londres, 1952), pg. 456 y ss.
157
119
Karl Loewenstein
llamada justicia poltica (impeachment) por parte de las asambleas
parlamentarias. Esto quiz pueda ser justificado por la naturaleza poltica de las
ofensas alegadas, cuestiones en las que los jueces profesionales parecen menos
cualificados que hombres con experiencia poltica. Actualmente esta institucin
est, prcticamente, en desuso.159
Otra fisura en el monopolio del detentador judicial del poder se produjo con la
atribucin de funciones judiciales o cuasijudiciales a autoridades no judiciales en el
curso de transformacin del Estado legislativo en Estado administrativo; as, por
ejemplo, las delegaciones en departamentos gubernamentales y boards en
Inglaterra, y en las Regulatory Commissions independientes 160 en los Estados
Unidos. Contra decisin de estas ltimas, sin embargo, cabe apelar a una Court of
Appeals, con lo cual ha sido restituido finalmente el monopolio judicial de los
tribunales.161 (295-297)
LOS PRINCIPALES TIPOS DE DESIGNACIN DEL PERSONAL JUDICIAL
En el curso de la evolucin histrica se han producido diferentes formas de
nombrar a los jueces entre las cuales deben ser nombradas las siguientes:
1. En la Francia prerrevolucionaria se compraba el cargo de juez. La riqueza,
base socioeconmica de la clase alta, era considerada como el requisito para
la formacin de una lite cultural y sta, a su vez, se consideraba como
garanta de una jurisprudencia imparcial. En virtud de esta situacin el
estrato superior del personal judicial en los parlements se convirti en una
autntica nobleza del cargo (noblesse de la robe), con derechos legtimos y
hasta hereditarios. Los parlements funcionaron no slo como uno de los
pocos controles interrganos frente al absolutismo monrquico, sino que
dieron a Francia tambin una jurisprudencia que no fue, en absoluto, la peor
realizacin del ancien rgime. La historia ha atenuado con el tiempo el duro
juicio de la Revolucin; la compra del cargo no signific, necesariamente, la
compra del juez.
2. La teora democrtica exiga la eleccin popular de los jueces. Pero las
experiencias que se hicieron en los comienzos de la Revolucin francesa con
esta forma de designacin fueron completamente descorazonadoras, siendo
abandonado rpidamente este procedimiento por el nombramiento directo de
los jueces por el gobierno. La eleccin popular de los jueces se practica
actualmente en la mayor parte de los Estados americanos, en una serie de
cantones suizos y en la Unin Sovitica para tribunales de primera instancia.
Este tipo de nombramiento no se ha caracterizado, sin embargo, por haber
tenido un xito general e ilimitado; si se combina con perodos de corta
duracin del cargo, la situacin creada estar en contradiccin intrnseca con
159

Bajo Independent Regulatory Commissions se comprenden las autoridades, extraordinariamente importantes para la
vida econmica, que han sido creadas por el Congreso a travs de ley y que estn encargadas de la administracin
y de la supervisin de determinadas ramas econmicas como el comercio, medios de trans porte, medios de
telecomunicacin, aviacin civil, rgimen de banca y bolsa. Son completamente independientes en su gestin del
gobierno y estn sometidas slo a la vigilancia del Congreso.
161
160
120
Karl Loewenstein
la independencia judicial, ya que el juez que espera ser reelegido estar
inclinado a favorecer a sus votantes y a los polticos de partido que le apoyen.
Diferentes intentos de reforma en Estados Unidos nominacin por ambos
partidos, recomendacin del candidato a travs de las asociaciones de
abogados (bar associations), larga duracin del cargo no han podido
eliminar totalmente el tinte de parcialidad poltica inherente a este mtodo.
3. En algunas organizaciones judiciales, los jueces son elegidos por los
parlamentos. El ejemplo ms conocido es el de Suiza. Segn la Constitucin
(art. 107), los miembros del Tribunal Federal (en Lausana) son escogidos por
un perodo de seis aos en sesin conjunta (art. 62) de ambas cmaras;
pueden ser reelegidos y en la prctica lo suelen ser casi siempre que lo
desean. El primer nombramiento no est libre, bien es cierto, de influencias
polticas, ya que la Asamblea Federal tiende a que todos los grandes
partidos, ambas confesiones religiosas y las tres lenguas oficiales estn
representados proporcionalmente. Sin embargo, este sistema provee al pas
con un cuerpo judicial, en la escala superior, intachable profesionalmente y de
absoluta imparcialidad poltica. Por otro lado, es difcil excluir en la eleccin
parlamentaria el abuso y la influencia poltica. En el mbito sovitico, todos
los jueces superiores a la primera instancia son elegidos por las asambleas
legislativas. Una verdadera independencia judicial no se da, en parte, por el
indispensable requisito del acuerdo poltico e ideolgico del candidato con el
rgimen poltico, y en parte por la posibilidad de destitucin a travs del
Parlamento, lgico complemento del nombramiento parlamentario y que
amenaza siempre que el detentador del cargo se separa de la lnea oficial.
Tambin los miembros del Tribunal Constitucin Federal en Alemania (en
Karlsruhe), que junto a otras importantes facultades le est encargado el
control judicial de la constitucionalidad de las leyes,162 estn nombrados por el
Parlamento. La mitad de los miembros sern elegidos por el Bundestag (Dieta
Federal) tras un procedimiento indirecto muy complicado (art. 94 Ley
Fundamental), que tiende a reducir las consideraciones polticas a un mnimo
y la otra mitad ser nombrada directamente por el .Bundesrat (Consejo
Federal) con mayora de dos tercios. En su aplicacin hasta hoy, este
procedimiento no ha estado en absoluto inmune a consideraciones polticas en
el nombramiento y eleccin de los candidatos, aunque, es bien cierto, no haya
sufrido la objetividad de la jurisprudencia.
4. Los Estados Unidos son el ejemplo ms famoso para la distribucin entre el
gobierno y las asambleas legislativas de la funcin de nombrar a los jueces: el
presidente propone al candidato (nomination), el Senado lo confirma
(confirmation), tras lo que el presidente lleva a cabo el nombramiento formal
(appointmeni). Dado que el Senado suele rechazar raramente la proposicin
presidencial, la regla es que la eleccin compete al presidente, aunque
algunas veces encuentre fuerte oposicin. Sin embargo, la participacin del
Senado en el nombramiento supone un importante control interrgano frente al
gobierno. Una combinacin semejante de nombramiento conjunto por el
162
Vid. infra, pg. 320
121
Karl Loewenstein
gobierno y el Parlamento ha sido introducida por la ley fundamental de Bonn
(art. 95, par. 3; art. 96, par. 2) para el nombramiento de los miembros de los
tribunales federales superiores. La funcin de designacin es ejercida
conjuntamente por el ministro federal de Justicia y un comit de jueces para la
eleccin (Richterwahlsausschuss),que por razones federales est constituido
por los ministros de Justicia de los Lnder (actualmente 10 con el Sarre) y un
nmero igual de miembros elegidos por el Bundestag. Una variante interesante
de nombramiento por el gobierno con participacin de las asambleas polticas
elegidas y del cuerpo judicial mismo existe en Blgica, con excelentes
resultados (art. 99): el rey, esto es, el gobierno, nombra a los jueces con
excepcin de dos categoras: los miembros de los tribunales de apelacin y los
presidentes y vicepresidentes de los tribunales de primera instancia estarn
escogidos por la corona entre dos listas dobles de candidatos; la primera
lista estar presentada por los tribunales mismos, y la otra por los consejos
provinciales. Para los miembros de la Cour de cassation tambin le sern
presentados al rey dos listas, de los tribunales mismos y del Senado,
respectivamente. Adems, se exige que cada candidato debe estar nombrado
en ambas listas.
5. La forma tradicional y ms usual para la designacin de los jueces es el
nombramiento por el gobierno. ste es el caso en Gran Bretaa y sus
dominios, en la mayor parte de los pases iberoamericanos y, en general, en
los Estados continentales de Europa con un fundamento jurdico romano y
que han seguido el ejemplo francs. Recientemente, se ha matizado este
mtodo, en especial para el ascenso de un cargo judicial inferior a otro
superior, combinndolo con una especie de cooptacin del cuerpo judicial
mismo: la judicatura, como corporacin, toma parte en el procedimiento de
nombramiento. (297-300)
Nombramiento por el gobierno
En este tipo de nombramiento se dan dos sistemas fundamentalmente diferentes
determinados, sobre todo, por la regulacin existente sobre la profesin del
jurista.10 En el mundo jurdico de los pases anglosajones se considera que el
cuerpo judicial y el cuerpo de abogados (bench y bar) son tan slo como dos ramas
de una profesin jurdica nica. El nombramiento para el cargo de juez tiene lugar
entre las filas de los ms prominentes abogados (Inglaterra, los dominios); en los
Estados Unidos la eleccin no se limita tan slo a los abogados con prestigio,
sino que se extiende tambin a los altos funcionarios gubernamentales Attorney
General (ministro de Justicia) o Solicitor General (procurador general),
profesores de derecho o personalidades polticas de prestigio (miembros del
Congreso o gobernadores de Estado). En los pases con derecho romano y que
han seguido el ejemplo francs domina, sin embargo, una estricta separacin entre
la profesin de juez y abogado. Desde un primer momento, la carrera del juez
est separada de la del abogado, mantenindose siempre esta separacin. El
paso de una carrera jurdica a otra es muy raro. Fue una gran sensacin en la
poca de Weimar, el nombramiento de un prominente abogado como presidente
del tribunal de apelacin de Hamburgo. La entrada en la carrera judicial
122
Karl Loewenstein
depende de los exmenes estatales los mismos exmenes a los que tiene
que someterse tambin un abogado, jugando la calificacin obtenida un papel
decisivo, mientras que en los pases anglosajones slo hay que pasar el examen
del bar (colegio de abogados) siendo irrelevante el resultado que se obtenga. En
los Estados Unidos, esto no est ni estipulado por la Constitucin federal; el
problema tan importante en los Estados continentales de ascenso de un
tribunal inferior a otro superior no surge casi nunca, ya que el nombramiento para
un deter minado cargo judicial suele ser para toda la vida y el ascenso a un
tribunal superior, aunque ocasionalmente suelen ocurrir, por lo regular ni es
esperado ni buscado. A esto hay que aadir que los salarios en los tribunales
superiores e inferiores en los pases anglosajones son razonablemente altos y
relativamente iguales, sin consideracin a la categora del tribunal. En Europa
continental e Iberoamrica, en cambio, los altos cargos judiciales slo son
alcanzados por aquellos jueces que, por su competencia profesional y
personalidad, han demostrado, fuera de dudas, que son aptos para las posiciones
superiores en la jerarqua judicial. Tambin hay que recordar que en Europa
continental existen muchos ms jueces per capita que en los Estados Unidos o
Inglaterra, y mientras que en los ltimos pases el cargo de juez tiene el ms
alto prestigio social, en Europa continental el cargo en la administracin pblica
goza, por la menos, de la misma consideracin social que el cargo judicial.
Las influencias polticas en la designacin del cargo judicial y, todava en grado
mayor, en el ascenso de un tribunal inferior a otro superior no pueden ser
excluidas totalmente ni en el sistema anglosajn ni en el continental. Pero es
indiscutible que en Inglaterra y en la mayor parte de dos dominios con la
excepcin de la Unin Sudafricana bajo el gobierno racionalista el nombramiento
a travs de la corona, esto es, del gabinete, sin participacin del Parlamento no ha
conducido en absoluto a una politizacin de la justicia o a un favoritismo en el
nombramiento de los jueces. Consideraciones polticas en la eleccin del personal
judicial existen por todas partes donde el gobierno participa en ella, si bien quizs
en los Estados Unidos aparece ms abierta y confesadamente que en el sistema
continental, donde actuarn entre bastidores. De la manera que sea, las
influencias polticas en el nombramiento matizan el subsiguiente desempeo del
cargo, aun cuando el juez no sea consciente de ello. Que el juez sea ms
conservador que otros hombres, es un hecho de la vida, ya que la ley misma es
conservadora y necesariamente esttica hasta que es cambiada. Si, en Amrica, el
cuerpo federal judicial, por lo menos hasta hoy, en su gran totalidad ha sido en
general polticamente neutral, esto se da ms en las personalidades que ocupan
los cargos oficiales que en la forma y la manera en que han sido nombradas. La
experiencia ensea que un presidente republicano prefiere que ocupen los
puestos judiciales los republicanos, y un presidente demcrata, los demcratas,
aunque ocasionalmente y entonces muy tomadas en cuenta suelen darse
excepciones. De todas formas, el sometimiento al gobierno no es, ciertamente, uno
de los defectos ms caractersticos de la judicatura federal, aunque la
Supreme Court haya mostrado en ciertas pocas algunas prefe rencias,
condicionadas por prejuicios de clase e ideolgicos y reflejadas tanto en la
jurisprudencia colectiva como en la de miembros individuales.
123
Karl Loewenstein
Por otra parte, durante largo tiempo el nombramiento y el ascenso en la carrera
judicial del sistema continental no han estado libres de influencias polticas; y este
perodo no est en absoluto muy alejado. En cierto nmero de Estados, los jueces
son funcionarios estatales. Cuando el juez, como ocurre en la mayor parte de los
rdenes jurdicos continentales, sirve sucesivamente en los tribunales, en el cargo
de fiscal y en la burocracia ministerial, no podr jams desarrollar la mentalidad
de independencia real frente al gobierno; aun en su cargo, el juez contina siendo
un funcionario cuyo ascenso y nombramiento a puestos deseados depende de la
buena voluntad del ministro de Justicia. Por medio de sus facultades de
nombramiento, el gobierno pudo montar una judicatura que permaneci
homogneamente clasista y sociolgicamente cerrada, conduciendo esto a una
actitud benevolente de los jueces frente a la poltica gubernamental. As, por
ejemplo, en Prusia, hasta 1918, los miembros de las clases bajas, cuyo
nombramiento en virtud del resultado del examen no les poda ser negado,
ascendan en el escalafn ms lentamente que los miembros de la clase
dominante. Hasta se lleg a rechazar el nombramiento de los socialistas. La
mayor parte de estas discriminaciones, sin embargo, desaparecieron con la
progresiva democratizacin de la vida poltica. (300-302)
Nombramiento y seleccin del personal con cooptacin de la judicatura
Recientemente han sido hechos importantes esfuerzos para neutralizar
polticamente el nombramiento y ascenso en la carrera judicial. Se ha empezado a
desarrollar un nuevo mtodo de designacin segn el cual el nombramiento por el
gobierno es sustituido por una especie de cooptacin judicial, dndose tambin la
cooperacin de elementos parlamentarios.
El Conseil suprieur de la
magistratura de la Constitucin francesa de 1946 (art. 83), mantenido en la
Constitucin de de Gaulle de 1958 (art. 64 y siguientes) y el Consiglio superiore
della magistratura de la Constitucin italiana (art. 104 y siguientes) pueden servir
de ejemplo. Estas modificaciones estn destinadas a neutralizar de la mejor
manera posible la influencia del gobierno. La judicatura misma es intercalada en el
procedimiento de nombramiento para asegurar objetividad y una fair designacin.
En ambos pases, el cuerpo encargado de designar al personal judicial est
constituido, bajo la presidencia del presidente de la Repblica, por miembros del
Parlamento y por miembros de la judicatura; segn la regulacin italiana, la
judicatura designa dos tercios, y el Parlamento slo un tercio de la totalidad de los
miembros que componen dicho cuerpo. A este consejo le corresponde decidir
sobre el ascenso de los jueces, ejercer el poder disciplinario, as como la
supervisin sobre la administracin de justicia.
De todos los medios practicados para designar a los jueces, quizs el ms
completo es el que rige en Francia para el Conseil d'tat, desde la notable reforma
legislativa de 1954. Es un ejemplo modelo de autoseleccin del cuerpo judicial
mismo, que asegura absoluta imparcialidad poltica en el acceso a la carrera
judicial y en el ascenso dentro de ella. Los miembros de este tribunal, el ms
prestigioso de todos los franceses, son una lite profesional que estn libres en el
ejercicio de sus deberes judiciales de cualquier influencia gubernamental. Su
independencia es tanto ms notable dado que los miembros del Conseil d'tat son
124
Karl Loewenstein
frecuentemente destinados a otros departamentos administrativos, lo que conduce
a su vez a un constante y mutuo enriquecimiento entre las autoridades
administrativas propiamente dichas y el Tribunal Supremo Administrativo. l
acceso a la funcin judicial tiene lugar a travs de una especial formacin y un
proceso de seleccin muy estricto en relacin con las cualidades personales y
profesionales. El ascenso depende de la capacidad profesional y sobre l deciden
los miembros ms prominentes del tribunal mismo.163
La medida ideal para valorar el procedimiento de nombramiento de los jueces se
basa en dos puntos de vista: primero, debern quedar excluidas todas las
influencias polticas; por otra parte, deber haber absoluta seguridad de que slo el
ms dotado, teniendo en cuenta su capacidad profesional y su integridad de
carcter, tendr acceso a la carrera judicial. Dicho procedimiento ideal no ha sido
hasta hoy encontrado; cada mtodo diferente tiene sus ventajas y sus
inconvenientes, y ninguno de ellos puede ser considerado como generalmente
aplicable a todos los ordenamientos jurdicos. Todos estn condicionados por la
tradicin, y ninguno de ellos puede dejar de tener graves repercusiones en el
ejercicio de la funcin judicial. Con el peligro de generalizar las cosas demasiado,
puede decirse: el nombramiento por el gobierno sin participacin del parlamento
parece seguir siendo la mejor tcnica, mientras que la eleccin popular de los
jueces muestra resultados ms insatisfactorios. Desde el punto de vista de los
controles interrgano hay que sealar dos puntos negativos. Primero: las
consideraciones polticas tanto en la designacin como en el ascenso de los
jueces no podrn ser jams absolutamente neutralizadas, aun, y justamente
menos todava, cuando el parlamento participe en la designacin. Segundo: el
nombramiento por el gobierno, por lo menos en Estados continentales con carrera
judicial, tiene como consecuencia crear en la judicatura cierta mentalidad
gubernamental y un espritu de casta en mayor grado que en los pases
anglosajones, donde bench y bar se consideran como dos ramas de una misma
profesin. Como el juez continental no ha tenido nunca oportunidad, por no haber
ejercido anteriormente la abogaca, de enfrentarse contra el gobierno, est ms
inclinado a ejercer su cargo de juez como servidor del Estado que como consciente
e independiente defensor y mantenedor de la justicia. Por otro lado, el mtodo de
cooptacin judicial trae consigo la creacin de un esprit de corps judicial que con
facilidad degenera en un espritu de casta. Esto ltimo, no est totalmente ausente
an en los pases anglosajones, donde los jueces son elegidos entre
representantes activos de la abogaca. (302-304)
CONTROLES INTRAORGANOS DE LA JUDICATURA
El poder judicial ocupa una posicin nica en el cuadro del proceso del poder. Si la
independencia judicial implica libertad de todo control interrgano ejercido por
cualquier otro detentador del poder, se debera rechazar consecuentemente
cualquier intervencin en la actividad de los tribunales por parte de los otros
detentadores del poder. La funcin judicial se debera limitar a ejecutar la decisin
poltica y no extenderse a las otras dos funciones, esto es, a la toma de la decisin
163
. Para ms detalles, vid. GEORGES

pg. 683 y ss
LANGROD ,
The Franch Council of State, en American Political Review, XLIX (1955),
125
Karl Loewenstein
poltica y al centro poltico. Esto fue la concepcin originaria de Montesquieu.
Diversos prrafos, llenos de nfasis, del Esprit des lois (libro 11, captulo 6) dejan
fuera de duda que Montesquieu consider al poder judicial sometido estrictamente
al gobierno y a la asamblea, como una simple rama subordinada de la ejecucin
legislativa, y nicamente como un poder separado en el sentido de que la
actividad judicial est ejercida por autoridades o personas especiales. La tarea del
juez consista exclusivamente en la aplicacin del derecho, tal como le era prescrito o
tal como lo encontraba en forma de derecho consuetudinario, al caso litigado ante
su tribunal.
Sin embargo, desde el siglo XVIII la funcin judicial ha experimentado una
transformacin radical. La independencia judicial sigue protegiendo, como es debido,
a los tribunales contra las intervenciones de otros detentadores del poder. Pero este
aislamiento ha dejado desde hace tiempo de ser recproco. Uno de los fenmenos
ms caractersticos en la evolucin del Estado democrtico constitucional es el
ascenso del poder judicial a la categora de autntico tercer detentador del poder. En
los pases anglosajones esta situacin se ha producido desde hace largo tiempo,
aunque no era de prever ni en la versin inglesa del constitucionalismo ni en la
repblica americana. Pero en los Estados del continente con base jurdica romana,
esta evolucin se hizo esperar debido a la concepcin ideolgica del rey como fuente
de la justicia. Sin embargo, las nuevas constituciones Repblica Federal Alemana,
Italia, Francia y tambin India y Pakistn se esfuerzan deliberadamente en
otorgar al poder judicial una posicin elevada en el proceso del poder que no es
inferior a la de los detentadores tradicionales del poder, gobierno y parlamento, y
que en ciertos casos hasta es superior. En el marco de esta nueva evolucin, los
tribunales ostentan por propio derecho fuertes y eficaces controles interrganos frente
a los otros detentadores del poder. Fundamentalmente son de tres clases: 1) El
derecho de los tribunales a supervisar y comprobar la concordancia de las acciones
del poder ejecutivo con su base legal. 2) La competencia judicial para el control de la
constitucionalidad de las leyes emitidas por el gobierno y el parlamento. 3) En
algunos rdenes jurdicos la decisin arbitral sobre conflictos que se puedan
producir en el ejercicio de las funciones asignadas a los otros detentadores del poder.
Esta ltima evolucin se designa frecuentemente como judicializacin, o
justicializacin de la poltica.(304-305)
El control judicial sobre la administracin pblica y la jurisdiccin
administrativa
El primer campo sometido a los controles interrganos de los que dispone el poder
judicial se conoce comnmente como jurisdiccin administrativa (administrative
justice; Verwaltungsgerichtsbarkeit).164 Abarca la decisin de conflictos sobre actos
de la administracin pblica que afectan a la propiedad o la libertad del ciudadano. A
estos campos tradicionales de la proteccin jurdica se han aadido, en el marco de
la creciente burocratizacin del Estado, los conflictos sobre la organizacin de las
autoridades o servicios administrativos y sobre los derechos del personal
administrativo funcionarios de carrera. Un problema fundamental inherente a la
164
La literatura es muy abundante. Una exposicin reciente es la de BERNARD SCHWARTZ, French Administrative Law
and the Common Law (Nueva York, 1954).
126
Karl Loewenstein
jurisdiccin administrativa es, si sta debe ser ejercida por tribunales ordinarios o
por tribunales administrativos especiales.
Jurisdiccin administrativa ante tribunales independientes independientes en el
sentido de que pueden sentenciar imparcialmente tambin cuando el gobierno
aparezca como parte litigante se ha convertido hoy en una institucin clsica del
Estado de derecho, constituyendo, de hecho, su fundamento. Durante largo tiempo,
aun Estados autnticamente democrticos se han resistido a adjudicar litigios o
conflictos administrativos a la decisin de tribunales ordinarios. La estricta no
intervencin de los tribunales en la actividad del gobierno fue un principio
constitucional de la Revolucin francesa.165
La cuestin de la jurisdiccin administrativa ha ganado importancia con la
progresiva transformacin del Estado legislativo en Estado administrativo.
Especialmente, la aparicin del Estado de bienestar con su multiplicidad de
aspectos ha conducido a una rpida proliferacin de tareas y autoridades
administrativas, que intervienen en la vida diaria de los destinatarios del poder
alcanzando hasta el ltimo rincn socioeconmico de la comunidad. La estructura
del poder estatal ha experimentado una transformacin revolucionaria. En sus
relaciones con los ciudadanos, el ejecutivo, en forma de administracin pblica,
ha pasado a ocupar la posicin predominante en comparacin con el legislativo. El
parlamento, sobrecargado de trabajo, puede tan slo establecer las directrices
generales y los principios de una decisin poltica, teniendo que dejar su
ejecucin y complemento a las disposiciones del ejecutivo y de las autoridades
administrativas. El medio tcnico para solucionar esta cuestin es delegar en el
gobierno y en la administracin la facultad de emitir reglamentos.166 El control
parlamentario sobre este gigantesco aparato burocrtico es, en el mejor de los
casos, mera cuestin formal. Con esto se ha trasladado a los tribunales una
tarea de enormes proporciones: proteger a los ciudadanos contra los peligros de
una legislacin que, sin control, surge en base a poderes delegados.
Pero esto no fue todo. Aparte de la facultad normativa, las autoridades
administrativas asumieron, bien en base a una autorizacin expresa del
parlamento, bien apoyndose en una inminente necesidad de la actividad
administrativa, el derecho de dictar, en sus respectivas competencias, sentencias
judiciales o cuasijudiciales sobre conflictos administrativos en sus respectivos
mbitos. Muchos rganos administrativos ejercen simultneamente, y hasta
frecuentemente a travs del mismo personal, funciones normativas, administrativas
165
El famoso artculo 13 de la ley de 16/24 de agosto de 1790 ser citado aqu en su texto completo:
Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeurent toujours separes des fonctions administratives. Les juges ne
pourront, peine de forfaiture, troubler de quelque manire que ce soit, les oprations des corps administratifs, ni citer
devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions. Cfr. tambin la idntica disposicin, en la Constitucin de
1791, art. 157 y de la ley de 16 fructidor del ao III, 1795.
El principio contenido en estas disposiciones sobre la irresponsabilidad de la administracin ante los tribunales se
extendi sobre toda Europa continental y ha mostrado un extraordinario arraigue. En Austria ha regido un decreto de la
Corte, emitido en la era del absolutismo imperial de 1806 (JGS nm. 758), que exclua la deman da ante los tribunales
frente a los funcionarios por acciones realizadas durante el desempeo de su cargo, hasta que en tiempo reciente fue
introducida la responsabilidad general por el cargo, la Amtshaftunggesetz de 1948 (BGB1. nm. 20/1949); cfr. LUDWIG
ADAMOVICH, Die Entwiclung des sterreichischen Verfassungsrechts seit 27. Abril 1945, en Jahrbuch des ffentlichen
Rechts, N. F., vol. 2 (1953), pg. 195
166
127
Karl Loewenstein
y judiciales. Esta prctica no hara tan slo levantar a Montesquieu de su tumba,
sino que trae consigo el planteamiento de un serio conflicto con el monopolio
judicial de los tribunales. El Estado democrtico de derecho no se ha visto
amenazado desde hace mucho tiempo por mayor peligro.
Se ha empezado la batalla, pero todava no ha sido ganada. En su desenlace es
menos importante la vieja cuestin de tribunales administrativos contra tribunales
ordinarios, que la necesidad de someter todos los conflictos jurdicos, en ltimo
trmino, a la competencia de un tribunal autntico y verdaderamente
independiente. La solucin tomada en los tres estados clave Francia, Gran
Bretaa y Estados Unidos presentan diferencias, aunque todas tienden en una
misma direccin. Entre todas las democracias constitucionales, Francia garantiza
la mejor proteccin a sus ciudadanos contra actos administrativos ilegales. El
Conseil d'tat ha desarrollado un gran arsenal de eficaces recursos contra
medidas administrativas cuya legalidad es dudosa recours pour excs de pouvoir
y exception d'lgalit, y aun contra el abuso del poder discrecional
administrativo dtournement du pouvoir. Adems, distingue cuidadosamente
entre una faute personnelle del funcionario y una faute de service de la cual el
funcionario, en general, no es responsable personalmente. En Inglaterra, el pas
clsico de la resistencia contra el derecho administrativo y la jurisdiccin
administrativa, los tribunales ordinarios garantizan recursos contra actos ultra
vires de los funcionarios. A travs del Crown Proceeding Act de 1947 (10 & 11 Geo.
VI, c. 44) se tap, finalmente, una vieja brecha a travs de la cual el Estado poda
eludir su responsabilidad: la corona, esto es, el gobierno, no puede apoyarse ms
en su inmunidad cuando sea acusado judicialmente ante sus propios tribunales, y
sea hecho responsable por acciones y omisiones de sus funcionarios. Sin
embargo, la capa protectora de los ciudadanos frente al Estado tiene todava
fisuras: no solamente la diversidad de los recursos disponibles siguen siendo
caticos y carecen de la debida organizacin, sino que el Parlamento mismo y en
la prctica esto significa el gobierno, ya que es ste el que controla el Parlamento
excluye expresamente y no raras veces el control judicial de los actos
administrativos (prclusion). En los Estados Unidos, en cambio, cabe recurrir ante
los tribunales ordinarios contra actos administrativos ilegales y desde el
Administrative Procedures Act de 1946 (60 Stat. 237) es posible recurrir contra
las sentencias judiciales de las ya citadas Independent Regulatory Commissions
que, reuniendo en s funciones normativas, administrativas y judiciales, son de
importancia incalculable para la vida diaria del ciudadano. Con ello se ha
restaurado completamente el principio del Estado de derecho. (305-308)
El control judicial judicial review, sobre la legislacin en los Estados Unidos

La teora y la prctica del control judicial en los Estados Unidos, especialmente el
de la Supreme Court, son lo suficientemente conocidas para necesitar una amplia
exposicin. Nuestro anlisis har referencia tan slo a su doble papel como
128
Karl Loewenstein
control interrgano del poder judicial, tanto sobre el Congreso como sobre el
presidente. El control judicial es, sin duda, el rasgo ms significativo y propio del
sistema gubernamental americano, de tal manera que ha sido descrito, en
diferentes ocasiones, como judiciocracia o gobierno de los jueces 167 y la
Supreme Court ha sido designada como la tercera cmara de legislacin. Esto
ya apareci en la indignada protesta de Jefferson contra Marshall: El tribunal,
como instancia suprema de todas las cuestiones constitucionales, significara
someternos al despotismo de una oligarqua.
La posicin del control judicial dentro del proceso poltico queda aclarada con una
exposicin histrica. Marshall lo ejerci por primera vez en un caso (Marbury v.
Madison, 1 Cranch 137, 1803) que haca referencia a una ley federal, pero en la
segunda aplicacin, histricamente fundamental (UcCulloch v. Maryland, 4 Wheat.
316, 1819), se trataba de la estructura federal de la Unin. En este caso se declar
nula una ley de un Estado miembro en base a la clusula del artculo 6 sobre la
supremaca de la Constitucin. Desde un principio, el control judicial se aplic,
pues, en el campo de las relaciones entre la Unin y los Estados. Ms tarde fue
aplicada frecuentemente, aunque no siempre, cuando se trataba de ampliar la
competencia federal a costa de los Estados. Esto confirma el hecho de que en
cualquier orden estatal federal es indispensable un rgano para ajustar los
conflictos entre el Estado central y los Estados miembros, 168 ya que de otra
manera se hundira la estructura federal. Consecuentemente, las relaciones entre
el Estado central y los Estados miembros es el dominio legtimo del control
judicial. Todos los Estados federales tienen el mismo problema de vigilar si una ley
federal traspasa la competencia reservada a los Estados miembros o si a la
inversa, la legislacin de los Estados miembros perjudica los derechos del Estado
central. Todas las organizaciones federales poseen, sin excepcin, instituciones y
tcnicas judiciales apropiadas, aun cuando la Constitucin prescribe, en general,
que el derecho federal deroga el derecho de los Estados miembros (as la
Constitucin de Weimar, artculo 13, apartado 1).
El segundo campo de aplicacin legtimo del control judicial es la proteccin de las
libertades civiles y de los derechos fundamentales que ostentan de igual forma
todos los destinatarios del poder. El control judicial aparece aqu tambin
estrechamente ligado a la relacin Federacin-Estado miembro, pero su razn de
ser no es menos indiscutible en los Estados unitarios. En este campo, el control
judicial se mantiene en la mayor parte de los casos dentro de los lmites marcados
para la funcin de ejecutar la decisin poltica. La actividad de los jueces consiste
aqu, fundamentalmente, slo en la aplicacin de aquellas normas que protegen
las libertades civiles contra las intervenciones de la legislacin y de la
administracin. La tarea no es muy difcil cuando los derechos fundamentales,
como ocurre en los Estados Unidos, estn garantizados incondicionalmente y no
como suele ser corriente en otros pases slo dentro de los lmites de la ley, en
167
DOUARD LAMBERT,
168
Cfr.
Le gouvernement des juges (Pars, 1921).

Court in a Federation, en Columbia Law Review, LU (1953), 697 y ss.; STEFAN
Courts in Foreign Systems, en Law and Contemporary Problems, XIII (1948), pg.
PAUL A. FREUND, A Supreme

RIESENFELD y JOHN N. HAZARD, Federal
29 y ss.
129
Karl Loewenstein
cuyo caso el control judicial no tiene en absoluto ningn punto de apoyo
legtimo.169 En el ejercicio del control judicial, los tribunales han marcado
lneas entre los intereses de una vida comunitaria ordenada y segura y las
exigencias de un individuo o de un grupo para gozar de la debida libertad. Puede
ser que en esta actividad, los jueces tengan que enfrentarse con cuestiones
entraando la determinacin de las decisiones polticas, aunque esto no es, en
absoluto, l caso siempre. Las sentencias de 1954. 170referentes a la segregacin
racial en las escuelas no fue una autntica decisin poltica pese a sus importantes
repercusiones polticas; la Supreme Court reinterpret tan slo su anterior
jurisprudencia en el caso Plessy v. Ferguson,171 y la armoniz con el sentido y
finalidad material y .literal de la Constitucin.
Pero ya en el tercer campo de aplicacin, el control judicial como control interrgano
se hace altamente discutible, esto es, cuando los jueces proclaman su derecho de
valorar una decisin politicosocial y politicoeconmica de los detentadores del poder
gobierno y parlamento. Es bien cierto que la confirmacin o la desaprobacin
de la decisin poltica estar siempre fundamentada o encubierta con el deber de
los jueces de defender y preservar la primaca de la constitucin. Este argumento
frecuentemente repetido (como, por ejemplo, en la reciente sentencia United States
v. Butler)172 es un camuflaje semntico prctico por ser inatacable para la
elevacin de la Supreme Court, frecuentemente escindido de forma tajante, a la
categora de arbitro soberano sobre el Congreso y el presidente, aunque ambos
estn elegidos por el pueblo y estn obligados a rendir cuentas a los electores, lo
que justamente no es el caso de la Supreme Court. Si el control judicial se aplica a
decisiones polticas, adquiere entonces el carcter de un control poltico por parte de
los tribunales que, tericamente, no corresponde a la funcin judicial. Dado que una
sentencia negativa anula la ley, el control judicial puede, de hecho, ocupar el lugar de
la decisin del detentador poltico del poder. Carece de importancia que la Supreme
Court prescinda de declarar la ley formalmente nula; su inaplicabilidad en el caso
en litigio significa su suspensin definitiva segn la regla del stare decisis.
El hecho de que la Supreme Court haya invadido tambin la funcin de tomar la
decisin poltica, puede ser verificado inequvocamente por una rpida mirada al uso
que ha hecho este tribunal del examen de la anticonstitucionalidad como un medio
de control interrgano. En el perodo entre 1890 y 1936 la Supreme Court, haciendo
uso de ciertas maleables disposiciones constitucionales en particular la clusula due
process de la quinta y de la catorceava enmienda, y la clusula commerce, fue
capaz de imponer a la nacin la ideologa econmica del laissez faire en contra de la
regulacin gubernamental sobre la economa y la industria, evitando el acercamiento
a la justicia social exigido por las mayoras progresistas en las asambleas legislativas
federales y en las asambleas legislativas de los Estados miembros. Esta actitud del
tribunal culmin con la resistencia de los nine od men a la revolucin social pacfica
del Nuevo Curso (New Deal). Tras 1937, los casos de aplicacin del control judicial
sobre la decisin poltica del Congreso y del gobierno declin considerablemente, en
169
170
171
172
Vid. injra, pg. 395 y ss.

El caso clave es Brown v. Board of Education, 347 U. S. 483 (1954).
163 U. S. 537 (1896)
297 U. S. (1936).
130
Karl Loewenstein
parte por haberse estrechado el abismo entre el tribunal y la opinin pblica
reflejada en la legislacin, y en parte por la renovacin y rejuvenecimiento del
personal judicial. En el perodo despus de la segunda guerra mundial, el peso del
control judicial se ha trasladado de la propiedad a la libertad. En la cuestin de
hasta qu punto deba ser concedida o limitada la proteccin de las libertades
individuales, la Supreme Court se rindi, ms de lo que parece justificado por su
tradicin, a la presin del gobierno, del Congreso y de la opinin pblica, que estaba
dominada y excitada por el impacto del conflicto ideolgico entre la American way of
life y el amenazante comunismo mundial. En la eleccin entre la seguridad interna y
externa por una parte, y los principios de la libertad americana por otra, el tribunal
se ha decidido frecuentemente, por lo menos hasta poca reciente, por la primera
en contra de la segunda. 173
Sin embargo, hay que sealar y aqu yace otra singularidad esencial del sistema
americano del control judicial que la Supreme Court, en el ejercicio de su control
poltico, se ha impuesto ciertas restricciones que, consideradas en su totalidad,
tienden a atenuar lo que de Otra manera conducira a la absoluta supremaca
judicial: la intervencin de los tribunales se limita a aquellos casos y litigios
autnticos, a diferencia de los dictmenes jurdicos y sentencias anticipadas in
abstracto (control abstracto de las normas). Tambin rige el principio de que la
voluntad del Congreso debe ser respetada siempre y cuando no viole claramente la
Constitucin, tal como es interpretada por la Supreme Court. Finalmente, los
tribunales y esto es extremadamente importante desde el punto de vista de los
controles interrgano rehusan tratar las llamadas cuestiones polticas (political
questions), y justamente en stas yace frecuentemente la decisin fundamental en el
proceso poltico. El principio de que cuestiones polticas no son justiciables, al que
ya se hizo alusin en el caso Marbury v. Madison174 constituye desde hace ms de
cien aos un lmite que se ha autoimpuesto el control judicial y cuya sabidura ha
sabido preservar al tribunal de caer en el torbellino de la vida poltica. 175 El concepto
americano de political questions es comparable con los actes de gouvernement en
Francia y los acts of state en Inglaterra, aunque es considerablemente ms reducido
que el concepto justizfreien Hoheitsakte de la teora constitucional alemana. Una
cuestin poltica es definida, con autoridad, en los Estados Unidos como una
cuestin que hace referencia a la posesin del poder poltico, de la soberana, del
gobierno, sobre la cual decide el Congreso y el presidente, y cuyos acuerdos ligan a
los tribunales.176 A las cuestiones polticas no justiciables pertenecen, sobre todo,
el liderazgo de la poltica exterior a travs del gobierno, las cuestiones referentes
a la forma republicana de gobierno, garantizada a los Estados en el artculo IV,
y reforma constitucional, as como, con ciertas cualificaciones, las leyes
electorales de los Estados.
Dentro del contexto de los controles interrganos, el control judicial aparece como
una anomala. El control judicial de la constitucionalidad de las leyes emitidas
173

I Cranch 137 (1803), pg. 170
175
Luther v. Bordn, 7 How. 1 (1849)
176
The Constitution of the United States, Analysis and Interpretation, prepared by the Legislative Reference Service,
Library of Congress, Ed. EDWARD S. CORWIN (82 d. Cong., 2a sess.; Senate Doc. 170 (Washington, D. C., 1953), pg. 547
174
131
Karl Loewenstein
conjuntamente por los detentadores del poder establecidos es incompatible,
estructuralmente, con el principio de la distribucin de funciones entre diferentes
detentadores del poder. Un detentador individual del poder, que no ha sido
nombrado democrticamente ni est libre de abusar polticamente de su poder,
se arroga a s mismo el derecho de frustrar y de anular la decisin poltica de los
otros dos detentadores del poder, elegidos y controlados por el pueblo; l mismo,
gracias a su inamovilidad, est libre de cualquier control por parte de los otros
detentadores del poder, incluido el electorado. El Congreso y el presidente estn
raramente en situacin de imponerse a la decisin de la Supreme Court
emitiendo una nueva ley, ya que tienen que someterse a la interpretacin
constitucional del tribunal.177 En la mayor parte de los casos, la objecin del
tribunal frente a la decisin poltica del Congreso y del presidente, con el
consiguiente bloqueo del proceso poltico, slo puede ser eliminada a travs de
enmienda constitucional, tal como ocurri en la enmienda sobre el impuesto
federal sobre la renta (1913), rechazado anteriormente por la Supreme Court.
Estas crticas contra el control judicial puede ser que sorprendan. Se basan en la
tesis de que en la democracia constitucional es indispensable y esencial para el
equilibrio del proceso del poder la existencia de respectivos controles interrganos.
Pero estas crticas no deben ser, sin embargo, entendidas como una puesta en
duda o minimizacin de la utilidad de dicha institucin en el marco de la dinmica
constitucional americana. El control judicial se ha convertido de tal manera en
parte integrante de la vida constitucional americana, que observadores
extranjeros lo consideran como un rasgo esencial ms caracterstico que la
supuesta separacin de poderes. En el ambiente poltico de Amrica, con sus
fuertes oscilaciones, esta institucin opera como un contrapeso frente al
Congreso, tan valioso como los respectivos controles entre el Parlamento y el
gobierno tal como se dan en el sistema parlamentario en forma de voto de no
confianza y disolucin parlamentaria. Cualquiera que sean los daos polticos que
haya podido producir ocasionalmente el control judicial y en ciertos momentos
han sido considerables, han sido ampliamente compensados por su eficaz
proteccin de la libertad de los ciudadanos frente al peligro, siempre existente, de
las intromisiones del Congreso. Es impensable eliminar el control judicial de la vida
constitucional americana, y si esto pudiese ser llevado a cabo, sera tan slo
eliminando la clusula supreme-law-of-the-land del artculo 6, con lo cual se
destruira la Constitucin misma. (310-315)
El control judicial fuera de los Estados Unidos
Teniendo en cuenta la importancia esencial del medio ambiente en el que naci
el control judicial americano, no es de sorprender que esta institucin, tan
177
Un caso en el que una sentencia de la Supreme Court fue corregida por una ley del Congreso es la Submerged Lands
Act (67 Stat. 29) que revoc la atribucin a la Unin de los pozos de petrleo en el terreno costero (tidelands), decretada
por el Tribunal (cfr. United States v. California, 332 U. S. 19 [1950]). Un caso muy reciente es una ley promulgada con gran
urgencia por el ochenta y cinco Congreso antes de la terminacin de su perodo legislativo (1957), para limitar al mnimo las
repercusiones de una sentencia de la Supreme Court en Jencks v. United States [353] U. S. 617 [1957]. Segn esta
sentencia, el acusado por una cuestin penal ante un tribunal federal estaba autorizado a inspeccionar los anteriores
informes secretos hechos por los agentes del Federal Bureau of Investigation, siempre y cuando afectasen a cuestiones
sobre los que los funcionarios hubieran testimoniado durante el proceso.
132
Karl Loewenstein
observada y frecuentemente envidiada en el extranjero, no haya tenido ningn
xito definitivo cuando ha sido ensayada en otros pases.178 En gran parte, el
fracaso puede ser atribuido a que se intent aplicar en el cuadro de un tipo
constitucional heterogneo. Es evidente, que una instancia judicial es un
elemento esencial para el funcionamiento sin fricciones de un orden federal y,
en especial, como medio para ajustar los conflictos de competencia entre la
Federacin y los Estados miembros. En este sentido, el control judicial ha tomado
races en Canad y en Australia. Pero hay excepciones: en Suiza, el Tribunal
Federal (Bundesgericht) carece del derecho de controlar la legislacin federal,
pudiendo tan slo comprobar la compatibilidad del derecho cantonal con el
derecho federal. En el Imperio alemn (Constitucin de 1871, art. 76) el Consejo
Federal, un cuerpo poltico, era el encargado de decidir, a pro puesta de uno de
stos, las controversias entre los Estados miembros. Tericamente, pertenecera
a esta actividad la fijacin de los lmites entre las dos esferas legislativas, del
Reich y los Lnder, aunque no se conoce que esta cuestin fuese jams
planteada al Consejo Federal. En Estados unitarios, por otra parte, el control
judicial puede ser til en el tipo de gobierno presidencialista, basado en la
interdependencia por coordinacin, mientras que apenas encaja en el
parlamentarismo, basado en la interdependencia por integracin. Con el gobierno
de asamblea, finalmente. es incompatible, y se comprende fcilmente que un
tribunal, libre del control gubernamental, sea impensable en el rgimen autocrtico y
autoritario, y mucho menos un tribunal que controle al gobierno.
Adems, hay que tener en cuenta que las costumbres enraizadas en diferentes
sistemas jurdicos y la tradicin existente impiden que surja y se implante el control
judicial. As, esta institucin es ajena a la tradicin poltica inglesa y esto, no tan
slo por no existir una Constitucin escrita, con la cual sera comparada la ley
correspondiente, sino por la concepcin de la soberana del king-in-parliament. La
versin francesa, hostil a las intervenciones de los tribunales en la funcin
legislativa, se remonta a la Revolucin: la Constitucin de 1791 (artculo 157) prohibi
toda intromisin de la jurisprudencia en el campo de la legislacin o de la
ejecucin. Esta prohibicin fue motivada, en parte, por los abusos bajo el ancien
rgime y, en parte, tambin, por haber tomado en serio el principio de la separacin
de poderes. Dado que el modelo francs ha influido en muchas constituciones
posteriores, el control judicial ha permanecido ignorado durante gran parte del siglo
XIX. Los tribunales no se sintieron autorizados y no exigieron este derecho, salvo en
pocas y espordicas excepciones, como, por ejemplo, en ciertos Estados de
Iberoamrica dotados de una estructura federal. Las constituciones de los
profesores, despus de la primera guerra mundial, renovaron el inters acadmico
en esta institucin, pero sin darle vida real en ninguna parte, salvo en Austria.179
Bajo la Constitucin de Weimar, el Tribunal Supremo (Reichsge-richt) no pas de
suaves obiter dicta. Ninguna ley le fue declarada invlida, aunque en no pocas
178
La bibliografa extranjera en derecho comparado es muy extensa; cfr. por ejemplo, JULIEN LAFERRIRE, Manuel de
droit constitutionnel (Pars, 1947), pgs. 318 y ss., 329 y ss.; SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del
Derecho Constitucional argentino y comparado (Buenos Aires, 1952), II, 251 y ss. Los estudios americanos sobre este
problema no son muy fecundos; DAVID DEENER, Judicial Re-view in Modern Constitutional Systems, en American Political
Science Review, XLVI (1952), 1079 y ss.
179
Cfr. CHARLES EISENMANN , La jusice constitutionnelle et la haute cour constitutionnelle de lAutriche (Pars, 1928).
133
Karl Loewenstein
existieron fundamentadas dudas sobre su constitucionalidad. El Tribunal Estatal
del Reich (Staatsgerichtshof Jr das Deutsche Reich) (artculo 19) se ocup
preponderantemente de conflictos constitucionales entre el Reich y los Lnder, o de
los Lnder entre ellos, negndosele el control judicial sobre la legislacin federal.
Slo en las recientes constituciones, despus de la segunda guerra mundial, y en
virtud del creciente inters por el derecho constitucional americano, el control
judicial ha empezado a gozar de gran popularidad. Mientras que la IV Repblica
francesa se limit a un mero gesto, la Constitucin alemana e italiana hicieron
serios intentos para llenar de vida la institucin, creando tribunales especiales con
la exclusiva competencia de ejercer dicho control. Fuera de Europa, la instalacin de
esta institucin era la nueva Constitucin india (1948), igualmente federal, est
inspirada, visiblemente, en el ejemplo americano.180
Entre los muchos problemas tcnicos que se plantean en estos experimentos,
llevados a cabo fuera de los Estados Unidos, sean sealados los siguientes: el
control judicial puede ser preventivo para evitar la entrada en vigor de una ley que
viola, formal y materialmente, la constitucin, o puede tener lugar posteriormente para
privar de validez a una ley anticonstitucional. El control preventivo podra ser ejercido,
en s, por rganos polticos, pero tambin puede ser asignado a los tribunales que
emitirn entonces un dictamen con fuerza obligatoria para los otros detentadores del
poder. El control posterior es, en primera lnea, tarea de los tribunales, pero puede,
igualmente, ser atribuido a una instancia poltica, que tendr que ser diferente de la
que emiti la ley. En el caso de control por los tribunales se producen tres grupos de
cuestiones: Se asignar la tarea a tribunales ordinarios o a tribunales especiales?
Sobre ambas posibilidades existen experiencias prcticas. Cmo se debe de iniciar el
procedimiento? Aqu son posibles diferentes soluciones: bien ser iniciado por la parte
litigante afectada en sus derechos por la ley considerada, como anticonstitucional,
bien por determinados rganos estatales exactamente especificados, bien los
tribunales actuarn ex officio. Finalmente, se tendr que fijar la calificacin jurdica de
la ley suspendida: Se considerar anticonstitucional ex tunc, esto es, desde el
momento de haber sido emitida y esto sin consideracin a la anulacin consiguiente
de todos los derechos adquiridos entretanto, o tan slo ex nunc, esto es, desde el
momento de la declaracin de su anticonstitucionalidad? Los siguientes tipos
esquematizados de control de la constitucionalidad de las leyes, que puede estar
asignado tanto a autoridades judiciales como no judiciales, se han desarrollado en la
prctica. (315-317)
El parlamento. El parlamento que ha emitido la ley es el menos apropiado para
convertirse en defensor de la Constitucin. Los conejos no son, generalmente, los
guardianes ms seguros de un jardn. No se puede esperar de la asamblea, o de la
mayora de sus miembros, que se corrija a s misma. La propuesta de Sieys sobre
la Jurie Constitunonnelle, un cuerpo poltico, encontr su realizacin prctica en el
Snat Conservateur de Napolen I, bajo la Constitucin del ao VIII. El Senado de la
Constitucin imperial de Napolen III de 1852 estaba montado a imagen del anterior.
Pero en ambos regmenes eran gestos semnticos igualmente vacos. La frmula del
180
Cfr. FREUND , en la obra citada en la nota 16 de este captulo, pg. 603. El autor de este libro no ha podido disponer
de una investigacin especial sobre el control judicial en la India.
134
Karl Loewenstein
parlamento como juez en su propia causa ha sido adoptada por la Constitucin,
igualmente semntica, de la Repblica Democrtica Alemana (DDR) de 1949 (artculo
66): La Cmara del Pueblo (Volkskammer) estableci una comisin constitucional,
constituida por diputados de todas las facciones proporcionalmente representados, por
tres miembros del Tribunal Supremo y tres profesores alemanes de derecho pblico,
que no pueden pertenecer a la Cmara Popular
Solamente podr ser sometida una ley al control tras propuesta de determinadas
instancias pblicas, justamente la Cmara Popular (esto es un tercio de sus
miembros), su presidente, el presidente de la Repblica, del gobierno o de las
cmaras de los Lnder (antes de su supresin por la ley de democratizacin de
1952).181 La opinin de la comisin constitucional tiene tan slo un carcter
consultivo, ya que la decisin depende del pleno de la Cmara Popular. No se
conoce que el procedimiento se haya aplicado alguna vez. De cualquier manera,
su parcialidad poltica lo deja sin valor; corresponde a la negativa del principio de
la separacin de poderes caracterstica en la teora comunista.
En la Constitucin de la IV Repblica francesa se estableci un comit
constitucional (comit constitutionnel) con la finalidad de controlar la
constitucionalidad de las leyes (art. 91): estaba constituido de tres miembros ex
officio, el presidente de la Repblica, los presidentes de ambas cmaras y diez
miembros elegidos por el Parlamento (siete por la Asamblea Nacional y tres por
el Consejo de la Repblica) que, sin embargo, no deban de pertenecer al
Parlamento. El Comit tena como tarea controlar si una determinada ley deba
ser emitida como reforma constitucional para ser vlida. Una declaracin formal
de anticonstitucionalidad no tena lugar.
El procedimiento sera iniciado a
peticin de la mayora absoluta del Consejo de la Repblica por una propuesta
comn del presidente de la Repblica o del presidente del Consejo de la
Repblica, con lo cual se haca depender, prcticamente, del acuerdo de ambas
cmaras. La competencia de control del comit se extenda, sin embargo, tan slo
a las instituciones polticas (ttulos I-X de la Constitucin) y exclua, a limini, el
prembulo conteniendo las garantas de los derechos fundamentales y las frases
programticas referentes a los derechos sociales. Esta institucin,
completamente embrinica, debe ser considerada como un control interrgano
para proteger al Consejo de la Repblica frente a las intro misiones de la
Asamblea Nacional. Esto se deduce, inequvocamente, del nico caso en que se
recurri a dicho comit (1948). 182
La Constitucin de la V Repblica rompe, como en otros tantos puntos, tambin
aqu con la tradicin nacional hostil al control judicial, pero encuentra para l una
solucin peculiar: es la nueva creacin del Consejo Constitucional (Conseil
Constitutionnel), que controla ex officio la constitucionalidad de todas las llamadas
leyes orgnicas (artculo 46) estas son leyes parlamentarias con importancia
181
Cfr. THEODOR MAUNZ , Deutsches Staatsrecht (5 a .ed., Munich, 1956), pginas 277-278; sobre el comit constitucional
en la DDR, vid. ibidem, pgs. 303-304.
182
El caso se refera a cuestiones de procedimiento en relacin con los derechos del Consejo de la Repblica tras la
deliberacin por la Asamblea Nacional de una propuesta; cfr. A. SOULIER , La dlibration du comit constitutionnel
du 18 juin 1949, en Revue du droit public, LXVI (1949), pg. 195. Para una exposicin general del control judicial en la
IV Repblica, vid. JEANNE LEMASURIER , Les Constitutions de 1946 et le controle jurisdictionne du lgislateur (Pars,
1954)
135
Karl Loewenstein
juridicoconstitucional, para cuya deliberacin y votacin existen determinadas
disposiciones, y que supervisa, igualmente, la constitucionalidad de todas las
leyes parlamentarias, pero, en este ltimo caso, tan slo antes de su promulgacin
por el presidente de la Repblica y slo a peticin de este ltimo, del primer
ministro o el presidente de cualquiera de las cmaras (art. 61). Se trata, por lo
tanto, de un examen previo que, correspondiendo nuevamente con la tradicin
francesa, hace innecesario y excluye la valoracin de la constitucionalidad de una
norma a travs de los tribunales ordinarios. (317-319).
El presidente. Otra posibilidad para evitar la entrada en vigor de una ley
considerada como anticonstitucional es el veto del presidente, habitual slo en el
sistema presidencialista y tambin lcito en los regmenes neopresidencialistas.
El presidente americano podra, naturalmente, hacer uso de su derecho de veto
con la explcita razn de que considera la correspondiente ley como
anticonstitucional, aunque en vista del control judicial esto apenas debera ocurrir
hoy. En los Estados parlamentarios, el jefe del Estado (monarca o presidente) 183 no
est en situacin, normalmente, de intervenir en el proceso legislativo; si usase
su deber de promulgar la ley, como un sustitutivo para el control de su
constitucionalidad, colocara en una situacin contradictoria al gabinete que
habra apoyado primero la ley en el parlamento y ms tarde, a travs de su
refrendo, habra asumido la responsabilidad de la negativa del presidente a
promulgarla.
Sin embargo, una variante interesante se encuentra en la
Constitucin de Eire (1937) (art. 26): el presidente puede, tras deliberacin con el
Consejo de Estado, someter una ley (con excepcin de leyes financieras) al
Tribunal Supremo para que decida sobre su constitucionalidad. La promulgacin
estar, mientras tanto, suspendida. Cuando el Tribunal Supremo, dentro de
sesenta das, sea de la misma opinin que el presidente, ste podr rehusar la
promulgacin de dicha ley; en otros casos, estar obligado a hacerlo.(319)
Los tribunales .Prescindiendo de las reservas fundamentales contra la
intervencin de las instancias polticas en el proceso de control de la
constitucionalidad de una ley, la dificultad principal para este tipo de control yace
en la circunstancia de que la mayor parte de los casos la anticonstitucionalidad no
es visible prima facie. Por lo general, surgir cuando la ley en cuestin tenga que
ser interpretada y aplicada por un tribunal a un conflicto determinado en el que las
partes litigantes estn afectadas por ella. La solucin prctica es, por lo tanto,
que la decisin sea tomada por un rgano judicial en un proceso judicial. Las
diferentes instituciones varan aqu considerablemente. Bien se asigna esta
tarea a todas las instancias de los tribunales ordinarios y la cuestin alcance por
va jurdica al Tribunal Supremo esta regulacin rige en Estados Unidos y otros
pases como Australia, Canad y Argentina, o se dota a un tribunal
constitucional con el monopolio del control de la constitucionalidad; sus miembros
sern entonces escogidos con extremo cuidado para garantizar la capacidad
profesional e imparcialidad poltica. Ejemplos oportunos son el Tribunal
Constitucional en Australia antes del interludio nacionalsocialista y el Tribunal
Constitucional Federal de la Ley Fundamental de Bonn (art. 100): si un tribunal
183
Vid. supra, pg. 271
136
Karl Loewenstein
considera anticonstitucional una ley cuya validez est en juego en una
determinada sentencia, se suspende el proceso y la cuestin se somete a la
decisin obligatoria del tribunal competente para los conflictos constitucionales de
ese Land, y, cuando se trate de la violacin de la Ley Fundamental, a la decisin
del Tribunal Constitucional Federal.
Diferencias considerables existen tambin en torno a la cuestin de quin es el
que debe iniciar el proceso: cualquiera que sea parte litigante en una cuestin
jurdica pendiente, o slo determinados rganos estatales el gobierno, cierto
nmero de miembros, de los cuerpos legislativos del Estado central o de los
Estados miembros, o bien los tribunales ordinarios ante los que se afirma la
anticonstitucionalidad de la ley o el tribunal mismo que tenga que dictar
sentencia. La regulacin en Austria (en virtud de la Constitucin Federal de 1929
puesta nuevamente en vigor en 1945) puede servir de ejemplo; el Tribunal
Constitucional se enfrentar con una cuestin de constitucionalidad: 1) A
propuesta del gobierno de un Land. 2) Cuando la cuestin haya surgido ante el
tribunal mismo. 3) Cuando se plantee ante el Tribunal Supremo o el Tribunal
Administrativo Supremo y stos decidan llevar la cuestin ante el Tribunal
Constitucional. As, pues, el proceso depende prcticamente de la iniciativa de una
autoridad, y las partes litigantes individuales no tienen ninguna influencia directa.
Tambin se dan diferencias entre la forma y manera de entablar la cuestin de
constitucionalidad. Si la accin est dirigida contra la ley como tal (par voie
d'action, y en Alemania control abstracto de las .normas) el tribunal podr declarar
invlida dicha ley; si, por otra parte, la anticonstitucionalidad es alegada durante
un proceso judicial (par voie d'exception) el tribunal podr rehusar la aplicacin
de dicha ley en el caso presente sin declarar formalmente su
anticonstitucionalidad. All donde rige el principio del stare decisis, el efecto es,
asimismo, la exclusin definitiva de la ley de una posterior aplicacin. Otro difcil
problema es el de si todas las disposiciones de una constitucin tienen igual
categora y si constituyen, de la misma manera, la medida para valorar una ley.
Los tribunales se ven obligados entonces a establecer una diferencia entre las
normas positivas de la constitucin y las meras frases programticas, estando
este punto, en ltimo trmino, estrechamente relacionado con la diferencia entre
constituciones normativas y nominales.184
Un juicio valorativo sobre las variantes del control judicial depende ms del punto
de vista del observador que de criterios objetivos. Se puede ser de la opinin que
es ms conveniente concentrar una funcin tan importante como es la del
control interrgano judicial frente al gobierno y el parlamento en un tribunal
especial compuesto por los jueces ms competentes y de ms experiencia, que
escindir dicha funcin entre los tribunales de todas las instancias. El monopolio de
un nico tribunal puede parecer tambin ms prctico desde el punto de vista de
la seguridad jurdica, ya que no habr que esperar, a veces varios aos, hasta que
las sentencias de los tribunales inferiores puedan ser unificadas por el tribunal
supremo. Para otros, sin embargo, la amplia dispersin del derecho de impugnar
la constitucionalidad de las leyes tiene sus ventajas frente a la regulacin que
184
137
Karl Loewenstein
limita el derecho de iniciar este proceso a
autoridades judiciales mismas. La aceptacin
absoluto aconsejable en todas partes y
conformacin prctica de esta institucin
correspondiente tipo gubernamental y de la
judicial en general. (319-321)
los rganos estatales o a las

del modelo americano no es en
bajo todas circunstancias. La
depender, en gran parte, del
actitud nacional frente al poder
LA JUDICIALIZACION DE LA POLTICA
A muchos les puede parecer el control sobre la compatibilidad de la legislacin
con la constitucin como una funcin legtima de los tribunales, ya que sirve al
mantenimiento del Estado de derecho. Una teora completamente diferente del
proceso del poder poltico yace, sin embargo, en recientes intentos llevados a cabo
en la Repblica Federal Alemana y, en grado menor, en la Repblica italiana, y
que tienden a otorgar al poder judicial la posicin dominante de arbitro supremo
en la dinmica del proceso poltico. Segn la Ley Fundamental de Bonn, el
Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht) est autorizado a
decidir en un proceso judicial sobre los conflictos constitucionales
(Verfassungsstreitigkeiten) que surjan entre los mismos rganos estatales o los
detentadores del poder. El Tribunal Constitucional fundamenta su competencia,
nuevamente, en su derecho y deber de interpretar la constitucin, ya que cada
detentador del poder, para justificar su accin poltica, se apoya en una norma
constitucional. Dado, sin embargo, que la sustancia del conflicto es de naturaleza
poltica, la funcin del Tribunal Constitucional adquiere necesariamente un
carcter poltico aunque la decisin est revestida de forma judicial. La
competencia del tribunal se extiende as a materias que en otros lugares estn
consideradas como cuestiones polticas y como actes de gouvernement no
justiciables. Esta situacin es designada diferentemente como la judicializacin de
la poltica que, as ser alegado, conduce casi inevitablemente a la politizacin
de la justicia.185
Bajo la Constitucin de Weimar (art. 19), un tribunal constitucional, el
Staatsgerichtshof del Reich, estuvo encargado de resolver los conflictos
constitucionales dentro de un Land en el que no exista ningn tribunal
correspondiente, as como los conflictos de tipo no privado entre los diferentes
Lnder o entre el Reich y un Land. En general limit, por tanto, su competencia a
las relaciones federales. La naturaleza jurdico-pblica de la controversia estaba
determinada por las partes litigantes, siendo el punto de vista decisivo su derecho
de participacin en la voluntad estatal: los detentadores mismos del poder
(gobierno y Parlamento), los partidos polticos como tales en su cualidad de
fracciones del Parlamento, los municipios, las Iglesias, as como las restantes
personas jurdicas de derecho pblico. En este marco, el Tribunal Constitucional
de Weimar desarroll una amplia actividad y contribuy esencialmente a ajustar
conflictos que, aunque con frecuencia de naturaleza totalmente poltica, estaban
revestidos jurdicamente y, por lo tanto, eran susceptibles de ser dirimidos ante el
Tribunal. Su eficacia quedaba limitada, sin embargo, al campo de las relaciones
185
Cfr.
MAUNZ ,
obra citada en la nota 21 de este captulo, pg. 182 y ss. con bibliografa en este punto desde 1945
138
Karl Loewenstein
federales entre el Reich y los Lnder o entre los Lnder mismos. Cuando en el
ao 1932 se recurri a este tribunal para decidir el conflicto de poder entre el
gobierno conservador del Reich, cuyo canciller era von Papen, y el gobierno de
coalicin en Prusia, dirigido por los socialde-mcratas, a esta institucin judicial le
falt la necesaria fuerza frente al gobierno del Reich, y viol la Constitucin a
favor de este ltimo.186
La Constitucin de Weimar haba evitado, deliberadamente, extender la
competencia del Staatsgerichtshof a los conflictos entre los rganos estatales o los
detentadores del poder a nivel federal. Esta laguna, si es que como tal hay que
considerar a esta situacin, ha sido tapada por la Ley Fundamental de Bonn
(artculo 93, prrafo 1, nm. 1). Al Tribunal Constitucional Federal le ha sido
asignada la tarea de decidir sobre la interpretacin de la Ley Fundamental con
ocasin de conflictos sobre la extensin de los derechos y las obligaciones de un
rgano federal supremo. Esta atribucin completa la competencia de un Tribunal
Supremo Federal, usualmente existente en la estructura federal, para examinar
la compatibilidad del derecho (federal y del Land) con la Constitucin Federal
(artculo 93, prrafo 1, nmero 2) y sobre los derechos y deberes constitucionales
de la Federacin y de los Estados miembros (artculo 93, prrafo 1, nmero 2). La
competencia del Tribunal Constitucional Federal ha sido de tal manera ampliada
que los consitucionalistas alemanes empiezan a dudar si siguen sobre la
existencia de materias no justiciables por su carcter poltico, prescindiendo de
aquellas decisiones del ms alto nivel como son la declaracin de guerra, el
reconocimiento de un gobierno extranjero o la disolucin del Bundestag.
El Tribunal Constitucional Federal, desde su creacin en el ao 1951, ha llevado
a cabo una tarea constructiva para mantener y preservar el orden constitucional
en la proteccin de los derechos fundamentales, en la delimitacin de
competencias entre la Federacin y los Lnder y en la actualizacin del Estado
democrtico y social de derecho proclamado en la Ley Fundamental (artculo 20,
prrafo I).187 Todo esto estaba imperativamente exigido por la liquidacin de la
herencia del Tercer Reich y las exigencias de la reconstruccin. El tribunal tom el
papel de una severa institutriz para mantener el orden entre los indisciplinados
Lnder, cuyos apetitos naturales estaban estimulados por la filosofa de la
Constitucin: participa de la riqueza, y cuyo comprensible egosmo se poda
servir de la sutileza de un orden federal extraordinariamente complicado. Sin
embargo, la experiencia de la Constitucin de Weimar se ha repetido en la
controversia altamente cargada de contenido poltico entre el gobierno de
Adenauer y la oposicin socialdemcrata sobre la constitucionali dad de los
acuerdos de la Comunidad Europea de Defensa. 188 El tribunal pas ms de dos
aos enzarzado en intiles pequeeces tcnico-procesales para, finalmente,
186
Sentencia del Staatsgerichtshof fr das Deutsche Reich de 25 de octubre de1932, Entscheidungen des Reichsgerichts in
Zivilsachen, vol. CXXXVIII (1932), apndice, pg. 1 y ss.
187
Para un informe con autoridad de un miembro del tribunal, vid. JULIOS FEDERER, Die Rechtsprechung des
Bunderverfassungsgerichts zum Grundgessetz der Bundesrepublik Deutschland, en Jahrbuch des ffentlichen Rechts der
Gegenwart, n. serie, III (1954), 15 y ss. Para un acertado resumen, vid. TAYLOR COLE , The West German Federal
Constitutional Court. An Evaluation after Six Years, en Journal of Politics, 20 (1958), pg. 278.
188
Cfr. KARL LOEWENSTEIN , The Bonn Constitution and the European Defense Community Treaties, en Yale Law
Journal, LXIV (1955), 805 y ss.
139
Karl Loewenstein
evadirse de su responsabilidad judicial, y no tomar en absoluto ninguna decisin.
Quizs esta autorrestriccin judicial fue conveniente, por mucho que daase el
prestigio del tribunal. Enfrentado con las realidades de la dinmica del poder, el
tribunal consider la impotencia como la mejor sabidura judicial. Si el tribunal
hubiese dictado sentencia contra el gobierno, habra frustrado una decisin
poltica fundamental, de alta importancia, tomada por los detentadores del
poder poltico, pudiendo haber conducido esto fcilmente a que el gobierno y el
Parlamento mutilasen al tribunal, por medio de una enmienda constitucional,
para evitar la repeticin de una accin semejante en el futuro.
La Constitucin italiana de 1948 (artculo 134), asigna igualmente al Tribunal
Constitucional, junto a las decisiones sobre la constitucionalidad de las leyes y de
los actos con fuerza de ley del Estado y de las regiones, la decisin sobre los
conflictos de competencia de los poderes del Estado que surjan entre el Estado y
las regiones, as como entre las regiones mismas. Mientras que el tribunal ha
desarrollado una amplia actividad durante el corto tiempo de su establecimiento
(1956) en el campo de las leyes y de las normas con carcter de ley, cuya
constitucionalidad es dudosa, y ha dictado una serie de sentencias sobre los
conflictos de competencia entre Italia misma y Sicilia uno de los regmenes
especiales establecidos hasta ahora en el marco del pseudofederalismo italia no
,189 no ha llegado todava, ostensiblemente, a dictar ninguna sentencia de la
segunda categora, que correspondera a los conflictos entre los rganos
federales supremos del artculo 93, prrafo 1, en la Ley Fundamental de Bonn. Y
esto, bien porque no ha surgido ninguna de tales cuestiones, bien porque los
sensatos italianos, maestros en el arte del compromiso, no han dejado desarrollar
estos conflictos hasta un proceso judicial.190
Tambin la Constitucin de de Gaulle (1958) ha sido prudente en la asignacin de
competencias al Consejo Constitucional (arts. 56-61), para no cargarlo con
cuestiones polticas que, al fin de cuentas, no pueden ser resueltas por una
instancia judicial. Su competencia es, consecuentemente, apenas comparable
con la de un tribunal ordinario, excepcin hecha del preexamen de la
constitucionalidad de una ley parlamentaria antes de su promulgacin por el
presidente. Fundamentalmente, est concebido tan slo como un defensor del
desenvolvimiento constitucional de las elecciones y del referndum y, en absoluto,
como arbitro de los conflictos polticos entre los rganos estatales supremos;
solamente estar llamado a decidir este tipo de conflictos cuando se produzca un
desacuerdo entre una de las dos cmaras y el gobierno (artculo 41), sobre si un
proyecto de ley cae dentro de la categora de las materias asignadas al
Parlamento (artculo 34) o bajo el dominio de las cuestiones a regular por
reglamentos gubernamentales (artculo 37). Pero, en el fondo, esto es una
decisin jurdica y no poltica.
Estos nuevos intentos de solucionar los conflictos polticos a travs de una
instancia judicial encierran considerables peligros, tanto para la judicatura como
189
Vid. infra., pg. 374 y ss.
190
PAOLO BISCARETTI DI RUFFIA , Diritto costituzionale (4.a ed., Napoles, 1956), pg. 451 y ss. Vid. recientemente GAETANO
SCIASCIA, Die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs der italienischen Republik, en Jahrbuch des ffentlichen
Rechts,n. serie, vol. 6 (1957), pg. 22 y ss
140
Karl Loewenstein
para el proceso gubernamental. Los defensores del arbitrio judicial entre los
diferentes detentadores del poder hacen patente que, en un Estado de derecho,
todas las acciones polticas de cualquier detentador del poder tienen que estar de
acuerdo con las disposiciones constitucionales y que es una tarea legtima del
Tribunal Constitucional Supremo determinar la extensin de las normas
constitucionales e interpretar su contenido. Esta tesis es irrebatible. Pero, contra
esto, s se puede oponer que la intervencin de los tribunales puede conducir a
borrar las fronteras entre la administracin de justicia y la poltica. Los
detentadores del poder, polticamente responsables gobierno y parlamento,
estn expuestos a la tentacin de llevar ante el tribunal un conflicto poltico. Los
jueces, por su parte, estn obligados a sustituir las decisiones de los responsables
detentadores del poder por sus juicios polticos, camuflados en forma de sentencia
judicial. Instalar un tribunal como arbitro supremo del proceso del poder y ste
es el ncleo de la judicializacin de la poltica, transformara, en ltimo
trmino, el sistema gubernamental en un dominio de los jueces o en una
judiciocracia.
La enseanza que se puede sacar de los intentos hechos bajo Weimar y Bonn de
judicializar la poltica es que este proceso solamente puede tener xito cuando
el conflicto no afecte a un inters vital de los detentadores polticos del poder. Si
se otorga el derecho a los tribunales de frustrar una decisin poltica del gobierno
y del parlamento, amenaza el peligro de que, bien la decisin del tribunal no sea
respetada con perjuicio para el Estado de derecho, o bien que la decisin
poltica del gobierno sea sustituida por un acto judicial que, aunque revestido
jurdico-constitucionalmente, no es, en el fondo, sino un acto poltico de personas
que no tienen ningn mandato democrtico para llevar a cabo esta funcin. En el
conflicto entre la idea del Estado de derecho y el derecho y el deber del gobierno a
gobernar, ambas partes tendrn que salir perjudicadas. Adems, qu ocurrira
cuando el conflicto a decidir judicialmente afecte al mismo tribunal? Quin tendr
que decidir entonces? Quis custodiet custodes? Las consecuencias seran serias
crisis constitucionales, tal como ha quedado patente en el conflicto entre el
gobierno de Roosevelt y los nueve hombres viejos de la Supreme Court, y entre
el gobierno nacionalista y la Court of Appeal en la Unin Sudafricana (1951-56),
concerniente al establecimiento legal del apartheid o de la supremaca blanca.191
En el proceso del poder, un mximo montaje de controles interrganos no significa
siempre un resultado ptimo.(321-325).
191
Cfr. en general KARL LOEWENSTEIN, Konflikte zwischen Regierung und Justiz, en Archiv des ffentlichen Rechts (n.
serie) LXXVII (1953), pg. 260 y ss. Sobre la crisis constitucional en Sudfrica, Vid. EDWARD McWniNE, Law and Politics
and the Limits of the Judicial Process, en Canadian Bar Review, 1957, 1103 y ss.
141
Karl Loewenstein
CAPTULO IX
CONTROLES INTERORANOS DEL ELECTORADO FRENTE AL GOBIERNO Y
AL PARLAMENTO
El constitucionalismo culmina en la democracia constitucional. Este objetivo fue
alcanzado con la progresiva ampliacin del sufragio y del acceso a los cargos
polticos que dej de estar confinado en las clases privilegiadas y se extendi a la
totalidad de la poblacin adulta. La democracia constitucional es un sistema
poltico bajo el que la totalidad del pueblo organizado como electorado y
movilizado para la accin poltica por los partidos participa libremente en el
proceso del poder. El electorado adquiere con esto la categora del detentador
supremo del poder ejerciendo un control final sobre el gobierno y el parlamento.
El electorado participa en el proceso poltico bien indirectamente al elegir
personas individuales y partidos para el parlamento y para el gobierno, a los que
se confa la toma de decisiones polticas, bien directamente o por medio de
referndum y plebiscito.
LA IMPORTANCIA DEL PROCESO ELECTORAL
Las elecciones sirven, en primer lugar, para que el electorado designe a los
detentadores del poder en el gobierno y el parlamento. Aqu existen tambin
mtodos indirectos o directos. La designacin directa del detentador supremo del
poder ejecutivo es caracterstica del tipo gubernamental presidencialista y de sus
variantes. El electorado, que en una sociedad de masas sigue necesariamente las
directrices de los partidos, determina por medio de la eleccin directa la persona
que ocupar la presidencia del Estado. La uncin con el aceite democrtico
confiere al jefe del Estado elegido por el pueblo un prestigio especial.
La designacin directa de uno de los detentadores del poder, el parlamento, es
comn a todos los tipos gubernamentales de la democracia constitucional. Se lleva
a cabo al manifestar el elector, directamente, qu persona o partido poltico prefiere
de todos los que en un circuito abierto de ideologas, compitiendo entre s, se
presentan a la eleccin de los votantes. En el gobierno parlamentario y en el
gobierno de asamblea, el otro detentador del poder, el gobierno, ser designado
indirectamente: los representantes de los partidos elegidos para la asamblea
nombran al primer ministro y, a travs de ste, a los restantes detentadores de
cargos gubernamentales. En los Estados con un sistema bipartidista, en la
prctica, se designar simultneamente a travs de las elecciones parlamentarias
al personal gubernamental, ya que los lderes del partido vencedor sern
nombrados directamente para los cargos gubernamentales. Por esta razn, en
Gran Bretaa y en los Estados con el mismo tipo gubernamental las elecciones
generales adquieren un carcter plebiscitario. Siempre y cuando en Estados con
sistema pluripartidista un partido determinado no haya alcanzado una mayora
clara, la designacin del gobierno ser indirecta, ya que su formacin y la
investidura final de los cargos gubernamentales depende de los acuerdos de una
coalicin de partidos.
142
Karl Loewenstein
Al elegir para la asamblea a determinados partidos o personas que representan a
cierto partido, y al designar a travs de estos intermediarios a los detentadores
de los cargos gubernamentales, el electorado toma parte activa en el proceso del
poder. Por medio de esta accin, el electorado da las directrices determinantes
para las decisiones polticas fundamentales que se tomarn en el futuro. Con la
reeleccin para la asamblea de un partido mayoritario o de determinadas
personas, el electorado confirma, a posteriori, la decisin poltica tomada
anteriormente. Al rechazar la reeleccin del partido mayoritario o de determinadas
personas, el electorado ejerce un control poltico posterior. La intervencin del
electorado en el proceso del poder se manifiesta particularmente cuando las
elecciones tienen lugar despus de una disolucin parlamentaria, ordenada antes
de expirar el perodo legal del mandato de la cmara: el electorado se convierte en
el arbitro de una controversia poltica entre el gobierno y la mayora parlamentaria
o entre los partidos del parlamento.(326-327)
VOTACIONES DE REFERNDUM
El referndum sirve como instrumento de control poltico cuando, por medio de l, se
ha confirmado o rechazado una anterior decisin poltica del gobierno o del
parlamento. Si el referndum se combina con la iniciativa popular, este proceso
puede significar hasta la determinacin de la decisin poltica que entonces, por su
parte, estar sometida a la confirmacin posterior del gobierno y del parlamento. Los
partidos polticos intervienen tambin en el referndum como orientadores. Sin
embargo, las experiencias han mostrado que los electores siguen menos dcilmente
las directrices de los partidos en los referendums que en las elecciones normales.
Con el progreso de la educacin poltica, el elector ha empezado a aprender a juzgar
por s mismo las ventajas y los inconvenientes de una cuestin sometida a votacin
popular. A esto hay que aadir que los partidos, si bien son indispensables para
escoger a la persona que ocupar el cargo electivo, no lo son cuando se trata de
una decisin individual del elector, tal como se realiza en un referndum.
En los referendums se deben distinguir aunque frecuentemente estn unidas
tres clases de participacin del electorado: 1) la funcin constituyente; 2) la funcin
legislativa, y 3) el plebiscito. (328)
La participacin del electorado en la funcin constituyente
Aqu, existen tambin nuevamente dos casos de aplicacin diferentes: el referndum
sobre la forma de gobierno y el referndum sobre la constitucin y sobre la
reforma constitucional.192
En tiempos recientes, el electorado antes de la elaboracin de una constitucin por
una asamblea constituyente o asamblea nacional, es llamado ocasionalmente a
decidir sobre la futura forma de gobierno. En la prctica, esto se manifiesta en la
respuesta a la pregunta de si el pueblo prefiere una monarqua o una repblica, de
192
Para una exposicin detallada del tema tratado en esta seccin, cfr. KARL LOEWENSTEIN, Politcal Reconstruction (Nueva
York, 1946), pgs. 200 y ss., 280 y ss. Recientemente, ERNST FRAENKEL, Die reprsentative una dle plebiscitre Komponente im
demokratischen Verfassungstaat, coleccin Recht und Staat in Geschichte und Gegenwart (Tubinga, 1958), ha dedicado
una excelente exposicin historico dogmtica a la anttesis entre elementos representativos y plebiscitarios en el Estado
democrtico constitucional.
143
Karl Loewenstein
tal manera que se trata de una decisin sobre la forma de Estado, expresin que
por su carcter equvoco ha sido evitada en nuestra exposicin.(327-329)
El referndum legislativo
Nuevamente ofrece Suiza los presupuestos ms favorables para una tcnica que
somete la ley promulgada por el parlamento a una votacin popular, permitiendo,
adems, proyectos de ley por iniciativa del electorado. La frecuencia con la que la
Confederacin y los cantones han recurrido a esta tcnica ha merecido que el
tipo gubernamental suizo sea designado de gobierno semidirecto. Este
procedimiento ha logrado xitos convincentes en la integracin del electorado en el
proceso de la decisin poltica y del control poltico.
En el eufrico veranillo de San Martn de la democracia constitucional, tras la
primera guerra mundial, el referndum legislativo figur en numerosas nuevas
constituciones, pero sin alcanzar ni remotamente la importancia que esta tcnica
haba adquirido con los aos en Suiza. Su aplicacin tcnica present diferentes
formas: bien el referndum legislativo confirmaba o rechazaba una anterior ley
parlamentaria, bien la propuesta de ley se basaba en la iniciativa del electorado
necesitando para adquirir validez la subsiguiente aprobacin por el Parlamento
o, caso de ser rechazada por ste, por una votacin popular definitiva. El
procedimiento de referndum poda ser puesto en marcha tanto por una mayora
parlamentaria determinada como tambin por el presidente, que, mientras tanto,
poda suspender la promulgacin de la ley en cuestin, o, en Estados federales,
por un determinado nmero de Estados miembros. La impresin general es que
prescindiendo de Suiza esta institucin no se ha integrado en el proceso del
poder. En el perodo comprendido entre las dos guerras fue tan poco utilizada que
ha sido ignorada completamente por la mayora de las constituciones creadas tras
la segunda guerra mundial. Indudablemente, la reciente ola de constituciones es
mucho menos democrtica que la anterior. El proceso del poder se ha convertido
prescindiendo de las elecciones en el monopolio de las oligarquas de los
partidos que dominan el parlamento y el gobierno.(330-331)
El plebiscito
En el lenguaje corriente, el concepto plebiscito se usa para una variedad de
actos de participacin del pueblo en el proceso del poder y, algunas veces, hasta
como sinnimo de elecciones. Sin embargo, aunque esta expresin ha sido
generalmente usada para designar las votaciones sobre la forma de Estado,
debera quedar reservada a votaciones sobre cuestiones no constitucionales y no
legislativas. En la mayor parte de los casos, el plebiscito significa una votacin
popular sobre una cuestin territorial la modificacin de las fronteras internas o
externas del Estado, o el cambio de soberana de todo un territorio.193
Cambios en la soberana territorial son, naturalmente, decisiones polticas de primer
orden. El negar a un pueblo su voz en cuestiones que afectan primariamente a su
193
De este tema trataba la primera publicacin del autor hace casi cincuenta aos, no habiendo perdido nada de su
actualidad en todos estos aos. Vid. KARL LOEWENSTEIN, ber Volksabstimmungen bei Gebietsvernderung, en Annalen
des Deutschen Reiches, 1917, pg. 593 y ss
144
Karl Loewenstein
nacionalidad sera un escarnio al principio de legitimidad democrtica sobre el cual se
quiere basar la sociedad estatal moderna. Sin embargo, frente a esto habra que
decir: a la luz de las experiencias que se han hecho, no se puede ocultar que, aun
en el caso de que no hubiese nada que reprochar a su ejecucin tcnica, el plebiscito
territorial, manifestacin archidemocrtica de la voluntad popular, queda
desvalorizado por el excesivo grado de emocin tanto de la poblacin directamente
afectada, como de los Estados que, segn sea el resultado de la votacin, saldrn
perdiendo o ganando; por ello, sera preferible una asamblea representativa, elegida
especialmente para decidir sobre el cambio de la soberana territorial. Pero el tinte
ideolgico de la legitimidad democrtica, inherente al plebiscito territorial, ejerce una
fuerza tan convincente sobre los polticos actuales y sobre los pueblos, que todos
los argumentos racionales que se esgriman contra dicho procedimiento, por muy
apoyados que estn en la experiencia, ni harn mella en su prestigio, ni podrn evitar
que se siga aplicando.
Adems, la desconfianza frente al plebiscito territorial se fortalece dada la
preferencia de los regmenes autocrticos o autoritarios por esta tcnica. Hitler aplic
el plebiscito con gran xito en la anexin de Austria (1938). Pero, hasta el presente,
todos los hitos de unanimidad han sido superados por la mencionada unin entre
Egipto y Siria para formar la Repblica rabe Unida: en ambos pases, que cuentan
con gran porcentaje de analfabetos, de siete millones y medio de votos
aproximadamente emitidos, hubo tan slo doscientos ochenta y seis votos en contra
de la unin y slo setecientos cincuenta contra la simultnea eleccin de Nasser
para el cargo de comn jefe del Estado.194
Los soviets han utilizado igualmente el plebiscito territorial como un apropiado
camuflaje para las anexiones y lo han combinado ocasionalmente con
pseudoelecciones para cuerpos pseudorrepresentativos, as, por ejemplo, cuando
se apoderaron de los pases blticos (1939). Queda una cuestin en el aire; si la
preferencia de los comunistas por el plebiscito territorial tiene origen doctrinario, que
quiz se remonte a la Revolucin francesa, o si se trata simplemente de un medio
tcnico para revestir con un procedimiento democrtico unas considerables
anexiones territoriales, o si tiene su origen en motivos pragmticos, ya que la
votacin popular se deja manipular fcilmente tal como lo deseen los detentadores
del poder.
Finalmente, el plebiscito territorial se aplica con legitimidad all donde las fronteras de
los Estados miembros, en una estructura federal, deben ser fijadas nuevamente de
acuerdo con la voluntad de la correspondiente poblacin. El plebiscito
(Wolksabstimmung) existi con estos fines bajo la Constitucin de Weimar (el muy
discutido artculo 18) y rige tambin bajo la Ley Fundamental de Bonn (artculo 29 y
118). En este ltimo caso fue utilizado para normalizar una de las ms burdas
violaciones de la lgica territorial alemana, que haba sido ocasionada por el
arbitrario reagrupamiento de los Lnder alemanes, realizado por las autoridades de
ocupacin. La unificacin de tres regiones territoriales en el Sdwestaat (1951-52) fue
confirmada por el Tribunal Constitucional Federal.195 (331-333)
194
Vid. New York Times del 23 de febrero de 1958.
145
Karl Loewenstein
EL SISTEMA ELECTORAL Y LA VOLUNTAD DEL PUEBLO
La valoracin del papel que juega el electorado en el proceso del poder queda
confinada en una discusin meramente acadmica cuando no se tiene en cuenta
la importancia fundamental del sistema electoral, que activa y moviliza la actividad
del pueblo. La idea del pueblo como detentador soberano del poder no es sino una
estril y equvoca hiptesis si las tcnicas electorales, por medio de las cuales los
electorados determinan a los candidatos y a los partidarios que debern
representarlos en el parlamento y en el gobierno, no estn establecidas de tal
manera que el resultado electoral refleje honrada y exactamente la voluntad de los
electores. El sistema y las leyes electorales deben de ser imparciales y
absolutamente objetivos frente a todos los candidatos. Esta exigencia slo la
cumplir aquel orden electoral que garantiza las mismas chances a todos los
candidatos y partidos para recibir los votos de los electores. La absoluta
neutralidad poltica debe ser la ley suprema en todas las fases del proceso
electoral: los requisitos para votar y ser elegido, la demarcacin de las
circunscripciones electorales, la proclamacin de candidatos, la direccin de la
campaa electoral, la votacin, el escrutinio de las votaciones, la distribucin de
los mandatos, de acuerdo con los votos emitidos a su favor, entre los diferentes
partidos que participan, y la decisin sobre elecciones contestadas.196
La ley electoral perfecta que dara a todos los candidatos las mismas chances sin
ningn tipo de discriminacin todava est por descubrir, y las posibilidades para
ello no han mejorado con la existencia del electorado de masas. Para que un
sistema electoral sea imparcial y neutral, tendr que evitar cualquier ventaja
indebida en favor del gobierno y del partido gubernamental. El defecto inherente
a la mayor parte de las leyes electorales yace en el hecho de que ofrecen a los
grupos que dominan gobierno y parlamento un instrumento cmodo para
deformar a su favor el resultado de la eleccin.
Frecuentemente, estos
detentadores del poder pueden obtener el tono poltico deseado, como el virtuoso
lo obtiene de su instrumento. Experiencias, tanto del pasado como del presente,
tienden a confirmar la que al principio pudo parecer una simplificacin ilcita: el
que hace la ley electoral tiene el poder de conformar el proceso poltico y, con
ello, el rgimen poltico existente.
En la forma y manera de regular la ley
electoral y de realizar las votaciones mismas, yace una de las diferencias
esenciales entre el sistema poltico autocrtico y constitucional. Pero, aun dentro
del marco del Estado democrtico constitucional, se ha convertido en un dilema
crtico la ley electoral justa y la forma de llevar a cabo el proceso electoral.
El control sobre el proceso electoral en los regmenes autocrticos
Las leyes electorales dominadas por la parcialidad y los procedimientos electorales
manipulados siguen siendo, tanto hoy como ayer, caractersticos en los regmenes
autocrticos y autoritarios. All donde las elecciones han sido permitidas, no han
tenido otra significacin que la de cubrir con un manto pseudodemocrtico el
195
Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, 1,47 y ss. Cfr. tambin GHERARD LEIBHOLZ, The Federal Constitutional
Court in Germany and the "Southwest Case", en American Political Science Review, XLVI (1952), 723 y ss.
196
Un excelente panorama sobre los correspondientes problemas tcnicos y polticos del procedimiento electoral se
encuentra en W. J. M. MACKENZIE, Free Elections (Londres, 1958, y Nueva York, 1958).
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proceso del poder dirigido desde arriba. Esta prctica es el mtodo estndar en
todos los Estados totalitarios y en la mayor parte de los autoritarios. Abundan los
ejemplos: desde la ley Acerbo de Mussolini (1924) y las elecciones plebiscitarias
de 1929 y 1934 en base a la ley electoral de 1929, 197 y las elecciones de Hitler con
un partido nico en noviembre de 1933, 36 y 38, hasta las diferentes, as llamadas,
elecciones en el mbito sovitico y en los regmenes neopresidencialistas. Aquel
que es proclamado candidato por el gobierno o el partido nico saldr elegido.
Dado que no se ofrece a los electores ninguna alternativa ante la que pudiera
decidirse, los miembros de la asamblea sern realmente nombrados por el
gobierno. En algunas democracias populares la situacin ser camuflada al
reunir, en una lista nica del Frente Nacional, al partido oficial del Estado y a
aquellos partidos polticos tolerados por el gobierno: los puestos obtenidos
estarn distribuidos por una clave anteriormente establecida y, segn la cual, el
gobierno se llevar la parte del len. 198
Entre otros mtodos, igualmente eficaces, desarrollados por las autocracias para
alcanzar los resultados electorales deseados se pueden citar: los partidos y los
candidatos que no cuenten con el favor oficial sern excluidos de la eleccin bajo
los ms diferentes pretextos; los partidos gubernamentales obtendrn ventajas en
la campaa electoral; se privar a la oposicin de los tpicos medios usados en la
campaa electoral, en especial de la prensa y de la radio, y, finalmente, se
intimidar y aterrorizar a los electores ante las urnas electorales. A esto hay que
aadir determinadas manipulaciones del proceso electoral, que aunque menos
visibles sirven al mismo objetivo: el voto pblico es una prueba irrefutable de que
el gobierno desea influir en el resultado, tal como fue el caso en Guatemala en
1956. El voto obligatorio identifica a los no votantes como adversarios, y el temor
ante las represalias ahoga a la oposicin.
En la Repblica Democrtica Alemana, los electores de bloques enteros de casas
fueron conducidos a las urnas electorales en las elecciones para la Cmara
Popular (1957), y, frecuentemente, parece ser que se ha prescindido de utilizar
urnas electorales, habindose llevado a cabo pblicamente votaciones en masa. Y
all donde estos medios todava son insuficientes, el resultado electoral ser en su
totalidad correctamente rectificado, sin que la oposicin pueda esperar ningn
control.(337-338)
Abusos electorales en los Estados constitucionales
Peccatur intra muros et extra. Las manipulaciones en el sistema y en las tcnicas
electorales no se limitan tan slo a las autocracias. Los ms burdos mtodos de
197
Cfr. sobre esto ARNOLD J. ZURCHER en James T. Shotwell (editor), Governments of Continental Europe (Nueva
York, 1940), pgs. 619-640 y ss.
198
Las elecciones para el Sejm polaco de 23 de enero de 1957 tuvieron lugar segn el mismo principio con la
importante diferencia de que el nmero de candidatos en la lista oficial era superior al nmero de puestos
parlamentarios existentes; el elector tena con ello la posibilidad de colocar en la lista a otros candidatos que a los
preferidos por el gobierno. Entre 720 candidatos slo una minora (52) eran miembros del partido comunista; todos
los otros pertenecan al Partido Unificado de Campesinos y al Partido Democrtico o eran independientes, por otra
parte no se sabe que fuese ejercida una presin sobre los electores. Sin embargo, el electorado confirm por razones de
poltica exterior al gobierno de Wladyslaw Gomulka con una gran mayora. (Vid. New York Times de 21 de enero de
1957.) Cfr. tambin GEORG GEILKE, Die Entwicklung des polonischen Parlaments, en Die ffentliche Verwaltung,
1957, pg. 36 y ss.
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falsificacin electoral han desaparecido, es cierto, de las democracias
constitucionales, aunque todava existan, por ejemplo, en el Estado de
Mississippi y en otros Estados del Sur americano. 199 Pero, aun en el caso de
que todo el mecanismo electoral sea absolutamente correcto, existen en todas
las fases del proceso electoral numerosas lagunas legtimas a travs de las
cuales se pueden infiltrar prcticas discriminatorias. El mismo sufragio y la
capacidad para ser elegido pueden ser utilizados como punto de partida para
falsear, desde un principio, los resultados. Si se eleva la edad mnima para
ejercer el sufragio, se beneficiar a los partidos y a las clases conservadoras,
mientras que una disminucin beneficiara a las corrientes radicales que
tienen ms poder de atraccin sobre la juventud. Es una prueba ms de la
ligereza con que las clases dominantes utilizan el proceso electoral para asegurar
su posicin de poder, aun en Estados que, por otra parte, se vanaglorian de su
orden democrtico constitucional, cuando una clase de ciudadanos sea privada
del derecho de votar por razones tnicas; sta ha sido la prctica ilegal de los
Estados del Sur de la Unin norteamericana en relacin con la poblacin negra, y
por decisin legal en la Unin Sudafricana para toda la poblacin de color. El
derecho del parlamento, y no de un tribunal electoral independiente, a controlar la
legalidad de las elecciones impugnadas es una constante invitacin a los partidos
de la mayora para llevar a cabo una discriminacin en contra de una oposicin
incmoda. Esto qued demostrado de forma drstica en los esfuerzos de la
Asamblea Nacional francesa de 1956 para reducir la representacin de los
poujadistas en el Parlamento. Pero el campo ms amplio para la influencia
gubernamental y de los partidos en el resultado electoral lo ofrecen las tcnicas
del sistema electoral de representacin proporcional.
Problemas de la tcnica electoral
La integracin del electorado de masas. La tcnica electoral se ha convertido en
nuestro tiempo en una verdadera ciencia por propio derecho que exige de igual
manera el arte del jurista y del poltico, del socilogo y del psiclogo social, del
tcnico en estadstica y del matemtico.
Tres problemas han contribuido a la enorme dificultad de montar un sistema
electoral que, aunque no perfecto, por lo menos sea, en lo posible, justo e
imparcial, as como el escollo de emitir las leyes que lo pongan en
funcionamiento.
1. Siempre que el sufragio estuvo reservado a las clases propietarias, el problema
de la igualdad de las chances electorales era de tipo poltico y no tcnico.
199
Directores de peridicos y editores de Nueva Inglaterra, invitados en otoo de 1956 por el Estado de Mississippi,
fueron informados por fuentes autorizadas que los votos de la localidad de Mount Bayou, habitada exclusivamente
por negros, no fueron tenidos en cuenta en absoluto por los directores electorales del distrito al hacer el escrutinio.
(Time, 22 de octubre de 1956, pg. 54). Vid., tambin las declaraciones ante el subcomit del Comit de Justicia del
Senado sobre la legislacin de los Civil Rights en el ao 1957, segn la exposicin del New York Times de 1 de marzo
de 1957. Para conocer el grado en que los negros estn privados del derecho de voto en los Estados del Sur, el
Federal Burean of Investigation ha recogido un material abrumador (vid. New York Times de 4 de agosto de 1957).
El senador Paul H. Douglas, demcrata de Illinois, present en el debate del Senado sobre la legis lacin de los Civil
Rights unas estadsticas de las que resultaban que entre 3.750.000 negros con cualidad de electores, en los ocho
Estados del Sur, slo 850.000 cerca del 23 % estn registrados, lo que naturalmente no significa en absoluto que
las autoridades electorales, exclusivamente blancas, les permitiesen ejercer realmente su derecho de voto
148
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Con la implantacin del sufragio universal las implicaciones polticas se
manifestaron en forma de tcnica electoral. El advenimiento de la democracia
de masas llev a millones de electores al remolino de las elecciones. Las
cuestiones que se planteaban eran, por ejemplo: Cmo se debera de
organizar a la masa de electores en distritos y circunscripciones electorales
viables? Cmo establecer la cuota electoral, esto es, la justa relacin entre el
nmero de los votos obtenidos por los diferentes partidos y el nmero
necesariamente limitado de escaos parlamentarios? Cmo poda ser
asegurada la rectitud en el escrutinio de las votaciones? Todo esto exiga una
maquinaria electoral gestionada y controlada por el Estado.
2. El crecimiento, sin precedente, del electorado exigi unos medios tcnicos
para dar a conocer a los electores las personalidades y los programas de los
partidos polticos rivales. Esta cuestin no se haba planteado con el mismo
carcter imperativo en la primera poca idlica del constitucionalismo. En
aquel perodo, el sufragio estaba limitado a un nmero relativamente
limitado de ciudadanos con una situacin econmica privilegiada, y en los
que se poda suponer un mnimo de formacin poltica. En la actualidad, sin
embargo, la campaa electoral se dirige a la masa de los electores,
habindose convertido en una lucha gigantesca entre las maquinarias de
propaganda de los diferentes partidos. Las leyes electorales de la poca
clsica, montadas exclusivamente sobre la honradez y la imparcialidad
electoral, carecan de completa preparacin para este problema.
3. Fue la democracia de masas, con su proliferacin de partidos polticos, la que
trajo consigo este problema. La eleccin debera conducir a la instalacin de
un parlamento y un gobierno capaces de realizar las funciones de la decisin
poltica y de la ejecucin de dicha decisin, y no debera de ocasionar el
establecimiento de unos detentadores del poder que, posteriormente, se
sujetaran y paralizaran entre s de forma insoluble. Este nuevo dilema se
acentu con la introduccin del sistema de representacin proporcional,
aunque, en absoluto, surge exclusivamente en relacin con l. (237-338)
El sistema de mayoras. Dado que en el sistema de mayoras es tcnicamente
imposible considerar a todo el pas como un nico distrito electoral, el territorio
nacional tuvo que ser dividido en distritos o circunscripciones electorales,
aplicndose en cada uno de ellos el principio de las mayoras. La demarcacin y
organizacin de las circunscripciones electorales ofreci a los grupos de intereses
establecidos una amplia ocasin, rpidamente utilizada, de torcer a su favor la ley
electoral a costa de las restantes clases sociales y de los partidos
representndolas. Aunque la justicia democrtica exiga una distribucin de las
circunscripciones electorales segn la cual un nmero aproximadamente igual de
electores tuviese derecho a un puesto parlamentario, las clases rurales
tradicionalmente ms conservadoras y los partidos que las representaban
insistieron en la distribucin total de las circunscripciones, lo que les permiti,
menospreciando el principio de la igualdad numrica dentro de cada
circunscripcin, imponerse frente a las circunscripciones urbanas numricamente
superiores, que estaban consideradas como ms progresistas y, por lo tanto, ms
149
Karl Loewenstein
radicales. Un ejemplo famoso de un derecho electoral montado en favor de las
clases conservadoras, constituidas por los grandes propietarios y plutcratas,
fue la llamada ley de las tres clases que rigi en Prusia hasta 1918, un Estado
autoritario revestido de formas constitucionales. El sufragio estaba
conscientemente y con tal xito conformado que la preponderancia numrica de
los electores corrientes de la clase III se equilibraba con los elementos
propietarios, reunidos en las clases I y II y dotados con un derecho de votos
superior y con ms valor. Pero no es necesario volver la vista al pasado para
encontrar leyes electorales que, sin ningn pudor, estn dirigidas a proteger a
determinados partidos o intereses establecidos. En Rhode Island, Connecticut,
Georgia, Illinois, Nueva York y California, citando a un observador experto: Ellas
(las leyes electorales) hacen una farsa de la Asamblea popular y estn destinadas
tan slo a garantizar el dominio de una minora en la Asamblea legislativa del
Estado.200
Otro problema que ha causado muchos quebraderos de cabeza se ha planteado
con la creciente movilidad social. El crecimiento de las ciudades condujo a unos
amplios traslados de la poblacin desde las regiones rurales a los centros
urbanos. Cmo se podra tener en cuenta estas fluctuaciones en la distribucin
de las circunscripciones electorales? Desde el punto de vista de la neutralidad
poltica de la ley electoral, la redistribucin peridica de los puestos parlamentarios
no es menos importante que la igualdad nominal del sufragio. Por doquier, sin
embargo, los derechos adquiridos de una circunscripcin a su puesto
parlamentario se han mostrado como el obstculo ms tenaz para una reforma.
Desigualdades crasas estn al orden del da. 201 Slo en el Reino Unido se ha
llegado a una solucin relativamente justa: una ley recientemente promulgada en
base a un acuerdo de todos los partidos prev cuatro Boundary Commissions
200
HENRY STEELE COMMAGER, Why about Half of Us Don't Vote, en New York Times Magazine de 28 de octubre de 1956,
pg. 14 y ss., en pg. 76. La situacin existente en el Estado de Georgia desde 1917 ilumina drsticamente la
preponderancia, arraigada por legislacin estatal, que en muchos lugares tienen los elec tores del campo sobre los de
la ciudad. La eleccin para la Cmara legislativa del Estado tiene lugar en base al llamado sistema de unidad de condado
(county unity system), segn el cual de los 159 distritos o condados electorales, los ocho con mayor nmero de poblacin
reciben cada uno seis votos, los treinta siguientes distritos segn el nmero de habitantes reciben cuatro votos
respectivamente, y los ciento veintin distritos restantes dos votos cada uno. El candidato con mayor nmero de votos
dentro de un distrito recibir todos los votos del mismo. Esto tiene como consecuencia que los treinta y ocho distritos con
mayor nmero de poblacin, de tipo adems preponderantemente urbano, son ampliamente inferiores a los distritos
rurales en el nmero de votos en el cuerpo legislativo. La Suprema Court de los Estados Unidos ha desistido tres veces
(1946, 1948 y 1952) de tomar las debidas medidas, ya que las cuestiones de derecho electoral de los Estados no son
justiciables
201
Un ejemplo llamativo de cmo antiguas leyes electorales destinadas a proteger intereses polticos existentes pueden
hacer absolutamente una farsa del principio de igualdad de la Constitucin americana y de la democracia
constitucional, lo ha ofrecido hasta recientemente el Estado de Illinois. La ley electoral regulando la dis tribucin de
puestos en la Cmara de Representantes no haba sido modificada desde haca ms de medio siglo. El resultado fue que
existan distritos electorales con slo 112.000 personas y otros con ms de 900.000. La Supreme Court de la Unin se neg
a intervenir en el caso Colgrove v. Creen (338 U. S. 549 [1946]) por tratarse de una cuestin poltica no justiciable
que debera ser resuelta por las instancias polticas. La reforma, desde haca mucho tiempo necesaria, tuvo lugar a
travs de una legislacin estatal con la Senate Join Resolution 32 (1954), que enmend los apartados 6, 7 y 8 del artculo
4 de la Constitucin del Estado de Illinois. La enmienda fue aprobada por los electores en noviembre de 1954.
Consecuentemente, los cuerpos legislativos llevaron a cabo la nueva distribucin de los distritos electorales (H. R. 1.123
[1955]). Una nueva distribucin es ahora obligatoria cada diez aos. Bajo la nueva ordenacin, los distritos electorales
fueron clasificados en tres categoras. Las tres categoras abarcan a la ciudad de Chicago misma, los distritos del Cook
County con excepcin de Chicago, y los restantes distritos del Estado. (El autor quiere agrade cer esta informacin al
Citizen Information Service of Metropolitan, Chicago.)
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permanentes (cada una de ellas para Inglaterra, Escocia, Gales e Irlanda del
Norte) que recomienda al Parlamento, en perodos de tres a siete aos, una
redistribucin de los puestos en el Parlamento segn la cuota electoral, electoral
quota, establecida uniformemente. Este cociente se deriva de la divisin de la
totalidad del electorado por el nmero de puestos parlamentarios disponibles.202
La revisin peridica ha sido, sin embargo, apenas aplicada y ya se han
levantado quejas de que perjudica a la dinmica normal de los partidos en el
proceso electoral.(338-340)
El sistema proporcional. Siempre que el electorado estuvo constituido tan
slo por las clases sociales altas de una sociedad relativamente homognea, y
los diferentes partidos no eran ms que diferentes ramas de las mismas clases
sociales, la tcnica de las mayoras simples funcion generalmente de forma
satisfactoria.
Con el advenimiento de la democracia de masas, este sistema se re vel
manifiestamente injusto: el ganador lo recibe todo, y el perdedor nada. Las
minoras salan perjudicadas de tal manera que caba hablar de privacin del
derecho de voto. El remedio fue buscado en la representacin proporcional; este
paso significaba que el legislador tena finalmente en cuenta las realidades de la
vida poltica, esto es, que las elecciones estn montadas y activadas por los
partidos polticos. Tericamente no se le puede objetar nada al sistema
proporcional, cada partido recibe el nmero de puestos que corresponde al
nmero de votos obtenidos por l en todo el pas. Sin embargo, la aplicacin
prctica de este sistema se mostr, frecuentemente, como un remedio peor que la
enfermedad a curar. Los inconvenientes del sistema proporcional son demasiado
conocidos para que sea necesario aqu una exposicin detallada: el alejamiento
de los electores de la poltica en virtud del dominio de los partidos polticos sobre
el proceso electoral, el monopolio de la oligarqua del partido en la seleccin de los
candidatos y en la determinacin del orden de la lista electoral, la mecanizacin
del proceso poltico, la escisin de la voluntad del electorado por la aparicin de
multitud de partidos y, finalente, la dificultad de formar en una asamblea dividida
por la existencia de muchos partidos un gobierno estable, ya que ste se ve
obligado a buscar apoyo en grupos pequeos y ms pequeos. Las medidas para
eliminar los llamados partidos astillas fueron ineficaces o estaban en desacuerdo
con los principios democrticos, prescindiendo, por otra parte, de que tendan a
favorecer a los partidos antiguos a costa de los nuevos grupos. A esto hay que
aadir que el sistema proporcional puede conducir a congelar los alineamientos
polticos y las relaciones de fuerza de los partidos polticos existentes. Se han
convertido en un fenmeno extremadamente raro las avalanchas electorales que
reflejen una transformacin profunda de la voluntad de los electores; excepciones
como el xito de los nacionalsocialistas (1930) o de los poujadistas (1955) en
Francia no hacen sino confirmar la regla. Recientemente tambin se ha objetado al
sistema proporcional, aunque todava est por probar, que el sistema de mayoras
202
Las bases legales son el House (Redistribution of Seats) Act de 1944 (7 & 8 Geo. VI, c. 51) y de 1949 (12 & 13 Geo.
VI, c. 66). Los primeros informes de las Boundary Commissions fueron publicados en el ao 1954 (bajo Cmd. 9311-14).
Para una crtica sobre esto, vid. Hansard's Parliamentary Debates: Official Reports del 15, 16, 19, 20 y 21 de
diciembre de 1954. (Esta informacin tiene que agradecrsela el autor al Home Office, Londres.)
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fomenta el desarrollo del bipartidismo al que, por otra parte, se atribuye la
formacin de un gobierno estable.203
En una palabra, la magia del sistema
proporcional, considerado una vez como la panacea para todos los males ligados
a la simple tcnica mayoritaria, se ha debilitado considerablemente; el sistema
proporcional se encuentra en una seria crisis.
No es menos alarmante la reciente experiencia de que la representacin
proporcional es la que ms facilita la influencia del gobierno y de los partidos
gubernamentales en la composicin del futuro parlamento. El sistema
proporcional ofrece a los partidos, que cuando se encuentran en el poder pueden
dictar la ley electoral, posibilidades infinitas de adaptarla a todas sus
necesidades. Y de estas oportunidades de corriger la fortune se har uso con
toda crudeza. El sistema de premios o bonos se considera en las democracias
constitucionales como absolutamente respetable, aunque fue tomado de las
prcticas autoritarias la Ley Acerbo de Mussolini en 1934. Segn este
sistema, el partido con mayor nmero de votos recibe automticamente la mayora
y, a veces, hasta la mayora cualificada de todos los puestos parlamentarios. La
ley electoral francesa de 1951 y su equivalente italiana de 1953 estn cortadas
descaradamente de acuerdo con los intereses de los partidos gubernamentales.
En Francia se consigui de esta manera reducir a la extrema derecha (gaullistas)
y a la extrema izquierda (comunistas), y en Italia falt un pelo para que todo el
poder hubiese cado en manos de los cristianodemcratas.
Sin embargo, no debe ser olvidado que el objetivo buscado de deter minar la
constelacin de partidos en el parlamento, tambin puede ser alcanzado con la
ayuda del sistema de mayoras cuando los redactores de la ley electoral se lo
propongan. Una prueba evidente fue aportada por las elecciones del 23 y del 30
de noviembre de 1958 para la Asamblea Nacional francesa que, prescindiendo del
sistema proporcional, se celebraron bajo el sistema de mayoras en distritos
203
Esta tesis ha sido defendida desde hace muchos aos por FERDINAND A. HERMENS. Vid., por ejemplo, su Democracy and
Anarchy (Notre Dame, Ind., 1941). Para una actitud crtica, vid. GEORGES H. LAVAU, Une panace politique, en Revue
francaise de science politique, III (1953), pg. 167 y ss.; vid., adems HELMUT UNKELBACH, Grundlagen der Walsystematik
(Gotinga, 1956). En la Repblica Federal Alemana se ha desarrollado una especie de sistema bipartidista a pesar del
sistema electoral proporcional existente, habiendo contribuido considerablemente a reforzar esta evolucin las disposiciones
limitativas contra los partidos astillas en la ley electoral de 1956. Las estadsticas electorales en las tres elecciones para
la Dieta Federal (Bundestag) en 1949, 1953 y 1957 muestran que el nmero de los partidos que han participado en ellas ha
descendido de 10 (1949 y 1953) a 7 (1957), mientras que el nmero de partidos realmente representados en el Bundestag ha
descendido de 8 (1949) a 6 (1953) y a 4 (1957); en este punto hay que tener todava en cuenta que el Partido Alemn
(Deutsche Parei) pudo conseguir sus 17 puestos en 1957 tan slo gracias a una generosa alianza electoral (con unin de
listas) con la CDU. Sin duda alguna, el perjuicio causado por la ley electoral de 1956 a las candidaturas independientes y a
la posibilidad de formar nuevos partidos, junto con las estrictas disposiciones contra los partidos astillas", han ejercido
una saludable influencia educadora en el electorado, de la que en ltimo trmino se han tenido que beneficiar los dos
grandes partidos de la CDU y del SPD. Esto resulta tambin del hecho de que ambos partidos salen mejor parados bajo
las tcnicas electorales existentes en 1953 y 1957 que si se hubiese aplicado el sistema proporcional integral; vid. MARCEL
ROBN, Le systme electoral de la Rpublique Fedrale Allemande, en Revue franaise de science politique, VII (1957),
pg. 825 y ss. y el cuadro en la pg. 838. Hasta ahora, en las elecciones en los Lnder la tendencia hacia un sistema
bipartidista, que Dolf Sternberger ha caracterizado acertadamente como sistema de partido y medio (EineinhalbParteiensystem), se ha fortalecido de forma considerable, especialmente a costa de los liberal-demcratas. Queda por ver si
la actual constelacin de partidos superara la prueba de fuego de un retroceso de la presente prosperidad econmica. Al
observador extranjero le puede parecer temporal y artificial la composicin de la Unin Cristiano-Demcrata, compuesta
de los ms heterogneos elementos de poblacin, y, sobre todo, la ausencia de un verdadero partido de derechas con una
base en la masa. Y sera casi un milagro que la actual cohesin de la CDU sobreviviese a la desaparicin del canciller
federal doctor Adenauer
152
Karl Loewenstein
uninominales. En la primera vuelta, los partidos de izquierda y de centro
(comunistas, socialistas, radicalsocialistas, republicanos populares con los
grupos que hay que asignarles) obtuvieron el 57,5 por ciento de los votos emitidos.
En la segunda vuelta obtuvieron tan slo ciento cuarenta y cuatro puestos,
mientras que los partidos de derechas (independientes y la Unin pour la Nouvelle
Rpublique, con sus satlites) consiguieron trescientos veintin puestos.204 El
equvoco yace en la ley electoral, que no limita la segunda vuelta a los dos primeros
candidatos de la primera vuelta, sino que da acceso a todos los candidatos, con la
consecuencia de que los acuerdos electorales locales pudieron excluir tanto a los
pretendientes de la izquierda como a los moderados candidatos del centro y de la
derecha. Sera completamente desacertado, por lo tanto, hablar de un autntico
reflejo de la voluntad electoral en la segunda vuelta y, por consiguiente, en la
composicin de la Asamblea Nacional.(340-343)
La financiacin de la campaa y la competencia electoral. De todo el material
expuesto anteriormente, no debera deducirse que las elecciones amaadas son
la norma en los Estados democrtico-constitucionales. Antes que esto habra que
decir que la mayor parte de los Estados pertenecientes a este sistema poltico se
preocupan de establecer un procedimiento electoral justo e imparcial, y que la
ejecucin tcnica de las elecciones no deja mucho que desear. Sin embargo, el
desarrollo de la sociedad de masas en nuestra poca tecnolgica ha introducido
un nuevo elemento de desigualdad en las chances electorales. Las modernas
campaas electorales, en las que se dan a conocer a los electores las
personalidades y los programas de los partidos en lid, estn esencialmente
determinados por el efecto de la propaganda de los partidos en cada elector.205 La
propaganda llega al electorado de masas a travs de los medios de comunicacin
de masas prensa, radio, televisin y no, como era norma en el tiempo del
constitucionalismo clsico, a travs del contacto personal entre los candidatos y los
electores en reuniones personales y en mtines. La famosa frase de Montecuccoli
sobre la triple necesidad para hacer una guerra rige absolutamente en la campaa
electoral: dinero, dinero y otra vez dinero. En los Estados totalitarios el partido
nico domina todo el aparato de la propaganda y slo l puede gozar de todos los
medios de comunicacin. Pero en el Estado democrtico constitucional no se ha
vuelto menos crtico el problema de mantener igualdad en el acceso a las tcnicas
de comunicacin. Durante largo tiempo esta situacin fue ignorada en una actitud
de avestruz, o bien aceptada como una inevitable manifestacin en un orden
social libre. Hoy ha desaparecido toda duda de que la desigualdad de los partidos
y de los candidatos en los medios econmicos de que disponen para la campaa
electoral y, consiguientemente, la desigualdad en el uso de los medios de
comunicacin tiene una importancia decisiva para el resultado de una eleccin.
Sera desde luego una exageracin afirmar que el partido mejor dotado
financieramente debe ganar con seguridad la eleccin. Sin embargo, desde el
principio tiene una ventaja sobre sus rivales menos ricos, que no es fcil superar
ni aun con los ms brillantes y poderosos contraargumentos. En una sociedad
libre no parece posible, a no ser que se aniquile la libertad misma, neutralizar las
204
205
Los resultados estn tomados del Times de 15 de diciembre de 1958

Para una exposicin detallada, vid. infra, pg. 412 y ss
153
Karl Loewenstein
desigualdades que se producen por la preferencia de la prensa hacia uno u otro
partido. Pero los ingleses 206 y, en menor medida, los franceses 207 han
restringido con xito la anarqua del laissez faire en determinados mbitos de la
campaa electoral. Se ha asegurado un cierto grado de igualdad imponiendo
rigurosos lmites a los gastos electorales de los partidos y de los candidatos, y
una absoluta neutralidad en la utilizacin de los medios pblicos de
comunicacin. Semejantes regulaciones han permanecido, en cambio, sin efecto
en los Estados Unidos, donde son ms honradas por su violacin que por su
observancia.208 Los alemanes han aprendido bien en la escuela americana. La
disposicin de la Ley Fundamental (art. 21, par. 1), segn la cual los partidos
206
La tcnica britnica, que se remonta a una amplia regulacin legal en las diferentes Corrupt and Illegal Practices Acts
y en las Representation of People Acts (para la regulacin actualmente vlida, v. sobre todo el Representation of People
Act [12, 13 & 14 Geo. VI, c. 68]), consiste sobre todo en la disposicin legal de que cada candidato tiene que designar un
agente electoral a travs del cual se tendrn que pagar todos los gastos electorales y que es responsable personalmente
ante el comisario electoral y, en ltimo trmino, ante los tribunales. Los gastos estn limitados legalmente y calculados
segn el nmero de los electores en cada distrito electoral; en los distritos rurales el porcentaje suele ser mayor que en
los distritos urbanos. Durante las ltimas elecciones cada candidato gast un promedio de seiscientas a novecientas libras.
Para ms detalles sobre la campaa electoral de 1950, vid. H. G. NICOLS, The British General Election of 1950 (Londres,
1951); D. E. BUTLER, The British General Election of 1951 (Londres, 1952); del mismo, The Powers, Duties and Liabilities
of an Election. Agent (Londres, 1950). Tambin se encuentra material en MACKENZJE (vid. supra, el libro citado en la nota
7), pg. 149 y ss.
207
En Francia existen tras las leyes de 1914 y 1946, unos principios de control electoral que a continuacin se resumen
brevemente: la campaa electoral puede empezar veinte das antes del da de la eleccin; los carteles solamente podrn ser
colocados en determinados sitios y a cada partido le ser concedido el mismo espacio; el nmero de folletos y de circulares
dirigidos a los electores est igualmente limitado, siendo igual para todos los candidatos; el fisco carga con los gastos del
material de imprenta, de impresin y de distribucin. El procedimiento ser estrictamente supervisado por un comit
oficial. Para ms detalles, vid. M. PRLOT, Prcis de droit constitutionnel (Pars, 1955), pg. 328 y ss.; JULES LAFERRIRE,
Manuel de droit constitutionnel (Pars, 1947), pg. 591 y ss. Una investigacin pionera profunda de los gastos electorales con
los que carga el Estado con ocasin de las elecciones en Francia en enero de 1956, vid. MATTEI DOGAN, Quelques aspects
du financement des lections de janvier 1956, en Revue franaise de science politique, VII (1957), pg. 88 y ss
208
Al estudioso de la ciencia poltica que se interese por las instituciones polticas comparadas le puede ser recomendada
la lectura reveladora y al mismo tiempo alarmante de la obra titulada bajo el ttulo Hearings before the Senate
Subcommittee on Privileges and Election of the Committee on Rules and Administration (84th Congr., 2d. sess.; Senate Doc.
93, 396 Washington, D. C., Government Printing Office, 1956) sobre las contribuciones y prcticas de las campaas
electorales para la Presidencia y para el Senado del ao 1956. Hasta hace poco el problema fundamental de los gastos de
la campaa electoral y de la eleccin misma encontraba poco inters fuera de los Estados Unidos; vid., sin embargo,
DOGAN, op. cit., en la nota 19 de este captulo y para Suecia el informe oficial el ministro de Justicia (publicado en el
ao 1951) sobre la financiacin de la propaganda poltica (Om offentling redovisning av den politiska propagandans
finansiering: Partifinansieringsakunigas betkandestatens offentliga unredningas [Estocolmo, 1951]). Este informe se
basa en los trabajos de una comisin parlamentaria de investigacin, que recibi libremente de los partidos polticos
suecos toda la informacin necesaria. Para un anlisis de este in forme, vid. RAYMOND FUSILIER, Les finances des parts
politiques, en Revue politique e parlementaire, LV (1953), pgs. 146 y ss., 258 y ss. En su trabajo somete a juicio y a
valoracin los siguientes puntos: a) una comparacin de las sumas gastadas por los partidos en aos de eleccin y en aos
de no eleccin; b) el porcentaje muy reducido de gastos para la administracin real del partido en comparacin con los
gastos para la propaganda poltica; c) la cantidad igualmente pequea obtenida de las cuotas de los miembros, y d) las
contribuciones de los sindicatos y de las asociaciones de empresarios para la campaa electoral propiamente dicha. La
primera parte de la investigacin de Fusiliers contiene un resumen de la legislacin vigente en diferentes Estados sobre el
control estatal de las finanzas de los partidos.
El informe publicado por la Comisin sobre el Derecho de los Partidos nombrada por el ministro federal del Interior de la
Repblica Federal Alemana bajo el ttulo Rechtliche Ordnung des Parteiwesens (Frankfurt a. M., 1957) aporta en la pg. 176
algo de material sobre las finanzas de los partidos en la legislacin extranjera. Sobre las finanzas de los partidos en la
Repblica Federal Alemana se encuentra algn material en FRIEDRICH AUGUST VON DER HEYDTE y KARL SACHERL, Soziologie
der deutschen Parteien (Munich, 1955). Vid. tambin ERWIN HIELSCHER, Die finanzierung der po-litischen Parteien, en
Politische Studien (Munich, 1955), y para una especial investigacin de las finanzas del partido mayoritario que detenta
el liderazgo poltico, v. ARMLO J. HEIDENHEIMER, Germn Party Finance: The CDU, en American Political Science Review,
LI (1957), pg. 399 y ss. El SPD ha publicado en agosto de 1957 un folleto, Die Finanzierung des Wahlkampfs, cuyos datos
sobre sus propios medios parecen dignos de crdito. Unas observaciones muy ilustrativas sobre la financiacin de la
campaa electoral y la actitud de la prensa en las elecciones de 1957, que el autor califica acertadamente como un
plebiscito personal en favor o en contra del canciller Adenauer, se encuentran en ALFRED GROSSER, Le plebiscite du 15
154
Karl Loewenstein
polticos tienen que dar cuentas pblicamente del origen de sus recursos, es tan
slo letra muerta. Los partidos burgueses de la mayora gubernamental no han
mostrado la ms mnima intencin de entregar a sus contrincantes, los
socialdemcratas, el mando financiero que detentan firmemente en sus manos. 209
No carece de justificacin la opinin de expertos observadores extranjeros segn
la cual el canciller Adenauer habra ganado las elecciones de 1953 y tambin las
de 1957, aun cuando se hubiese dado un equilibrio en el potencial econmico del
partido gubernamental y de la oposicin, pero desde luego en absoluto la victoria
hubiese sido con una mayora tan abrumadora como fue el caso.
Resumiendo: un sufragio democrtico y la observancia fiel de todas las
disposiciones regulando el desarrollo mecnico del proceso electoral no
garantizan por s solos la obtencin objetiva de la voluntad del electorado. A
travs de la manipulacin del sistema electoral y de las leyes electorales que lo
ponen en prctica, los actuales detentadores del poder pueden falsear en su
origen y dirigir imperceptiblemente la voluntad de los electores. Este defecto
contribuye a viciar la voluntad del electorado como detentador supremo del poder
en el proceso poltico y a privar de gran parte de su eficacia prctica al derecho,
tericamente reconocido, de los electores a controlar al parlamento y al
gobierno.(343-346)
POST SCRIPTUM: BLOQUEO MUTUO ENTRE LOS DETENTADORES DEL
PODER
La cuestin a la que aqu se apunta es que entre los detentadores del poder
establecido se pueden producir puntos muertos (deadlocks) o bloqueos mutuos
que no pueden ser resueltos por medios constitucionales. Es justamente la
caracterstica de un orden constitucional bien equilibrado el que la dinmica
poltica, basada en los controles mutuos de los detentadores del poder, no
conduzca a puntos muertos o bloqueos bien dentro de un mismo detentador, bien
entre los diferentes detentadores del poder.
Para decirlo nuevamente: un grado mximo de controles recprocos entre los
diferentes detentadores del poder no coincide, necesariamente, con la situacin
ptima requerida para un funcionamiento eficaz de la dinmica poltica.
Estos puntos muertos pueden tambin producirse, por otra parte, cuando los
diferentes detentadores del poder estn tan equilibrados en su especfico peso
poltico que, cuando no quieran colaborar en la formacin de la voluntad estatal, se
septembre 1957, en Revue franaise de science politique, VII (1957), pg. 852 y ss. Cita, por ejemplo, que la campaa
electoral de la Unin Cristiano-Demcrata se financi tanto con medios privados como pblicos; esto proporcion una
extraordinaria preponderancia al partido gubernamental frente a sus rivales socialistas en lo referente al alquiler de
espacios para anuncios y la distribucin de los folletos de propaganda; bajo esta categora hay que citar la distribucin
gratis de un peridico ilustrado, Bleib im Bild, cuyo coste, ms de 11 millones de marcos, se cubri con fondos pblicos de
la Cancillera Federal. Esto no hubiese sido posible ni en las costumbres electorales, notoriamente relajadas, de los Estados
Unidos. La prensa ilustrada (revistas), con sus tiradas masivas, fue, sin embargo, en su mayora hostil al canciller.
209
El informe de la Comisin sobre el derecho de los Partidos, citado en la nota anterior, se aplic con xito en cumplir el
principio de lavar la piel del oso sin haberla mojado antes, y no llega a ninguna propuesta de reforma radical. Es, por otra
parte, muy de sealar que en este comit estaban representados solamente catedrticos de universidad, mientras que la
gente que entiende algo realmente de la marcha prctica del partido, los secretarios de partido y los managers profesionales
fueron excluidos expresamente.
155
Karl Loewenstein
tiene que producir una crisis constitucional, pudiendo ser sta tan slo resuelta
recurriendo a la ilegalidad, a la fuerza o a la revolucin. Para evitar que el
proceso poltico se detenga, uno de los detentadores del poder impone su
supremaca sobre los otros, quiz porque crea que cuenta con el apoyo del pueblo
o con el aparato policaco y militar. Ampliando arbitrariamente sus competencias
constitucionales o por un golpe de Estado extraconstitucional, el detentador del
orden tomar el mando sobre la maquinaria estatal bloqueada. En algunos
Estados se han producido serias crisis constitucionales porque la constitucin no
se haba preocupado de solucionar estos bloqueos entre los detentadores del
poder, del mismo rango.
Bloqueos dentro de un mismo detentador del poder son relativamente raros. La
mayor parte de las crisis constitucionales han surgido por un conflicto entre
diferentes detentadores del poder. El primer caso hace referencia, sobre todo, al
parlamento paralizado por la diferencia de opiniones de los partidos; el segundo a
aquellos conflictos que se dan entre el parlamento y el gobierno, o entre estos dos
por un lado y los tribunales por otro. El material que a continuacin se expone
aclara ambas clases de bloqueos.
La crisis constitucional que se produjo en Gran Bretaa en el ao 1910-1911 tena
su origen formal en la insoluble oposicin entre la mayora liberal de la Cmara de
los Comunes y los Lores, en su gran mayora conservadores; pero materialmente
se trat de un conflicto entre los Lores y el pueblo, que en dos elecciones
generales sucesivas (enero y diciembre de 1910) haba apoyado con una gran
mayora al gabinete liberal. El punto muerto fue resuelto por la amenaza del
gabinete, en s perfectamente constitucional, de nombrar, a travs de la corona,
suficientes pares liberales para romper la resistencia de la Cmara de los Lores,
sta tuvo, finalmente, que ceder. El resultado fue el Parliament Act de 1911 (1 y 2
Geo. V, c. 13), que estableci de una vez para siempre la supremaca de la
Cmara de los Comunes.
Un bloqueo entre dos diferentes detentadores del poder se produjo en Honduras
en el ao 1954, aunque se prescindir del hecho de que se tratase de un Estado
autoritario. Tras las elecciones, el Congreso no pudo formar la mayora absoluta,
necesaria constitucionalmente, para declarar al presidente como elegido
(Constitucin de 1936, artculo 101, nmeros 8 y 9). El presidente en el poder,
Julio Lozano Daz, asumi el cargo de jefe de Estado ilegalmente por medio de
un decreto presidencial y disolvi el Parlamento.
Una situacin semejante se produjo en el mismo ao en el Pakistn. La
Asamblea constituyente se mostr incapaz de adoptar una Constitucin. El
gobernador general disolvi la Asamblea en base al Government of India Act de
1935 (25 y 26 Geo. V, c. 42) y del Indian Independence Act de 1947 (10 y 11 Geo.
V, c. 30, prrafos 8 y 9) sin convocar nuevas elecciones y montando con ello un
gobierno autoritario.210
210
Vid. New York Times de 6 y 7 de diciembre de 1954. La conducta del gobernador general fue muy discutida; ha sido
defendida por K. B. SAYEED , The Governor General of Pakistn, en Pakistn Horizon, II (1955), pg. 330 y ss.; v.
adems S. GUPTA, The Political Crisis in Pakistn, en Foreign Affairs Repon (Nueva Delhi), III (1954), pg. 133 y ss. Para
una exposicin autorizada, vid. SIR J. IVOR JENNINGS, Constilulional Problems in Pakistn (Cambridge, Inglaterra, 1956). En
oposicin a esto la disolucin del Parlamento y el establecimiento de una dictadura militar a travs del presidente
156
Karl Loewenstein
Un ejemplo ilustrativo de un bloqueo entre gobierno y parlamento es el famoso
conflicto constitucional entre Bismarck y la mayora liberal en la Dieta prusiana
(1862-1866). La Constitucin prusiana no contena ninguna disposicin sobre lo
que debera ocurrir cuando el presupuesto del gobierno no fuese aprobado por la
Dieta. Cuando la Asamblea se neg a autorizar el presupuesto de rearme de
Bismarck, ste super la laguna constitucional recurriendo a la prerrogativa de
la corona211 y continu gobernando apoyado por el ejrcito, la polica y los
funcionarios pblicos a travs de medidas completamente ilegales. Su poltica
coronada de xito, el poder priva sobre el derecho, rompi la espina dorsal
del liberalismo alemn para muchas generaciones. Las repercusiones todava se
podan sentir en la Constitucin de Weimar con aquella construccin (artculo 53 y
54), mortalmente errnea, que permita la formacin de un gabinete
presidencialista en oposicin al Reichstag y otorgando al presidente y al gobierno
del Reich amplios poderes de excepcin el artculo 48, antes de que el Parlamento
estuviese paralizado por las disensiones de los partidos.212
El hundimiento de la democracia constitucional en Europa oriental Polonia,
Yugoslavia, Rumania, Grecia en los aos veinte, fue tambin ocasionado por el
bloqueo entre el gobierno y el Parlamento, escindido ste por las disensiones de
los partidos. Con lo cual se dio oportunidad al hombre fuerte de tomar las
riendas en sus manos.
Los conflictos constitucionales en los que el gobierno y el Parlamento se enfrentan
al poder judicial son relativamente raros, pero tambin pueden desencadenar
peligrosas crisis constitucionales. El presidente Roosevelt intent superar el
bloqueo ocasionado por la actitud hostil de la Supreme Court contra la legislacin
del New Deal, con la ayuda de su famoso plan para nombrar a los jueces
court packing, una medida semejante a la amenaza de la corona inglesa de
aumentar el nmero de los pares en el ao 1910-1911, y que, como sta, era
completamente legal. El plan sometido al Congreso de aumentar el nmero de los
jueces fracas ya en el comit de justicia del Senado sin necesidad de llegar al
pleno, porque fue desaprobado por la mayor parte de la opinin pblica y de los
ms prestigiosos juristas. Lo que Roosevelt no pudo alcanzar, lo consigui, sin
embargo, el gobierno del Partido Nacionalista en la Unin Sudafricana; para
superar la crisis constitucional ocasionada por la resistencia de la Court of Appeal
a la legislacin de discriminacin racial, fueron nombrados en 1956 miembros
adicionales para tribunal, que apoyaron prontamente la poltica del gobierno.213
El criterio para una buena constitucin no es, por lo tanto, la mera existencia de
suficientes controles interrganos que impidan a cada detentador del poder
adquirir preponderancia sobre los otros. La constitucin tendr tambin que prever
remedios constitucionales para el caso en que se produzcan bloqueos mutuos
Iskander Mirza, en octubre de 1958, fue un golpe de Estado sin falsear
211
Sobre la extensa literatura en la poca de la crisis y posteriormente, vid, GEORGE MEYER y GERHARD ANSCHTZ,
Lehrbuch des Deutschen Staatsrechts (7.' ed., Munich, 1919), pg. 903 y ss
212
213
Cfr. EDWARD MCWHINNEY , Law and Politics and the Limits of the Judicial Process, en Canadian Bar Review, 35
(1957), pg. 1.203 y ss.; H. W. C. WADE, The Senate Act Case and the Entrenched Clauses of the South Africa Act, en
South frica Law Journal, 14 (1957), pg. 160 y ss
157
Karl Loewenstein
entre los detentadores del poder, a lo largo del desarrollo normal del proceso
poltico. En el Estado democrtico constitucional, la ltima ratio para solucionar los
conflictos entre los detentadores del poder instituidos, es el electorado, detentador
supremo del poder, a cuya decisin tendrn que someterse todos los otros
detentadores del poder.(346-349)
158
Karl Loewenstein
TERCERA PARTE
LOS CONTROLES DEL PODER POLTICO-II: CONTROLES VERTICALES
CAPTULO X
FEDERALISMO
Vistos estructuralmente, los controles horizontales operan en el cuadro del aparato
estatal mientras que los controles verticales lo hacen al nivel en el que la
maquinaria estatal se enfrenta con la sociedad. Para caracterizar de una manera
plstica la situacin: los controles horizontales se mueven lateralmente al mismo
nivel del aparato del dominio, los controles verticales funcionan en una lnea
ascendente y descendente entre la totalidad de los detentadores del poder
instituidos y la comunidad como tal o algunos de sus componentes.
Bajo la rbrica de los controles verticales, se agrupan tres campos diferentes de
acciones recprocas:
1. El federalismo: el enfrentamiento entre dos soberanas diferentes estatales
separadas territorialmente y que se equilibran mutuamente. La existencia de
fronteras federales limita el poder del Estado central sobre el Estado miembro,
y a la inversa.
2. Los derechos individuales y las garantas fundamentales. stos son lmites
establecidos en favor de los destinatarios del poder y no podrn ser
sobrepasados por ninguno de los detentadores institucionalizados del poder.
Estos derechos constituyen zonas de autodeterminacin individual inaccesibles
al poder del Estado.
3. El pluralismo. Los grupos pluralistas los poderes intermediarios de
Montesquieu y de Tocqueville se interponen entre la masa de los destinatarios
del poder y los detentadores del poder instituidos, influyendo y determinando el
ejercicio del poder de estos ltimos.
A primera vista, estas tres clases de controles verticales integrados en el
proceso del poder pueden parecer heterogneos. El federalismo y las garantas
fundamentales estn institucionalizados por normas jurdicas, el pluralismo, en
cambio, es una manifestacin sociolgica y, por lo tanto, metajurdica. El carcter
vertical del federalismo yace en la relacin entre dos grupos diferentes de
instituciones gubernamentales. El carcter vertical de la estratificacin pluralista
es de otro tipo: opera entre la sociedad como tal y los detentadores del poder
establecidos. Estructuralmente, es evidente la diferencia esencial entre las tres
tcnicas de los controles verticales. Lo que sin embargo las une es la
circunstancia de que cada una de ellas en su lugar y dentro de su cuadro activa
la dinmica del poder entre el nivel alto y el bajo, de tal manera que ejercen la
funcin de un parachoques o de un cojinete dentro del proceso del poder. Estn
pensadas, bien como limitacin al Leviatn estatal as el federalismo y las
garantas fundamentales, bien estarn destinadas a mediatizar el impacto del
poder estatal ejercido por los detentadores oficiales del poder sobre el status
159
Karl Loewenstein
socioeconmico y poltico del individuo, tal como lo hacen los grupos pluralistas.
(353-354)
LAS CARACTERSTICAS ESENCIALES DEL ORDEN FEDERAL
En general, los impulsos para una asociacin federal suelen ser paralelos con
aquellos que tienden a crear una unidad nacional entre diversos Estados hasta
entonces separados, prefirindose, sin embargo, por razones especficas el tipo
federal al tipo unitario. La unidad nacional se busca a travs de la diversidad
regional. Junto a la vecindad geogrfica o mejor geopoltica, los siguientes
requisitos tienen una importancia decisiva: la comunidad de intereses polticos,
econmicos o estratgico-militares, tradicin comn y aspiraciones comunes para el
futuro, la mayor parte de las veces una relacin de consanguinidad o comn
ascendencia y, aunque no es necesario, tambin comunidad lingstica. En el
pasado, la excesiva extensin de un territorio se opona a una solucin estatal de
tipo unitario, as, por ejemplo, Brasil, tras la cada de la monarqua (1889), se
transform de Estado unitario en Estado federal. Sin embargo, el obstculo de una
gran extensin territorial puede ser hoy superado con la ayuda de los modernos
medios de comunicacin y transporte, como ha quedado demostrado en la
formacin reciente de algunos Estados. De todas formas, la razn principal para la
preferencia de la organizacin federal es la conviccin de que, a pesar de la
reconocida necesidad de unidad nacional, las tradiciones regionales operan contra
la fusin de Estados individuales en una organizacin estatal unitaria, siendo
necesario que las diferencias culturales de las diversas entidades se mantengan
por medio de un orden federal.
Ciertas caractersticas esenciales diferencian el Estado federal de una
confederacin, siendo esta ltima, generalmente, la fase anterior a aqul. Estas
diferencias son: el Estado central o federacin tiene una propia soberana
estrictamente separada de la soberana de los Estados miembros, estando esta
ltima considerablemente limitada por aqulla. El Estado central ejerce a travs
de sus propios detentadores del poderlos rganos federales un dominio
directo sobre los ciudadanos de todo el territorio nacional, sin intervencin de los
Estados miembros. La distribucin de competencias entre el Estado central y los
Estados miembros se hace de manera que permita el funcionamiento del Estado
federal independientemente de los Estados miembros y, por otra parte, otorga a
estos ltimos el grado de independencia frente al Estado central, que aparece
como deseable para la continuacin de la personalidad estatal de las regiones. Y,
finalmente: los fundamentos esenciales de las relaciones federales estn fijados
en un documento constitucional formal. Ningn Estado federal puede funcionar
sin una constitucin escrita; sta es la encarnacin del contrato sobre la alianza
eterna. Por medio de este pacto, los Estados miembros, hasta entonces
soberanos, prescinden de ciertos derechos inherentes a su soberana en favor
del Estado central, siendo compensados al estar protegida su existencia por
todos los otros miembros y gozar de las ventajas que se derivan de la vinculacin
a una comunidad estatal mayor. La organizacin federal se basa en la idea de que
la constitucin federal establece un compromiso entre los intereses de la
unidad nacional y de la autonoma regional, creando por medio de la comprensin
160
Karl Loewenstein
racional un equilibrio duradero y beneficioso para todos los participantes. En este
sentido, el descubrimiento y la primera aplicacin del principio federal por los
Estados americanos fue otro producto de la filosofa mecanicista de la Ilustracin:
el intento de trasponer la fsica de Newton a la realidad sociopoltica.
No hay nada ms delicado en la tcnica constitucional que la asignacin originaria
de las tareas estatales a los dos campos de competencias constituidos por el
Estado central y los Estados miembros. En la distribucin de las competencias
yace la clave de la estructura del poder federal. Existe un mnimo irreducible de
competencias federales que son indispensables en un autntico orden federal.
Afectan a los siguientes campos: los asuntos exteriores, la defensa nacional, el
sistema monetario, pesos y medidas, la nacionalidad, comercio y comunicaciones
entre los Estados miembros y los medios financieros para llevar a cabo las tareas
federales. Este catlogo mnimo de competencias del Estado central, clsico en
todas las organizaciones federales antiguas, ha experimentado, tras
experiencias recientes, una ampliacin a causa de las tareas estatales exigidas
por el Estado de bienestar y prestador de servicios, que no pueden ser realizados
si existen desigualdades territoriales en el territorio de la organizacin federal.
La demarcacin de las competencias entre la federacin y los Estados miembros
se lleva a cabo en las constituciones federales, bien enumerando las funciones
asignadas a la federacin o a los Estados miembros (principio de enumeracin),
crendose una zona intermedia de competencias concurrentes que podr ser
subsiguientemente determinada, bien asignando a los Estados miembros o a la
federacin las tareas no enumeradas (clusula de reserva, o residuaria,
Vorbehaltsklausel, residuary clause). Por lo general, en la relacin de las
competencias enumeradas y de las residuales se puede apreciar el carcter de
la estructura federal, esto es, si tiende a una preponderancia del Estado central o
del Estado miembro. Cuanto ms amplia sea la numeracin de las competencias
asignadas al Estado central tanto ms limitado estar el mbito de las tareas de
los Estados miembros. Ejemplos de constituciones con un amplio catlogo de
competencias federales son las constituciones de los Estados Unidos, Suiza,
Australia y Alemania, desde el Imperio hasta Bonn; las competencias no
enumeradas quedarn asignadas a los Estados miembros. Canad y Sudfrica si
es que a esta ltima se la reconoce el carcter federal son ejemplos del
procedimiento contrario: el catlogo hace referencia a los derechos de los
Estados miembros; lo que no se atribuye a stos queda reservado al Estado
central. Sin embargo, cuando la clusula de reserva opera en beneficio de los
Estados miembros, puede darse el peligro de que las nuevas tareas federales,
nacidas a causa del impacto de la poca tecnolgica en la actividad estatal, no
puedan ser realizadas por el gobierno federal. La solucin a este crtico dilema,
del que no escapa ningn Estado federal, yace, bien en una reforma constitucional
que ample las competencias federales camino ste emprendido por Suiza, pero
que frecuentemente no es posible en otros pases, bien en una interpretacin
extensiva de las competencias federales a travs de los tribunales, tal como ha
ocurrido en los Estados Unidos. All donde estn cerrados estos dos caminos, la
dinmica del proceso del poder federal permanecer estacionaria y estancada.
(354-357)
161
Karl Loewenstein
FEDERALISMO Y DISTRIBUCIN DEL EJERCICIO DEL PODER
En oposicin al Estado unitario monoltico, el Estado federal presenta un
sistema de pluralismo territorial. Las diferentes actividades estatales estn
distribuidas entre el Estado central y el Estado miembro. La distribucin del
ejercicio de la funcin aparece en su forma ms pura cuando en un determinado
campo concurren la competencia del Estado central y del Estado miembro. Aqu
surge entonces un problema con el que tendr que enfrentarse, tarde o temprano,
cualquier Estado federal a no ser que la constitucin estipule expresamente que en
las competencias concurrentes las medidas tomadas por el Estado central priman
sobre las de los Estados miembros.
El principio de la distribucin del poder es entendido frecuentemente en la teora
constitucional como la existencia de una doble soberana, atribuyendo el poder
estatal originario y supremo, esto es, la soberana, tanto al Estado central como a
los Estados miembros en sus respectivos campos de competencias. Esta
concepcin es falsa y hasta peligrosa, como qued mostrado en la crisis
constitucional ms grave de los Estados Unidos, la guerra de Secesin, hecha por
los rebeldes sudistas bajo la bandera de la soberana estatal. En realidad, en los
Estados federales existe tan slo la soberana indivisible del Estado central que,
en el marco de los lmites constitucionales, ha absorbido la soberana originaria de
los Estados miembros. La distribucin del poder estatal en una organizacin
federal no puede ser equiparada con un sistema de doble soberana. Desde el
punto de vista de la distribucin del poder, la organizacin federal se propone y
consigue proteger los derechos de los Estados miembros y de una manera tan
eficaz como sea compatible con la soberana del Estado central contra una
usurpacin y absorcin anticonstitucional por parte del Estado central, as como
la proteccin del Estado central frente a las intromisiones anticonstitucionales de
los Estados miembros en los dominios asignados a su exclusiva competencia.
El principio de distribucin del poder estatal entre el Estado central y los Estados
miembros est anclado en las disposiciones constitucionales sobre la formacin
de la voluntad estatal de la federacin. El lugar tradicional para la participacin de
los Estados miembros en la decisin poltica fundamental y en la ejecucin de la
decisin por la legislacin es la cmara alta, habindose comprobado que en el
Estado federal no se ha producido la desvalorizacin general de la institucin
bicameral.214 Los Estados miembros tienen una representacin en la cmara alta
que o bien es igual para todos los Estados miembros, independiente de su
extensin o importancia y ste es el principio en los Estados Unidos, Suiza,
Austria, Australia, Argentina y Brasil, o bien est en una relacin cuantitativa con
la poblacin, como es tradicional en Alemania (aritmtica del Consejo Federal)
y, en forma atenuada, en el Canad; sin embargo, en este ltimo caso se
mantiene la igualdad en la representacin de Quebec y Ontario.215 Tambin en el
nombramiento del gobierno o en su composicin aparecen en algunas
organizaciones federales ciertos rasgos de tipo federal, reflejados en la
214

Bajo el British North America Act, 1915 (5 & 6 Geo. V, c. 45), Canad fue dividido, para el nombramiento de los
Senadores, en cuatro territorios con igual nmero de representantes, pero la representacin senatorial de las provincias
dentro de cada territorio no necesita ser la misma
215
162
Karl Loewenstein
consideracin que gozan los derechos de los Estados miembros. En los Estados
Unidos se refleja la buscada base federalista perseguida en la eleccin presidencial
por el colegio electoral, cuya composicin de electores corresponde ms o menos a
la poblacin de los Estados miembros. En Suiza, segn costumbre constitucional,
estn representados en el Consejo Federal los tres grupos lingsticos baluarte
tradicional del mantenimiento del espritu regional y, adems, los dos cantones
ms importantes, Berna y Zurich. Segn la Ley Fundamental de Bonn, la
participacin de los Lnder en la eleccin del presidente federal un rgano
estatal con una influencia poltica muy reducida se lleva a cabo por la Asamblea
Federal (Bundesversammlung) compuesta por los miembros de la Dieta Federal
(Bundestag) e igual nmero de delegados de las dietas de los Lnder, elegidos
por los principios del sistema proporcional (artculo 54, prrafo 3). Los intereses
regionales son tambin frecuentemente observados en el nombramiento de los
miembros de un tribunal supremo, que en los Estados federales es una institucin
imprescindible para arbitrar los conflictos interfederales.
Finalmente, los Estados miembros participan tambin en la modificacin del pacto
federal originario a travs de las enmiendas constitucionales, bien por la
intervencin de la cmara alta (Consejo Federal en Alemania) o bien cuando la
mayora de los Estados miembros tienen que aprobar directamente la enmienda
constitucional, como es el caso en los Estados Unidos, Australia y Suiza.
Hay que sealar, sin embargo, que los derechos de los Estados miembros
cualquiera que sea el mecanismo previsto para hacer participar a estas entidades
territoriales en la decisin poltica y en el control poltico estn hoy, la mayor
parte de las veces, invlidos y mediatizados por los partidos organizados al nivel
federal, exceptuando aquellos raros casos en los que los intereses regionales
estn representados por partidos especficos. Ejemplos de esto son los efmeros
state rights parties en los Estados Unidos en la eleccin presidencial de 1948 y los
partidos con tendencias regionalistas en, Baviera, Hannover y Schlesvig-Holstein en
la Repblica Federal Alemana. Los partidos astillas (splinter parties) en el
Canad el Social Credi Party en la Columbia Britnica y en Alberta, y la
Cooperative Commonwealth Federation en Saskatchewan a pesar de su
concentracin local pueden ser difcilmente considerados como partidos regionales
basados en elementos tnicos o histricos. En las elecciones al Parlamento del
dominio el 31 de marzo de 1938, el primer partido pudo obtener todava cuatro
puestos, mientras que el segundo desapareci completamente.(357-359)
EL FEDERALISMO EN LOS ESTADOS UNIDOS
Evolucin histrica
El patriotismo semntico en los Estados Unidos eleva la estructura federal a la
categora de inalienable e imperecedera. 216 Fue recientemente, en el ao
1936, cuando la Supreme Court se esforz todava en dar nfasis a la doble
216
No es necesario aqu hacer una referencia a la literatura americana. Pero es interesante, frecuentemente, ver lo que
los extranjeros tienen que decir al respecto: cfr., por ejemplo, la obra monumental de ANDR y SUZANNE TUNC, Le
systme constitutionnel des tats-Unis: Histoire constitutionnelle (Pars, 1954), vol. I; ANDR MATHIOT, Le
fdralisme aux tats-Unis, en la coleccin francesa citada en la nota 1de este captulo
163
Karl Loewenstein
soberana del sistema americano de gobierno (United States v. Butler, 297 U.S.
1). Pero en su pas de origen, el federalismo ha estado siempre a la defensiva
y se encuentra hoy en un completo retroceso. El gran descubrimiento de la
soberana dividida, inscrito en la Constitucin de 1787, para limitar el poder
estatal por medio de su distribucin entre dos categoras de gobierno, llevaba en
s el germen del desorden y de la desintegracin. Como la Constitucin
americana es siempre lo que la interpretacin de los tribunales hacen de ella, la
mejor manera de seguir su evolucin es a travs de la jurisprudencia de la
Supreme Court. Apenas se haba secado la tinta del documento
constitucional, cuando surgi (1790) el problema del First National Bank
ocasionado por la disputa entre los republicanos de Jefferson, partidarios de
una interpretacin constitucional estricta y para los cuales el mejor gobierno era
el que menos gobernaba, y los expansionistas constituidos por los federalistas
bajo Hamilton y Madison. 217 El punto de partida fue la teora de las
competencias implicadas (implied powers), en la llamada clusula sweping
(artculo 1, ltima seccin),218 que de una vez para siempre acab con la idea de
que las facultades federales estuviesen enumeradas ex haustivamente en el
artculo 1, seccin 8.a. Tras su advenimiento al poder (1801), los republicanos de
Jefferson copiaron algunas pginas del libro de sus contrincantes, los
federalistas. Las sentencias de la Supreme Court bajo John Marshall entre 1809 y
1823 pusieron el sello oficial a la nueva tendencia centralizadora. La sentencia en
el caso McCulloch v. Marylcnd (4 Wheat. 316/1819) fue el hito ms visible en el
proceso de legalizar la ampliacin de las competencias federales a costa de los
Estados miembros con ayuda de la tcnica de las competencias implicadas.
La corriente expansionista torci su curso bajo el Chief Justice Taney (1836-1864);
los derechos de los Estados miembros fueron nuevamente protegidos contra las
intromisiones de la Federacin. Aqu, el caso Dred Scott (Scott v. Sandford, 19
How. 393/1857) representa el punto mximo de esta tendencia. El enfrentamiento
final entre las exigencias de una economa nacional y unitaria y los derechos
adquiridos de los Estados miembros, que haba sido retrasado una generacin
por la situacin de las fronteras avanzadas (frontier situation), vino con la
guerra de Secesin. La teora de la nulidad de Calhoun choc con la clebre
frase de Lincoln de que la nacin no poda ser la mitad libre y la mitad escla va; y
que sirvi como justificacin moral para desmantelar la originaria y falsa
construccin constitucional de una doble soberana. La victoria de la supremaca
217
La nomenclatura de los partidos americanos es desde el principio de la rep blica equvoca y confusa para los
extranjeros. Los Federalists eran el partido con orientacin centralstica, esto es, lo contrario de los federalistas que
colocaban en primer lugar los derechos de los Estados miembros.
218
En el problema de los implied powers, ERICH KCHENHOFF, Ausdrcklches, stillchweigendes und ungeschriebenes
Recht in der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung, en AR, n. serie vol. 82 (1957), pg. 413 y ss., ha puesto una gran
agudeza, como se deduce del ttulo (Derecho expreso, tcito y no escrito en la distribucin de competencias en el Estado
Federal). Pero su intento es intil, ya que las cuestiones constitucionales americanas no se pueden captar segn libros de
texto o exposiciones dogmticas, sino tan slo en base a las sentencias de la Supreme Court, que apenas estn tratadas.
Junto a las competencias en virtud del contexto material que se derivan fundamentalmente de las clusulas necessary
and proper, existen tambin las competencias a partir de la naturaleza de la funcin, terico-jurdicamente diferen tes,
pero prcticamente de igual resultado, y que pueden ser designadas como resulting powers. Estas competencias fueron
ya reconocidas por la Supreme Court en los primeros tiempos, vid., por ejemplo, Cohens v. Virginia (6 Wheaton 246,
1821).
164
Karl Loewenstein
federal qued consumada con la imposicin a los Estados del Sur de la XIV
enmienda (1868).
Tras la reconstruccin, existi una tregua aparente. La Supreme Court,
preponderantemente republicana y completamente conservadora, aboli la mayor
parte de las conquistas de la guerra de Secesin, estableciendo as el fundamento
para la posterior discriminacin legal contra los negros. Basndose en el principio
de la libertad de contrato, el tribunal defendi la estructura capitalista de la
sociedad contra la legislacin de los Estados miembros ms progresistas
socialmente. Sin embargo, tras algunas vacilaciones (en el famoso caso Sugar
Trust, 156 U.S. 1, 1895], la Supreme Court dej pasar el Sherman-Antitrust Act
(Swift v. United States, 197 U.S. 175/1905), entregando de esta manera al
gobierno federal una de sus armas ms poderosas.
Otra ola de retroceso se produjo en los primeros aos de este siglo bajo la
presidencia de Taft y Hughes en la Supreme Court. En este perodo, el gran
disidente Brandis, con su penetrante comprensin para las realidades sociales
y econmicas el Sigmund Freud del constitucionalismo americano asumi el
papel de gran realizador a lo Marshall. El objetivo de la Supreme Court,
preponderantemente republicano, era proteger la libertad de contrato y de
empresa privada, pero de esta tendencia se beneficiaron simultneamente los
derechos de los Estados miembros. La brecha decisiva en estos derechos tuvo
lugar con la enmienda XVI (1913). Un impuesto federal sobre la renta que
concedi al Estado central la principal fuente de ingresos, signific el doblar
fnebre de las campanas para el autntico federalismo. De forma irresistible,
aunque no sin oposicin judicial, como por ejemplo en el caso Adkins v.
Children's Hospital (221 U.S. 525/1923), la competencia federal ha ido estrechando
la soberana de los Estados miembros.
Cuando finalmente, el New Deal se enfrent con la gran depresin, la autonoma
de los Estados miembros fue arrollada por la supremaca de la Federacin.
Haciendo uso de las clusulas constitucionales del bienestar, comercio y due
process se ampli progresivamente la competencia del gobierno federal. La
Supreme Court, con su mayora conservadora, se mostr al principio fuertemente
hostil, pero a la larga el tribunal designado por Roosevelt (desde 1936) se
adapt a las nuevas realidades federales. Tras esto, se han sucedido casi dos
dcadas de concordancia entre el Congreso, la opinin pblica y la Supreme
Court hasta que sta, finalmente, se ha sentido lo suficientemente fuerte para
adelantar ms el frente de la competencia federal, llegando al recinto sagrado de
los derechos referentes al rgimen de educacin, reservados hasta ahora a
los Estados miembros. Esta ltima etapa ha tenido lugar con las diferentes
sentencias, el ao 1954 y, posteriormente, aboliendo la discriminacin racial en
las escuelas.
En una visin retrospectiva, lo que diferencia la evolucin americana hacia una
supremaca federal de la situacin en otras estructuras federales, enfrentadas
con las mismas necesidades de una regulacin nacional, es la circunstancia de
que esta posicin de preponderancia haya sido alcanzada, en primera lnea, a
travs de la interpretacin judicial de la Constitucin y slo muy secundariamente
165
Karl Loewenstein
por medio de enmiendas constitucionales directas. El resultado ha sido, sin
embargo, el mismo: el poder del Estado central ha crecido, y el de los Estados
miembros ha venido a menos. (360-362)
La institucionalizacin dela supremaca federal
Una consideracin del actual federalismo americano debe partir de los siguientes
elementos que han institucionalizado la supremaca federal:
1.
El presidente se ha convertido en el pilastre ms poderoso de todo el poder

poltico. El carcter federal del colegio electoral ha desaparecido por
completo y el presidente es elegido por los votos de la totalidad del
electorado bajo la accin de los partidos nacionales. La elevacin del
presidente a la categora de indiscutible lder poltico tuvo que debilitar
necesariamente la importancia de los Estados miembros en el proceso
poltico. La poltica federal determinada por el presidente ha eclipsado
completamente el inters de los ciudadanos en sus propios Estados.
2.
El Senado ha perdido su carcter original de protector de los Estados

miembros. Concebido en principio como una ciudadela de los derechos de
los Estados miembros lo que quedaba de manifiesto en el hecho de que
cada Estado enviase el mismo nmero de senadores, as como en la
imposibilidad de que fuese privado de este derecho por enmienda
constitucional, perdindolo slo por libre consentimiento el Senado haba
cado bajo la influencia de los partidos nacionales mucho antes de que la
enmienda XVII (1913) estableciese la eleccin popular de los senadores.
Desde entonces est dominado absolutamente por los partidos. La
proteccin de los derechos de los Estados miembros ha quedado relegada
a la media luz de un patronaje y de un favoritismo funcionando entre
bastidores. En el Senado no se oy ms la voz de los Estados miembros,
sino la voz de los partidos organizados al nivel nacional.
3.
Como consecuencia de la industrializacin y del crecimiento de las

ciudades, el particularismo (sectionalism) ha perdido su cualidad original
de representante de unidades territoriales unidas socioeconmicamente,
pero con diferencias esenciales entre s. La American Way of life es un
producto estandarizado que da a toda la nacin un sello imborrable de
uniformidad superando las fronteras de los Estados que la componen, y
anulando, as, la individualidad de stos. Y lo que todava es ms
decisivo: los ciudadanos han dejado de sentirse enteramente obligados
hacia sus Estados o distritos, como ocurra en otras pocas, a excepcin
hecha de algunos provincianos en los Estados del Sur, y en el norte de
Nueva Inglaterra. Algunos restos de la conciencia de estos Estados, en un
tiempo tan floreciente, va desapareciendo por la extremada movilidad social
de una poblacin congenialmente inquieta.
4.
La erosin de la soberana estatal se acenta por la creciente dependencia

de la mayor parte de los Estados de las subvenciones federales, sin las
que no podran llevar a cabo ni las mismas funciones que les estn
166
Karl Loewenstein
asignadas constitucionalmente, y mucho menos podran montar los
servicios necesarios en el Estado de bienestar. El gobierno federal, sin
embargo, ha mostrado tendencia a ayudar a los Estados miembros sin
imponer condiciones centralizadoras.
5.
Los partidos polticos desarrollan su actividad al nivel nacional. Esto est

en contradiccin con el mantenimiento tenaz de su estructura interna
federal; de hecho, los partidos polticos no significan mucho ms que flojas
asociaciones entre los correspondientes partidos de los Estados miembros.
En el proceso del poder nacional, los partidos polticos funcionan, sin
embargo, como mquinas homogneas y concentradas; los intereses de
los Estados miembros pueden jugar un papel en la eleccin de los
candidatos, pero han desaparecido completamente en los programas y en
la poltica de los partidos, que estn orientados nacional y no
regionalmente. Aun cuando las votaciones de los diferentes representantes
en el Congreso frecuentemente suelen estar teidas, en razn de la
deseada reeleccin, por los intereses econmicos de su distrito electoral o
de su Estado, esto es un fenmeno que tampoco est ausente en los
parlamentos de los Estados unitarios.
6.
Todos los restantes grupos pluralistas de la sociedad americana

patronato, sindicatos, asociaciones profesionales y burocrticas estn
igualmente organizados y operan a escala nacional. Los intereses de las
industrias productoras de energa son, prcticamente, los mismos en
Idaho y en Maine. En el curso del tiempo, el federalismo americano se ha
adaptado a los hechos implacables de la vida social y econmica. Por
muy amplio que sea el territorio de un Estado industrial, no cabe
fragmentarlo para satisfacer tan slo fronteras artificiales. Una nacin
progresiva no puede tolerar que los servicios estatales y la justicia social
fuesen diferentes territorialmente. Oasis y desiertos econmicos no
pueden coexistir: una economa con un mercado comn no puede ser
frustrada por barreras regionales y por intereses adquiridos de las
diferentes regiones.
El resultado final de esta acumulacin de fuerzas centralizadoras es que el

federalismo americano se encuentra en un proceso de erosin y re troceso. Se
ha alcanzado un punto en el que ya no puede oponerse con eficacia al poder
poltico de la Federacin. Los partidarios de la teora de la doble soberana
pueden todava llevar a cabo una lucha en retaguardia: el Bricker
amendment 219 quera integrar ciertas seguridades federales en el liderazgo de
la poltica exterior; la teora de la nulidad, surgida en la guerra de Secesin y
penosamente elaborada en la construccin artificial de la interposicin, y a
la que han recurrido los Estados del Sur para defenderse de la integracin
racial en las escuelas ordenada por la Supreme Court, est destinada tan slo
a retrasar la intervencin del poder federal en los dominios sagrados de la
discriminacin racial. Pero el telos original del federalismo como un control
219
Sobre la enmienda
BRICKER , vid. WILHELM GREWE, Das Bricker-Amendment, en AR, vol. 79 (1953), pg. 122 y ss. y
Staatspolitk und Ver-fassungsrecht in der Vereinigten Staaten, 1933-1954, en Jahrbuch des
offentlichen Rechts, n. serie, 4 (1956), pg. 80 y ss
KARL LOEWENSTEIN,
167
Karl Loewenstein
vertical del poder poltico por medio del pluralismo territorial ha perdido mucho
de su fuerza primitiva, y, actualmente, a los detentadores federales del poder
les estn impuestas restricciones slo en un grado limitado.(362-364)
El regionalismo como nuevo federalismo
En el futuro, quiz pueda suponer un contrapeso a la progresiva concentracin
del poder en el gobierno federal el montaje de un regionalismo racionalizado.
ste es un fenmeno paralelo a lo que goz de gran inters en la Repblica de
Weimar bajo la designacin de reforma del Reich (Reichsreform) y que
tambin en Bonn sigue teniendo siempre actualidad a pesar de la limpieza
realizada. Territorios geogrficamente contiguos y con afinidades econmicas
han sido agrupados para formar nuevas unidades territoriales y cuasipolticas,
as, por ejemplo, Nueva Inglaterra, el Noroeste Pacfico, la costa atlntica del
Sur y otros territorios. Esta nueva evolucin encuentra su expresin, cada vez
con ms frecuencia, en los acuerdos tomados por los Estados vecinos para
fines limitados. Actualmente, sin embargo, no pueden ser considerados ni como
el signo remoto de una posible revisin de las fronteras tradicionales de los
Estados. La comparacin histrica muestra que no hay nada tan inmvil y
conservador como los derechos adquiridos dentro de las fronteras estatales
existentes en una organizacin federal. En Alemania, slo una guerra victoriosa
(1866), o una guerra perdida y el dictado de las autoridades de ocupacin
(1945) pudo aflojar, relativamente, el statu quo territorial. En la India la nueva
fijacin de las fronteras estatales, realizada con muchas dificultades, fue
justamente posible porque los Estados miembros no haban desarrollado
todava su personalidad estatal 220 No existe ninguna perspectiva inmediata de
racionalizar la estructura territorial de los Estados Unidos. Las repercusiones
que, por otra parte, pueda tener la revolucin econmica de la poca atmica
en las transformaciones industriales y sociales, no pueden ser previstas en la
actualidad.
Las anteriores observaciones sobre la realidad del federalismo ameri cano no
deberan de sugerir que los Estados Unidos podran funcionar mejor como
Estado unitario o Estado unitario descentralizado. Aun cuando esto fuese
preferible, la extensin del pas lo impedira. Es cierto que la lealtad del pueblo
a su Estado est decayendo y la importancia social y econmica de los
Estados miembros ha disminuido de forma considerable. Pero dentro de la
marcha del proceso poltico los Estados siguen siendo, tanto ahora como
antes, indispensables y han demostrado ser una resistencia notable frente a la
fuerte presin centrpeta. La autodeterminacin constitucional permite
experimentos muy tiles; dentro de su competencia, los Estados miembros
sirven como laboratorio para la legislacin, la Administracin y la investigacin
cientfica. Pero no todos los residuos de autonoma de los Estados miembros
son realmente beneficiosos. Entre estos restos de autonoma se encuentran
los sistemas y las leyes electorales que, pese a gran similitud, presentan hasta
cuarenta y ocho mtodos diferentes de eleccin. Es discutible, por otra parte, si
220
Vid. R. BAUER , Die Neugliederung der Indischen Union im Jahre 1956, en Zeitschrift fr auslndisches ffentliches
und Vlkerrecht, vol. 18 (1957), pg. 345 y ss.
168
Karl Loewenstein
la disparidad del derecho civil y penal, otro campo jurdico de los Estados
miembros, es beneficiosa para la administracin de justicia. Otros rdenes
federales poseen, por lo menos, un mnimo de uniformidad en el derecho
privado.
Al otro lado de la balanza estn las nuevas tcnicas de cooperacin federal, a
travs de las cuales el gobierno federal utiliza el aparato administrativo de los
Estados para realizar, en beneficio de stos, tareas y servicios federales. Y,
finalmente, la vida cultural del pueblo americano se desarrolla todava, en gran
parte, en el marco de los Estados, teniendo solamente pocos puntos de contacto
con la Unin. El espritu de autoconfianza municipal tradicional en las gentes de
la costa atlntica y que con el avance de las fronteras se ha desarrollado en el
medio y lejano Oeste ha permanecido inquebrantable hasta el ltimo pueblo y
aldea, y recientemente hasta se ha fortalecido. El distrito municipal sigue siendo
el centro de la vida cvica y el self-government comunal, que se ve hoy enfrentado
con una creciente responsabilidad en virtud de las nuevas exigencias y cargas, es
actualmente tan poderoso y tan sano como en ninguna parte del mundo. stos
son valores inherentes al sistema federal y su desaparicin en favor de un proceso
de nacionalizacin o estatalizacin unitaria significa una grave prdida para
el pas.(364-366)
EL FEDERALISMO FUERA DE LOS ESTADOS UNIDOS
En la mitad del siglo XX, el retroceso de la organizacin federal es un fenmeno
casi universal. Las excepciones conducen a situaciones de crisis que confirman la
regla. A esta conclusin se llega tras una visin sobre las experiencias realizadas
en Estados equipados con nuevas constituciones federales, as como en Estados
con una gran tradicin federal.(366)
Estados recientemente constituidos
Los Estados independientes que surgieron tras la segunda guerra mundial se
mostraron reacios a una organizacin federal, cuando empezaron a dar sus
primeros pasos vacilantes sobre la difcil senda del self-government democrtico.
Esta generalizacin puede parecer a primera vista incorrecta, dado que las
Constituciones de la India, Pakistn y Burma proclaman expresamente el
federalismo. Sin embargo, es necesario distinguir el aspecto semntico de las
constituciones de la realidad poltica y captar, de esta manera, el carcter hbrido
de estas soluciones federales. En la India, solamente caba elegir el orden federal
a causa de la extensin del territorio, un subcontinente, y de la inmensa
diversidad cultural, religiosa, lingstica, econmica y de desarrollo tecnolgico.
Adems, los indios tenan ya considerable experiencia en el pluralismo territorial:
durante la Constitucin de 1919, tan slo un estatuto tutelar britnico con
delegacin de ciertas tareas a entidades territoriales, Government of India Act
de 1935 (25 y 26 Geo. V, c. 42) tuvo que ser cuasi federal dada la coexistencia de
Estados autctonos y provincias britnicas. Tambin, la Constitucin de 1950 tiene
una concepcin, en el menor de los casos, cuasi federal, pero su funcionamiento,
de hecho, apenas corresponde al esquema federal. Los Estados miembros estn
privados de autonoma constitucional para elegir su tipo gubernamental, dado
169
Karl Loewenstein
que la Constitucin federal prescribe para toda la nacin el gobierno de gabinete.
La sptima seccin (schedule) constitucional contiene tres listas de competencias.
La primera enumera no menos de noventa y siete materias de exclusiva
competencia federal es, por lo tanto, bastante ms extensa que lo corriente en
otras organizaciones federales; la segunda asigna sesenta y seis materias a la
exclusiva competencia de los Estados miembros y la tercera deja cuarenta y siete
materias a la competencia concurrente. En esta ltima categora rige, sin
embargo, el principio de que la ley federal prima sobre las leyes de los Estados,
excepto en el caso improbable de que el presidente autorice a que siga en vigor
una ley de un Estado miembro que contradiga una regulacin federal (art. 154). No
puede producir, pues, asombro que existan serias dudas sobre si la India es un
autntico Estado federal.221
La Constitucin de Pakistn (1956), que fue promulgada tras largos aos de difcil
elaboracin, cre igualmente un Estado federal (articule 1) constituido por las
provincias del Oeste y del Este (Bengala) de Pakistn. Esta solucin estaba
impuesta por razones geogrficas, ya que ambas partes del pas estn separadas
por la masa territorial de la India. La organizacin federal (artculo 105-11) sigui
con bastante fidelidad al modelo indio. La Constitucin contiene igualmente tres
listas en las que estn fijadas las materias de la competencia federal, concurrente
y provincial. Tambin rige aqu la primaca de las leyes federales en el campo de la
legislacin concurrente (artculo 110). Contribuye al carcter hbrido de la
organizacin federal el hecho de que slo dos unidades territoriales participan en
ella.222 La dictadura militar que se ha montado por el golpe de Estado del
presidente Iskander Mirza en octubre de 1958 puso fin, junto con la Constitucin,
al parlamentarismo, a los partidos polticos y tambin al federalismo.
La estructura federal de Birmania vale, por ahora, tan slo en el texto de la
Constitucin y no existe ningn sntoma de que en un futuro prximo adquiera un
carcter normativo. Hasta ahora, el gobierno central no fue capaz de poner bajo
un control eficaz a la totalidad del territorio del Estado. Partes importantes estn
todava en las manos de gobiernos ms o menos autnomos, que se encuentran
en una situacin de rebelda frente al gobierno central en Rangn y que no
pueden ser ni calificados de satrapas autnomas. Por otra parte, no se sabe, y
difcilmente se puede esperar, que la dictadura militar, establecida
simultneamente al golpe de Estado en Pakistn y que se enmascara
juridicoconstitucionalmente, se encuentre en situacin de establecer un control
uniforme sobre la totalidad del territorio estatal.
Para presentar un cuadro completo hay que nombrar todava una serie de
acuerdos interterritoriales en el ambiente colonial. En todos ellos se trata de
asociaciones de territorios realizadas ms bien por diversas razones utilitarias y
polticas, que por el deseo autntico de la poblacin de establecer una estructura
221
V. C. H. ALEXANDROVITCH-ALEXANDER, Is India a Federation?, en International and Comparative Law Quarlerly, III

(1954), pg. 313. Para una exposicin detallada del federalismo indio, vid. DURGA DAS BASU , A Commentary on the
Constitutioni of India (2 vol., 3.' ed., Calcuta, 1955-1956).
222
El Parlamento Provincial del Pakistn del Oeste adopt en septiembre de 1957 una resolucin segn la cual el
Pakistn del Oeste debera ser reorganizado en cuatro o ms territorios que correspondiesen con las diferencias
lingsticas, ya que la organizacin establecida en 1955 las cuatro provincias anteriormente existentes y los condadosestados autctonos no haba probado su eficacia para constituir un territorio uniforme.
170
Karl Loewenstein
federal. Eritrea tena que asociarse federalmente con Abisinia tras un perodo
transitorio en base a un acuerdo de las Naciones Unidas (1950). El
pseudofederalismo en el reino de Libia, que abarca los territorios, todava
poblados por nmadas, de Trpoli, Cirenaica y Fezan, carece de realidad. 223
Existen tambin planes para asociar la antigua colonia britnica de la Costa de
Oro, llamada Ghana, desde la obtencin de su independencia (1957), con el
vecino Togo britnico, que hasta ahora ha sido un territorio fideicomitido.
En el mundo britnico han sido creados en los ltimos aos no menos de cuatro
asociaciones territoriales federales, que han dado gran prestigio a la amplia visin
y a la habilidad diplomtica de los diplomticos coloniales britnicos. 224 En los
tres casos de la Federacin Centroafricana entre ambas Rhodesias y
Nyassaland en el ao 1953, de la British Caribbean Federation en el ao 1956 y la
Malayan Federation en el ao 1957, la solucin federal estaba impuesta de
antemano y era la nica posible. En frica central fueron asociadas dos colonias
de la corona con un semidominio (Rhodesia del Sur), en la Federacin del
Caribe se trat de islas Jamaica, Barbados, Trinidad y otras diez en el
archipilago de las Indias occidentales que, geogrficamente, no podan
constituir ningn territorio estatal unitario y en Malaya fueron asociados en un
autntico Estado federal nueve principados autctonos, hasta entonces bajo
protectorado ingls, con dos colonias britnicas (Peanang y Malaca). La
asociacin que ser ms importante en el futuro, ha sido llevada a cabo por los
britnicos en Nigeria, en la costa occidental africana. Esta inmensa tierra, con
treinta y dos millones de habitantes en 960.000 kilmetros cuadrados, la colonia
inglesa ms poblada, posee fuertes contrastes estructurales y econmicos entre
las diversas regiones; el Norte, menos desarrollado, es preponderantemente
mahometano; el Sur llamadas ambas regiones Oeste y Este, respectivamente
es, en parte, cristiano y, en parte, pagano. Un movimiento de independencia
impulsado por partidos polticos organizados est, desde hace largo tiempo, en
accin. Para evitar la fragmentacin y la autonoma de territorios incapaces de
sobrevivir por s solos, Inglaterra cre una organizacin federal en rpidas y
planeadas fases! Tras la Constitucin de 1957, la cuarta en diez aos, se otorg
plena autonoma interna a las regiones en el cuadro de un orden federal que
haba sido erigido ya en el ao 1957 por los territorios del Sur y, en el ao siguiente,
por el Norte. La asamblea legislativa comn, hasta entonces constituida por los
delegados de las asambleas regionales, estar ahora elegida por la totalidad del
electorado y tambin est previsto un senado constituido por el mismo nmero de
miembros de cada regin existente. Tambin tendr que ser incorporado como
regin el territorio contiguo, el Camern britnico, hasta entonces un territorio
fideicomitido bajo la administracin de las Naciones Unidas. La obtencin de la
independencia y la simultnea adquisicin de la cualidad de miembros de la
Common-wealth estaba pensada para 1960. El nuevo Estado podr entonces
competir con xito con el vecino Ghana para detentar el liderazgo poltico del
Continente negro.
223
Sobre Libia, vid. HENRY S. VILLARD, Lybia: The New Arab Kingdom in North frica (Nueva York, 1956), y la recensin
de este libro de ADDA B. BOZEMAN, Middle Eastern Aftairs, VIII (1957), pg. 68 y ss
224
Vid. JEAN BLONDEL, L'volution recente des colonies britannques, en Revue franaise de science politique, VIII
(1958), pg. 576 y ss.; v. tambin en New York Times de 28 de octubre de 1958
171
Karl Loewenstein
Una situacin cantonal, al estilo suizo, suele ser frecuentemente abogada para
Estados antiguos y nuevos, cuya poblacin tnicamente mezclada se niega a vivir
bajo el dominio de otro grupo. Esto fue sugerido, intilmente, en Checoslovaquia
antes de que el nacionalsocialismo tomara temporalmente este Estado, en
Palestina, antes de la creacin del Estado independiente de Israel, y en Kenya.
Tambin estaba prevista una organizacin cantonal para Argelia en la legislacin
francesa antes de que de Gaulle llegase al poder, sin haber tenido ninguna
perspectiva de ser realizada. En cualquiera de estos casos, esta solucin ha sido
un esquema demasiado artificial y provisional para poderse imponer al
nacionalismo integral de los diferentes grupos tnicos.
Entre los otros muchos Estados recientemente creados, ninguno ha preferido el
federalismo a una estructura unitaria. Aun la misma Indonesia, que dadas las
circunstancias geogrficas muchas islas separadas entre s con diferentes
tradiciones culturales autctonas pareca predestinada para una estructura
federal, volvi tras un primero y desafortunado intento a la solucin unitaria.22514 La
revolucin que estall al final de 1957 en algunas islas contra el centralismo de
Java, donde se encuentra la capital, Djakarta, tena por encima de su objetivo
inmediato la hostilidad frente a la democracia disciplinaria del presidente
Sukarno, sospechosa de neopresidencialismo la idea de establecer una
Federacin duradera, pero fue derrotada y no produjo ningn resultado. Las
quejas politicoeconmicas, en s no injustificadas, de Sumatra, Borneo, Clebes y
de otras islas contra la hidrocefalia de la superpoblada Java pueden, quiz, ser
disminuidas creando una autntica organizacin federal, aunque esto no podr
suponer una solucin duradera.
Finalmente, merecen ser citados en este contexto los movimientos de asociacin
que desde 1958 se pueden apreciar en los pases rabes del Cercano Oriente.
En rpida sucesin han surgido en este mbito poltico la Repblica rabe
Unida, Egipto y Siria, bajo la gida del presidente Gamal Abdel Nasser, dictador
de Egipto, y la Confederacin rabe, constituida por dos reinos, Irak y Jordania.
En lo que hace referencia a la Repblica rabe aparece, externamente por lo
menos, como un autntico Estado federal con rganos e instituciones comunes
presidente, parlamento, ejrcito, sin que ambas partes territoriales pierdan
su autonoma interna. Este intento federal contradice, sin embargo, todos
los requisitos hasta hoy exigidos, por el hecho de que ambos cuerpos
territoriales asociados no poseen fronteras comunes y no forman, por tanto,
ningn territorio federal uniforme. La posterior incorporacin del todava mas
alejado territorio del Yemen no puede sino fortalecer esta duda, aunque en este
caso se trate ms de una simple alianza de poltica exte rior que de una
autntica asociacin de Estados. En realidad, la Constitucin federal no es sino
el pretexto para cubrir la anexin ms o menos cruda de Siria por Egipto. Es
imposible hablar de una equiparacin federal entre ambos partners, dado el
225
La primera Constitucin (1949) de los Estados Unidos de Indonesia era de tipo federal y estaba basada sobre el
sistema bicameral; la segunda (1950) era unitaria y prevea tan slo una cmara (v. J. LEYSER, Legal Developments in
Indonesia, en American Journal of Comparative Law, III (1954) pg. 399 y ss.). Las primeras elecciones tuvieron lugar el
29 de septiembre de 1955, y en diciembre de 1955 fue elegida una asamblea constituyente para elaborar una nueva
constitucin unitaria, que hasta ahora no ha tenido xito.
172
Karl Loewenstein
completo dominio del aparato estatal sirio por Nasser y sus emisarios. Por
ltimo, la Confederacin rabe entre Irak y Jordania fue, desde un principio,
poco ms que una asociacin de poltica exterior carente de todo rasgo federal
entre dos Estados, tanto ahora como antes, independientes; esta alianza se
hundi tras el asesinato del rey irak Faisal en julio de 1958 y la constitucin del
Irak como repblica. El destino de Jordania, desde su nacimiento una
formacin estatal artificial e incapaz de sobrevivir, presenta tales oscilaciones
que, tarde o temprano, podr ser repartida entre sus vidos vecinos.
Si bien los actuales experimentos federales de Estados cuyos gobiernos, sin
excepcin, se basan sobre arena movediza, solamente pueden ser observados
con un justificado escepticismo, no hay duda alguna de que en un futuro lejano
siempre que lo permita la situacin poltica internacional la totalidad del
mbito rabe del norte de frica, desde Marruecos hasta el golfo Prsico, sera
idneo para una estructura federal tanto por razones geogrficas como
espirituales y tnicas. Sin embargo, tiene mayores chances el modelo de
confederacin, dadas las rivalidades nacionalistas de los pases en cuestin, as
como la hostilidad personal de los maquinadores polticos, que una estructura
federal para la que faltaran en un futuro previsible todos los presupuestos
tecnolgicos y administrativos.(366-371)
El federalismo en la Comunidad francesa
Este lugar puede ser apropiado para hacer unas referencias a la reforma prevista
por la Constitucin de de Gaulle, segn la cual la Union Franaise de la Constitucin
de 1946, existente esencialmente slo en el papel, deber convertirse en una
organizacin federal. Siguiendo el ejemplo de la Commonwealth britnica, se la
nombra Comunidad (Communaut). Queda proclamada ya ceremoniosamente
en el primero de los artculos de la Constitucin al establecer que la Repblica
francesa y los territorios de ultramar han constituido una comunidad en un acto
de libre determinacin.
Los territorios de ultramar, bajo los que tambin cae por la situacin de hecho
Argelia, son los cuerpos territoriales incorporados o agregados a la Comunidad y
que son designados expresamente como Estados; son autnomos y se gobiernan y
administran por s mismos (art. 77, par. 1). Se tiene en cuenta, en primer lugar, las
exigencias federales al establecer un catlogo de competencias comunes que
abarca la poltica exterior, la defensa, la moneda, la poltica econmica y financiera,
transportes y telecomunicaciones (art. 78, prs. 1 y 2). Existe tambin una
nacionalidad comn (art. 77, par. 2). Los rganos de la Comunidad son el
presidente de la Repblica que preside y representa a la Comunidad (art. 80, par.
1), el Consejo Ejecutivo, el Senado y el Tribunal de Arbitraje (art. 80, par. 2). El
Consejo Ejecutivo, nuevamente bajo la presidencia del presidente, est constituido
por el primer ministro de la Francia metropolitana, los jefes de gobierno de cada uno
de los Estados miembros y por los ministros encargados por la Comunidad de los
asuntos comunes (art. 82). El Senado se compone de los miembros elegidos por
el Parlamento de la Repblica y las asambleas legislativas de los Estados
miembros (art. 83, par. 1), y, por lo tanto, no es un Parlamento elegido por la
173
Karl Loewenstein
totalidad del electorado de la Comunidad. Sus tareas son, sobre todo, la
deliberacin de las medidas comunes polticoeconmicas y financieras antes de
que stas sean adoptadas por el Parlamento de la Repblica y caso de parecer
esto conveniente por las asambleas legislativas de los Estados miembros.
Segn el decreto gubernamental de 23 de octubre de 1958, el Senado est
compuesto por 175 miembros de la Francia metropolitana y un total de 115 de los
territorios de ultramar. Tiene dos sesiones anuales que no pueden exceder de un
mes cada una de ellas. El Senado podr adoptar decisiones ejecutorias (dcisions
excuioires) en los campos que le han sido delegados por autorizacin de las
asambleas legislativas de los Estados miembros. No tiene, por lo tanto, ninguna
facultad autnoma en el catlogo de competencias comunes. Finalmente, se ha
previsto un tribunal de arbitraje para decidir los conflictos entre los miembros de la
Comunidad (art. 84). La modificacin de estas disposiciones constitucionales slo
puede tener lugar a travs del acuerdo comn entre los Parlamentos de los
miembros de la Comunidad (art. 87).
El estatuto de un territorio de ultramar como miembro de la Comunidad, depende
de la eleccin que se haga entre las posibilidades que ofrece la Constitucin
(artculos 72 hasta 76). Un territorio de ultramar puede constituirse en
departamento de ultramar como hasta ahora ha sido Argelia y como es el caso de
Martinica y Guadalupe; en este caso, los delegados del gobierno de Pars estn
encargados de salvaguardar los intereses nacionales y las tareas administrativas
(art. 72, prrafo 2). Los departamentos de ultramar son, por lo tanto, partes
integrantes de la Francia metropolitana, pero toman parte en los rganos de la
Comunidad. Los otros territorios de ultramar tendrn una organizacin de
acuerdo con su posicin e intereses dentro de la Comunidad, que estarn fijados
por el Parlamento en Pars, tras haber consultado a la asamblea territorial
interesada (art. 74). Los territorios de ultramar pueden, sin embargo, decidirse,
dentro de los cuatro meses siguientes a la entrada en vigor de la Constitucin, a
adoptar el estatuto de los departamentos de ultramar, o a constituirse en Estados
miembros autnomos de la Comunidad (art. 76). Adems, los miembros de la
Comunidad tambin pueden decidirse en el futuro por una resolucin de su
asamblea legislativa, que tendr que ser confirmada por un referndum local, a
cambiar su estatuto, esto es, a transformarse de un departamento de ultramar
en un Estado miembro autnomo (art. 86, par. 1), o a declarar su independencia,
que pone fin, automticamente, a su pertenencia a la Comunidad (art. 86, par. 2).
Segn el texto, es de suponer que eso tambin le estara permitido a Argelia.
Finalmente, est previsto que otros Estados pueden tambin asociarse a la
Comunidad (art. 88).
ste es, pues, el esquema que ni se caracteriza por su sencillez, ni por su
estructura rectilnea, ni por la falta de contradicciones. Antes del referndum del 28
de septiembre se haba comunicado expresamente a los territorios de ultramar, que
la desaprobacin de la Constitucin significa su expulsin automtica de la
Comunidad. De los diecisiete territorios de ultramar se dio este caso slo en la
Guinea francesa, por una abrumadora mayora. Entre los restantes, que adoptaron
la Constitucin con fuertes mayoras, se ha decidido hasta hoy slo Madagascar a
travs de su asamblea territorial provisional a tomar el estatuto de miembro
174
Karl Loewenstein
autnomo de la Comunidad. En virtud de la fuerza del nacionalismo autnomo, es
de suponer que muchos, cuando no la mayora, de los restantes territorios
africanos seguirn el ejemplo de Madagascar, y que probablemente constituirn, de
esta manera, una asociacin de territorios hasta ahora separados.226
Si se observa la situacin jurdica y de hecho, y sus previsibles consecuencias, no
pueden por menos de surgir justificadas dudas sobre si la Comunidad es una
autntica organizacin federal. Externamente, es cierto que la relacin de los
miembros, declarados autnomos dentro de la Comunidad, entre s y con la
Francia metropolitana, muestra rasgos de tipo federal, pero stos desaparecen
tras un anlisis ms detallado. Por una parte, Francia ocupa, por razones polticas
y econmicas, una posicin de hegemona incompatible con un autntico Estado
federal; esta preponderancia de Francia se aprecia ya en la superioridad numrica
de los delegados franceses sobre los de ultramar en el Senado. As, pues, no cabe
hablar de una autonoma constitucional de los territorios de ultramar, porque su
organizacin estar determinada por el Parlamento francs, siendo la colaboracin
de aquellos tan slo de carcter deliberativo. Por otra parte, el funcionamiento de
los rganos de la Comunidad, el Consejo Ejecutivo y el Senado es tambin
demasiado restringido aun en el campo de los intereses de la Comunidad, para que
puedan operar como rganos eficaces en la formacin de la voluntad estatal de
una estructura federal. Al disolverse en una multiplicidad de Estados autnomos, la
Comunidad se constituye ms como una confederacin que como una federacin,
y an habra que dudar sobre si el inevitable predominio de Francia no perjudica
tambin el carcter de una posible confederacin.
Tras lo dicho hay que llegar a la conclusin de que la Comunidad presenta un
pseudofederalismo, una formacin hbrida que ni es autnticamente federal, ni
confederal. Por otra parte, tampoco se podr construir, por ahora, con los
Estados declarados independientes de la Comunidad una asociacin libre de
Estados, semejante a la Commonwealth britnica, mientras los nuevos Estados no
se hayan acercado al nivel cultural y econmico de Francia. Debe ser, sin
embargo, reconocido que a la vista del nacionalismo africano y de la situacin en
Argelia apenas haba posibilidad de establecer una solucin definitiva y clara.
(371-374)
Experimentos federales en Estados unitarios (descentralizacin)

La Constitucin espaola de 1931, nacida en circunstancias poco propicias, rehus
formalmente el Estado federal (art. 13), pero contena, sin embargo, unos planes
posteriormente no desarrollados para establecer una autonoma regional (art.
12).227 Tan slo en Catalua se hizo un dbil intento (Estatuto de 1932). Bajo
Franco, se ha vuelto a instaurar un rgido Estado unitario.
226
En el momento de imprimirse este libro se han cumplido ambas posibilidades. Todas las colonias africanas, con la
citada excepcin de Guinea, han adquirido entretanto la calidad de miembros autnomos. Entre varios de los nuevos
Estados de frica occidental est en curso un movimiento para formar una asociacin federal. Las repblicas autnomas
se llaman ahora, en parte cambiando sus antiguas designaciones: Senegal, Dahomey, Sudn francs, Volta, Costa de Marfil,
Nigeria, Mauritania, Gabn, Chad, Congo, Repblica de frica Central y Madagascar
175
Karl Loewenstein
La Constitucin italiana de 1947 (art. 114 y ss.)228 aspira a un grado bastante ms
amplio de autonoma regional. Estn previstas cinco regiones con estatutos
especiales Sicilia, Cerdea, Trentino-Alto Adigio, Valle de Aosta y Friuli-Venezia
Giulia y catorce regiones con estatutos ordinarios, que abarcan todas las otras
provincias de la Italia continental. Estas regiones debern tener sus propios
parlamentos y gobiernos, y gozar de un grado considerable de self-government
bajo la supervisin de Roma. La otorgacin del estatuto especial tiende a
preservar las tradiciones locales y a satisfacer las tendencias autnomas de las
cinco regiones nombradas. Hasta hoy, solamente han sido erigidas cuatro de ellas,
a las que hay que aadir Trieste, que tras su incorporacin a Italia en el ao 1954
goza de una administracin especfica bajo un estatuto especial. A Sicilia le fue
otorgada la autonoma regional, tras el hundimiento del rgimen fascista, para
contrarrestar un fuerte movimiento separatista. Semejantes motivos fueron
determinantes en el Valle de Aosta, de habla francesa, donde la autonoma
debera evitar la unin con Francia. En Cerdea, que ha tenido siempre una
condicin de hijastra, estaba pensada para dar incentivo a la iniciativa privada
autctona. En el Alto Adigio el antiguo Tirol del Sur, donde una mayora de
habla alemana mantena tenazmente la lengua y las costumbres alemanas, la
autonoma regional debera de ser una compensacin frente al Anschluss con
Austria, deseado por la poblacin y frustrado por el tratado de paz que, sin
embargo, haba garantizado la autonoma regional. Pero como el antiguo Tirol del
Sur haba sido unido con el distrito italiano del Trentino para formar una regin
nica, que dando as reducida la poblacin de lengua alemana a una minora,
no fueron cumplidos sus deseos de poseer un autntico self-government.
Entre las regiones con un estatuto especial, solamente Sicilia estaba en situacin
de desarrollar una considerable autonoma local. As, por ejemplo, el derecho
otorgado a la regin de disponer de sus riquezas naturales, ha permitido explotar
los pozos de petrleo por empresas privadas, mientras que en Italia continental
son propiedad del Estado que los explota directamente. Pero, en ningn caso,
parece que el regionalismo signifique ms que una amplia descentralizacin; el
control central por parte de Roma sigue existiendo. Excepto en Tirol del Sur, no se
han formado partidos regionales que, sin embargo, son un requisito esencial de un
verdadero sdf-government. Los partidos regionales existentes son tan slo ramas
de los partidos organizados al nivel nacional. Pero lo que ha desvalorizado
absolutamente el experimento federal de la Constitucin italiana es la circunstancia
prescindiendo ya de que la regin Friuli-Venezia Giulia, con su estatuto especial,
no ha sido creada de que no se haya establecido ninguna de las otras regiones
dotadas de estatuto ordinario. La disposicin de la Constitucin (disposiciones
transitorias, VIII) segn la cual las regiones deban ser montadas dentro de un ao,
ha perdido hace largo tiempo su razn de ser.229(374-375).
El declinar de los federalismos arraigados
227
Cfr. OTTO KIRCHHEIMER , The Decline of Intrastate Federalism in Western Europe, en World Politics, III (1953),
281 y ss., donde se trata a Espaa, Italia y Alemania.
228
Cfr. PAOLO BISCARETTI DI RUFFIA , Dirilto costituzionale (4 ed., Npoles),1956, pg. 524 y ss
229
Ibidem, pgs. 532-33
176
Karl Loewenstein
Alemania. Aquel que quiere estudiar el federalismo hasta en su ms fina
elaboracin, tendr que pararse en Alemania, que lo ha practicado desde hace
siglos. En el Reich de Bismarck se imposibilit el funcionamiento de un autntico
federalismo por la hegemona de Prusia. Prusia posea no slo dos tercios del
territorio y de la poblacin del Reich, sino que el rey de Prusia era
constitucionalmente el detentador hereditario de la dignidad del emperador, y el
primer ministro prusiano era, ex officio, canciller del Reich. Por el veto de Prusia
en el Consejo Federal, se poda evitar cualquier enmienda constitucional. A pesar
de que la Constitucin proclamaba expresamente un orden federal, el resultado
real de este federalismo hbrido fue la progresiva prusianizacin del Reich.
Weimar aceler la irresistible tendencia hacia el Estado unitario. La
industrializacin y el crecimiento de las ciudades minaron los derechos de los
Lnder. La administracin financiera del Reich, creada por la reforma de
Erzberger (1919), se convirti en el vehculo ms importante de la centralizacin.
Aun el rgano constitucional representando a los Lnder, el Consejo del Reich, se
convirti, contra todas las esperanzas, en un instrumento de la administracin
federal.
La Ley Fundamental de Bonn, por otra parte, ha insistido en la autonoma de los
Lnder apoyada por la ingenua oposicin de las autoridades de ocupacin
americanas, que vean en el federalismo una garanta de la democracia y en la
centralizacin una invitacin a un liderazgo estatal autoritario. De hecho, el
proceso fue justamente el contrario, ya que el nacionalismo se instal, primero, en
los pequeos Lnder, usando a stos como un trampoln para introducirse en
Prusia y en el Reich. El rgano que representa los intereses de los Lnder en
Bonn es el Consejo Federal (Bundesrat). Su papel en el proceso legislativo es
doble. La Ley Fundamental distingue dos categoras de leyes; a la primera
pertenecen los proyectos de ley en los que es indispensable la aprobacin
(Zustimmung) del Bundesrat, ya sea porque afectan a la relacin entre la
Federacin y los Lnder, o porque rozan de una u otra manera el estatuto o los
intereses de los Lnder; referencias a tales leyes estn esparcidas por toda la
Ley Fundamental.230 En estos casos, la objecin del Consejo Federal es un veto
(Einspsuch) absoluto. A la otra categora pertenecen los restantes proyectos de
ley la gran mayora. En este caso el Consejo Federal slo tiene un derecho
de veto suspensivo. La objecin del Consejo cuando haya sido votada por una
mayora simple puede ser rechazada por una resolucin apoyada por la simple
mayora de los miembros del Parlamento Federal (Bundestag). Si el veto est
apoyado por una mayora de dos tercios, la ley necesita, para su aprobacin
definitiva, igualmente una mayora de los tercios en el Bundestag (artculos 77 y
78). Prcticamente, la objecin solamente puede tener xito cuando los partidos
de la oposicin en el Bundesrat que est compuesto de representantes
designados actuando bajo las instrucciones de los gobiernos de los Lnder,
controlados a su vez por los partidos encuentren un apoyo suficiente en sus
amigos de partido en el Bundestag. La proteccin de los intereses de los Lnder
est, por lo tanto, sometida al dinamismo de los partidos, operando al nivel
230
Para ms detalles, cfr. THEODOR MAUNZ , Deutsches Staatsrecht (5. ed., Munich, 1956), pg. 159 y ss. En las pgs.
24243 se enumeran las trece categoras de leyes que no pueden ser emitidas sin la aprobacin del Consejo Federal.
177
Karl Loewenstein
federal. Frecuentemente, se suelen sacrificar los puntos de vista federales a los
intereses de partidos.231 Sin embargo, el Consejo Federal es considerablemente
ms fuerte que su equivalente en la Constitucin de Weimar.
El que paga la msica, tambin podr decidir qu msica se tocar. Segn esta
regla, la Ley Fundamental de Bonn ha tendido a fortalecer los intereses de los
Lnder con un nuevo sistema de distribucin de los ingresos obtenidos por los
impuestos. Bajo Weimar, los impuestos ms importantes sobre la renta, sobre
las sociedades, sobre el capital, sobre herencias, consumo y transporte, estaban
atribuidos al Reich, que estaba obligado entonces a conceder una participacin a
los Lnder por medio de una compensacin financiera (Finanzausgleich). La
actual regulacin entre las finanzas de la Federacin y de los Lnder es mucho ms
compleja y no parece que sea en absoluto definitiva. La regulacin abarca dos
aspectos: la compensacin financiera vertical y horizontal. La distribucin vertical
de los ingresos consiste en la atribucin constitucional de cierto tipo de impuestos y
gravmenes exclusivamente a los Lnder, otros exclusivamente a la Federacin, y
otros, finalmente, sern destinados a una obtencin y utilizacin conjunta. Como
en todos los Estados industriales, las fuentes de ingreso ms importantes son los
impuestos sobre la renta y sobre las sociedades. Segn las disposiciones
legales de 1955,232 dos tercios de estos ingresos se asignarn a los Lnder y un
tercio a la Federacin. El 31 de marzo de 1957 se elev el porcentaje en favor de
la federacin. Cada dos aos tendr que ser promulgada una nueva distribucin
por una ley ordinaria. La compensacin financiera horizontal, igualmente regulada
por ley de 1955,233 tiende a establecer un equilibrio en las cargas entre los Lnder
ricos y los pobres. Segn esta ordenacin, los Estados ricos tendrn que
entregar una parte de sus ingresos a un fondo de igualacin en favor de sus
hermanos pobres. Sin embargo, no se excluyen asignaciones directas
complementarias por parte de la Federacin. El resultado de este complejo
sistema, segn la opinin de expertos observadores, es que se intensifica el estira
y afloja entre los Lnder pobres y ricos por un lado, y todos ellos y la Federacin
por otro. El ganador en esta carrera para obtener la bolsa de dinero no es otro,
como se puede suponer, que el Estado central. Caso de que Alemania vuelva a
unificarse alguna vez, la liquidacin de la herencia comunista y la elevacin del
nivel de vida en Alemania oriental ser, necesariamente, labor del Estado central.
Existen tambin tendencias marginales que suponen un contrapeso frente a la
importancia que tanto las ambiciosas Constituciones de los Estados miembros,
como la Ley Fundamental de Bonn, conceden a los intereses de los Lnder. Sus
causas son ms de tipo psicolgico que de orden jurdico-constitucional. La
reconstruccin econmica de Alemania occidental, que desde 1948 ha surgido
como un fnix entre la devastacin de la guerra, ha sido llevada a cabo con la
ayuda de la legislacin federal, aunque la ejecucin ha estado tambin en manos
de la iniciativa local. Los Lnder mostraron poco afn para apurar sus privilegios
231
Cfr. el ilustrativo y crudo artculo de ARNOLD J. HEIDENHEIMER, Federalism and the party System: The case of
Western Germany, en American Political ScienceReview, LII (1958), pg. 809 y ss
232
Finanzverfassungsgesetz de 25 de diciembre de 1955 fue aprobada como en mienda constitucional modificando los
artculos 106 y 107 de la Ley Fundamental
233
Lnderfinanzausgieichsgesetz de 27 de abril de 1955 (vid. MAUNZ , op. cit., en la nota 19 de este captulo, pg. 207 y ss.);
vid. tambin la Ergnzungsgesetz de 24 de diciembre de 1956
178
Karl Loewenstein
legislativos a costa de la Federacin y se limitaron a la ejecucin administrativa de
las leyes federales en sus territorios. Sus boletines legislativos han sido,
consecuentemente, estriles, a no ser que se considere como una conquista
importante, por ejemplo, una ley bvara contra la forma desconsiderada de
esquiar. Con la desaparicin de Prusia como unidad geogrfica y poltica lo
que, sea dicho de paso, no debe ser considerado en absoluto como un resultado
histrico definitivo el particularismo, que en su tiempo en el sur y en el oeste de
Alemania estuvo tan fuertemente acuado frente al coloso del norte, ha perdido su
objetivo emocional. Aun los mismos bvaros, que entre todas las tribus alemanas
han sido los que menos han disimulado su hostilidad contra Prusia y contra el
Reich, han dejado de revolverse contra el aguijn federal. Adems, en virtud de la
guerra perdida y de la ocupacin, las fronteras de los Lnder han sido
frecuentemente cambiadas y han surgido nuevas unidades territoriales, lo que no
ha podido evitar que el tradicional patriotismo local haya sido perjudicado. El
inveterado egotismo de los Lnder ha sido arrollado ante la realidad implacable de
la vida econmica y social. Igual que en otros pases, los grupos pluralistas eran
organizados al nivel nacional, y los problemas que mueven al pueblo son los
mismos tambin en todo el territorio federal. Partidos polticos limitados a los
Lnder han desaparecido casi por completo. En una palabra, el pueblo alemn se
entrega hoy menos que nunca al particularismo y goza actualmente de una vida
en comn ms armoniosa que en cualquier poca anterior. Todo esto es
excelente, pero el federalismo tiene que pagar la cuenta.(375-378).
Austria. La peculiar situacin de Austria merece una pequea observacin. El
federalismo de la Constitucin de 1920, en su redaccin de 1929, que fue
restablecida tras la guerra, no tuvo nunca gran importancia porque la autonoma
provincial se mova en unos lmites demasiado estrechos. Bajo el gobierno de
coalicin entre el Partido Popular Cristiano y los socialistas, los contornos
federales han desaparecido todava ms. En lugar de estar distribuido el poder
verticalmente entre la Federacin y las provincias, los dos partidos se
distribuyen horizontalmente en ambos niveles el botn del dominio. El lugar de la
rivalidad federal ha sido ocupado por la explotacin en comn de los puestos y
por el patronaje sobre los cargos a travs de ambos partidos.234
Suiza. Aun en la misma Suiza, bastin venerable de un federalismo lleno de
fuerza, la competencia federal ha crecido considerablemente desde hace ms de
234
. OTTO KIRCHHEIMER, The Waning of Opposition in Parliamentary Regimes, en Social Research, vol. 21 (verano
1957), pg. 136 y ss., estudia la situacin real del rgimen de coalicin en Austria desde la segunda guerra mundial; este
rgimen se constituye como un crtel de partidos en el que los dos participantes principales de la coalicin
gubernamental toman en comn, durante toda la duracin del perodo legislativo, todas las decisiones polticas y las
medidas para su ejecucin, prescindiendo de formar una autntica oposicin. Lo nico que permite la direccin del
partido y esto, tan slo en base a acuerdos comunes es el llamado Bereichsopposition (mbito o campo de la
oposicin) que se manifiesta tan slo en inofensivos simulacros de combate. El acuerdo de partidos concertado tras las
elecciones de 1956 ha sido publicado en el Arbeiterzeitung de 27 de julio de 1956. El cartel de los partidos se extiende a
toda la economa y ha nivelado, indirectamente, tambin el pluralismo territorial de la organizacin federal. Sobre la
situacin en Austria, cfr. tambin el libro, original en muchos aspectos, de AXEL VULPIUS, Die Allparteienregierung
(Frankfurt a. M., 1957), pg. 60 y ss., y HERBERT P. SECHER, Coalition Government: The Case of the Second Republic in
Austria, en American Political Science Review, LII /1958(, pg. 791 y ss.
Lo que Austria ha llevado a cabo de forma extraconstitucional ha sido alcanzado en Colombia, en diciembre de 1957, por
medio de una enmienda constitucional; vid. Infra, pg. 447 y ss.
179
Karl Loewenstein
una generacin a costa de los cantones. El control de la Federacin sobre las
riquezas naturales, la defensa nacional, las comunicaciones y los transportes, as
como la multiplicacin de reglamentaciones estatales en el desarrollo econmico
y la legislacin social en el marco de una evolucin hacia un Estado de bienestar
ha tenido que conducir necesariamente a una erosin del self-government
cantonal. La centralizacin utiliz tanto las competencias implicadas de la
Federacin, como tambin las enmiendas constitucionales que fueron ratificadas
por la mayor parte del pueblo y de los cantones. La mayor parte de los artculos
que han sido incorporados al texto constitucional de 1864 prueba la rpida
extensin de los poderes federales. El sabio y experimentado electorado suizo ha
opuesto a esta evolucin tan slo una pequea resistencia. En general, dos de
cada tres propuestas de enmienda constitucional hechas por la Asamblea
Federal fueron aprobadas por el electorado y los cantones; el porcentaje, en
cambio, de las enmiendas constitucionales iniciadas popularmente y aprobadas
posteriormente no por el electorado, es sensiblemente superior. Pero el problema
crtico de cualquier sistema federal, el impuesto federal sobre la renta, no ha
encontrado todava ninguna solucin definitiva. La regulacin originaria segn
la cual los cantones detentaban la supremaca financiera, ha sido sustituida a
causa de la presin de las relaciones econmicas por un sistema fiscal que, si
bien no es declaradamente anticonstitucional, funciona con medidas de
excepcin de dudosa legalidad. Y esto porque el electorado todava no est
dispuesto a conceder al gobierno federal medios suficientes de imposicin
directa, nicos que le pondran en situacin de cumplir debidamente las tareas
federales. La improvisacin de la gestin financiera se ha convertido, segn las
palabras de un experto observador, en un signo caracterstico de la vida pblica
suiza, tal como la falta de estabilidad del gabinete pertenece a la esencia de la
vida pblica francesa.235
Iberoamrica. Algunos de los pases ms importantes de Iberoamrica, estn
organizados como Estados federales Argentina, Brasil, Mxico y, por lo menos
en el papel, Venezuela. Sin embargo, las relaciones fcticas no eran adecuadas
para el desarrollo de un autntico federalismo y esto por dos razones: la natural
hegemona de ciertos Estados miembros y la llamada intervencin federal. En
Argentina y en Brasil, un Estado determinado, Buenos Aires y Sao Paulo,
respectivamente, ocupa la situacin preponderante en virtud de su fuerza
econmica y de su poblacin. En todos los Estados federales miembros, est
autorizada constitucionalmente; as, pues, podr intervenir en las cuestiones
internas de los Estados para mantener el orden constitucional y la forma
republicana de gobierno; su decisin es discrecional y no est sometida a
ningn control judicial. Por medio de la intervencin, el dictado del gobierno
federal sustituye la autonoma de los Estados miembros; con frecuencia, este
235
Cfr. CHRISTOPHER HUGHES, The Federal Constitution of Switzerland (Oxford, 1954), pg. 49 y ss. El impuesto federal
sobre la renta fue introducido por una resolucin federal de urgencia con fecha 2 de diciembre de 1938 lo que, en
s, fue anticonstitucional. En el ao 1950, el pueblo ,y los cantones otorgaron por referndum una legislacin provisional a
la mencionada resolucin (y a otras medidas para au mentar los impuestos directos, igualmente de dudosa
constitucionalidad) hasta el 31de diciembre de 1954. Otra solucin interina fue adoptada por el pueblo y los cantones
cuando por un referndum en el ao 1954 se ratific una resolucin del Consejo Federal del 25 de junio de 1954, que
prolongaba el decreto de 1950 hasta final del ao 1958. (Esta informacin se la agradece el autor al profesor M. Battelli,
Ginebra)
180
Karl Loewenstein
mtodo ocupa el lugar de lo que en otros rdenes federales es un
procedimiento judicial que de forma pacfica resolver los conflictos planteados
por intereses contradictorios. Se recurre a la prctica de la intervencin federal
de forma constante y frecuentemente por razones mnimas; esta prctica ha
hecho del Federalismo iberoamericano una ficcin y ha eliminado ampliamente
la verticalidad recproca de la estructura federal.236
Canad y Australia. En dos rdenes federales, Canad y Australia, la
organizacin federal ha ofrecido resistencia con xito a la tendencia universal de
una ampliacin del poder central. Bajo el British North America Act de 1867 (30 & 31
Vict. c. 3), que rige como Constitucin de Canad, la proteccin de los derechos de
los Estados miembros provincias era tan amplia que, por lo menos hasta 1949,
ninguna instancia en Canad poda en absoluto cambiar la Constitucin. De esta
manera se haba echado un cerrojo a todo fortalecimiento de los derechos
federales a costa de los Estados miembros, situacin sta que, por as decirlo,
debera conducir a congelar la distribucin de competencia originaria. Entre las
pocas enmiendas que desde entonces ha sufrido el British North America Act slo
dos han llevado a cabo una ampliacin de las facultades federales: la de 1940
que afectaba al seguro social de los desocupados y la de 1951 (sobre las
pensiones de la vejez). Las dificultades yacan sobre todo en el hecho de que el
Parlamento canadiense, desde un principio, no posea ninguna autonoma
constitucional y que, todava hoy, nadie sabe exactamente quin tiene en Canad
la facultad de enmendar la constitucin.237 El procedimiento actualmente es, segn
opinin dominante, el siguiente: se inicia por una peticin comn hecha por ambas
cmaras del Parlamento del dominio a la corona britnica. sta no est ligada a
consultar a las Provincias, aunque por razones prcticas lo har. Caso de que las
236
Sobre Argentina, vid. AUSTIN F. MACDONALD, Latn American Government and Politics (2a ed., Nueva York, 1954), pg.
115 y ss. Vid. tambin Luis H. SOMMARIVA, La Intervencin federal argentina comparada con la norteamericana y la suiza
(Buenos Aires, 1935); SANTOS F. AMADEO, Argentine Constitutional Law (Nueva York, 1943), pg. 88 y ss. Para Brasil, vid.
MACDONALD, op. cit., pg. 196-97; la nueva Constitucin brasilea de 1946 intenta limitar la arbitrariedad de la
intervencin federal con la fijacin de determinados requisitos para su aplicacin (arts. 7-14). Sobre la inter vencin en
Mxico, vid. Ibidem, pg. 276; el federalismo mexicano existe, ya de por s, solamente en el papel (cfr. J. LLOYD
MECHAM , Mexican FederalismFact or Fiction?, en Annals of the American Academy of Political and Social
Sciences,CVIII-CXIII (1941-42), pg. 33 y ss
237
El British North America Act no contiene ninguna disposicin sobre el pro cedimiento de su enmienda, ya que se trataba
tan slo de una ley parlamentaria inglesa que poda ser enmendada por un subsiguiente acto legislativo del Parlamento. El
Parlamento canadiense estaba desprovisto de la potestad de enmienda por el Colo nial Laws Validity Act de 1865 (28 & 29
Vitt.c. 63). El Estatuto de Westminster de 1931 no cambi nada de esta situacin, ya que el British North America Act y sus
enmiendas estaban expresamente excluidas del derecho otorgado a los Dominios bri tnicos de cambiar o enmendar leyes
britnicas en sus territorios. Esta disposicin haba sido tomada con el fin de proteger a las provincias.
Consecuentemente, todas las enmiendas tenan que ser votadas, sin excepcin, por el Parlamento britnico hasta 1949. En
este ao se emiti, sin embargo, el British North America (nm. 2) Act. (12, 13 & 14 Geo. V. c. 8) que fue el primer paso
vacilante hacia la autonoma constitucional de Canad. Pero el resultado fue una mayor complicacin de la situacin
jurdica. Es cierto que ahora el Parlamento canadiense puede enmendar por s mis mo partes considerables de el British
North America Act, pero no es menos cierto que sigue todava privado de la disposicin sobre partes esenciales. Aqu
habra que citar, sobre todo, las cuestiones atribuidas expresamente por la Constitucin a las provincias (especialmente las
enumeradas en la seccin 92), as como todos los Derechos y Privilegios otorgados por los dominios a las provincias y a
aquellos que fueron concedidos a personas en razn del rgimen escolar y del idioma. Tampoco pue de cambiar Canad,
finalmente, ni la duracin del mandato del Parlamento cuya extensin es de cinco aos, ni las sesiones parlamentarias
anuales. Pero el punto lgido yace en el concepto de lo que hay que entender bajo los derechos de las provincias y bajo los
derechos y privilegios, sobre lo que no existe ninguna unanimidad. Solamente algo es seguro: cuando se trate de los derechos
provinciales protegidos frente al dominio, solamente Westminster es competente. Cfr. sobre lo anterior, ROBERT E.
LIVINGSTONE, Federalism and Constitutional Change (Oxford, 1956), pg. 16 y ss., esp, pg. 92 y ss.
181
Karl Loewenstein
provincias nieguen su aprobacin, no ser presentada ninguna peticin al
Parlamento britnico, si la pretendida enmienda afectaba a una nueva reparticin
de competencias entre el dominio y las provincias. Por otra parte, el Parlamento
britnico no est obligado a emitir una ley que corresponda a los deseos de la
enmienda, aunque lo har automticamente en virtud de la autonoma de los
dominios desde el Statute of Westminster (1931). Tampoco tienen aqu las
provincias ningn derecho a ser consultadas, pero Westminster no actuar nunca
sin estar seguro de que las provincias estn de acuerdo. El problema central es,
sobre todo, de tipo poltico: Quebec con su mayora catlica de habla francesa, y
Ontario con una minora considerable, mantienen tenazmente que todas las
enmiendas constitucionales solamente pueden ser aprobadas por la unanimidad
de todas las provincias, al sostener la concepcin jurdicamente apenas
defendible de que la ley de 1867 se basa en un contrato entre las provincias
(compact theory) y de que la minora catlica de habla francesa no puede ser
arrollada por una mayora. El consiguiente estancamiento de la distribucin de
competencia entre el dominio y las provincias no ha causado hasta ahora ningn
serio perjuicio a la economa nacional, en parte, porque Canad se encuentra en
una situacin de avance de fronteras, semejante a la que conoci Estados
Unidos durante el siglo XIX, y, en parte, porque Quebec prefiere mantenerse en
su tradicional distanciamiento de la poltica del dominio, antes que participar en el
progreso tecnolgico de otras provincias, lo que necesariamente slo podra
suceder a costa de su propia autodeterminacin poltica.
Pero el autntico bastin del federalismo, cuando bajo tal se entiende el
mantenimiento inviolado de los derechos de los Estados miembros, es Australia.
Es el nico Estado federal del que quiso separarse, sin xito, un Estado
miembro (Australia Occidental, 1935). Bajo la Constitucin de 1900 se haban
otorgado a los gobiernos de la Commonwealth competencias, consideradas como
suficientes en dicha poca, para enfrentarse con las necesidades econmicas de
una asociacin de Estados preponderantemente agrarios. Pero durante las
ltimas dcadas dichas competencias se han vuelto insuficientes en virtud de las
exigencias de la creciente industrializacin. Nueva Gales del Sur y Victoria, en los
que se encuentran las mayores concentraciones de poblacin, son decididamente
hostiles a cualquier ampliacin esencial de las facultades federales. Entre 1901 y
1955 slo cuatro de las doce propuestas de enmiendas constitucionales fueron
aprobadas por la mayora prescrita por la constitucin (seccin 128), y esto
tanto en la totalidad del territorio como en cada uno de los Estados miembros.
Entre las reformas propuestas, la ms importante fue la delegacin de la
totalidad de los servicios sociales a la Commonwealth. A causa de la negativa
al extenso programa de reforma del partido laborista por el electorado (1944),
Australia tuvo que llevar a cabo su transformacin econmica despus de la
guerra con poderes federales insuficientes. La Commonwealth no pudo, por
ejemplo, dominar la creciente inflacin por medio de una legislacin uniforme
sobre los precios, salarios y compras a plazos, no pudiendo tampoco supervisar
las inversiones de capital y someter a la ley al partido comunista.238 Observadores
238
Para ms detalles, vid. ibidem, pgs. 86 y ss., 148 y ss., 151 y ss., 220-21. Una de las principales piedras de choque en
relacin con una sana centralizacin de la poltica econmica es la seccin 92 de la Constitucin de 1900, segn la cual el
182
Karl Loewenstein
bien documentados estn de acuerdo en que para la prosperidad futura del
continente australiano es necesario, imperativamente, superar la estructura
constitucional con el fin de facilitar una direccin unitaria de la poltica social y
econmica de la Commonwealth, tal como ha sido exigido enrgicamente por el
informe recientemente publicado (1958) de una comisin parlamentaria.
Actualmente existen, sin embargo, pocas perspectivas para este cambio, mientras
el partido Liberal Country siga firme en el poder y el partido laborista siga
perdiendo influencia, a no ser que una depresin impusiese esta transformacin.
Las anteriores observaciones sobre el declinar casi unilateral del federalismo no
deben ser entendidas como un menoscabo de los valores que para una sana
sociedad yacen, y yacern siempre, en el self-government, especialmente en las
entidades municipales. Sin embargo, no puede ser negado que la autonoma local,
frecuentemente, est montada nada ms que para satisfacer el deseo de rapia de
los polticos locales y su avidez de cargos. Sin embargo, el federalismo bien
comprendido tiende a preservar y a fortalecer la peculiaridad cultural de un
territorio. A un nivel espiritual, el federalismo opera corno un antdoto indispensable
frente a la uniformidad de la vida del mundo, que de forma creciente se hace cada
vez ms rutinario y conformista. En los cantones suizos, las costumbres locales y
la lealtad siguen siendo tan fuertes y firmes como siempre. En algunas otras
ocasiones en el sur y en el oeste de Alemania, en Quebec, y en algunos Estados
americanos el federalismo ha contribuido, igualmente, de manera esencial al
mantenimiento de la cultura local. Pero hasta el ms sacrosanto dominio de la
autonoma local, la educacin, est siendo invadido hoy por las fuerzas federales,
y esto tan slo porque los gastos para la formacin de los cientficos es una carga
que sobrepasa las posibilidades financieras de los Estados miembros. El que
quiera juzgar de forma realista la situacin actual, no podr escapar a la
conclusin de que el federalismo, institucionalizacin de la distribucin vertical
del poder durante apenas dos siglos, empieza a ser vctima de la tecnologa, y tiene
slo pocas chances de librarse finalmente de la centralizacin del Estado
Leviatn (380-384).
FEDERALISMO Y AUTOCRACIA
El federalismo, como una aplicacin del principio de la distribucin del poder, es
incompatible con la autocracia que encarna la concentracin del poder. El
detentador exclusivo del poder una persona individual, una asamblea, un
comit, una junta o un partido puede soportar difcilmente mbitos de
autonoma inaccesibles a su dominio, ya que podran servir como ncleos
potenciales de una oposicin a su ejercicio autocrtico del poder. Esto est
comercio y el transporte entre los Estados debe estar absolutamente libre del control de la Federacin; en torno a esta
disposicin se ha producido una gran cantidad de bibliografa. Tras una larga serie de sentencias que limitaban la
competencia federal (por ejemplo, Australia v. Bank of New Wales [1950] A. C. 235, tan slo muy recientemente se han
alcanzado algunos progresos para ampliar las facultades federales con la sentencia del Judicial Committee of the Privy
Council en Hughes and Vale Pty. Ltd., vid. New South Wales [1954] A. L. R. 1069. Cfr. J. J. HEHGEN y R. L. SHARWOOD,
Trends in the Interpretation of Section 92 of the Australian Constitution, en Res Judicata, VII [1955], pg, 71; E.
ANDERSON, Main Frustations of Economic Government Caused by Section 92, en Australian Law Review, XXVI [1953],
pgs. 518 y 566. Cfr. PAUL A. FREUND, A Supreme Court in a Federation, en Columbia. Law Review, LU [1953], pg. 597
[pg. 608
183
Karl Loewenstein
confirmado plenamente por la historia de la autocracia. Lo primero que hizo Hitler
al tomar el poder fue destruir el federalismo. Tras una fase intermedia en la que
los Lnder fueron coordinados (Gleichschaltung) polticamente y colocados bajo
el control de un gobernador del Reich responsable slo ante el Fhrer, su
autonoma fue completamente abolida, constituyndose tan slo como meras
subdivisiones territoriales de un Estado absolutamente unitario, con un poder
central uniforme. El Brasil de Vargas, la Argentina de Pern y las dicta duras dei
minorum gentium en otros Estados federales de Iberoamrica han seguido
fielmente el modelo.
A primera vista, resulta anacrnico que en la poca en que el fede ralismo como
estructura interna estatal se encuentra en su declinar, la ideologa del
federalismo encuentra asiduos defensores en el campo de las relaciones
internacionales, tanto en una escala regional como mundial. La contradiccin
desaparece, sin embargo, cuando se da uno cuenta que federalismo, aplicado
a las relaciones entre Estados, es un quid pro quo semntico, ya que expresa el
deseo o la necesidad de una asociacin interestatal ms estrecha, esto es, de
centralizacin; en el mbito internacional, el federalismo significa el esfuerzo de
montar una organizacin supranacional en lugar de las soberanas estatales,
hasta ahora aisladas. Esta organizacin tendr atribuidas determinadas
funciones que sern ejercidas de forma centralizada, llevndose a cabo, sin
embargo, la debida colaboracin con las diferentes entidades estatales. Este
esquema interestatal no es ningn autntico federalismo, ya que le falta el
criterio de verticalidad recproca. En cualquier organizacin federal autntica, el
Estado central limita el poder estatal de los Estados miembros en los mbitos
de competencia que le han sido asignados, as como, a la inversa, los Estados
miembros estn protegidos contra las intromisiones del Estado central en las
competencias que le estn reservadas. En su fase actual, el federalismo
interestatal es centrpeto sin presentar equivalentes elementos centrfugos. Las
organizaciones federales interestatales parecen ms bien un retroceso que una
imitacin de la estructura federal operando dentro de un Estado.
Las sociedades federales interestatales a escala regional han empezado tan slo a
hacer sus primeros pasos. Durante cierto tiempo despus de la primera guerra
mundial, los ingleses pensaron en una estructura federal para su imperio. Pero
dadas las poderosas fuerzas centrfugas en los dominios tuvieron que
satisfacerse con una Commonwealth de Estados independientes, unidos sin
rigidez por el smbolo de una corona comn, y tampoco todos los miembros han
aceptado este vnculo simblico. La Unin francesa demasiado poco y
demasiado tarde qued reducida a un deseo sobre el papel, que no pudo
evitar la cada de los territorios franceses de ultramar. Ya se hizo alusin a la
debilidad y contradicciones internas del nuevo federalismo segn la Constitucin de
1958.239 Ni el panamericanismo en la organizacin de los Estados americanos, ni
las condiciones geogrficas y polticas tan favorables a una estrecha asociacin
en Amrica central han conducido a un resultado tangible de federalismo. Los
intentos pasados y presentes de una Unin europea o, ms exactamente, de una
239
184
Karl Loewenstein
Unin entre algunos Estados escogidos de Europa occidental,240 ensean que lo
que comnmente se llama federalismo, es, en realidad, el deseo de una mayor
centralizacin sin que, por otra parte, exista una reciprocidad vertical entre el
Estado central y los Estados miembros, esencial en un autntico federalismo.
Los esfuerzos de un movimiento europeo que, con diferente intensidad, se han
producido durante las ltimas dcadas, han conducido al Consejo de Europa, un
frum consultivo con poca importancia poltica, a algunas asociaciones con
limitados objetivos y ningn rasgo federal, y a ciertas organizaciones cuasi
federales igualmente con fines limitados. La Organizacin Europea de Cooperacin
Econmica (OECE) es la unin de ms xito entre las no federales y contribuye
ms al fomento de los intereses comunes europeos que todas las otras juntas.
Entre las asociaciones cuasi federales, slo la Comunidad Europea del Carbn
y del Acero 241 que existe desde 1952 entre los seis Estados de la pequea
Europa (Francia, Alemania occidental, Italia y los tres Estados del Benelux) y que
todava se encuentra con pleno xito en la fase primaria tiene verdaderas
chances de integrar de forma duradera a dos industrias claves de la economa
europea. No es fcil determinar la posicin de la Comunidad dentro del tipo
estructura del federalismo. Presenta rasgos de autntico federalismo, ya que posee
rganos comunes supranacionales Alta Autoridad, el Tribunal Supremo, la
Asamblea que fueron creados por los Estados miembros para fomentar los
intereses comunes. Sin embargo, el rasgo esencial nuevo de su estructura es lo
que se podra llamar su pluralismo vertical, en lugar de territorial: los acuerdos de
la Comunidad son obligatorios, sin intercalacin de los diferentes gobiernos, para
las diferentes firmas y empresas, igual que las disposiciones de un gobierno
federal obligan inmediatamente a los ciudadanos de los Estados miembros. El
plan de un mercado comn de Europa occidental firmado por los go biernos en
marzo de 1957, y que est formalmente en vigor desde principios del ao 1959, es
demasiado vago, tanto en torno a sus objetivos como a los perodos de su
realizacin, para que se puedan sacar conclusiones sobre sus posibilidades de
formar el cuadro de un autntico federalismo. La empresa comn en el campo de
la energa atmica, Euratom nuevamente un acuerdo con fines limitados
firmado igualmente en marzo de 1957 por los seis Estados anteriormente citados
puede muy bien convertirse en el proyecto piloto con ms xito de la
cooperacin europea, porque tiene un objetivo concreto y perfectamente
alcanzable, libre de ingredientes federales y, aparentemente, tambin de ocultos
objetivos polticos de los Estados participantes.
240
Cfr. CLARENCE C. WALTON, The Fate of Neofederalism in Western Europe, Western Political Science Quarterly, vid.
(1952), 366 y ss.; KARL LOEWENSTEIN, The Union of Western Europe: Illusion and Reality, en Columbia Law
Review, LII (1952), 55 y ss., pg. 209 y ss.; A. H. ROBERTSON, Different Approaches to European Unify, en American
Journal of Comparative Law, III (1954), 502 y ss. Una amplia exposicin de los movimientos hacia una unidad europea
se encuentra en ARNOLD J. ZURCHER, The Struggle to United Europe 1940-1958 (Nueva York, 1958); la monografa ms
objetiva sobre el Consejo de Europa es A. H. ROBERISON , The Council of Europe (Londres, 1956). Vid. adems ERNST
B. HAAS , The Uniting of Europe (Stanford, Cal., 1958).
241
Entre la gran cantidad de literatura hay que citar RUDOLF BINDSCHEDLER , Rechtsfragen der europischen Einigung
(Basilea, 1954); PAUL REUTER, La Communaut Europenne du Charbon et de l'Acier (Pars, 1953); GERHARD H. BERR, The
European Coal and Steel Community, en Yale Law Journal, LXIII (1953), pg. 1 y ss.; HENRY L. MASON, The European
Coal and Steel Community (La Haya, 1955). La ms completa informacin sobre la reciente evolucin se encuentra en el
Annuaire de l'Assamble Commune, Communaut Europenne du Charbon et de l'Acier (Luxemburgo, 1956 y 1959)
185
Karl Loewenstein
La unidad poltica de Europa occidental dentro de un cuadro federal no ha sido
llevada a cabo con unos planes muy ambiciosos, aunque existen plenamente
ciertos requisitos para coronar con xito una asociacin federal: la vecindad
geogrfica, el comn temor ante la dominacin sovitica, la comn hostilidad hacia
una hegemona americana y la comn herencia cultural. Faltan, sin embargo,
otros elementos igualmente esenciales como son el lenguaje y la tradicin comn
y, lo ms importante, la voluntad de unir las soberanas estatales en una
organizacin estatal supranacional, que tiene que existir, como muestra la
experiencia, no slo en los gobiernos interesados, sino tambin en la gran masa
de la poblacin afectada por la nueva organizacin. Sin embargo, se puede decir
que jams se han dado mejores perspectivas para que, con el tiempo y el
mantenimiento de la buena voluntad de los Estados interesados, se al cance una
Unin federal de Europa occidental.
Bastante menos alentadora es la perspectiva para el federalismo en un nivel
mundial. El concepto del federalismo, como un sistema de controles verticales, es
absolutamente inaplicable en las asociaciones de Estados llamados
organizaciones internacionales. En la Sociedad de Naciones, el poder estaba tan
distribuido que la Sociedad era impotente. La Organizacin de las Naciones
Unidas, basada en la igualdad de soberana de todos los miembros y que por
aadidura est equipada con el derecho de veto absoluto de cinco miembros
permanentes del Consejo de Seguridad, ha probado en su corto historial una
cadena interminable de callejones sin salida ante los conflictos de inters ms
importantes que un mximo en la distribucin del poder no significa en
absoluto el grado ptimo de ejercicio eficaz del poder. No existe una soberana
estatal superior que absorbiese en razn de un beneficio comn las soberanas
de los Estados miembros. Una Federacin mundial y un Gobierno mundial
quedan reducidos a meros conceptos semnticos de visionarios utpicos, siempre
y cuando no sea consciente de que un federalismo autntico es una
conformacin del poder vertical y recproca, que exige la proteccin del Estado
central frente a las intervenciones de los Estados miembros, as como la
inmunidad de los ltimos contra las intromisiones de los primeros. A esto hay que
aadir que los propugnadores del Gobierno mundial jams han aclarado de
forma satisfactoria le que se conseguira con una federacin universal, que no
pudiese ser alcanzado a travs de mutuos acuerdos y pactos entre los Estados
soberanos, en el supuesto de que exista una voluntad para una cooperacin:
mutua.(384-389)
CAPTULO XI
GARANTIAS DE LAS LIBERTADES INDIVIDUALES
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO LIMITACIN AL PODER ESTATAL

Entre todos los lmites impuestos al poder del Estado se considera que el ms
eficaz es el reconocimiento jurdico de determinados mbitos de
186
Karl Loewenstein
autodeterminacin individual en los que el Leviatn no puede pe netrar. El
acceso a estas zonas prohibidas est cerrado a todos los detentadores del
poder, al gobierno, al parlamento y, dado que los derechos fundamentales son
inalienables, tambin al electorado. Estas esferas privadas, dentro de las
cuales los destinatarios del poder estn libres de la intervencin estatal,
coinciden con lo que se ha venido a llamar desde hace trescientos aos los
derechos del hombre o libertades fundamentales.242 Siempre que estos
derechos se refieren a la familia, al matrimonio, a la religin y a la educacin, se
trata ms que de libertades individuales de instituciones bsicas del orden social
liberal occidental, siendo anteriores a cualquier constitucin; cualquier alusin
constitucional tiene, pues, tan slo un valor declarativo. Otros derechos,
especialmente los que hacen referencia a la vida, a la libertad personal y a la
propiedad, estn establecidos en las diferentes constituciones como derechos
legal-mente protegidos y exigibles. Aunque estn sometidas a una interpretacin variable debido a la diferencia del ambiente donde estn en vigor, estas
garantas fundamentales son el ncleo inviolable del sistema polti co de la
democracia constitucional, rigiendo como principios superiores al orden jurdico
positivo, aun cuando no estn formulados en normas constitucionales
expresas. En su totalidad, estas libertades fundamentales encarnan la dignidad
del hombre.
Suele ser corriente distinguir las libertades enraizadas directamente en la
persona las libertades civiles en sentido propio de las libertades econmicas
y polticas. Las fronteras son frecuentemente fluctuantes. A la primera categora
hay que asignar: la proteccin contra la arbitraria privacin de la libertad
llamada, en la tradicin inglesa, el derecho de habeas corpus, la inviolabilidad
del domicilio, la proteccin contra registros y confiscaciones ilegales, la libertad y el
secreto de correspondencia y de otros medios de comunicacin, la libertad de
residencia dentro del territorio nacional y, asimismo, las posibilidades de libre
decisin que se deducen de la individualizacin de las relaciones familiares. La
segunda categora de las libertades fundamentales abarca todo aquello que cae
bajo el concepto de autodeterminacin econmica: la libertad de la actividad
econmica en general, la libertad de eleccin de profesin, la libertad de
competencia, la libre disposicin sobre la propiedad y la libertad de contrato. Las
libertades polticas fundamentales, finalmente, hacen referencia a la participacin
del individuo en el proceso poltico; las ms importantes entre ellas son las
relacionadas con la formacin de la opinin pblica: la libertad de asociacin, la
libertad de reunin y el derecho a organizarse en grupos, el derecho de votar y de
tener igual acceso a todos los cargos. La Declaracin universal de los derechos
del hombre de las Naciones Unidas de 1948 elev el derecho de participar en el
gobierno (artculo 21) a la categora de derecho fundamental clave y decisivo en
un orden social libre.243
242
Esta exposicin se la tiene que agradecer el autor a MAURICE DUVERGER, Droit constitutionnel et institutions politiques
(Pars, 1955), pg. 189 y ss.
243
Vid. KARL LOEWENSTEIN, Freedoms Is Unsafe without Self-government, en Annals of the American Academy of Political
and Social Science, CCXLIII (enero, 1946), pg. 47. El autor, que tuvo el honor durante la ltima guera de ser miembro del
Committee on Essential Human Rights del American Law Institute, propuso a dicho gremio una disposicin que fue
recogida como artculo 16 en su Staement of Essential Human Rights. Posteriormente, esta disposicin fue propuesta
187
Karl Loewenstein
Dentro de la dinmica del proceso del poder, estos mbitos de libertades
individuales funcionan como controles verticales sobre el poder poltico. Por
medio de este muro que protege de las intervenciones de cada uno y de todos
los detentadores del poder, los destinatarios del poder pueden aspirar a su
felicidad personal, en el supuesto de que el ejercicio de sus derechos no viole los
derechos de los dems, que estn igualmente dotados del derecho de
autodeterminar su vida. Estas zonas protegidas fijan lmites que no podrn ser
sobrepasados por el poder estatal. Pero, a la inversa, estas zonas constituyen el
mbito en el que se puede movilizar la actividad poltica de los destinatarios del
poder, a partir del cual dicha actividad ser llevada al proceso poltico. Son los
instrumentos para que la voluntad del pueblo pueda formarse desde aba jo y
realizarse de esta manera en el proceso poltico.
El reconocimiento y la proteccin de los derechos y de las libertades,
fundamentales son el ncleo esencial del sistema poltico de la democracia
constitucional. Estos principios encarnan la distribucin del poder sin la que la
democracia constitucional no puede funcionar. Cuanto ms amplios sean estos
mbitos y ms intensa sea su proteccin, tanto menos peligro existir para que se
produzca una concentracin del poder. Reconocimiento y observancia de las
libertades fundamentales separan el sistema poltico de la democracia
constitucional de la autocracia. Basada en la concentracin del poder, la
autocracia no puede tolerar zonas autnomas de autodeterminacin individual,
porque stas interferiran la formacin de la voluntad estatal desde arriba. De
hecho, la realidad de las libertades individuales es el nico criterio seguro y
realmente infalible para distinguir los dos sistemas polticos, dado que el
aparato institucional de ambos gobierno, asamblea legislativa, elecciones,
partidos, burocracia se asemeja hasta una completa identidad. El
reconocimiento o el no reconocimiento de los derechos fundamentales est en la
ms estrecha relacin con el telos ideolgico de cada uno de los dos sistemas. En
la democracia constitucional son la cristalizacin de los valores supremos del
desarrollo de la personalidad humana y de su dignidad. En la autocracia se les
niega su legitimidad y no tan slo porque podran constituirse como puntos de
partida de una oposicin contra el poder estatal monoltico, sino tambin porque
iran contra la ideologa que planifica la economa colectivizada y la sociedad.
(390-392)
LAS LIBERTADES INDIVIDUALES EN UNA PERSPECTIVA HISTORICA
Los orgenes de las libertades individuales y del constitucionalismo no son los
mismos. Para el constitucionalismo de la antigedad fueron completamente
desconocidos campos autnomos de la personalidad humana reconocidos por el
Estado y libres de su intervencin. La idea de que el ciudadano prescindiendo
ya de la masa de los no ciudadanos tena que detentar derechos propios,
diferentes de sus obligaciones frente a la comunidad, fue completamente ajena a
la teocracia hebrea, a la Ciudad-Estado griega y a la Repblica romana. Los
oficialmente por el gobierno de Panam a la Commission on Human Rights de las Naciones Unidas. De esta forma, el
derecho de participar en el gobierno se convirti en el artculo 21 de la Declaracin universal de los derechos del hombre
de las Naciones Unidas
188
Karl Loewenstein
pensadores polticos griegos creyeron firmemente que la personalidad humana
slo podra desenvolverse plenamente cuando estuviese integrada y subordinada
en el Estado omnipotente, y los pragmticos polticos de Roma compartieron esta
concepcin. La idea de que existen derechos del individuo fuera del Estado tiene
sus races en la filosofa helnica de los estoicos (Panecio y Cicern): la ley
natural, la razn, la igualdad y la dignidad del hombre son valores que estn por
encima del Estado y fuera de su alcance. Su segunda raz fue el entusiasmo
religioso de los primeros cristianos, de inspiracin igualmente judo-helnica. El
evangelio del hombre autodeterminado que se eleva por encima del Estado, y
hasta contra l, recibi su bautismo pagano. Subsiguientemente, tras la victoria de
la Iglesia, el individualismo se sumergi de nuevo en la exclusividad de un orden
religioso que saba muy bien por qu se llamaba catlico.
La libertad del ciudadano, en su sentido actual, hace su primera aparicin en las
constituciones antifeudalistas y en el orden social de las Ciudades-Estado
medievales en Italia y en el norte y occidente de Europa; su reconocimiento
completo fracas, sin embargo, a causa de las organizaciones corporativas de los
gremios. Tras haber cado en olvido durante siglos en un mundo dividido entre
cristianos e infieles, la idea de autodeterminacin religiosa surgi nuevamente en
la rebelin protestante contra el totalitarismo de la Iglesia. Primero apareci en la
doctrina de los husitas y ms tarde (en las convincentes formulaciones de los
monarcmacos) en la teora del derecho de resistencia contra el monopolio de una
nica fe verdadera. La doctrina protestante revolucionaria tuvo, necesariamente,
que descubrir las races del individualismo secular cuando proclam el derecho d
resistencia frente al poder poltico ilegal. 244 Fue, sin embargo, la revolucin
puritana la que en su lucha contra el despotismo religioso de los Estuardos y
fomentada por la tradicin del common law, llev el derecho de autodeterminacin
religiosa a la realidad poltica y a su triunfo histrico en la formulacin legal de las
libertades individuales en la Glorious Revolution.245
Desde entonces se unieron las dos races, el constitucionalismo y las libertades
individuales, naciendo de ambas el poderoso rbol del moderno Estado
democrtico constitucional. El haber producido esta unin es el mrito inmortal
de la teora poltica de la Ilustracin. Con la racionalizacin de las ideas del
derecho natural y del contrato social, la Ilustracin cre la justificacin filosfica
que elev polticamente a la clase media. Para Locke, que haba presenciado
cmo la aristocracia whig haba usado las libertades individuales como ariete
244
Sobre el derecho de resistencia contra una autoridad ilegal, vid. JOSEPH BARTHLEMY y PAUL DUEZ, Trait du droit
constituticnnel (Pars, 1933), pg. 245 y ss. Es curioso sealar que desde siempre el inters de la teora jurdica alemana por
el derecho de resistencia ha sido ms intenso que en ningn otro lugar, vid., por ejemplo, FRITZ KERN, Gottesgnadentum und
Widerstandsrecht (Leipzig, 1915); KURT WOLZENDORFF, Staatsrecht und Naturrecht in der Lehre vom Widerstandsrecht des
Volkes gegen rechtswidrige Ausbung der Staatsgewalt (Breslau, 1916), los recientes trabajos de HERBERT.VON BORCH,
Obrigkeit und Widerstand (Tbingen, 1954) y KARL HEYLAND, Das Widerstandsrecht des Volkes gegen verfassungswidrige
Ausbung der Staatsgewalt im neunen deutschen Verfassungsrecht (Frankfurt, 1950).
Como reaccin contra la ilegalidad del Tercer Reich, una serie de Constituciones de los Lnder alemanes tras 1945 han
recogido expresamente el derecho de resistencia en sus catlogos de Derechos Fundamentales, por ejemplo: Hessen
(Constitucin de 1946), artculo 147; Bremen (1947), artculo 19 y bastante extraamente la marca de Brandemburgo en
Alemania oriental (Constitucin de 1947), artculo 6.
245
Habeas Corpus Act, 1679 (31 Car. II, c. 2) Bill of Rights, 1688 (1 Will. IIl', sess, 2, c. 2); Act of Settlement, 1700 (12
& 13 Will. III, c. 2
189
Karl Loewenstein
contra la prerrogativa real, el centro de los derechos individuales yaca en la
proteccin de la propiedad. Sin embargo, Rousseau elev la libertad, creada y
garantizada por la voluntad general, a valor supremo. En constante lucha para
intentar superar la antinomia entre la sociedad y el individuo, Rousseau no
encontr en su sistema totalitario de la voluntad general ningn lugar para las
libertades individuales, y pareci habrsele escapado completamente que la
libertad sera aniquilada radicalmente cuando el todopoderoso Leviatn de
Hobbes fuese sustituido por la no menos desptica voluntad general, incapaz de
tolerar la oposicin.246 Montesquieu, mucho ms pragmtico, integr, por medio de
su separacin de poderes, la idea de la libertad en el proceso mismo del poder
poltico:247 la libertad est slo asegurada cuando los diversos detentadores del
poder a los que estn asignadas separadamente funciones estatales se
limitan, se restringen mutua y recprocamente. Pero tampoco en l se puede
encontrar la ms breve referencia a las libertades individuales reconocidas por el
Estado e inaccesibles a su poder. Con todo, el credo de Locke encontr su
encarnacin duradera en los grandes documentos de la Revolucin americana: la
Declaracin de Independencia y las bills of rights en las Constituciones de la
Unin y de los Estados miembros. Las ideas de Montesquieu y de Rousseau
adquirieron forma comn en la Declaracin francesa de los derechos del hombre,
cuyo artculo 16 reza: Toute socit dans laquelle la garantie des droits n'est
pas assur, ni la sparation des pouvoirs determine, n'a point de constitution.
Desde entonces hasta nuestros das, las garantas de los derechos fundamentales
pertenecen a la esencia del Estado democrtico constitucional e infunden la
ideologa liberal democrtica en las constituciones de los siglos XIX y XX. La
triloga clsica de las libertades individuales cubra completamente las creencias
religiosas, las necesidades econmicas y los objetivos polticos de la clase media
burguesa, que al principio de la Revolucin Industrial se asentaban firmemente
en el poder. La libertad religiosa correspondi al deseo del individuo de liberarse
de la tutela clerical y de la coaccin sobre su conciencia. La santificacin del
derecho de propiedad y la libertad de contrato legitimaron el orden econmico
del laissez faire, protegindolo contra la intervencin estatal de tipo mercantilista o
colectivista. La libertad poltica, finalmente, mostr ser, en todas sus
manifestaciones condicionadas por la poca, una arma til contra las
repercusiones latentes de los privilegios feudales y de la prerrogativa real, as
como defensa frente a los grupos socialistas y oclocrticos que competan por el
poder poltico. El catlogo clsico de las libertades civiles signific el marco ideal
dentro del cual una clase dominante consciente de s misma, social e
intelectualmente homognea, pudo montar una estructura social en su propio
beneficio. Siendo, en s, slo el resultado de una situacin de intereses
determinada y condicionada temporalmente, el catlogo de los derechos
individuales exigi en el ambiente docente de John Stuart Mill su validez
246
Una muestra muy ilustrativa de cmo una poca determinada puede influir en el enjuiciamiento y valoracin de los
clsicos de la filosofa poltica es la nueva interpretacin de Rousseau, cuya cabeza de Jano totalitaria es reconocida hoy;
cfr., por ejemplo, JOHN W. CHAPMAN, Rousseau, Totalitarian or Liberal? (Nueva York, 1956). Si los tericos del fascismo y
del nacionalsocialismo no hubiesen sido gente a medio educar hubiesen podido hacer una verdadera mina de Rousseau (y
tambin de Hobbes).
247
190
Karl Loewenstein
universal como declogo de un buen orden social. En lo sucesivo, ninguna
constitucin poda aspirar a ser una verdadera constitucin si no una la
regulacin de la estructura gubernamental con el catlogo de las libertades
clsicas. El Estado constitucional se identific con la aceptacin de los derechos
fundamentales clsicos por los destinatarios y los detentadores del poder. La
victoria al nivel mundial culmin en la Declaracin universal de los derechos del
hombre por las Naciones Unidas (1948). (392-395)
VIOLACIONES A LAS LIBERTADES INDIVIDUALES
Pero cuando el constitucionalismo, que haba surgido en el ambiente del
capitalismo burgus occidental, fue implantado en Estados que carecan tanto de
la tradicin espiritual de Occidente, como de una clase media llena de
aspiraciones, el catlogo clsico de las libertades individuales se vio sometido a un
proceso de erosin que no es diferente al retroceso del federalismo, aquel otro
instrumento de control vertical en el proceso del poder. No slo los regmenes
autocrticos niegan el reconocimiento a las libertades individuales, con el
argumento de que tales mbitos inaccesibles a los detentadores del poder seran
incompatibles con el ejercicio concentrado del poder, sino que tambin en el
Estado democrtico constitucional se han producido serios conflictos entre el
impulso del hombre a desarrollar libremente su personalidad y las necesidades de
una existencia colectiva. El conflicto entre la libertad individual y la seguridad
estatal se ha acentuado considerablemente en nuestro tiempo, dado el contraste
ideolgico que ha dividido al mundo en dos campos hostiles.
El ataque contra los derechos fundamentales clsicos se lleva a cabo en cuatro
frentes: 1. Los derechos fundamentales estn limitados por las leyes; 2. Los
nuevos derechos sociales y econmicos estrechan su mbito de vigencia; 3. No
son respetados en los Estados autoritarios y autocrticos, y 4. Sufren una
desvalorizacin en el proceso de un constante conflicto entre libertad y seguridad
en un mundo partido en dos.
Las restricciones legales a las libertades individuales.- Las libertades
fundamentales clsicas estn reconocidas en casi todo el mundo desde las
grandes revoluciones del siglo XVIII, pero el grado de su reconocimiento de
hecho y de su observancia en la prctica es completamente diferente segn los
Estados. Mucho depende de hecho, todo de la forma y manera en que han
sido formulados en la constitucin, esto es, si son absolutamente inviolables o
rigen tan slo en el marco de las leyes. En Gran Bretaa no existe ningn
problema, ya que no existe Constitucin escrita; las garantas de los derechos
fundamentales estn enraizadas en las convicciones jurdicas del common law y
los tribunales se encargan de su observancia, estando permitidas tan slo
aquellas restricciones legales exigidas por el orden pblico en tiempo de paz o
situaciones de excepcin. Una situacin semejante existi en Francia bajo la III
y IV Repblicas, donde los derechos fundamentales estaban considerados como
derecho supraconstitucional, primando hasta sobre la Constitucin; esto no ha
cambiado nada en la V Repblica. En los Estados Unidos, por otra parte, las
libertades individuales estn garantizadas incondicionalmente en la
191
Karl Loewenstein
Constitucin, independientemente de que estn estipuladas en la bill of rights
misma o en otro lugar de la Constitucin, esto es, en el cuadro de la estructura
gubernamental. La primera enmienda es categrica: Congress shall make no
law abridging the freedom of speech or of the press... (el Congreso no aprobar
ninguna ley... que coarte la libertad de palabra y de prensa...). No existen
excepciones ni reservas. Si el orden pblico o la seguridad nacional exigen
limitaciones a su ejercicio, la Supreme Court busca un equilibrio entre la
inalienabilidad de las libertades individuales y la legislacin del Congreso
limitndolas.248 Un camino muy usado es la frmula elaborada en los aos veinte
por el juez Holmes249 del peligro claro y presente (clear and present danger);
esta tcnica consiste en que las autoridades Congreso, gobierno, polica,
tribunales pueden intervenir legalmente en las libertades individuales
protegidas constitucionalmente cuando una accin conduzca directamente a una
alteracin del orden pblico o a un peligro para el Estado. La decisin sobre si
esta situacin se da en el caso concreto, no yace en el poder discrecional de la
autoridad que lleve a cabo la intervencin, sino que est sometida al examen y
control del tribunal, que buscar siempre un equilibrio entre la proteccin de las
libertades individuales y el inters pblico. Por ejemplo: llamamientos a una
revolucin cuando estn contenidos en un folleto impreso y, por lo tanto,
protegidos por la libertad de expresin, no pueden ser objetados, ya que no es de
suponer que el lector se sienta directamente incitado a llevar a cabo un acto de
violencia. Pero si las mismas palabras estn pronunciadas ante una masa
fcilmente emocionable, pueden conducir directamente a una perturbacin del
orden pblico y dejando, por lo tanto, de estar protegidas por los derechos
fundamentales, sern ilcitas. La decisin ser tomada siempre por un tribu nal,
aun cuando el Congreso, recientemente, ha incorporado la frmula a la legislacin
en Internal Security (MacCarran) Act de 1950 (64 Stat. 967). En muchos pases
europeos y en otras constituciones las libertades individuales, sin embargo,
estn garantizadas por la constitucin ms formal que materialmente. Su validez
absoluta estar restringida por las clusulas limitativas, de forma que slo
podrn ser ejercidas dentro de los lmites de las leyes generales, o bien estn
permitidas excepciones a travs de una ley llamadas dichas excepciones
por la nueva teora constitucional alemana brechas (Durchbrechungen). Esta
prctica surgi ya en tiempo de la Declaracin francesa de los derechos del
hombre, lo que se puede aclarar histricamente por el hecho de que para sta,
la ley era la racionalizacin cartesiana de la voluntad general. Ms tarde, esta
tcnica fue considerada cmoda por los regmenes monrquicos, obligados a
hacer concesiones a la presin democrtica de su tiempo siendo una
excepcin digna de atencin la influyente Carta belga de 1831, y mantuvo su
248
Un ejemplo pertinente de la prctica legislativa americana es el Immunity Act -, (68 Stat. 745), que autoriza a los
tribunales federales a negar a un testigo, bajo determinadas condiciones, la proteccin contra la propia autoacusacin,
garantizada incondicionalmente por la quinta enmienda. De esta manera ser perforada en algunos casos su validez
general. En Vllman v. United States (350 U. S. 422 [1956]) la Supreme Court afirm la constitucionalidad de dicha ley. Sin
embargo, los jueces disidentes Douglas y Black defendieron la opinin (op. cit. pg. 440) que the right of silence created
by the Fifth Amendment is beyond the reach of Congress (el derecho de mantener el silencio garantizado por la Quinta
Enmienda est fuera del alcance del Congreso).
249
Los ejemplos clsicos son Schenck v. United States (249 U. S. 47 [1919] (juez Holmes) y Whitney v. California (247 U.
S. 357 [1927]) (juez Brandes).
192
Karl Loewenstein
utilidad en todos los Estados que prodigaron la democracia en dosis bien
administradas. El resultado fue que, si bien externamente brillaba el orgulloso
escudo de los inviolables derechos fundamentales, el legislador y con su
autorizacin la censura y la polica penetraban por la puerta trasera en las
zonas protegidas. Aun cuando exista un control judicial, no supona esto ninguna
ayuda, ya que la Constitucin misma haba autorizado estas intervenciones
legales. La proteccin de las libertades fundamentales dependa, as, pues, de la
buena voluntad y de la autolimitacin de los detentadores del poder, lo que en
realidad significaba una dbil proteccin. Los mismos Estados que contaban, por
otra parte, con una completa estructura de Estado de derecho, se satisfacan
con estas garantas, ms o menos hbridas, de los derechos fundamentales. La
Repblica de Weimar es un ejemplo sealado. 250
La Ley Fundamental de Bonn ha sacado las consecuencias de su amarga
experiencia y ha puesto gran esfuerzo en reducir a un mnimo las limitaciones que
un legislador puede imponer a la validez y al ejercicio de los derechos
fundamentales, pero no se ha podido separar radicalmente de su enraizada
tradicin. Con ayuda de diferentes tcnicas se ha hecho un intento digno de
reconocimiento para conseguir la cuadratura del crculo: el gobierno ya no puede
suprimir los derechos fundamentales en situaciones de excepcin; determinados
derechos fundamentales son absolutamente inviolables, aun para una enmienda
constitucional (art. 79, par. 3); toda ley que limite cualquier derecho fundamental
tendr que nombrar, expresamente, el derecho fundamental afectado y su
artculo (art. 19, prrafo 1); en ningn caso podr ser infringido el contenido
esencial (Wesensgehalt) de un derecho fundamental (art. 19, par. 2). 251 Estas
regulaciones son, ciertamente, una mejora en relacin con Weimar, pero habr
que esperar a una situacin de crisis para ver si queda probada su eficacia. La
seguridad de las libertades fundamentales se basa tan slo en el espritu del
pueblo y no en el de las leyes.
Los derechos sociales, econmicos y culturales
Cediendo a la presin creciente y para evitar una violenta explosin, el capitalismo
de libre empresa se vio obligado a acceder paso a paso a las peticiones de las
masas para una mejora econmica y de una justicia social. La lucha dura desde
hace una generacin. Actualmente, desde la mitad del siglo XX, el resultado es
que el Estado ha asumido la funcin de planificar, regular, dirigir, controlar y
supervisar la vida socioeconmica. En todos los Estados industriales han sido
creados nuevos servicios pblicos, prestaciones administrativas, un Estado de
bienestar o bien formas aproximadas a ste.
En el curso de esta tremenda transformacin, el control estatal sobre la vida social
y econmica ha adquirido tales proporciones que se puede comparar con el papel
que jug en la poca del mercantilismo, superndolo an en amplitud y
250
Ya en 1932 el autor llam la atencin expresamente sobre los defectos de las prcticas de enmienda constitucional
bajo Weimar, y sobre la necesidad de una mejora, exigida por el Estado de derecho, en la tcnica de enmienda
constitucional: vid. KARL LOEWENSTEIN, Erscheinungsformen der Verfassngsanderung (Tubinga, 1932).
251
Cfr. la exposicin de THEODOR MAUNZ, Deutsches Staatsrecht (5.a ed., Munich, 1956), pg. 101 y ss. No sorprende, por lo
tanto, que el artculo 19 se haya convertido en el punto candente de las controversias judiciales y tericas.
193
Karl Loewenstein
profundidad. Las intervenciones de la autoridad pblica en la vida privada de los
ciudadanos se han elevado a un grado mximo, en lugar de limitarse a un mnimo,
como quera el capitalismo clsico del laissez faire. La distribucin ms igualitaria
de la riqueza y de la renta nacional ha influido profundamente en el alcance y en
la importancia de las libertades individuales clsicas. Las intervenciones
gubernamentales en el proceso econmico y la reglamentacin estatal de los negocios y de las empresas han limitado la libertad de contrato 252 e incluso el
recinto ms sacrosanto del liberalismo clsico, la ilimitada disposicin de la
propiedad.
Si en el individualismo clsico, el Estado era el enemigo contra el que haba que
defender las zonas protegidas de la autonoma privada, bajo la nueva filosofa
social el Estado se ha convertido en el amigo que est obligado a satisfacer las
necesidades colectivas de la comunidad. El colectivismo ha dejado de ser el
monopolio de la doctrina socialista y ha dejado tambin de ser incompatible con
el individualismo. El colectivismo y el individualismo viven en la sociedad,
actualmente, lado a lado y frecuentemente en plena concordia. Este cambio
solamente se ha podido producir a costa de la inviolabilidad de las libertades
individuales. Bajo la presin de la sociedad tecnolgica de masas, est
desapareciendo, asimismo, otro control vertical en el proceso del poder y, con
ello, tambin otra barrera contra el Leviatn.
El resultado visible de este proceso es que las exigencias de una mayor seguridad
econmica y justicia social quedan concretadas en los derechos fundamentales de
contenido social y econmico.253 Estos nuevos derechos fundamentales se
diferencian esencialmente de los recogidos por el antiguo catlogo liberal. No
estn destinados a garantizar la libertad frente al Estado y la proteccin contra el
Estado, sino que son pretensiones del individuo o del grupo colectivo ante el
Estado. El Estado tiene, primero, que actuar para satisfacer estos derechos
fundamentales. No son derechos en el sentido jurdico, ya que no pueden ser
exigidos judicialmente del Estado, antes de que no hayan sido institucionalizados
por una accin estatal.
Como postulados expresamente formulados, los derechos fundamentales
socioeconmicos no son absolutamente nuevos: algunos de ellos, como el derecho
al trabajo, fueron recogidos en la Constitucin francesa de 1793 y 1848. Pero es
slo en nuestro siglo, tras la primera y, en mayor grado todava, tras la segunda
guerra mundial, cuando se han convertido en el equipaje estndar del
constitucionalismo. Fueron proclamados por primera vez, en la Constitucin
mexicana de 1917, que con un alto salto se ahorr todo el camino para
realizarlos: todas las riquezas naturales fueron nacionalizadas y el Estado asumi
completamente, por lo menos en el papel, la responsabilidad social para
252
Sobre las limitaciones todava ms amplias a la libertad de contrato a travs e los grupos pluralistas, vid. infra, pg.
439 y ss
253
Esta materia en s encuentra poco inters en los Estados Unidos. Para una e xposicin extranjera, vid. FRANCOIS
SCHALLER, De la charit prive aux droits conomiques et sociaux (Pars, 1950); B. MlRKlNE-GUETZVITCH, Les
Constitutions europennes (Pars, 1951), vol. I, pg. 140 y ss.; GEORGES GURVITCH, La Dclaration des droits ociaux (Pars,
1944). La explosin ms moderna y ms profunda se encuentra en el vol. 5 de la obra monumental de SEGUNDO V. LINARES
QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y Comparado (Buenos Aires, 1956).
194
Karl Loewenstein
garantizar una digna existencia a cada uno de sus ciudadanos. La Constitucin de
Weimar contribuy esencialmente a popularizar y extender los derechos sociales;
su catlogo de derechos fundamentales es una curiosa mezcla entre un
colectivismo moderno y un liberalismo clsico.
Actualmente, entre los tpicos derechos sociales se encuentran el derecho al
trabajo y a la proteccin en el caso de desempleo, salarios mnimos, nmero
mximo de horas de trabajo, vacaciones pagadas, suficiente tiempo para el
descanso, el derecho de formar sindicatos, el derecho a una mejora del nivel
social recibiendo una vivienda adecuada, acceso de todos a las instituciones de
enseanza, inclusive a la enseanza superior y, finalmente, ese complejo que se
conoce como legislacin social y que comprende la proteccin en caso de
accidente de trabajo, asistencia a la vejez, a la maternidad y beneficios para
familias numerosas. Todo esto son ahora instituciones bien conocidas del Estado
del bienestar. Bajo las recientes constituciones, la italiana es, posiblemente, la que
presenta un catlogo ms amplio de derechos sociales y econmicos (arts. 29-47).
En un momento en el que su reconocimiento universal haba alcanzado su punto
mximo, los derechos fundamentales clsicos han encontrado en los derechos
sociales unos competidores con mucha ms resonancia emocional en la masa y
cuya realizacin conduce necesariamente a minar y a restringir las clsicas
libertades de propiedad y de contrato. La transformacin queda ilustrada con toda
claridad si se tiene en cuenta el papel que juega la imposicin fiscal estatal en la
nueva distribucin de la renta y en las inversiones estatales para realizar los
derechos sociales. En los Estados avanzados tcnicamente, una gran parte de la
nueva filosofa de los derechos sociales y econmicos se ha concretado en la
legislacin positiva. En cambio, estos derechos permanecen frecuentemente en
muchos pases subdesarrollados, y permanecen durante largo tiempo, como meros
planes nominales para el futuro, hasta que las condiciones socioeconmicas de la
sociedad estatal permitan su aplicacin. Pero aun all donde los derechos sociales
tienen que esperar hasta que se hayan dado los necesarios requisitos, cumplen
un objetivo: para los detentadores del poder son el estmulo que les impulsar a
su realizacin y para los destinatarios del poder significar la esperanza de que un
da puedan ser llevados a cabo. (398-402)
Las libertades individuales y la autocracia
Desde la primera guerra mundial, y todava en mayor grado tras la segunda,
vastos territorios con ms de un tercio de la poblacin mundial han cado bajo el
dominio de la autocracia. Las dos principales variantes de la autocracia
contempornea, el fascismo y el comunismo, adoptan una actitud diferente frente
a los derechos fundamentales. La ideologa del rgimen fascista en sus
diferentes formas si es que se puede designar con este trmino su
justificacin oportunista de un nudo poder es de lite, antiliberal y
antiintelectual. Las libertades individuales fueron suprimidas de forma brutal con
el fin de evitar cualquier peligro para el monopolio del poder de la camarilla
dominante. A la genuina tirana poltica no le queda otra eleccin que cerrar el
195
Karl Loewenstein
circuito del poder y mantenerlo permanentemente cerrado, o perder el poder. 254
El partido nico es la absoluta negacin de la libertad poltica. En justicia debe
ser reconocido que algunos regmenes fascistas se esforzaron en conseguir
beneficios sociales para la clase trabajadora con el nico objetivo de extender la
base de su poder. La actitud del marxismo en la U.R.S.S. y en las llamadas
democracias populares frente a los derechos fundamentales es completamente
diferente. Por lo pronto, todos los textos constitucionales en el mbito sovitico
contienen extensas declaraciones de derechos fundamentales de los ciudadanos
que, significativamente, estn acompaadas de disposiciones sobre los deberes
de los ciudadanos ante el Estado y la comunidad. En segundo lugar, las
libertades individuales civiles en el sentido clsico son slo citadas sumariamente
(art. 123) por la Constitucin de la U.R.S.S. y estn eclipsadas por los nuevos
derechos fundamentales sociales y econmicos; stos estn expuestos con gran
detalle y en cada caso estn acompaados con consideraciones sobre la
actividad del Estado para asegurar su realizacin. Y en tercer lugar, las garantas
de las libertades individuales propiamente dichas libertad de prensa, de
opinin, de asociacin y de reunin estn adornadas con la disposicin
goma, segn la cual estos derechos estn garantizados de acuerdo con los
intereses de las clases trabajadoras y para reforzar el sistema socialista; esta
restriccin abre las puertas a una intervencin estatal arbitraria, como la frmula
derechos fundamentales segn lo establecido por la ley en Occidente. La tcnica
de las garantas condicionadas ha sido copiada por la mayor parte de las
constituciones satlites (por ejemplo, artculo 15 de la Constitucin hngara de
1949). Para asegurar los derechos fundamentales, el Estado pone a disposicin
de la clase trabajadora y de sus organizaciones, los medios necesarios para el
ejercicio de estos derechos (art. 125 de la Constitucin de la U.R.S.S.). Bajo esto
se comprende imprentas, stocks de papel, edificios pblicos, calles, los medios de
telecomunicacin y otros semejantes. El acceso a estos medios ser negado a los
grupos sociales que el partido comunista designado con exagerada modestia
por el artculo 126 de la Constitucin como la vanguardia de la ideologa estatal
desee excluir del proceso del poder. A esto hay que aadir que el mbito del
autodominio individual est considerablemente cercenado por el orden econmico
en una economa dirigida, donde el capitalismo estatal reemplaza al capitalismo
del laissez faire occidental.
Aparte de esto, la base ideolgica y el objetivo funcional del fundamentalismo
liberal clsico han sufrido una amplia transformacin en la sociedad marxista.255 La
revolucin rusa predica y practica el primado de la colectividad sobre el individuo.
En lugar de ser inalienables a la naturaleza humana, los derechos y las
libertades han sido primero creados y garantizados por el orden socialista, y sern
interpretados como obligacin del Estado frente a la masa trabajadora. Su
extensin y el grado de su realizacin se miden por los intereses del partido
comunista. La polica secreta se preocupa de que no se desarrolle ninguna
oposicin contra el rgimen, aunque la crtica contra la accin de la administracin
254
Sobre la situacin del individuo bajo el nacionalsocialismo, vid. KARL LOEWENSTEIN, Hitler's Germany (4.' ed., Nueva
York, 1940), pgs. 158 y ss., 202 y ss.; para el mismo problema es el fascismo italiano, vid. ARNOLD J. ZURCHER en James T.
Shot-well (editor), Continental Govenments and Politics (Nueva York, 1940), pg. 270 y siguientes.
255
JULIAN TOWSTER ,
Political Power in the U.R.S.S., 1917-1947 (Nueva York, 1948), pgs. 218 y ss., 410 y ss
196
Karl Loewenstein
sea tolerada y hasta fomentada. El derecho poltico de sufragio se ha tornado en
una participacin obligatoria de las masas en el proceso poltico dirigido por la
jerarqua del partido. El mismo acto de eleccin ha sufrido un cambio funcional
fundamental; en lugar de ser la realizacin de la autodeterminacin poltica del
individuo que escoge a su gobernante, se ha convertido en la manifestacin
documental pblica de la voluntad colectiva, sostenedora del rgimen. Frente al
aparato del poder estatal, todos los derechos fundamentales proclamados por las
constituciones son de naturaleza puramente semntica. Esto vale, por lo menos,
para el perodo anterior al proceso de desestalinizacin. Quiz la menos
perjudicada es la autodeterminacin religiosa. La intolerancia religiosa se
encuentra tambin, por otra parte, en los regmenes autoritarios de Occidente;
por ejemplo, en Colombia existi una declarada hostilidad contra el
protestantismo.
Medidos con las normas occidentales, los derechos fundamentales clsicos estn
completamente negados en el mbito sovitico. Hay que constatar, sin embargo, que
Rusia carece de tradicin en lo que respecta a las libertades individuales; que la
economa reglamentada monolticamente en la que ostensiblemente no existe
ninguna formacin no estatal de grupos pluralistas ha conseguido para las masas
una mayor seguridad econmica y un nivel de vida ms alto que el de sus padres, y
que la igualdad de chances para progresar por sus propios medios y para adquirir
prestigio social pueden compensar absolutamente de la ausencia de libertades
individuales en el sentido occidental. En la actualidad, no se puede juzgar si la
negacin de los derechos fundamentales ser un rasgo esencial permanente en el
orden social sovitico. (402-404)
La crisis de las libertades individuales en la democracia constitucional
El dilema. Tal como queran sus profetas, las ideologas totalitarias del presente
se han convertido en verdaderas religiones polticas impulsadas por movimientos
organizados de masas bajo la direccin de tcnicos de la poltica, que han crecido
en el ambiente de la moderna sociedad tecnolgica y estn entrenados en la
ciencia de la psicologa de masas. Para imponerse, el nuevo evangelio tendr que
complacer las ansias y los deseos de la masa, adular sus instintos para llegar de
esta forma a dominarla. Como todas las religiones, el credo totalitario es por su
naturaleza misionero, supranacional y mundial. El fascismo como el comunismo son
dos creencias, con una especie de fanatismo religioso, convencidas de tener que
extenderse a todos los otros pueblos. Ambos movimientos usan las mismas
tcnicas para apoderarse finalmente del poder: cuando el ataque frontal violento
contra el orden democrtico constitucional no se impone inmediatamente, se infiltran
en el aparato estatal, penetrando en la estructura social, minando y socavando el
objetivo hasta que la toma legal del poder est madura. Con el fin de crear una
base amplia para el asalto final, se usarn los medios legtimos de la democracia
constitucional propaganda, organizacin de partidos, elecciones. El secreto del
xito del totalitarismo es que ha intentado batir a la democracia con sus propias
reglas de juego. Siempre y cuando en el orden social occidental rein unanimidad
sobre los fundamentos espirituales de su existencia, el proceso del poder pudo
discurrir por el camino de la libre competencia entre las fuerzas sociales luchando
197
Karl Loewenstein
por el poder en un circuito abierto de ideologas. Pero desde entonces han cambiado
fundamentalmente los objetivos de ciertas tendencias polticas y las tcnicas
empleadas para su realizacin: los grupos totalitarios estn dispuestos a dejar valer
las instituciones democrticas hasta haber alcanzado el poder con su ayuda; tras
esto, el circuito se cerrar para siempre. En el intento de enfrentarse contra la
amenaza totalitaria a sus propios valores y existencia, el Estado democrtico
constitucional se ve confrontado con el mayor dilema desde su implantacin. Si se
decide a usar fuego contra fuego y a negar a los agitadores totalitarios el uso de las
libertades democrticas para evitar la destruccin ltima de toda libertad, actuar
precisamente en contra de los principios de la libertad y de la igualdad sobre los que
l mismo est basado. Si, por otra parte, se mantiene firme en sus verdades
fundamentales democrticas aun en beneficio de sus enemigos declarados, pone en
juego su propia existencia. (404-405)
La defensa del Estado democrtico. Teniendo bien presente el vestigia terrent de
la dbil capitulacin de Italia y Alemania frente al totalitarismo, la democracia se
decidi finalmente para autodefenderse a ser militante. Pero en el camino para
realizar esta decisin se encontraban las libertades individuales. Al principio de los
aos treinta, apareci en los cdigos de muchos Estados democrticos un verdadero
muestrario de limitaciones de los derechos fundamentales bajo la designacin
legislacin para la defensa del Estado, dirigida contra personas y grupos que
proclamaban y practicaban la ideologa totalitaria.256 El nuevo trmino subersivo
aplicado a ideologas, y a los partidos y a los grupos que las promueven, hace su
aparicin en el vocabulario poltico. En las ltimas dcadas este concepto, limitado en
un principio a casos aislados de un violento no conformismo, se ha convertido en un
elemento permanente del repertorio poltico, tanto de la democracia constitucional
como de otros sistemas polticos.
Esta legislacin restrictiva y represiva se refiere a la totalidad del proceso poltico: la
formacin de la opinin pblica y la propaganda, organizacin de grupos y
asociaciones, reuniones pblicas y demostraciones, la participacin en el proceso
electoral, el acceso a los cargos pblicos y hasta la nacionalidad. Tras la primera
guerra mundial estas medidas legislativas estaban dirigidas en primera lnea contra el
peligro de una agresin fascista. Frecuentemente, fueron aplicadas sin mucho vigor
y conviccin por las autoridades encargadas de hacerlo, ya que el fascismo
satisface primariamente los apetitos de las clases propietarias y el apoyo de la
masa ser tan slo un medio para llegar al fin. Tras haber sido derrotado por
el tiempo presente el fascismo, en la segunda guerra mundial, la actitud de
defensa fue dirigida ahora contra el comunismo. 257 En primer lugar, el parlamento
256
Durante ms de veinte aos el autor ha dedicado gran parte de su trabajo cientfico a esta crtica cuestin. Cfr. por
ejemplo, KARL LOEWENSTEIN , Militant Democracy and Fundamental Rights, en American Political Science Review,
XXXI {1937), pgs. 416 y ss., 638 y ss.; Le Contrle lgislatif de l'extremisme politique dans!es dmocraties europennes
(Pars, 1938); (una versin americana de esta investigacin ha sido publicada en Columbia Law Review [1937], pgs. 691 y
ss., 725 y ss.); v. tambin ADOLF SCHONKE (editor), Die strafrechtlichen Staatsschutzbestimmungen des Auslandes (Bonn,
1953); PIERRE A. PAPADOS, Le dlite politique (Ginebra, 1954). Una extensa investigacin sobre Iberoamrica bajo la
direccin del autor ha sido publicada con el ttulo La legislacin para la defensa poltica en las repblicas americanas (2
vols.), Montevideo, Consultative emergency Committee for Political Defense (Montevideo, 1947).
257
Desgraciadamente, no ha sido emprendida una amplia investigacin sobre la legislacin para la defensa del Estado
contra el comunismo, paralela a los trabajos mencionados en la nota anterior
198
Karl Loewenstein
emiti la necesaria legislacin para la defensa del Estado que sera aplicada en
su caso por los tribunales. Recientemente, las mismas constituciones 258 contienen
el anatema de las ideologas subversivas o lo que la mayora dominante considera
como tal, con el fin de evitar cualquier duda sobre la constitucionalidad de estas
medidas de prohibicin. Las tcnicas de prohibicin cambian considerablemente y
se extienden desde el establecimiento de criterios generales sobre el carcter
subversivo de una ideologa hasta designar los grupos especficos. Los Estados
catlicos ponen especial inters en proscribir al comunismo. La intensidad de las
medidas restrictivas cambian de Estado a Estado de acuerdo con el peligro
potencial al que se cree expuesta la sociedad estatal. Para aclarar esta
situacin de hecho, puede hacerse una referencia a las medidas para la lucha
contra los partidos subversivos y, por lo tanto, anticonstitucionales insertadas
en la Ley Fundamental de la Repblica Fderal Alemana gato escaldado, del
agua fra huye. Para la formacin de partidos polticos no existe ninguna
limitacin, pero su orden interno tiene que estar de acuerdo con los principios
democrticos: el liderazgo del partido surgir de las elecciones habidas entre los
miembros del partido (art. 21, par. 1, frase 2). Los partidos que por sus objetivos
o por la conducta de sus partidarios tiendan a perturbar o a eliminar el orden
fundamental liberal democrtico, son anticonstitucionales. Sobre la cuestin de
anticonstitucionalidad decidir el Tribunal Constitucional Federal (artculo 21, par.
2).259 La Ley Fundamental, que est aqu evidentemente influenciada por el
artculo 30 de la Declaracin universal de los derechos humanos de las Naciones
Unidas, estipula adems (art. 18) que cualquiera que abuse de los derechos
fundamentales para combatir el orden fundamental liberal democrtico,
perder estos derechos. Tanto la prdida como la amplitud de sta tendr
que ser pronunciada por el Tribunal Constitucional Federal.260
El conflicto entre la libertad y la seguridad del Estado.
El dilema entre la libertad democrtica y la seguridad del Estado no es, en
absoluto, inaccesible a una solucin racional y democrticamente justa, tal como
a primera vista puede parecer. Todos los participantes en el proceso poltico
tienen que someterse a determinadas leyes generales. Tiene que establecerse
una separacin estricta entre las meras opiniones polticas, que deben ser libres,
y las situaciones de hecho y conductas basadas ostensiblemente en la ilegalidad y
en la violencia, que podrn y debern ser sometidas y reprimidas por el poder de
la ley, al haber sido prohibidas legalmente. Cualquier Estado organizado dispone
de leyes penales que son los medios legtimos para defender al Estado y proteger
al orden pblico frente a estas acciones palmariamente ilegales. A la luz d las
mltiples experiencias de los ltimos treinta aos, no dejar de insistirse
258
Ejemplos son: Ley Fundamental de. Bonn, art. 21, prr. 2; Brasil, Constitucin de 1946, art. 141, nm. 13; Uruguay,
Constitucin de 1952, art. 80, nm. 18; Per, Constitucin de 1933, art. 53; Italia, Constitucin de 1946. Disposiciones
transitorias, XII (dirigidas especialmente contra el Partido Fascista).
259
La regulacin ha sido copiada casi literalmente por la Constitucin de Costa Rica en 1949, art. 98, prr. 2, con la
diferencia de que la prohibicin, propuesta por el Tribunal Electoral Supremo, tendr que ser aprobada con una mayora
de dos tercios por la Asamblea legislativa
260
Disposiciones semejantes y aun todava ms restrictivas se encuentran en al gunas Constituciones de los Lnder, vid.
pg. 408; cfr., por ejemplo, Badn, Constitucin de 1947, art. 124; Palatinado del Rhin, Constitucin de 1947, art. 133; se
encuentran tambin en algunas constituciones de la zona oriental, por ejemplo, Mecklemburgo (1947), arts. 7 y 99; Marca
de Brandemburgo (1947), art. 8.
199
Karl Loewenstein
suficientemente en el hecho de que hasta hoy ninguna ideologa totalitaria o
movimiento subversivo ha alcanzado el poder a travs de medios legtimos, esto
es, sin utilizar la violencia, siempre y cuando los detentadores legtimos del poder,
que disponan del aparato coactivo del Estado, tuviesen el deseo y la voluntad de
evitarlo. Una defensa, con posibilidades de xito, del Estado democrtico
constitucional supone, evidentemente, que las autoridades de ejecucin del poder
estatal la polica, fuerzas armadas, tribunales y funcionariado sean fieles al
Estado y no estn tan corrompidas para favorecer ellas mismas el asalto
totalitario, como ocurri en Italia y en Weimar. Necesariamente, la conducta
poltica de los miembros de estas instituciones pblicas tiene que estar sometida
a las mayores exigencias, y su libertad de accin poltica tiene que estar ms
limitada que la de la poblacin en general. Pero estos complicados y difciles
problemas, as como un examen de los delitos de omisin de la Italia prefascista
y de la Alemania prenazi, yacen fuera del marco de esta exposicin. Al proscribir
una opinin poltica como tal, sin ponderar y medir si efectivamente existe un
peligro palpable y real para la sociedad estatal, el Estado democrtico
constitucional se diferencia tan slo gradualmente de la autocracia con su crculo
cerrado del poder. Qui mange du Pape en meurt.(407-408)
La situacin de los derechos fundamentales en los pases occidentales.
Aqu se puede hacer tan slo una excepcin sumaria de en qu medida los
derechos fundamentales y, en especial, la libertad poltica ha sido
verdaderamente respetada en los Estados libres de Occidente durante las
ltimas dcadas.261 Los pases ms apropiados son Inglaterra, Blgica, los Pases
Bajos y los pases escandinavos, que han sido los menos expuestos a sacrificar su
herencia liberal a pragmticas consideraciones del momento. Las experiencias de
la proteccin de los derechos fundamentales en los dominios ingleses son
diversas: satisfactorias en el Canad, con la excepcin de Quebec dominada por
las jerarquas catlicas, en Nueva Zelanda y tambin en Australia, que es uno de
los pocos pases que no posee ninguna bill of rights; Communist Party Dissolution
Act de 1950 fue declarada invlida por la High Court262, bien es cierto que ms por
su incompatibilidad con la estructura federal del pas que por una posible
violacin de la tradicin liberal. En el subsiguiente referndum, la mayora,
tanto de los Estados como de los electores, rechaz la enmienda constitucional
que hubiese otorgado al gobierno federal los plenos poderes necesarios (1951).
En la Unin Sudafricana, en cambio, no hay en absoluto derechos fundamentales
para los enemigos del apartheid o para aquellos que muestran compasin para la
triste suerte de los negros. Segn la ley para supresin del comunismo de 1950,
cualquiera que haya sido declarado por el gobierno como comunista en el
sentido de la ley, esto es, aun cuando en realidad no sea ningn comunista,
puede ser puesto bajo vigilancia poltica y privado prcticamente del goce de
todos los derechos fundamentales.
261
Abundante material se encuentra en dos trabajos publicados en Liberty, Essay Presented to Robert E. Cushman
(Miltn R. Konvitz y Clinton Rossiter, editores) (Ithaca, N. Y., 1958), las contribuciones de ROBERT K. CARR, Observations
by an Amecan on English Civil Liberties, pg. 233 <y ss., y MARIO EI N AUDI , Probtems of Freedom in Postwar Europe,
1945-1957, pg. 255 y ss
262
Australian Communist Party v. Commonwealth (1951), C.L.R.; v. tambin Leicester Vfebb, Communism and
Democracy in Australia: A survey of the 1951 Referendum (Melbourne, 1954).
200
Karl Loewenstein
Francia, que tiene la carga de un fuerte partido comunista, ha prescindido de
proscribir, sin ms rodeos, determinadas opiniones polticas, pero los partidos de
la mayora dominante recurrieron a medidas discriminatorias a travs de las leyes
electorales.263 Tras la liberacin, se trat de evitar el resurgir de la venalidad y
corrupcin de la prensa confiscando todas las imprentas y editoriales de prensa,
y distribuyndolas, con fondos gubernamentales iniciales, entre periodistas
probadamente democrticos. Sin embargo, la prensa no se ha mantenido libre
del control de los intereses financieros. El peridico Le Monde es una excepcin, y
est expuesto a la constante hostilidad por parte del gobierno. 264 Adems, la crisis
de Argelia proyecta sus sombras perturbadoras de la libertad, tambin sobre
Francia. En el ao 1957, la Asamblea Nacional otorg al gabinete BourgesMaunoury, aunque con desagrado, plenos poderes especiales para los
departamentos de Argelia, que permitan tambin intervenciones en las libertades
civiles en la Francia metropolitana. La profunda alarma que esto produjo, tanto
en el interior como en el exterior del pas, en el que en su tiempo haba nacido
la Declaracin de los derechos del hombre, no ha sido en absoluto injustificada.
Han aumentado da a da las prohibiciones de peridicos que criticaban la guerra
o la poltica en Argelia. Nadie puede prever el funesto papel que pueden jugar las
actuales posibilidades legales para limitar la libertad, si la V Repblica tiene que
navegar bajo un tiempo tormentoso, tal como parece ser que ser el caso tras su
botadura sin fricciones.
Bajo la nueva Constitucin italiana no puede ser declarado ilegal ningn partido
poltico. Una excepcin slo existe; formar de nuevo el partido fascista est
prohibido, y, durante un perodo de cinco aos, los altos funcionarios del disuelto
partido fascista estuvieron sometidos a restricciones en el derecho de voto y en el
acceso a determinados cargos (disposiciones transitorias, XII). Ninguna de estas
disposiciones ha podido evitar, sin embargo, el nacimiento de un partido
neofascista (Movimiento Sociale Italiano)..
En la Repblica Federal Alemana han sido prohibidos, por sentencia del Tribunal
Constitucional Federal265 en base a la autorizacin de la Ley Fundamental
(artculo 21, prrafo 2), tanto el partido socialista del Reich de tendencia nazi
(Sozialistische Reichspartei) (1952), como, tras cinco aos de vacilaciones, el
partido comunista (1956), aplicando en ambos casos correctamente el sentido
de la Constitucin.
263
264
Vid. Supra, pg.342

Vid., la carta del profesor EINAUDI al New York Times, 6 de diciembre de 1956
265
Sentencia del Bundesverfassungsgerichts de 10 de octubre de 1951, Juristenzeitung, 1952 pg. 684 y ss. Sentencias del
Bundesverfassungsgerichts, tomo II, pg. 14. Sentencia de 17 de agosto de 1956, Juristenzeitung, 1956, pg. 596 y ss.
Sentencias del Bundesverfassungsgerichts, tomo V (1956), pg. 58. Para competente recensin de la ltima sentencia, vid.
EDWARD McWHlNNEY, en The Germn Federal Constitution and the Communist Party Decisin, en Indiana Law
Journal, XXXII (1957), pg. 295 y ss. Desde un punto de vista de derecho comparado se ha sealado que la sentencia
del Tribunal Constitucional Federal sobre la cuestin comunista se basa en meras opiniones doctrinales, teoras
abstractas y especulaciones histricas, igual que las sentencias paralelas de la Supreme Court americana en el caso
clave Dennis v. United States (341 U. S. 494, [1951]), y que tanto sta como aqulla no pueden invocar en absoluto una
concreta accin subversiva o de alta traicin, y ni aun tan slo un intento o un acuerdo de esta naturaleza. La
sentencia alemana sera quiz menos susceptible de ser criticada que su equivalente americana, ya que en el artculo
21, prrafo 2, de la Ley Fundamental se establece expresamente la anticonstitucionalidad de un partido poltico en su
objetivo. Sobre la sentencia Dennis vid. KARL LOEWENSTEIN, Staatspolitik und Verfassungsrecht in den Vereinigten
Staaten, en Jahrbuch des ffentlichen Rechts, vol. 4 (nueva serie) (1955), pg. 134 y ss
201
Karl Loewenstein
Visto en su totalidad, el respeto de los derechos fundamentales en Europa
occidental aunque su historial muestre temporalmente en algunos lugares
ciertas manchas, ha sido fiel a las ideas de las declaraciones de los derechos
fundamentales. Sin embargo, es difcil prever si el respeto a las libertades
individuales fundamentales sobrevivir por mucho tiempo a la actual prosperidad
econmica.
Frente a esto, hay que pensar con pesar que en los Estados Unidos tanto el
respeto del pueblo por sus derechos fundamentales como su mantenimiento por
parte de los detentadores del poder, ha sufrido una desvalorizacin que no tiene
equivalente, en tiempos de paz, desde los Alien and Sedition Acts de 1798.
Inglaterra ha sufrido su crisis de libertades individuales en los desrdenes del
chartismo, Francia en el caso Dreyfus y los Estados Unidos con el macarthysmo.
Las irrupciones que se han producido en las ltimas dcadas en las libertades
individuales han sido promovidas por las repercusiones de la guerra fra en la
opinin pblica. Por razones polticas, ambos partidos polticos explotaron la
situacin; los tribunales, en lugar de oponerse al declinar de la libertad poltica,
tiraron de la misma cuerda; la legislacin y la administracin han legalizado este
proceso. El partido comunista fue proscrito por ley federal en una accin
absolutamente sin antecedentes en la tradicin americana.266 No faltaron
defensores denodados de las libertades.267 Pero lo que pareci ms significativo
en esta triste situacin fue la apata y la indiferencia de la gran masa de los
destinatarios del poder frente a las intervenciones de los tres detentadores del
poder en las zonas de la autodeterminacin individual, que hasta entonces les
estaban prohibidas y les eran inaccesibles. Y, adems, no se debe de olvidar que
la resistencia americana a someterse a la atadura de un acuerdo internacional
ha jugado un papel decisivo para que el universalismo de los derechos del
hombre no haya pasado de ser una declaracin sobre el papel en las Naciones
Unidas. No ha sido posible conseguir el apoyo de la opinin pblica americana
porque un acuerdo obligatorio no hubiese dejado de tener influencia en la
Declaracin americana de derechos, y, necesariamente, hubiese conducido a su
modernizacin, para lo cual no est preparada todava la opinin americana. La
desvalorizacin de las libertades individuales en Amrica, un pas que est tan
orgulloso de su herencia liberal, se ha detenido hoy gracias a la enrgica
jurisprudencia de la Supreme Court bajo la presidencia de Earl Warren. En una
serie de sentencias sensacionales desde 1956, el Tribunal Supremo ha tapado la
brecha que la legislacin y la administracin haban abierto en el muro de las
tradicionales libertades individuales, poniendo su mejor empeo en eliminar el mal
causado y curar las heridas del Estado de derecho. 268 La mayor parte de los
funcionarios comunistas condenados por haber, meramente, recomendado
266
Communist Control Act de 1954 (68 Stat. 775); en el momento de escribir estas lneas, la Supreme Court no ha
decidido todava sobre su constitucionalidad. Cfr., tambin C. A. AUERBACH, Communist Control Act of 1954, en
University of Chicago Law Review, XXXVI (1956), pg. 175 y ss
267
Edward R. Murrow, el popular comentarista de la Columbia Broadcasting Corporation, est a la cabeza de esta lista
de honor. Para nombrar tan slo a algunas de las ms prominentes figuras en la contienda: Zechariah Chafee, Erwin N.
Griswold, Walter Gellhorn, Thurman W. Arnold, Robert E. Cushman, Elmer Davis, Lord O'Brien, y last but not least, los
jueces de la Supreme Court, Hugo L. Blanck y William O, Douglas.
268
Las sentencias claves a las que se hace referencia en el texto, son: Yates v. United States (34 U. S. 298 [1957]);
Col v. Young (351 U. S. 536 [1956]) y Watkins v. United States (354 U. S. 178 [1957]).
202
Karl Loewenstein
opiniones comunistas, fueron puestos en libertad porque la Supreme Court no
apreci en ellos ninguna accin abiertamente subversiva. A los funcionarios y
empleados gubernamentales que haban sido destituidos de su cargo, por ser
sospechosos de filiacin comunista sin ninguna prueba concreta, les fue asegurada
su reincorporacin; se puso fin a los excesos de los comits de investigacin del
Congreso, en una palabra, se ha tenido que restablecer por voluntad del tribunal
el respeto debido a la libertad de opinin poltica segn la Declaracin de
derechos fundamentales. As, pues, ha sido superada la crisis sufrida por las
libertades individuales, pero esta experiencia est todava demasiado viva para
que sea juzgada tan slo como un fenmeno pasajero y pudiese ser, por lo tanto,
olvidada. En el fondo, la decadencia de las libertades individuales, tal como ha
tenido que ser experimentada por la democracia americana, no es otra cosa
que un sntoma de la crisis de la conviccin democrtica.(408-411)
Las causas ms profundas. Tras todo el material expuesto, puede parecer que
las garantas fundamentales, protectoras de la autodeterminacin individual
frente al Estado y sus detentadores del poder, la segunda forma de los controles
verticales del proceso poltico, estn sufriendo una erosin semejante a la que se
est produciendo en el federalismo, la primera categora de los controles
verticales. El retroceso de las garantas de los derechos fundamentales podra,
quiz, ser considerado como un fenmeno puramente pasajero basado en las
tensiones ideolgicas de un mundo dividido en dos. No se puede predecir
actualmente si las garantas sern nuevamente afirmadas caso de que el mundo
aceptase la existencia de una competencia pacfica. Esto conduce a plantearse la
cuestin de si las verdaderas razones de la desvalorizacin de las libertades
individuales en nuestro tiempo no yacen ms profundamente. Puede ser que la
razn para que la masa de los destinatarios del poder prefiera hoy la seguridad
econmica a costa de la libertad personal, tenga sus races en la transformacin
sociolgica a la que est sometida la sociedad desde el principio de la Revolucin
industrial.
Como todas las instituciones humanas, el catlogo clsico de los derechos y de las
libertades del hombre estaba condicionado histrica y abiertamente, por mucho
que la mstica trascendentalista afirme la inalienabilidad de dichos derechos.
La dinmica de la sociedad moderna de masas ha estrechado, inevitablemente,
el marco dentro del cual el individuo puede ejercer sus libertades sin perjudicar los
derechos de los otros. Con el crecimiento de la poblacin en cada pas, el
individuo ve reducida su libertad de accin. En la mayor parte de las sociedades
estatales ha desaparecido la poca de los pioneros, el paraso del individualismo.
La intensificacin de la competencia exige estrictas reglas para un desarrollo
ordenado de la vida social. El individuo depende ms del Estado y ste exige,
como precio de su apoyo, la renuncia a una parte de la soberana individual. Hoy
se produce ms riqueza, pero tambin muchos ms hombres quieren participar en
su distribucin. El clima moral de la sociedad ha cambiado radicalmente. La
dignidad y el conformismo, que para los filsofos se excluyen mutuamente, se han
convertido en dos valores intercambiables. El problema ha dejado de ser: qu
203
Karl Loewenstein
grado de soledad tiene el hombre en una multitud?; se trata ms bien de:
puede el hombre todava estar solo en una multitud?. 269 (411-412)
LA LIBERTAD POLITICA Y LA PROPAGANDA
La circulacin de las ideologas polticas
Los sistemas polticos y sus instituciones se extienden, en primera lnea, por la
divulgacin de las ideologas que los sostienen y promueven270 La difusin de las
ideologas su circulacin o movilidad depende de la receptividad de los
destinatarios del poder, su disposicin para aceptarlas y para dejarse guiar por
ellas. Las civilizaciones polticas del pasado el Imperio bizantino, la repblica
veneciana, las monarquas islmicas, los imperios chinos mostraron una
sorprendente estabilidad interna a pesar de los frecuentes, y a menudo violentos,
cambios de la persona que ocupa la cabeza de la pirmide del poder. Venecia es,
nuevamente, una excepcin, ya que durante ms de mil aos el cambio en el
poder se produjo siempre a travs de formas constitucionales. Esta estabilidad
estuvo condicionada en gran parte por la poca movilidad de las ideologas polticas
y por la baja receptividad de los destinatarios del poder. El grado de circulacin de
las ideologas en tiempos pasados fue extraordinariamente reducido. Ni la masa
de los destinatarios del poder estaba en situacin de recibir las nuevas
ideologas, ni existan ideologas rivales, y, aun en el caso de que stas se
hubiesen dado, faltaron los medios tcnicos para que stas alcanzasen e
influyeran en las masas.
Sin embargo, desde el Renacimiento y la Reforma el ritmo de la difusin de las
ideologas se ha acelerado enormemente. La invencin de la imprenta, que
permiti la popularizacin del saber y de la educacin, abri las puertas a las
ideologas no conformistas y revolucionarias, tanto en materia religiosa como
secular. La Ilustracin les otorg un carcter supranacional. Los principales medios
de transmisin fueron, en primer lugar, los intelectuales, y despus los partidos
polticos. Slo los partidos polticos pudieron movilizar a las masas e integrarlas
en el proceso poltico. El papel que jug la imprenta, a travs de libros y folletos,
en la circulacin de las ideologas se repiti en gran escala con la prensa en el
siglo XIX, y en una medida verdaderamente gigantesca con los medios
electrnicos de comunicacin de masas en el siglo XX. Actualmente, han cado las
ltimas barreras que impedan la penetracin de las ideologas en el ms lejano
rincn del Estado, y de todos los Estados. En la moderna sociedad el gobierno,
democrtico o autocrtico, depende de las linotipias, de la radio y de la televisin.
Con ayuda de estos medios, los partidos polticos preparan a las masas para su
participacin en el proceso poltico.(413-414)
La propaganda poltica y los medios de comunicacin de masas
269
Las frases en el texto son una alusin al conocido libro de DAVID RIESMAN , The Lonely Crowd (La solitaria masa).
Cfr., sobre lo que sigue KARL LOEWENSTEIN, Political Systems, Ideologies and Institutions: The Problem of their
Circulation, en 'Western Political Science Quarterly, VI (1953), pgs. 689 y ss., 699 y ss. El trabajo ha sido publicado en
francs, italiano y alemn. Para la versin alemana, vid. KARL LOEWENSTEIN, ber das Verhltnis von politischen
Ideologien und politischen einrichtungen, en Zeitschrifi jr Politik, vol. 2 (nueva serie) (1955), pg. 191 y ss., y ber das
Verbreitung politischer Ideologien, ibidem, vol. 3 (nueva serie) (1957), pg. 193 y ss.
270
204
Karl Loewenstein
En la sociedad de masas contempornea, la propaganda poltica no puede
seguir siendo realizada con la tcnica de los contactos personales a travs de
la peticin de votos y de los mtines, tal como se dio en la primera poca del
constitucionalismo. Actualmente, casi toda la propaganda se hace a travs de los
medios de comunicacin de masas. Entre stos, es bastante ms eficaz la radio
que la imprenta libros, peridicos, folletos y revistas. El ciudadano medio ha
dejado de formar su opinin poltica por la lectura de peridicos, aun cuando la
tcnica de los titulares le pueda disminuir el esfuerzo que supone toda lectura.
En la actualidad, hay ms gente que escucha la radio y a sus comentadores, o
que se sienta ante el aparato de televisin, que gente que lea los editoriales de la
prensa diaria. La lectura exige ms tiempo y esfuerzo que el mero escuchar.
Estas constataciones generales exigen, sin embargo, cierta matizacin. El grado de
competencia entre estos diferentes medios de comunicacin que suponen el
acceso a la formacin de la opinin del individuo, vara considerablemente de
pas a pas. La radio y la televisin ocupan el primer lugar en Amrica, y, la
primera, en aquellos pueblos con un alto porcentaje de analfabetos, mientras que
la prensa sigue constituyendo en la mayor parte de los pases de Europa
occidental un medio importante para la formacin de la opinin pblica. Es
tambin decisivo el grado en el que son accesibles los medios de comunicacin
para la informacin poltica, lo que nuevamente depende de la correspondiente
regulacin jurdica de la radio y de la televisin, especialmente si estn en manos
privadas o pblicas. Todos los sistemas tienen, sin embargo, un amplio servicio
de noticias que tienden a la neutralidad, mientras que difiere de pas a pas el uso
que los partidos polticos hagan de estos medios de telecomunicacin: en
Inglaterra es mnimo y en Amrica mximo.
La propaganda poltica es un intento de influir en la masa de los destinatarios del
poder, operando, por tanto, ms con efectos emocionales que con la persuasin
a travs de argumentos racionales. Para alcanzar al pblico, las ideas y las
cuestiones polticas difundidas por la propaganda sern simplificadas,
presentadas superficialmente y hasta exageradas burdamente. Dado que est
destinada a ser aceptada y digerida por la masa, la propaganda poltica no
presenta el pro y el contra de una cuestin para informar y educar a los
destinatarios del poder permitindoles formarse su propia opinin. La propaganda
est preponderantemente condicionada por la emocin y produce, a su vez,
emocin. Al conseguirse las reacciones emocionales perseguidas, el individuo
queda privado de su autntica decisin.
El aparato de la propaganda poltica con los medios de comunicacin de masas
no puede ya ser dirigido por diletantes. Su direccin ha cado en las manos de los
profesionales de formar la opinin pblica. En el idlico pasado del
constitucionalismo clsico, las ideas circulaban libremente dentro de una lite
relativamente reducida, constituida por las clases educadas y su efecto
corresponda a su peso natural y a su propio valor. Actualmente, slo los
especialistas en los medios de comunicacin de masas son capaces de difundir
cuestiones, de una complejidad sin precedentes, en una masa de pblico
absolutamente nueva por su magnitud. Los mtodos para anunciarse que
205
Karl Loewenstein
utilizaban las empresas privadas, acoplados a los deseos y las reacciones del
pblico por medio de investigaciones cientficas sobre el consumo y por medio de
anlisis del mercado, se aplican tambin al proceso poltico y se basan,
igualmente, en matizadas encuestas sobre la conducta y las reacciones de los
consumidores de la propaganda. As, por ejemplo, la investigacin de la opinin
pblica a travs de encuestas y sondeos tcnica nacida en el ambiente
americano se ha convertido en un instrumento indispensable para aquellos que
dirigen y conforman la poltica. Que los sondeos de opinin que en Alemania han
adquirido respetabilidad con un trmino de sabor cientfico: demoscopia hayan
sido frecuentemente desacreditados por resultados posteriores, parece haber tenido
poco efecto, tanto sobre sus manipuladores como sobre los destinatarios.
En nuestra sociedad pluralista, el Leviatn habla con muchas lenguas. El que hable
ms alto y ms tiempo, y en las horas apropiadas de la televisin y de la radio,
tendr la seguridad de que su mensaje ser odo por el mayor nmero de
potenciales consumidores. Aquel que unte el pastel poltico con la ms rica miel, es
el que cazar ms moscas. O, parafraseando la ley de sir Harold MacKinder: el
que domina los medios de comunicacin de masas, domina al electorado; el que
domina al electorado, domina al proceso poltico.(414-417)
Concentracin y distribucin del poder en el proceso de formacin de la
opinin pblica.
La autocracia. El problema que se debate aparece con claridad si se comparan
los mtodos de formacin de la opinin pblica en la moderna autocracia y en la
democracia constitucional. Fiel al principio de un circuito cerrado del poder, los
regmenes totalitarios monopolizan completamente, y los regmenes autoritarios en
el grado ms extenso posible, todos los medios de formacin de la opinin
pblica, entre los que se encuentra en primer lugar la radio. Slo la radio ha
hecho posible la dictadura en la moderna sociedad de masas. Los destinatarios del
poder recibirn propaganda favorable a los detentadores del poder, y sern privados
de la informacin adversa; se les someter a un eterno lavado de cerebro
consistente en una propaganda cientfica que, segn el caso, ser refinada hasta el
ltimo grado, o burdamente exagerada. Por medio de ella sern convencidos de la
sabidura y la benevolencia de sus dominadores, y de la infamia y bajeza de todos
aquellos que tanto en el pas o en el extranjero sean de la opinin contraria. La
voluntad de la comunidad ser fabricada. En las sociedades estatales monolticas,
donde se niega el reconocimiento a las fuerzas pluralistas rivalizando entre ellas, el
control sobre el aparato de propaganda slo podr ser ejercido de forma
concentrada por el Estado. El nico aspecto consolador del levantamiento polaco y
hngaro contra los soviets y sus testaferros, es, quiz, que con ello qued
demostrado que ni aun la ms rgida adoctrinacin puede someter
permanentemente la voluntad innata del pueblo a juzgar por s mismo. (417)
La democracia constitucional. En la democracia constitucional, basada en el
circuito abierto del poder, se supone, por otra parte, que el acceso a los medios
de comunicacin de masas es igual para todas las ideologas rivales, y para los
grupos pluralistas que las promueven. Una sociedad libre requiere no slo el
206
Karl Loewenstein
derecho de libre expresin de la opinin, sino tambin el medio para su
realizacin: libertad de propaganda, una prensa libre, una radio y una televisin
libres.
Esto es, por lo menos, la teora que yace en la base. Pero la cuestin importante
se plantea por s misma: Corresponde esta teora con la prctica? Ningn
observador imparcial estara dispuesto a responder afirmativamente y de forma
rotunda a esta pregunta: se ve confrontado aqu con un difcil dilema. Sera
igualmente incorrecto deducir conclusiones con pretensiones de absoluta validez
de la reciente evolucin americana, como sera igualmente poco inteligente
minimizar sus fatales presagios para el futuro de la democracia constitucional en
todo el mundo. Los sntomas son graves. Si las repercusiones de la propaganda
poltica se manifiestan ms poderosamente en los Estados Unidos que en otras
democracias occidentales, la diferencia yace, evidentemente, en las diferentes
concepciones econmicas sobre los medios, que sirven para formar la opinin
pblica. Los Estados Unidos, en este sentido, ocupan una posicin casi nica. En
su orden social capitalista, los medios de comunicacin se consideran como un
dominio legtimo de la economa privada; las empresas privadas buscan, en
primera lnea, obtener beneficios econmicos y, slo en segundo lugar, llevar a
cabo un servicio a la comunidad, o, en el mejor de los casos, camuflan su deseo
de obtener beneficios en forma de servicio pblico. La propaganda poltica es
una mercanca puesta a la venta de aquellos que quieran y sean capaces de
pagar. La propaganda se ha convertido en un objeto legtimo de comercio, y los
medios de comunicacin sirven a aquellos que estn dispuestos a pagar el precio
ms alto.
Se puede cambiar en algo esta situacin? La pregunta afecta a un tema
profundo e importante, que slo podr ser aqu apuntado, prescindindose de
todos los detalles. Es evidente que la prensa no puede ser reglamentada en un
orden social libre. Aun la prensa ms libre es siempre mejor que aquella que est
controlada por el Estado. 271 Pero ningn rgano de prensa puede sobrevivir tan
slo con las suscripciones, sino que depende de los anunciantes. stos,
generalmente, apoyarn un sistema poltico y econmico que proteja la empresa
privada, as como a aquellos partidos polticos que la defiendan frente a los
partidos que quieran reformar el sistema poltico y econmico. Sin acabar con la
libertad de prensa, esta situacin puede ser difcilmente cambiada.272 Lo que s se
271
La Associated Press informa en un resumen publicado en el New York Times de 23 de diciembre de 1956 que
durante el ao 1956 las limitaciones a la prensa han aumentado considerablemente en muchas partes de la tierra. El
informe distingue cuatro clases de limitaciones a la prensa: 1) Retencin de las informaciones en su origen por las
autoridades estatales. 2) Censura interna a travs de presin econmica (la retencin del papel de impresin suele ser
uno de los medios corrientes) o amenazas legales. 3) Censura absoluta. 4) Restricciones gubernamentales para los
corresponsales extranjeros; el informe publicado en el New York Times de 28 de diciembre de 1957 constata nuevamente
una actuacin considerable de las restricciones impuestas a la prensa. En ambos informes, Alemania occidental sale la
mejor parada, y, de hecho, el fortalecimiento de la libertad de prensa es uno de los fenmenos ms satisfactorios de la
segunda Repblica alemana. Un ejemplo reciente es la resistencia contra la lex Soraya
272
Recientemente, han sido emprendidos dos intentos muy interesantes para in dependizar realmente a la prensa,
liberndola de la dependencia de intereses espe ciales. En Checoslovaquia estaba prohibido despus de 1945 (pero antes
de la toma del poder de los comunistas) que las personas individuales poseyesen peridicos; slo grupos oficialmente
reconocidos como partidos polticos, cooperativas y asociaciones culturales podan ser propietarias de un peridico y
publicarlo bajo la supervisin de una autoridad, constituida de forma semejante a la British Broadcasting Corporation. No
exista ninguna censura, cfr. JOSEPH H. KAISER , Die Reprsentation organisierter Interessen (Berln, 1956), pgs. 229-230.
207
Karl Loewenstein
podra hacer es que las propagandas polticas rivales tuviesen, por lo menos, un
grado semejante de acceso a los medios de telecomunicacin. Gran Bretaa y
otros Estados que han seguido su ejemplo han marcado el camino. Desde 1926, la
British Broadcasting Corporation, una institucin independiente del gobierno, ha
recibido unnime aplauso por su forma y manera de distribuir equitativamente las
emisiones de radio entre los diferentes partidos, y ha cumplido as su tarea pblica
sin partidismo y con imparcialidad.273 Pero aun en un orden econmico en el que
las empresas privadas controlen los medios de comunicacin de masas se puede
poner coto a la actual situacin, que raya en una monarqua del laissez faire. Esta
cuestin est ntimamente unida con el problema de la libertad en el proceso
electoral, referido anteriormente,274 aunque no se identifica plenamente con l.
En virtud de la actitud actual de los partidos polticos y de la opinin pblica en
Amrica frente a la propaganda poltica, es difcil hacerse la ilusin de que este u
otro cualquiera plan de reforma tenga la ms mnima perspectiva de xito en un
futuro prximo. Sin embargo, no est excluido que un da el poder de las costumbres
sociales mismas produzca un cambio. A este respecto, parece que los rboles de la
propaganda americana tampoco crecen en el cielo. Los polticos profesionales
observan ya con preocupacin que la familia, reunida por la tarde frente al aparato
de televisin, se enfada y se impacienta cuando, en lugar de la esperada pelcula
policaca, la divinizada diosa del cabaret o del popular cmico, se le ofrece poltica. Y
nada es tan fatal para la eficacia de la propaganda poltica que el deseo del
destinatario de sustraerse a ella.
A muchos les pueden parecer exagerados estos presentimientos sobre la posible
perversin de la libertad poltica en virtud de la desigualdad en el acceso a los medios
de comunicacin de masas.
La reforma en Francia despus de la ltima guerra, creada por las exigencias de la Resistencia, estaba dirigida a acabar
con la dependencia de los rganos de prensa ms importantes, sometidos a los inte reses econmicos privados que
dominaban su orientacin poltica, y quera, por medio de una neutralizacin de la prensa, eliminar su venalidad. Tras las
leyes promulgadas con esta finalidad, la prensa qued organizada en una estructura de self-government, de tipo casi
corporativo. La ley de 2 de abril de 1947 (que sigui a las regulaciones provisionales contenidas en los decretos de 30 de
septiembre de 1944 y 29 de enero de 1945) tena prevista la asociacin de la totalidad de la prensa en Les soci ts
coopratives de mssageries de presse que, con una estructura semejante a la Associated Press en los Estados Unidos,
tenan que admitir a todos los rganos de prensa que reunieran los requisitos legales. El Estado particip
financieramente al conceder crditos iniciales, y administrativamente al estar representado en el Conseil suprieur des
mssageries. Este nuevo intento fue posible gracias a la confiscacin total de la prensa colaboradora en base al decreto
de de Gaulle de 30 septiembre de 1944 (confirmado por la ley de 11 de mayo de 1946). La Socit nationale des
entreprises de presse, fundada en base a esta ley, vendi o arrend a personas de con fianza los rganos de prensa. Este
experimento fall: necesariamente la dependencia del gobierno sustituy al control de los intereses del capital privado.
Sobre la evolucin en Francia, vid. GEORGES BURDEAU, Manuel du droit ptiblic (Pars, 1948), pgs. 209 y ss., 229 y ss.;
GEORGES RIPERT, Le dclin du droit (Pars, 1949), pg. 87 y ss
273
Un nuevo problema surgi cuando, en la apertura de la sesin de otoo en 1958, la aparicin de la reina en el
Parlamento y la lectura del discurso del trono fueron hechas accesibles, por primera vez en la Historia britnica, a toda
Inglaterra por medio de la televisin. El discurso del trono, escrito por el gabinete y sin que el monarca hubiese podido
contribuir en su redaccin ni con una sola palabra, est naturalmente lleno de alabanzas sobre las acciones, opiniones y
conquistas del gobierno conservador, y no puede evitar ejercer una publicidad masiva para los conser vadores en la
siguiente campaa electoral; no cabe suponer, por otra parte, que el comentario de la British Broadcasting Corporation
aclarando al pblico que la reina no daba en su discurso del trono su propia opinin, pudiese debilitar considerablemente
el efecto favorable para un determinado partido poltico. Y el pensar que este arma est alguna vez en otras manos,
cuando los laboristas ocupen el poder, es de poco consuelo si se pierden las prximas elecciones.
274
208
Karl Loewenstein
La libertad poltica se encuentra, como la libertad econmica hace un siglo, en una
encrucijada.275 Est puesta en peligro por la concentracin del poder que forma la
opinin pblica en las manos de algunos pocos que estn en situacin de pagar los
gastos necesarios. Lo mismo que en el campo de la economa, el mximo de libertad
poltica no es en absoluto idntico con el grado ptimo de igualdad poltica. Si la
tendencia actual contina, se har completamente inevitable un cierto control estatal
sobre la economa de mercado libre de la opinin pblica semejante a las
intervenciones estatales en la vida econmica, ya que, si no, la democracia
constitucional llegar a un punto en el camino hacia su autodestruccin, en el que ya
no habr posibilidad de volverse atrs. Es una cuestin sin resolver si el pueblo
americano, que ha ignorado cmodamente los sntomas de peligro o hasta se ha
sentido orgulloso de ellos podr frenar a tiempo a los detentadores invisibles del
poder. Pero otros pueblos quiz pueden sacar a tiempo una enseanza de la
realidad americana y preocuparse de que no les ocurra como al aprendiz de brujo.
(419-421)
275
Vid, infra, pg. 439 y ss
209
Karl Loewenstein
CAPTULO XII
PLURALISMO
EL PLURALISMO DE LOS GRUPOS Y LA DINAMICA DEL PODER
El tercero de los controles verticales que se intercala entre los detentadores y los
destinatarios del poder, est constituido por la multitud de grupos pluralistas
que representan colectivamente la variedad infinita de los intereses de los
miembros en la comunidad estatal. Si existe un rasgo esencial que d un cuo
caracterstico a la sociedad de masas de la poca tecnolgica es, sin duda, el de
su fundamento y dinamismo pluralista.276 Es cierto que el liderazgo del proceso
del poder est asignado constitucionalmente o los detentadores del poder
gobierno, parlamento y electorado. De los detentadores oficiales del poder se
espera que por medio de sus decisiones polticas armonicen los intereses
contrapuestos de los grupos pluralistas en beneficio comn de la sociedad. Pero
como los grupos pluralistas influyen en las decisiones polticas, influyen
tambin en el proceso del poder mismo. Segn sea el grado de su interaccin en
el ambiente poltico especfico, los grupos, pluralistas funcionan como
detentadores oficiosos o invisibles del poder.
Bajo el punto de vista de la conformacin vertical del proceso del poder, la
intercalacin de los grupos pluralistas opera como una limitacin impuesta a los
detentadores del poder. Cuando el individuo aislado se une con otros en virtud
de una comunidad de intereses, tiene entonces la posibilidad de ofrecer mayor
resistencia a los detentadores del poder estatal que si tuviese que enfrentarse
aisladamente: unido con otros, ejerce una influencia sobre las decisiones
polticas que corresponde a la fuerza de su grupo. Los grupos pluralistas son, por
lo tanto, barreras y frenos frente al todopoderoso Leviatn.
El pluralismo en la autocracia
En la actitud del poder estatal frente a la estratificacin pluralista de la sociedad,
se encuentra otro criterio ms para diferenciar los sistemas polticos de la
democracia constitucional y de la autocracia. La monarqua absoluta del anden
rgime francs trat de someter a los grupos pluralistas. El concordato de
Bolonia (1516) de Francisco I incluso intent establecer la dominacin del Estado
sobre la Iglesia. Hobbes, el ms decidido defensor del Leviatn, llam la atencin
276
Un intento impresionante de explicar la historia como el contrapunto de las fuerzas pluralistas y sus representaciones
fue emprendido por LORENZ VON STEIN, Geschichte der sozialen Bewegung in Frankreich von J789 bis unsere Tage (3 vols.;
Leipzig, 1850; ed. rev., Munich, 1921); esta obra es un anlisis sociopoltico de Fran cia digno de ser citado junto a la
investigacin sociolgico-poltica sobre Estados Unidos de Tocqueville. Tras el trabajo pionero que abri nuevos caminos
de ARTHUR P. BENTHLEY, The Process of Government: A Study in Social Pressures (Bloomington, Ind., 1908; nueva ed., 1934
y 1959) ha surgido en Amrica una importante literatura sobre el pluralismo; a los trabajos estndar pertenecen DAVID B.
TRUMAN, The Gover-mental Process, Political Interests and Public Opinin (Nueva York, 1915); V. O. K.EY jr., Politics, Parties
and Pressure Groups (3.a ed., Nueva York, 1952); EARL LA- THAM , The Group Basis of Politics: A Study in Basing-Point
Legislation (Ithaca, N. Y., 1952); sigue teniendo inters PENDLETON HERRING, Group Representation before Congress
(Washington, D. C., 1929), Unofficial Government, Pressure Groups and Lobbies, en The Annals of the American
Academy of Poliical of Social Science, vol. 319 (septiembre de 1958). Prcticamente, todos los trabajos americanos se
limitan a las relaciones internas americanas. Para una orientacin de Derecho Comparado, vid. JOSEPH H. KAISER, Die
Reprsentation organiserter Interessen (Berln, 1956). Hoy, la exposicin ms extensa de derecho comparado es HENRY W.
EHRMANN (editor), nterest Group on Four Continents (Pittsburgh, 1958)
210
Karl Loewenstein
sobre las sociedades privadas en el Estado que eran como los gusanos en
las entraas del hombre. La estructura monoltica del poder en la actual
autocracia insiste no slo en el monopolio del poder poltico, que est concentrado
en los detentadores oficiales del poder y en el partido nico, sino que excluye
cualquier accin de los grupos pluralistas fuera de la maquinaria estatal y del
partido estatal. Los detentadores del poder no pueden tolerar ni la fragmentacin
de su monopolio del ejercicio del poder, ni mucho menos cualquier tipo de
oposicin. Todos los impulsos de asociacin que se producen entre los
destinatarios del poder sern controlados por el Estado y por el partido nico. Bajo
el puo de hierro del Estado policiaco se elimina toda la vida orgnica de grupos y
los intentos para reanimarla sern implacablemente sofocados. En la Alemania
nacionalsocialista esto qued plenamente demostrado con el destino que tuvieron
los grupos de inters tradicionalmente ms poderosos el ejrcito, las iglesias, las
altas finanzas, la industria pesada y los sindicatos. Ninguno de ellos lleg a tener
influencia sobre las decisiones de la camarilla dominante. 277
El nico intento del ejrcito de enfrentarse al rgimen, la conspiracin del 20 de julio
de 1944, fue un fracaso.
Asimismo, en el mbito comunista de la U.R.S.S. ha dejado de existir una dinmica
organizada de grupos, y ha sido sustituida por una movilizacin artificial de la
actividad de grupos controlados por el partido. Se podra suponer que las repetidas
purgas se han dirigido tanto contra la reanimacin del pluralismo fuera del Estado
y del partido, como contra individuos que se distanciaron de la lnea del partido o se
enfrentaron con el grupo dominante. Una autntica liberalizacin supondra no slo
disminuir la presin sobre las libertades individuales, sino tambin reanimar una
estratificacin social orgnica y pluralista. Cuando un rgimen autoritario no se siente
lo suficientemente fuerte para someter absolutamente la vida de grupos, intentar
canalizarla en instituciones controladas estatalmente.278 (423-424)
El pluralismo en la democracia constitucional
Frente a esto, la esencia de la democracia constitucional es que los grupos
pluralistas ms diversos pueden participar ilimitadamente en el proceso econmico y
poltico. Todas las fuerzas sociales de importancia tienen garantizada la libertad de
competir en un circuito abierto de valores. El libre juego de los grupos pluralistas
corresponde al principio de la distribucin del poder. Las decisiones polticas de los
detentadores constitucionales del poder presentan el compromiso entre las
tendencias divergentes de los intereses pluralistas de la sociedad. De la forma ms
variada, los grupos de inters dan a conocer sus objetivos politicosociales al
gobierno, al parlamento, al electorado y a la opinin pblica. El principio de la libre
organizacin de grupos en la sociedad est asegurado constitucionalmente por el
derecho fundamental de la libertad de asociacin, limitado solamente por las
exigencias de preservar el orden pblico y la seguridad del Estado. Lo significativo
es que los grupos pluralistas siguen careciendo, sin embargo, de una
institucionalizacin legal que correspondiese a su enorme importancia en el proceso
277
Behemoth, de FRANZ L. NEUMANN (Nueva York, 1942) padece el error funda mental de creer que los grupos de inters
ms importantes pudieron resistir la presin del aparato del Estado y del partido nazi
278
Vid. infra., pg. 460 y ss
211
Karl Loewenstein
sociopoltico, y, mucho menos, de una incorporacin a la constitucin. En ningn
otro aspecto se ha mantenido tan viva la ideologa del laissez faire clsico con una
anacrnica tenacidad, como en la relacin entre los detentadores oficiales del poder
y las fuerzas pluralistas extraconstitucionales, que guan y moldean incluso a los
propios detentadores del poder.279
En este lugar se hace necesario la aclaracin de ciertos conceptos. Un grupo
pluralista, en el sentido ms amplio, es cualquier asociacin de hombres que,
conscientes de sus intereses comunes, se han unido de forma organizada. Estos
intereses pueden ser de lo ms diverso: poltico el partido poltico es el ms
importante de todos los grupos pluralistas; religiosos las iglesias; econmicos
asociaciones de empresarios y los sindicatos; profesionales gremios y
asociaciones de profesiones libres, y culturales desde los partidarios de la msica
popular hasta los propugnadores del nudismo.
En la sociedad multiforme americana, que por razones sociales y econmicas tiende
especialmente a una escisin pluralista, se suele equiparar, generalmente, los
grupos pluralistas con los pressure groups (grupos de presin). Aqu, sin embargo,
se lleva a cabo una indebida simplificacin de unos fenmenos extremadamente
complejos, y que adems no es vlida, generalmente, para otros pases.
Potencialmente, cualquier grupo pluralista organizado es tambin un grupo de
presin (pressure group); sin embargo, puede existir y hasta ejercer considerable
influencia sin recurrir a los mtodos utilizados por un grupo de presin. Cuando el
grupo se preocupa exclusivamente de los intereses de los partidarios, puede
permanecer completamente neutral frente al proceso del poder; estos grupos
pluralistas silenciosos son bastante raros. El otro extremo sera: un grupo
pluralista puede haberse incorporado de una forma tan poderosa en el proceso
del poder, que no le sea en absoluto necesario presentarse como un pressure
group. Una vez que ha puesto bajo su control al personal de los detentadores del
poder, se puede satisfacer con mantener la posicin conquistada y defenderse
meramente de los competidores. Ejemplos son la Iglesia catlica en Irlanda o en
Quebec, los militares en la Alemania imperial y en el Japn antes de 1945 y las
burocracias en Prusia o la clase de los mandarines en Manchuria. Bajo un grupo
de presin se debe de entender un grupo pluralista que tiende deliberadamente a
promover los intereses de sus miembros influyendo en los detentadores del
poder y de la opinin pblica. Finalmente, un lobby trmino americano
meramente figurativo, derivado de la primitiva costumbre de coger del brazo a los
diputados en el pasillo, el lobby del Parlamento es una tropa de choque del
grupo pluralista, su cabeza activa, cuya tarea es llevar la lucha por los intereses a
la arena pblica. Los lobbies pueden identificarse absolutamente con el grupo
pluralista, pero esto no suele ser generalmente el caso; funcionan como los
comandos mviles de los grupos de presin que representan y cuyo avance es
ms lento. (424-425)
LOS GRUPOS COMO BASE DE LA SOCIEDAD ESTATAL
Notas histricas sobre el pluralismo
279
Para ms detalles sobre este importante tema, vid. infra, pg. 442 y ss
212
Karl Loewenstein
Los grupos pluralistas son elementos orgnicos de la biologa de la sociedad
estatal. Pertenecieron al proceso del poder mucho antes de que Montesquieu y de
Tocqueville, llamndolos corps intermdiaires, les concedieran respetabilidad
cientfica. Una investigacin extensa sobre el papel histrico de los grupos en el
proceso del poder no ha sido, aparentemente, emprendida todava; las
observaciones de Mosca y Max Weber sobre este tema fueron simplemente
incidentales, no un anlisis sistemtico del fenmeno grupo en el proceso social.
Un punto de partida, metodolgicamente irreprochable, en una investigacin de
este tipo tendra que distinguir entre las clases sociales y los grupos pluralistas
propiamente dichos. El concepto de clases sociales ha sido conocido desde
Aristteles y sus sucesores, que racionalizaron la coexistencia de las clases en el
tipo de gobierno mixto. Frecuentemente, fue una clase social determinada la que
domin el proceso del poder. Ejemplos son la oligarqua de los senadores en la
poca de madurez de la Repblica romana, la clase capitalista ecuestre en los
siglos de la decadencia republicana, el Sogun del perodo Tokugawa en el Japn y
las clases monacales en el lamasmo del Tibet. Todas ellas dominaban el proceso
poltico al haberse apropiado del aparato estatal como detentadores oficiales del
poder.
Por otra parte, la historia es rica en ejemplos de autnticos grupos pluralistas
que, sin identificarse con los detentadores oficiales del poder, operaron frente a
stos como limitaciones al poder estatal. La burocracia, en la poca posterior
del Imperio romano y durante todo el perodo del Estado bizantino, funcion
como un cuerpo o institucin casi autnomo, dotado de sus propias leyes y
reglas para la eleccin del personal, el ascenso y la detentacin del cargo.
Gracias a la objetividad y racionalidad en el ejercicio de su cargo, la burocracia
fue el contrapeso de la seguridad jurdica frente a los frecuentes y violentos
cambios en la cspide de la pirmide del poder cesaropapista. En los
estamentos del feudalismo europeo, en cambio, se organizaron autnticos
intereses de clase aristocracia, sacerdotes, burgueses (ciudadanos) y
campesinos, superiores a los intereses de meros grupos pluralistas. No fue
de otra manera en el orden social estructurado feudalmente que existi,
temporalmente, en el Egipto de los faraones, en los Estados islmicos y en
China o Japn. En oposicin a esto, los gremios en las ciudades medievales
europeas fueron originariamente grupos organizados de intereses econmicos
que posteriormente, como suele ocurrir, adquirieron el poder poltico de una clase
social. De igual manera funcionaron los parlements del anden rgime en Francia,
constituidos en un grupo pluralista de profesionales; el resultado final fue,
nuevamente, que el grupo adquiri todos los rasgos de una clase social, pese
a que el nmero de sus miembros fuese limitado. La Repblica de Venecia fue,
por su parte, un orden de dominio sociopoltico en el que un grupo pluralista, la
aristocracia de los mercaderes, mont la totalidad de la maquinaria estatal para
el exclusivo beneficio de sus intereses de clase. (426-427)
El pluralismo y la sociedad tecnolgica de masas
En todos los Estados industriales, el pluralismo organizado tuvo necesariamente
que tomar rasgos semejantes; pero fue el ambiente de la empresa privada de los
213
Karl Loewenstein
Estados Unidos el que ofreci el clima ms favorable para la estructuracin
pluralista de la sociedad.
La diversidad de grupos alcanz aqu su grado
mximo en virtud de diferentes factores especiales. El pluralismo funcional pudo
crecer espontnea y desenfrenadamente en una sociedad, bsicamente, sin
clases e igualitaria. A un pas al que, segn la frase del poeta, le fue mejor
porque no tuvo ni basalto ni castillos, la formacin de grupos no necesit
injertarse en los restos de un esquema tradicional de clases, tal como fue el caso
en Europa con su pasado feudal. La riqueza natural del pas y la habilidad, tanto
innata como condicionada por el medio ambiente, de la poblacin plantearon
nuevas necesidades que tenan que ser satisfechas por la produccin de
nuevos bienes. La heterogeneidad racial y tnica ofreci puntos naturales de
cristalizacin para la diversidad de grupos. Tambin la estructura poltica tenda a
la descentralizacin. Y, finalmente, el americano ha sido desde siempre el tipo
del animal social par excellence. Por naturaleza gregarios, tratables, sociables,
necesitados de establecer relaciones con el vecino, los americanos se han
designado a s mismos como un pueblo de joiners; llevan, pues, en la sangre el
impulso para formar grupos. La accin combinada de todos estos factores y
otros que no han sido aqu nombrados cre en los Estados Unidos la red ms
completa y, al mismo tiempo, ms complicada de grupos de inters, no
quedndoles otra posibilidad en una situacin de competencia y
concurrencia que, bajo la fuerza de las circunstancias, conducirse ellos mismos
como grupos de presin. La penetracin de estos grupos en la estructura social
ha alcanzado un grado en el que con justicia se puede hablar de una
colectivizacin del individuo. La mayora de los destinatarios del poder
pertenece, en calidad de miembro o en otra relacin, por lo menos, a uno de
estos grupos pluralistas o asociaciones de inters, siendo frecuente mantener
lazos de unin con varios de ellos. Resulta comprensible que los Estados Unidos,
dada su experiencia pragmtica durante un siglo con el pluralismo democrtico,
desarrollaran un inters pionero por la ciencia de la estructuracin pluralista de
la sociedad. Es cierto que se ha producido una pltora de acertadas y correctas
investigaciones concretas sobre fenmenos pluralistas, pero hasta ahora no
se ha podido integrar la abrumadora cantidad de material en el cuadro total de
una teora funcional y unitaria del Estado, tal como fue intentado en Europa
aunque con medios insuficientes por Tonnies o Laski. Es evidente que todava
no ha surgido el Montesquieu americano.
Otro rasgo esencial, y no solamente limitado a Amrica, del pluralismo tecnolgico
consiste en que se han borrado las fronteras entre los intereses econmicos y
polticos. En primer lugar es mrito del marxismo el haber llamado la atencin
sobre el fundamento econmico del proceso poltico, aunque las religiones
polticas de nuestro tiempo han rebatido suficientemente las simplificaciones
doctrinarias del materialismo histrico. Desde siempre, la economa ha
constituido la infraestructura del poder poltico y la seguir constituyendo
siempre. Han dejado de existir radicalmente problemas puramente
econmicos o puramente polticos. Ninguna cuestin poltica puede ser
separada de sus repercusiones econmicas y, a la inversa, ningn problema
econmico puede ser resuelto sin medios polticos. Corresponde a esta
214
Karl Loewenstein
transubstanciacin el hecho de que el ncleo de cualquier ideologa poltica
moderna yace en su escatologa econmica. La poltica se ha convertido en la
funcin de la economa, y a la inversa.
No poda dejar de reflejarse esta evolucin en las relaciones de los grupos
pluralistas con el proceso poltico. La mayor parte de estos grupos est
orientada econmicamente, pero ellos buscarn promover sus intereses
influyendo o presionando directamente sobre los detentadores del poder. El xito
en fomentar los intereses del grupo depende del grado de influencia ejercida sobre
los detentadores polticos del poder. A esto hay que aadir que con el desarrollo
del Estado de bienestar y de una amplia administracin prestadora de servicios
fenmenos stos que son, a su vez, el resultado de la presin ejercida por uno
de estos grupos slo la accin concertada de los miembros dbiles de la
comunidad tiene posibilidad de arrancar concesiones de los ms poderosos.
Finalmente, el desarrollo de los partidos polticos de masas ha acelerado la
estructuracin pluralista. Si el telos constitutivo de un partido poltico no tiene
justamente como objetivo el promover el inters de una clase determinada
como en el caso de los partidos proletarios, o est determinado ideolgicamente
de cualquier otra manera como en los partidos confesionales,los partidos
formados a escala nacional suelen rechazar, por lo general, el ser identificados
con las necesidades de un grupo especfico de inters, o bien no estn en
situacin de hacerlo. Y esto por razones bien pensadas: los partidos polticos
tienen que apelar a la totalidad del electorado, independientemente de la
profesin de cada elector individual, y sus filosofas sociopolticas tienen, por lo
tanto, que ser amplias y al mismo tiempo lo suficientemente indefinidas para
acomodarse a los intereses de todos; no pueden correr el riesgo de perjudicar a
determinados grupos de inters al favorecer abiertamente a otros. Esto explica
que en la actual sociedad pluralista de masas los programas de los partidos se
parezcan entre s como dos gotas de agua, que cada partido aprenda de su
contrario y que tomen de l rasgos prestados, y que la formacin de los partidos
no sea ningn sustitutivo de la formacin y estructuracin de grupos.(427-429)
LA DINAMICA DE LOS GRUPOS DE INTERES
No es ninguna casualidad que la forma moderna de los grupos de presin hayan
surgido al mismo tiempo, hacia la mitad del siglo pasado, que los partidos polticos,
y tampoco sorprende que sus estructuras de organizacin sean muy semejantes.
En el primer perodo de la industrializacin, los grupos de inters fueron
asociados ad hoc para perseguir objetivos limitados, desapareciendo en cuanto
alcanzaban su objetivo. Un ejemplo a este respecto fue la Cobdens Anti-Corn
Law League, uno de los primeros grupos de presin modernos. 280 En la
actualidad, los grupos pluralistas, igual que los partidos polticos, se constituyen
generalmente como organizaciones permanentes. Igual que los partidos polticos,
los grupos de inters se encuentran bajo la experta direccin de managers
profesionales, estn altamente burocratizados y mantienen un funcionamiento
constante; aplican todos los medios tcnicos conocidos de las relaciones pblicas
280
H.D JORDN, The Political Methods of the anti-Corn Law League, en American Political Science Review, XIII
(1927), pg. 38 y ss
215
Karl Loewenstein
para atraer, a la mayor escala posible, adherentes que compartan sus intereses.
Hace tiempo que han dejado de ser organizaciones puramente voluntarias y sin
una estricta filiacin. En muchos casos es obligatoria la cualidad de miembro de
uno de estos grupos como requisito para el ejercicio de una profesin especfica.
Frecuentemente, disponen de sumas econmicas considerables obtenidas por
medio de contribuciones voluntarias o de cuotas obligatorias para los miembros,
o a travs de ambas posibilidades. Dado que la gran masa de los miembros se
comporta pasivamente, en las estructuras internas de estos grupos
nuevamente, igual que en los partidos polticos, hay pocas huellas de principios
democrticos. El liderazgo del grupo est en las manos de una oligarqua
profesional y generalmente autonombrada, que se justifica a s misma por los
xitos alcanzados en relacin con los intereses comunes del grupo.
No se dispone de clasificaciones vlidas de los grupos pluralistas basadas en
estudios comparativos. De todas formas, el material que ofrece Estados Unidos,
con la estratificacin pluralista ms articulada, puede servir como un modelo tpico
para las variaciones existentes en cada pas. Numricamente, el grupo pluralista
ms importante es el constituido por las iglesias. Por su influencia poltica, los
partidos polticos ocupan el primer lugar. Las categoras ms importantes dentro
de los grupos de intereses econmicos son la industria y los negocios, divididos,
a su vez, en multitud de grupos enfrentados frecuentemente entre ellos. La clase
obrera, en cambio, organizada en los sindicatos y en sus asociaciones afiliadas,
constituye fundamentalmente un frente cerrado, aunque aqu tambin han
existido durante largo tiempo subdivisiones en los Estados Unidos, tal como
todava siguen siendo corrientes en Europa. Son relativamente homogneos y
cerrados en comparacin con los restantes grupos pluralistas los grupos de
campesinos que, por lo menos en Europa, estn frecuentemente unidos con las
cooperativas. Posiblemente la mayor cohesin existe en las organizaciones
profesionales de los mdicos, abogados, arquitectos y actividades semejantes
que exigen una preparacin especial; estas asociaciones estn organizadas hasta
tal punto, que el grupo profesional funciona como una corporacin casi autnoma
o como gremio, dotado de un extenso poder disciplinario sobre los miembros
inscritos.281 La exclusin del grupo significa la imposibilidad de seguir ejerciendo la
profesin. Otras categoras de grupos de inters son los excombatientes, que
suelen ser, generalmente, un grupo de presin particularmente virulento; tambin
hay que recordar aqu a los grupos tnicos y lingsticos en Estados con diversas
nacionalidades, as como los grupos reformistas que quieren cambiar ciertos
aspectos de la realidad poltica. Los ltimos tres grupos son asociaciones
pluralistas sin una orientacin claramente profesional. Finalmente, por muy
sorprendente que parezca a primera vista, las burocracias constituyen,
frecuentemente, grupos de presin organizados y lobbies dentro del abarato
gubernamental mismo; estos grupos existen en forma ms o menos articulada en
281
Sobre la disciplina profesional dominante en uno de estos grupos, vid. WILLIAM A. ROBSON, Justice and
Administrative Law: A Study of the British Constitution (Londres, 1928), pgs. 176 y ss., 310 y ss. (sobre los llamados
domestic tribunals). Semejantes facultades de self-govemment existen en Francia en las ordres professionnels (por
ejemplo, abogados y mdicos). Vid. ANDRE HEILBRONNER, Le pouvoir professionel, en Conseil d'tat, tudes et documents
(Pars, 1952), pg. 33 y ss. El colegio de abogados con una disciplina profesional existe en Alemania por lo menos desde el
Estatuto de abogados (Rechtsanwaltsordnung) de 1878.
216
Karl Loewenstein
todos los pases cuya administracin cuenta con funcionarios de carrera. Es una
peculiaridad de la Unin americana, tambin corriente en Iberoamrica, los grupos
de presin constituidos por los militares, subdivididos segn las diferentes armas,
y frecuentemente hacindose la guerra entre s. Entre todos los grupos pluralistas,
el peor organizado y el menos eficaz continua siendo el de los consumidores. La
razn de esto yace en parte en que la universalidad de los miembros se opone a
una organizacin, y en parte porque el ama de casa que, tomada por s sola es el
miembro ms importante de la comunidad, ofrece mayor resistencia a organizarse
que cualquier otro grupo profesional. En Europa se cubre la laguna, por lo menos
hasta un cierto grado, a travs de las cooperativas de consumidores, un grupo
pluralista que, comprensiblemente, no goza de gran favor en el ambiente de
negocios de los Estados Unidos. En la prctica, todas estas categoras se
interfieren y estn escindidas en innumerables subgrupos que frecuentemente
persiguen intereses contrapuestos. Adems, no ha sido analizada todava
debidamente la relacin entre los grupos pluralistas ms poderosos, los partidos
polticos y los grupos de inters de orientacin profesional.
Es evidente que el anterior esquema clasificatorio se basa largamente en la
experiencia americana y que no puede ser aplicado, sin ms, a todos los pases
actuales, a pesar de que la evolucin universal hacia una tecnologa de masas
tiene que conducir, necesariamente, a que en otros lugares se formen parecidas
estratificaciones de grupos. Por otra parte, fuera de Estados Unidos apenas ha
empezado la valoracin de la enorme cantidad de material emprico.282 Las
siguientes observaciones son tan slo apuntes para un cuadro total.
La constitucin de grupos de la clase trabajadora presenta el mximo desarrollo
en Australia y en Nueva Zelanda. El rgimen de cooperativas est muy extendido
en Escandinavia, Holanda y Suiza. Intereses clericales y religiosos estn
representados de la forma ms eficaz en regiones catlicas de Europa. En la
organizacin de grupos de intereses burocrticos, Francia est a la cabeza,
mientras que en Inglaterra, Alemania y Suiza, los grupos burocrticos ocupan
una posicin secundaria en relacin con las asociaciones de inters
(Interessenverbande), lo que tiene su origen en cada uno de estos tres pases,
en diferentes razones histrico-sociolgicas. En Inglaterra y en Francia, en
cambio, los maestros y profesores de la enseanza primara y media estn
plenamente organizados, mientras que sus colegas en Alemania lo estn
considerablemente menos, y no piensan en conducirse como grupos de presin,
estando esto en conexin nuevamente con el hecho de que se sientan
funcionarios del Estado. Las organizaciones colectivas de los intereses agrarios
presentan la mxima fuerza en Francia y en Escandinavia. La industria, el
comercio, las profesiones presentan, en cambio, por todas partes, un grado
mximo de organizacin en grupos pluralistas. Las razones por las cuales en
ciertos pases sobresalen determinados grupos de inters y en otros no,
282
Sobre Inglaterra, vid., por ejemplo, J. IVOR JENNINGS, Parliament (Cambridge, 1939), pgs. 31 y ss., 171 y ss., 225 y ss.;
H. BEER, Pressure Groups and Parties in Great Britain, en American Political Science Review, L (1956), pg. 1. El
inters cientfico por el pluralismo crece rpidamente en Francia; vid., por ejemplo, la coleccin de trabajos sobre las
elecciones para cuerpos sociales y polticos en la Revue franaise de science politique, VI (1955), pg. 221 y ss.; HENRY
MENDRAS, Les organisations et la politique, en Revue franaise de science politique, V (1955), pg. 736; JEAN
MEYNAUD, Les groupes de pression en f rance (Pars, 1957)
SAMUEL
217
Karl Loewenstein
pueden ser estudiadas por investigaciones histrico-sociolgicas en casos
concretos, pero hasta hoy se carece todava, completamente, de puntos de
partida, metodolgicamente tiles, para emprender un anlisis comparado. (429432)
LAS TCNICAS DE OPERACIN DE LOS GRUPOS DE INTERES
Las tcnicas que utilizan los grupos de inters para influir en el proceso del
poder dependen, en gran parte, del correspondiente tipo gubernamental y
cambian de pas a pas. En general, su actividad va dirigida, utilizando todos
los medios de informacin, persuasin y propaganda, a todos los detentadores
oficiales del poder: al gobierno y su burocracia, al parlamento y sus polticos y a
la mesa de los destinatarios del poder, en su calidad de electores, pero
tambin, y no en ltimo lugar, a otros grupos pluralistas. Ni aun los mismos
tribunales, que se suponen neutrales, estn inmunes, siendo ya una razn
para que esten sometidos a esta influencia el hecho de que los jueces sean, al
mismo tiempo, miembros del pblico. La justicia clasista ha sido un eslogan
corriente de la oposicin en la Europa continental, y con frecuencia era
realmente algo ms que un simple eslogan, ya que los jueces se reclutaban
preponderantemente entre las clases sociales altas. Pero aun donde estn
ausentes burdos prejuicios de clases, es necesario una fuerte personalidad en
el juez para resistir la sutil presin pluralista. Este aspecto de la mentalidad
judicial ha sido debidamente atendido en la escuela realista de la teora
jurdica americana.
Dicho de una manera concreta: los grupos de inters intentan, bien penetrar en
el marco de los detentadores del poder oficiales en el gobierno y en el
parlamento para perforar desde dentro, o bien influyen en el miembro
individual del gobierno o del parlamento desde fuera. Y cuando sea posible,
aplicarn ambas tcnicas.
La infiltracin en los detentares del poder
El medio ms importante para acceder a la funcin de tomar la decisin poltica
a travs de la infiltracin en las filas de los detentadores mismos del poder es el
partido poltico. La estrategia de la operacin es, sin embargo, diferente. En los
sistemas pluripartidistas, un grupo de inters que sea suficientemente fuerte para
disponer de una masa de partidarios puede montar un propio partido poltico
partido de intereses econmicos a diferencia del partido ideolgico. Los
diputados elegidos bajo su estandarte representan tambin en el parlamento al
grupo de inters que los ha enviado a l. Entre ambas guerras mundiales
fueron corrientes los partidos de intereses econmicos en la Europa central y
oriental. Aun los moderados suizos tuvieron que conocerlos. 283 ltimamente, han
perdido el favor del electorado, aunque el partido de los refugiados en la
Repblica Federal Alemana (el bloque de los privados del hogar y vctimas de la
injusticia) y los poujadistas en Francia sean agrupaciones de este tipo. Su
entrada en el parlamento ha estado favorecida por el sistema proporcional,
283
KARL BRAUNIAS , Das parlamentarische Wahlrecht (Berln, 1932), vol. II, pgina 88. El ejemplo suizo son los
Independientes de G. Duttweiler, un grupo de presin de los consumidores
218
Karl Loewenstein
siempre y cuando pudieran superar la clusula del cinco por ciento u otras
limitaciones dictadas contra la escisin de partidos. Una vez en el parlamento,
estn en situacin de obtener beneficios para sus propios asuntos en radical
desproporcin con su fuerza numrica. Cuando son aceptados en una
coalicin gubernamental que tan slo dispone de una mayora justa, funcionan
como grupos de presin sin disfraz, exigiendo su precio para continuar
apoyando al gobierno. Este tipo de partido poltico aislado, suele ser usado
ampliamente en Europa para promover y fomentar intereses religiosos. Estos
partidos son tradicionales en todos los Estados con fuerte poblacin catlica. En
los Estados Generales de los Pases Bajos, las dos confesiones estn
actualmente representadas por no menos de cinco partidos. En la Repblica
Federal Alemana, el partido mayoritario ostentando el liderazgo poltico, la Unin
Cristianodemcrata, que pone valor sobre su carcter aconfesional, ha
desarrollado una aritmtica confesional extremadamente refinada para la
composicin del gobierno. El sistema proporcional ofrece a los grupos de inters
una ventaja adicional: todos los grandes partidos buscan que conocidos
representantes de influyentes grupos de inters aparezcan en lugar prominente en
sus listas de candidatos.
En el sistema bipartidista, en cambio, los grupos de inters no estn casi nunca
en situacin de competir con los partidos tradicionales. El partido regional en el
Middlewest Farmer Labor, que durante los aos veinte y treinta estuvo
representado en el Congreso americano, es la excepcin que confirma la regla.
Tampoco pueden permitirse los grandes partidos favorecer, abiertamente, las
predilecciones o los prejuicios de un determinado grupo de inters, a no ser que
quieran dejar escapar los votos de otros grupos profesionales; el marco de los
partidos polticos tiene que ser tan amplio que todos los electores,
independientemente de su profesin, se sientan invitados a unirse. Los grupos
de inters, por lo tanto, colocan a sus portavoces en las listas de candidatos de
ambos partidos para el parlamento y, cuando se ofrezca la ocasin, intentarn
promover, desde dentro, los intereses del grupo. El mismo fenmeno aparece en
los parlamentos europeos. La composicin profesional del parlamento se ha
convertido, por lo tanto, en una justificada e importante materia de investigacin
de la sociologa parlamentaria. Un medio muy preferido por los grupos de inters
es la delegacin en el parlamento de sus representantes profesionales: los
sndicos de las cmaras de comercio y de las asociaciones econmicas, los
secretarios de las asociaciones agrarias, los funcionarios de los sindicatos. Esto
aclama tambin por qu en Europa, la mayor parte de los parlamentarios son
profesionales; es decir, han dejado de pertenecer a aquella lite de diletantes
con inters poltico, a los que hay que agradecer el alto nivel, desde entonces no
alcanzado, de la Cmara de los Comunes britnica hacia la mitad del siglo XIX,
del Reichstag alemn tras 1870, y de las cmaras francesas hacia final del siglo
pasado y principio de ste. En la actualidad, la campaa electoral de los
diputados enviados al parlamento por las asociaciones de inters estar
financiada, frecuentemente, por los grupos que apoyen, y sus salarios de
empleados continuarn durante todo su mandato. Esta prctica hace una farsa
de la prohibicin del mandato imperativo, as como de la ficcin constitucional,
219
Karl Loewenstein
el diputado es el representante de toda la nacin. Algunos intentos espordicos
para eliminar la influencia de los grupos, estableciendo incompatibilidades entre
el mandato parlamentario y ciertos cargos econmicos, han resultado
completamente ineficaces. En cambio, en algunos pases es corriente excluir del
parlamento a miembros de determinadas profesiones como, por ejemplo,
funcionarios,284 sacerdotes y oficiales, en activo, de las fuerzas armadas.285
Considerablemente ms eficaz e igualmente difcil de hacer frente por medio de
una regulacin legislativa, es la infiltracin de los grupos de inters, bien sea de
las clases trabajadoras, de la agricultura o de los big business, en el personal del
gobierno mismo. (433-435)
Los lobbies
El sistema bipartidista de los Estados Unidos dificulta la infiltracin directa de los
grupos de inters en el Congreso; la delegacin de representantes de estos
grupos en los cuerpos legislativos americanos es mucho menos usual que en
Europa occidental. La clase trabajadora est apenas representada. Si, a pesar de
ello, los portavoces declarados de determinados intereses llegan al Congreso lo
que es bastante raro y, naturalmente, no tiene nada que ver con el hecho de que
su circunscripcin electoral o Estado sea preponderantemente agrario o
industrial, tendrn slo, ocasionalmente, la posibilidad de promover el asunto
de sus clientes. Los grupos de inters prefieren, por lo tanto, presionar sobre los
detentadores oficiales del poder desde fuera. Este fenmeno, que en el ambiente
poltico americano es casi tan caracterstico como el filibustero del Senado, toma
la forma de los lobbies mantenidos por los grupos de presin de Washington y en
las capitales de los Estados miembros. En otros pases, esta prctica, si es que
existe, es ejercida todava con mucha ms reserva. Los lobbies se han convertido
en un tema tan favorito de la ciencia poltica, que no es necesario aqu decir
mucho sobre ellos. La actividad de los lobbies se concentra en los miembros del
Congreso y en los funcionarios claves del gobierno, dado que en el tipo
gubernamental americano ambos grupos de detentadores del poder participan
en la toma de la decisin poltica. Ni aun el presidente queda libre, y los
lobbyistas se acercan a l a travs de sus consejeros o de sus relaciones
personales, lo cual puede ocurrir hasta en el campo de golf. Una parte del trabajo
de los lobbies se lleva a cabo pblicamente; los interrogatorios (hearings) ante el
Congreso y los comits investigadores son su campo de batalla preferido. Pero la
mayor parte de su actividad permanece, como un iceberg, bajo la superficie.
Adems, gran parte del trabajo de los grupos de presin y de los lob bies est
consagrada a la tarea de ganar el apoyo de la opinin pblica para sus
objetivos. Los lobbies no se identifican con un partido, sino que son estrictamente
bipartidistas o, mejor todava, estn por encima de los partidos, aun cuando
saben muy bien en cul de ellos podrn obtener ms beneficios para su asunto.
Un deslumbrador juego de artificios consistente en las ms refinadas tcnicas de
284
285

. Sobre el material comparativo para el perodo anterior a la segunda guerra mundial, vid., BRAUNIAS , op. cit., en la
nota 8 de este captulo, pgs. 120-121; para Francia, vid.

pginas 359-360
MARCEL PR LOT ,
Prcis de droit constitutionnel (Pars, 1955),
220
Karl Loewenstein
relaciones pblicas, ser montado para educar al pblico americano, aunque no
siempre con fines y resultados edificantes; sobre esto puede testimoniar
cualquier papelera en el pas, en la cual infinidad de impresos y anuncios
encuentran una tumba sin gloria, trados a la casa por un correo que ni fue
llamado ni deseado. El pblico est inclinado a aceptar esta avalancha de
propaganda como un signo de una sana democracia pluralista, sin darse
cuenta de que todo est montado por unos invisibles detentadores del poder,
los poderosos grupos de inters, que se sirven de las ms sutiles tcnicas del
anuncio y de la publicidad. En honor a la justicia, hay que sealar que entre
tanta causa, algunas son merecedoras del inters pblico.
Los esfuerzos legislativos de someter a control a los lobbies por medio de un
registro y de la obligacin de hacer las pertinentes declaraciones, han resultado
completamente ineficaces, en parte por la ausencia de coaccin judicial, pero,
sobre todo, porque el lobbyismo ha sido aceptado por la opinin pblica como un
fenmeno inherente a la democracia americana. 286
Participacin de los grupos de inters en el proceso gubernamental
La importancia de los grupos de inters en la gestin del Estado moderno queda
reflejada en los Estados democrticos constitucionales por la poltica del gobierno
de consultar a estos grupos sobre las medidas legislativas, o por el hecho de ser
consultado por ellos. Los grupos de inters traen consigo el conocimiento de los
expertos y de los tcnicos; ni la burocracia ministerial mejor preparada puede
conocer los detalles tcnicos necesarios para la regulacin de los complejos
fenmenos de una sociedad tecnolgica. El paternalismo del Estado ha sido
ampliamente sustituido por una colaboracin voluntaria con los grupos de inters.
En los Estados democrticos constitucionales, esta prctica est tan incorporada
que se puede hablar de un uso constitucional no escrito. Esta situacin puede ser
aclarada de la mejor manera con el ejemplo de uno de los ms pequeos pases
europeos, dotado de una estratificacin pluralista muy desarrollada.
En Suecia y en menor grado en Suiza los grupos de inters son oficiales y,
aunque sin una regulacin legal expresa, estn incorporados al proceso de
decisin poltica. Los diferentes consejos y comits en los que estn
representados los grupos de inters y los ministerios del gobierno, se ocupan de
la elaboracin comn de los proyectos legislativos, siempre y cuando los grupos
de inters sean afectados por las medidas en cuestin. La fama de Suecia de
ser un modelo de democracia pluralista se basa en el hecho de que las
organizaciones pluralistas ms importantes empresarios, industria, agricultura,
profesiones libres y hasta la Iglesia, participan igualmente en la preparacin de
la legislacin. El subsiguiente proceso parlamentario pone tan slo el sello oficial
286
Regulation of Lobbyng Act, Titel II del Legislative Reorganization Act de 1946, 2 U. S. C. 261-70. La rey fue
declarada vlida por la Suipreme Court en el caso United States v. Harris (347 U. S. 612 [1953]); vid. tambin Federal
Lobbyng Act: A Reconsideration, en George Washington Law Review, XXI (1953), pg. 585 y ss. Recientemente, se ha dado
cuenta de unas multas impuestas a dos abogados (New York Times, 15 de Diciembre de 1956), porque no se haban
registrado como lobbyistas en conexin con la accin de los productores en favor del Natural Gas Bill de 1956
221
Karl Loewenstein
a las leyes que anteriormente fueron acordadas entre el gobierno y los grupos
pluralistas.287
Finalmente, esta prctica sin regular de los contactos de los grupos de inters con
los detentadores oficiales del poder a travs de grupos de presin y lobbies ha
conducido, recientemente, a su reconocimiento legal; esto supone la aceptacin
de una de las consecuencias ms importantes de la transformacin del Estado
legislativo en Estado administrativo. Disposiciones de este tipo legalizan la
participacin de los grupos pluralistas en el gobierno y en la administracin.
Inglaterra y el continente estn en este punto bastante ms adelantados que los
Estados Unidos. En estos pases se otorgar, frecuentemente, a los grupos de
inters el acceso oficial y legtimo a la administracin real de amplios campos de
los asuntos pblicos que les afectan en primera lnea. Esta situacin ha sido
caracterizada acertadamente como pluralismo administrativo. 288
Una pltora de instancias administrativas con las ms diferentes asignaciones
boards, commissions, authorities, councils, o sus equivalentes en otros idiomas,
han florecido como flores en la primavera, en parte en el cuadro de los ministerios
existentes, pero con frecuencia completamente desconectadas e independientes.
Estas instancias estn encargadas de ejecutar las ms diferentes funciones
administrativas, y, frecuente mente, gozarn de potestad normativa; sus tareas
se refieren, por ejemplo, al self-government de las profesiones, a la regulacin del
mercado y de los precios, a cuestiones culturales y, en especial, a la
administracin de los servicios y establecimientos sociales. Quiz las ms
interesantes e importantes sean las corporaciones pblicas, que estn
encargadas de dirigir las industrias nacionalizadas en Inglaterra y en Francia
(carbn, gas, electricidad, transportes, aviacin y antes de 1953, acero en
Inglaterra; carbn, seguros, ferrocarriles y banca, en Francia). El objetivo de estas
autoridades independientes es librar la administracin de estas ramas econmicas
nacionalizadas del control directo del gobierno, de los partidos y tambin del
parlamento. Frecuentemente, los grandes grupos de inters estn oficial u
oficialmente representados en estos comits administrativos. En las industrias
nacionalizadas francesas se ha hecho corriente una estructuracin tripartita,
segn la cual estarn representadas en las correspondientes entidades los
trabajadores, los consumidores y el gobierno. 289 El Labor Relations Board en los
287
La prctica del agreed bill en Illinois tiene semejanza con la costumbre sueca: ninguna propuesta de ley
importante ser discutida por la Asamblea legislativa antes de no haber sido aprobada por las Cmaras de comercio,
las asociaciones de fabricantes y la unin de sindicatos AFL-CIO (vid. W. W. WIRTZ, Government by Prvate Groups, en
Louisiana Law Review, XIII (1952-53), pg. 440 y ss
288
ALFRED DE GRAZIA, Public and Republic, Political Representation in America (Nueva York, 1951). Para Inglaterra, vid.
O. HOOD PHILLIPS, The Constitutional Law of Great Britain and the Commonwealth (Londres, 1952), pg. 306 y ss. Sir
ARTHUR STREET , Quasi-Government Boards since 1918, en sir G. Campion (editor), British Government since 1918
(Londres, 1950), pg. 157 y ss. Para Francia, vid. CHARLES CELIER, Droit public et vie conomique (Pars, 1949). Para
instituciones comparadas, vid. KAISER , op. cit., en la nota 1 de este captulo, pg. 274 y siguientes
289
El Conseil d'Administration puede servir de ejemplo. Es la autoridad administrativa central para la industria francesa
del carbn, nacionalizada desde 1946. Entre sus diecinueve miembros, seis sern nombrados por el gobierno, seis por los
sindicatos, delegados como representantes de los empleados y trabajadores, y seis miembros representando a los
consumidores; entre stos, tres estarn elegidos entre las industrias ms importantes consumidoras de carbn, uno por la
cabeza organizadora de las associations familiales y dos por los sindicatos, que tambin cuidarn as los intereses de
los consumidores (vid. KAISER, op. cit., en la nota 1 de este captulo, pg. 168 y ss.). Vid. tambin WILLIAM A. ROBSON,
Nationalized Industries in Britain and France, en American Political Science Review, XLIV (1950), pg. 200 y ss.; M.
222
Karl Loewenstein
Estados Unidos est estructurado de forma semejante. En la actualidad este
proceso sigue sin regular, completamente asistemtico y con frecuencia
dependiendo de las necesidades especiales de una determinada rama econmica.
De todas maneras, no es difcil apreciar aqu el principio de la in corporacin legal
de los grupos de inters al proceso gubernamental y administrativo. Esto no
significa, por otra parte, que actualmente la prctica tradicional de los grupos
pluralistas de influir en el origen mismo del proceso legislativo haya disminuido, o
que sea considerada ya innecesaria.(437-439)
EL INDIVIDUO EN LA SOCIEDAD FEDERALISTA
Qu ser del individuo en la sociedad pluralista? Al agruparse con otros que se
encuentran en la misma situacin profesional, es indudable que ha ganado
seguridad social y econmica. Su grupo le proteger contra la concurrencia desleal
de otros miembros del mismo grupo, as como contra la presin de otros grupos
concurrentes. Pero el precio es demasiado alto: ha cambiado un amo por otro.
Se nos suele decir que ha comenzado la poca del hombre medio (common
man). Pero este common man no tiene mucho que decir en su poca.
Recientemente, un periodista americano ha expuesto expresivamente el siguiente
diagnstico: como colectividad nosotros (esto es, el pueblo americano) somos la
mayor y ms poderosa fuerza del mundo. Pero como individuos nos arrastramos
por una calle que no conduce a ningn sitio. Durante ms de cinco meses al ao,
nos esforzamos sin remuneracin (porque en estos meses trabajamos slo para
los impuestos), no tenemos ninguna voz en el retorcido laberinto de la poltica del
poder, estamos reglamentados por las costumbres, anestesiados intelectualmente
por la televisin, indefensos frente a las manipulaciones de los precios,
prisioneros en el caso de un conflicto entre trabajo y capital, sufriendo una
imposicin fiscal para financiar una carrera de armamentos en la que ninguno de
los concurrentes puede esperar la victoria sino slo la destruccin. 290
La soberana del grupo es incompatible con la soberana del individuo. La libertad
en el ejercicio de su profesin en lugar de fortalecerse se ha vuelto ms precaria.
La pertenencia al grupo le somete a las reglamentaciones, a las condiciones y
normas del grupo profesional, le liga a su cdigo social y moral y le somete, con
bastante frecuencia, a su poder disciplinario. Su libertad de accin ha sido
considerablemente cercenada a travs de las directrices profesionales del grupo.
Lo que ha ganado en seguridad econmica, lo ha perdido en autodeterminacin
individual. Cogido en la red de la sociedad pluralista, el individuo est en peligro
de ser colectivizado.
Apenas es necesario aportar material sobre esta situacin. Basta hacer
referencias a las limitaciones a que estn sometidos patronos y obreros en la
regulacin de las condiciones de trabajo y fijacin de salarios a travs de los
EINAUDI, MAURICE BY
y ERNESTO Rossi, Nationalization in France and Italy (Ithaca, N. Y., 1955)

J. F. SAUNDERS, en Cleveland Plain Dealer de 10 de febrero de 1958. Para una manifestacin semejante en Alemania, vid.
H. O. WESEMANN, Die Macht beschrnkt den freien Markt, en Suddeutsche Zeitung, nms. 137-138 de 10 de junio de
1957. Vid. tambin las penetrantes observaciones de E. BOHLER, Der Mensch in der modernen Wirtschaft, en Neue
Zrcher Zeitung, nms. 2.095-2.102 de 18 y 20 de julio de 1957. Para una exposicin de las condiciones americanas,
extraordinariamente ilustrativa, vid. WILLIAM H. WHITE jr., The Organization Man (Nueva York, 1956
290
223
Karl Loewenstein
convenios colectivos sindicales, a las limitaciones de la industria y el comercio a
travs de las prcticas de los crteles, por las que se impondrn precios fijos y
condiciones de venta conocido esto, en Amrica, como legislacin fair-trade,
bajo lo que se entiende la prohibicin de bajar los precios mnimos de venta,
establecidos por los productores. En especial, los sindicatos han asumido, en
grado considerable, el papel del gobierno; controlan la vida de millones de
miembros y exigen de ellos un grado de lealtad y de sometimiento que no es
inferior sino que es superior a los deberes exigidos por el gobierno poltico.
Estas consideraciones no deben ser interpretadas como una negativa al
movimiento sindical o a la formacin de crteles; por muy criticadas que puedan
ser, estas nuevas instituciones y prcticas se han convertido hoy en partes
integrantes de la dinmica de una sociedad pluralista, prisionera de una
competencia sin piedad, y sin las cuales reinara la guerra de todos contra
todos. Pero solamente permiten sacar una conclusin: de forma creciente se va
sustituyendo y complementando el gobierno del Estado por el gobierno de los
grupos privados extraestatales. Los grupos pluralistas se han convertido, en lo
que atae a sus miembros, en un verdadero gobierno que establece las normas
profesionales y sociales. A esto hay que aadir que por su mera existencia, estos
grupos extienden su influencia tambin a todos los miembros de la misma
rama profesional, an en el caso de que no estn unidos al grupo. 291
Ya no hay que temer slo al Estado; el expoliador de la libertad individual es
ahora el despotismo de los grupos pluralistas. En este implacable proceso de
colectivizacin del individuo, el pilar del liberalismo clsico, la libertad de contrato,
ha sido minada. Tan slo en casos extraordinarios se puede emancipar el
individuo, en virtud de una determinada posicin de poder, de las condiciones
dictadas por el grupo sobre su existencia socioeconmica. Pero no hay escape
posible a la reglamentacin que el grupo hace de su vida diaria. La
autodeterminacin contractual ha sido sustituida por el contrato obligatorio y
colectivo, en forma de lo que en Alemania se llaman las condiciones generales de
contratacin (allgemeinen Geschaftsbedingungen) y en la terminologa
anglosajona el contract of adhesin,292 aquellas normas obligatorias en las
relaciones contractuales que se establecen en una produccin, distribucin y
consumo masivos de servicios pblicos y privados. La potestad reglamentaria de
los grupos de inters se extiende con sus tentculos a todas las formas y
manifestaciones de la vida diaria:transportes y seguros, diversiones y
arrendamientos, servicios y bienes de consumo. (439-443)
LA INTEGRACIN LEGAL DE LOS GRUPOS PLURALISTAS EN EL PROCESO
DEL PODER
La institucionalizacin jurdica de los partidos polticos
291
Vid., por ejemplo, la interesante exposicin de WIRTZ, op. cit. en la nota 13de este captulo
Vid. FRIEDRICH KESSLER y MALCOLM P. SHARP, Contracts, Cases and Materials (Nueva York, 1953), pg. 8 y ss.;
WOLFGANG FRIEDMANN, Changing Functions of the Contract in Common Law, en University of Toronto Law Review, IX
(1951), pg. 15 y ss. Sobre la situacin en Alemania occidental, vid. LUDWIG KAISER, Vertragsfreiheit heute, en
Juristenzeitung, 1958, pg. 1 y ss.
292
224
Karl Loewenstein
Los partidos polticos y la constitucin. Es evidente, que los partidos polticos
son indispensables en el proceso del poder tanto en la democracia constitucional
como en la moderna autocracia. Ninguno de los tipos gubernamentales de la
democracia constitucional podra funcionar sin la libre competencia de los
partidos, y ninguna autocracia autoritaria sera posible sin el partido nico,
institucin destinada a movilizar y a controlar a las masas. No deja de ser por ello
sorprendente que todas las constituciones antiguas y la mayor parte de las modernas
hayan ignorado la existencia de los partidos, y que, aun all donde excepcionalmente
ste no es el caso, silencien en general de forma absoluta su participacin en la
formacin de la voluntad estatal y en el liderazgo del proceso del poder poltico. Los
partidos polticos funcionan en un completo vaco constitucional
Por razones comprensibles las constituciones revolucionarias americana y francesa,
omitieron mencionar a los partidos polticos. Expresado con suficiente elocuencia
por Madison en el nmero 10 del Federalist, los partidos fueron estigmatizados por
los padres de la Constitucin como perniciosas facciones. La Revolucin
francesa, que haba heredado la hostilidad del ancien rgime hacia los corps
intermdiaires, rechaz los partidos por considerarlos incompatibles con el dogma
imperante de la soberana de la voluntad general. Para ambas filosofas polticas, el
ejercicio del poder poltico estaba delegado exclusivamente en los detentadores
constitucionales del poder. Las constituciones del siglo XIX no fueron menos
discretas frente a los partidos polticos, aunque stos hubiesen sido
frecuentemente los padrinos de su nacimiento. Se consider suficiente que el derecho
liberal a la libertad de asociacin incluyese tambin el derecho a la libertad de
organizarse polticamente.
Las constituciones del siglo XX continuaron en principio esta conjuracin del
silencio.293 La Constitucin de Weimar, que no fue ni tmida ni perezosa en su
texto, nombr slo de pasada a los partidos polticos al conminar a los
funcionarios a ser servidores de la comunidad y no de un partido (artculo 130,
prrafo 1). Pero tras la segunda guerra mundial, cuando ya no se pudo ignorar
por ms tiempo la importancia de los partidos polticos en la vida de la democracia
constitucional, el tab se rompi y aparecieron diversas referencias a los partidos
polticos en las constituciones. De todas formas, se trata de referencias hechas
con gran reserva y que no entran en el meollo del proceso poltico. Italia incorpor
en su Constitucin de 1947 toda una seccin sobre las relaciones polticas (raporti
politici) limitndose, sin embargo, en lo que atae a los partidos, a la afirmacin
declaratoria (artculo 49): todos los ciudadanos tienen el derecho a afiliarse
libremente en partidos para colaborar, en forma democrtica, en la determinacin
de la poltica nacional. Ninguna de las tres referencias a los partidos en la
Constitucin francesa de 1946, y que tan slo afectan a su papel en determinadas
elecciones, tiene un carcter que no sea estrictamente utilitario.294 Recientemente,
la existencia de los partidos polticos ha sido expresamente reconocida en la
Constitucin, por lo menos en sentido negativo; ejemplos de ello se encuentran en
293
Cfr. ROBERT PELLOUX, Les parts politiques dans les constitutions d'aprs guerre, en Revue du Droit Public, LI (1934),
pg. 238 y ss
294
Artculos 11, 52 y 91. Significativamente, las alusiones a los partidos polticos en los artculos 11 y 52 fueron
suprimidos por la enmienda constitucional de 7 de diciembre de 1954. Slo se ha mantenido la prescripcin de que los
grupos polticos participen en la eleccin de los miembros del Comit Constitucional.
225
Karl Loewenstein
Iberoamrica donde los partidos polticos que la clase dominante considera como
subversivos son declarados fuera de la ley.
Ninguna constitucin refleja, ni remotamente, la arrolladura influencia de los partidos
polticos en la dinmica del proceso del poder, que yace en el hecho de que son
ellos los que designan, mantienen, y destruyen a los detentadores del poder en el
gobierno y en el parlamento. Las constituciones, a la manera de las avestruces,
tratan a las asambleas legislativas como si estuviesen compuestas de
representantes soberanos y con libre potestad de decisin, en una atmsfera
desinfectada de partidos. Ser expresamente ignorado el hecho de que los diputados
estn delegados en la asamblea a travs de las listas de candidatos de los partidos, y
que, segn el tipo gubernamental imperante, estn sometidos a las instrucciones y a
la potestad disciplinaria de los partidos. Se repetir hasta la saciedad la mstica
espuria de que el miembro del parlamento representa a la nacin entera, siendo el
resultado prctico que el parlamentario pueda cambiar de partido segn su voluntad,
sin tener que temer que sus electores le pidan cuentas por ello. El compromiso de
un diputado con su partido, segn el cual el parlamentario tendra que deponer su
mandato al separarse del partido, ha sido declarado por los tribunales, como es
sabido, no obligatorio por contener un mandato imperativo. La representacin
proporcional ha facilitado todava ms este abuso escandaloso de la confianza del
electorado. En Inglaterra, la respetabilidad poltica obliga al diputado que cambia de
partido a presentarse a sus electores y someterse a su veredicto. Cuando la
Constitucin de de Gaulle de 1958 se toma el esfuerzo de declarar expresamente
que cualquier mandato imperativo es nulo (artculo 27, frase 1), no se puede saber
si con ello se repetir tan slo una frase trivial, o se tendr que tomar en serio la
prohibicin de que el diputado dependa de la disciplina de los partidos y de los
grupos de inters.
Habr que conceder, sin embargo, que el intento de someter a normas
constitucionales el interjuego de los partidos en el Estado pluralista se enfrenta con
dificultades de tipo tcnico-normativo casi insuperables. Aun la formulacin ms feliz
no estara en situacin de captar las realidades del toma y daca de los partidos, y la
preponderancia del liderazgo del partido en la formacin del gobierno y en la fijacin
de los principios y directrices polticas. Al derecho pblico, que crea el marco para el
proceso del poder poltico, le estn impuestas aqu determinadas fronteras, a
diferencia del derecho privado que opera con tipos claramente determinables de la
conducta social del hombre. El derecho poltico tiene justamente otro estilo.
(443-446)
Los partidos polticos y la legislacin. Como las constituciones callan la mayor
parte de las veces sobre los partidos polticos, la legislacin ordinaria ser la que
regule su estatuto jurdico si es que se encuentran tales regulaciones. Los partidos
polticos sern considerados como asociaciones jurdicas privadas, permitidas en
base a la garantizada libertad de asociacin, y estn sometidos a la legislacin
ordinaria sobre las asociaciones; pueden tener el derecho o el deber de registrarse
y dejarse otorgar los derechos de una corporacin, Pero aun este mnimo
formalismo, ni es obligatorio en todas partes ni ser observado voluntariamente.
226
Karl Loewenstein
La situacin puede quedar ilustrada con el ejemplo de Francia. 295 Los partidos
polticos no poseen o gozan de ningn estatuto jurdico especial. Todas las
asociaciones estn sometidas a las disposiciones, en s muy liberales, de la ley
sobre la libertad de asociacin del 1 de junio de 1901, la primera ley en la historia
francesa que reconoci la completa libertad de constitucin y formacin de grupos.
Todo lo que se requiere es una declaracin en la prefectura y depositar los
estatutos. Pero la ley no es aplicada, en absoluto, a los partidos polticos. Como
organizaciones voluntarias no dirigidas a obtener beneficios asociaciones ideales
(Ideal-vereine), los partidos no tienen ninguna personalidad jurdica y su
capacidad para adquirir en propiedad est limitada.
Esta situacin indeterminada y carente de regulacin de los partidos polticos
contradice el inters que, por otra parte, el legislador tiene por ellos, especialmente
en relacin con las elecciones y con el orden interno de gestin y administracin del
parlamento. Las leyes electorales tienen necesariamente que aceptar la existencia
de los partidos. Desde la introduccin del sistema proporcional que no podra
funcionar sin partidos organizados, stos se han convertido en una materia legtima
de la legislacin, aunque es interesante sealar que muchas leyes electorales, con
timidez de doncella, siguen hablando de listas y candidatos en lugar de partidos
y de los nombrados por el partido. La proclamacin de los candidatos es,
prcticamente, por todas partes el monopolio de los partidos organizados. El
reconocimiento legal de asociaciones polticas, formadas ad hoc para designar a
candidatos suele ocurrir de forma muy espordica. As, por ejemplo, fue puramente
acadmica la Whlervereinigung prevista por la ley de 1949 para la eleccin de la
Dieta Federal alemana, y pensada tanto como contrapeso frente al monopolio de
proclamacin de candidatos ejercido por los partidos establecidos, como para dar
un chance a los independientes.296 En general se suele dificultar la formacin de
nuevos partidos. Los partidos polticos encuentran tambin un reconocimiento
legal indirecto en las leyes que regulan la mecnica del proceso electoral, leyes
contra la corrupcin y las prcticas ilegales, y aquellas que regulan los costos de la
campaa y la propaganda electoral, all donde existan tales disposiciones.
La laguna dejada por las constituciones sobre la participacin de los partidos en el
proceso poltico est en parte cubierta a travs de los reglamentos parlamentarios.
Frecuentemente, la influencia de stos sobre el tipo de gobierno que se impone en
un Estado, no es menor que la de la constitucin misma. Las relaciones en Francia
pueden servir de ejemplo. El largo proceso histrico revela que los partidos polticos,
aunque lentamente, han avanzado hasta ser reconocidos como instrumentos del
proceso gubernamental. Al principio, su existencia dentro de la Asamblea fue
295
La exposicin en el texto se basa en un trabaj de MAURICE DUVERGER> Le statut juridique des parts politiques en
France, que fue presentado en el IV Congreso de la Academia para Derecho Comparado en Pars, agosto 1954; cfr. J. L.
SEVRIN y M. DUVERGER, Le statut juridique des parts politiques en France, en Annales de la Facult de Droit de Bordeaux
(1952).
296
Con todo, las leyes electorales de 1953 y 1956 contenan una disposicin segn la cual tambin poda ser candidato en
una circunscripcin electoral aquel independiente que estuviese por lo menos apoyado por doscientos votos. Pero como
estas candidaturas carecen en absoluto de cualquier probabilidad de xito, se trata tan slo de un vaco gesto
democrtico. De hecho, ni un solo independiente ha ido a Bonn en las tres elecciones federales que hasta ahora han tenido
lugar. El Tribunal Constitucional Federal, que confirm la constitucionalidad de esta disposicin sentencias del Tribunal
Federal Constitucional, tomo V (1956), pg. 78, hubiese hecho mejor de declararla jurdicamente ineficaz, por ser
prcticamente imposible
227
Karl Loewenstein
puramente fctica, basada en la costumbre y en la utilidad. Las elecciones para
cubrir los cargos de las asambleas se celebraban bajo la hiptesis de que los
diputados daban su voto personalmente al que queran votar, y los miembros de
las comisiones fueron hasta designados por sorteo. Pero los partidos se
introdujeron en el proceso poltico aun sin invitacin oficial. En una crisis
gubernamental, el presidente est obligado a consultar a los lderes de los
partidos. El reconocimiento formal de los partidos o de las fracciones fue
lgicamente el paso siguiente. Por una resolucin de 1910, la Cmara de diputados,
seguida por el Senado en 1920, garantiz en su reglamento un estatuto oficial para
los partidos polticos. Los miembros de las comisiones seran designados ahora en
relacin con la fuerza de sus partidos y no a travs de sorteo. La ms alta
autoridad dentro de la Asamblea, la Conferencia de los presidentes, est
compuesta, aparte del presidente y del vicepresidente del Parlamento, por los
presidentes de las comisiones y de los partidos polticos o fracciones en el
Parlamento. Con ello, los partidos han conseguido, por lo menos para fines de su
participacin en la gestin parlamentaria, una posicin oficial y jurdicamente
reconocida.
Por otro lado, apenas se ha hecho en Europa ningn intento legislativo de regular
el orden interno de los partidos, excepto en el sentido negativo de que tendran
que ser disueltos aquellos partidos que tendiesen por sus fines o por la conducta
de sus miembros a violar el orden democrtico constitucional. Y esto puede ocurrir
por un procedimiento judicial, como en la Repblica Federal Alemana (artculo 21,
prrafo 2), o a travs de un decreto gubernamental, como fue el caso en Francia
en los aos treinta bajo la legislacin dirigida contra las ligas de tipo fascista y
otros grupos.297 (448-450)
Estatuto de organizacin para los partidos polticos.
Lo que actualmente constituye el ncleo de la dinmica de partidos es la
estructura o el orden interno de stos, que no estar afectado por ninguna norma
estatal y que ser abandonado a s mismo. Sin embargo, la regulacin de la
estructura de los partidos puede ser llevada a cabo, si es que esto es en absoluto
posible, slo por medio de una ley orgnica o de una Carta que prescriba unas
exigencias mnimas para la organizacin y para el liderazgo interno de los
partidos, debiendo ser observadas estas disposiciones por todos ellos. La
teora constitucional europea e iberoamericana son completamente conscientes
del hecho de que el Estado del siglo XX es un Estado de partidos, y que el
puesto de la soberana popular ha sido ocupado prcticamente por la soberana
de los partidos; esto se refleja en la bsqueda de una ley fundamental o de un
estatuto orgnico para los partidos polticos. Los resultados de lege lata son, sin
embargo, desalentadores. Con ocasin de la elaboracin de la primera
Constitucin de 1946, el Comit Constitucional de la Asamblea Nacional francesa
adopt, por una pequea mayora (22 contra 17), un plan para una Ley
297
En base a la ley de 10 de enero de 1936 fueron disueltas una serie de ligas fascistas; en el ao 1939 el partido
comunista fue declarado ilegal. El criterio decisivo aplicado por el Conseil d'tat fue que este grupo poltico tena como
intencin eliminar por la violencia la forma republicana de gobierno. Mientras la legislacin pudo alejar de la calle a los
grupos fascistas, no pudo evitar la accin perforadora que sufri la III Repblica por medio de las fuerzas
antidemocrticas en anticipacin a la agresin nazi
228
Karl Loewenstein
fundamental de partidos que deba ser incluida en la Constitucin. Contena los
siguientes principios: pluralidad de partidos polticos; cada partido est obligado a
respetar los principios de la Declaracin de. los derechos del hombre; el orden
interno de los partidos debe estar de acuerdo con los principios democrticos, y
los ingresos y gastos de los partidos estn sometidos a control pblico. En
modo alguno popular entre los partidos mismos y recibidos, por otra parte, con
gran indiferencia por la opinin pblica, el plan no fue incorporado en la primera
constitucin y en la segunda no fue ni mencionado. La Constitucin de la V
Repblica se contenta con la afirmacin (artculo 4) de que los partidos tienen
que respetar los principios de la soberana nacional y de la democracia; lo
primero excluira a los partidos regionales separatistas y tambin aquellos
dependientes de un gobierno extranjero, el segundo punto afecta a los grupos
totalitarios. Carente de una ley que la desarrolle, esta disposicin es, por ahora,
meramente declaratoria, pero podra muy bien, si hubiera lugar a ello, constituir
el punto de partida para una ley de partidos. En Argentina fue elevado a la
categora de ley por el rgimen de Farrell en el ao 1944, un ambicioso
Estatuto orgnico de los partidos polticos, pero no fue nunca aplicado por
Pern.298 La ley de partidos prevista por la Ley Fundamental de Bonn (artculo 21,
prrafo 3) no ha salido de su fase de estudio dentro de la burocracia ministerial,
y ha conducido tan slo al informe de una comisin de estudios compuesta por
expertos cientficos que han tratado el problema con tal prudencia acadmica,
que ni aun en el marco limitado de su tarea han podido presentar propuestas
prcticamente utilizables.299
No existe la ms mnima perspectiva de que la ley de partidos, prescrita
obligatoriamente por la Constitucin, sea jams promulgada.(450-453)
La legislacin sobre partidos polticos en los Estados Unidos. En oposicin
a la libertad sin regular de que gozan los partidos polticos en Europa, en Estados
Unidos300 los partidos estn sometidos a una extensa y detallada legislacin a
travs de la cual se produce su integracin formal en el proceso poltico.
Los partidos polticos no estn mencionados ni en las constituciones de los
Estados, ni en la de la Unin. A pesar de esto, la prctica poltica y los tribunales
han fundamentado firmemente la razn de ser y el derecho de los partidos a
participar en el proceso poltico en base a la libertad constitucional de asociacin,
298
El Estatuto orgnico de los partidos polticos fue emitido en base al decreto 11.976/45, pero no entr nunca en vigor
(esta informacin ha sido proporcionada amablemente por el profesor SEGUNDO V. LINARES QUINTANA, Buenos Aires, uno
de los coautores del proyecto). Sobre el tema de un estatuto orgnico, vid. PASCAL ARRIGHI, Statut des parts politiques
(Pars, 1948); PEDRO J. FRAS, El ordenamiento de los partidos polticos (Buenos Aires, 1944). El problema del orden interno
de los partidos polticos ha adquirido un considerable inters, aunque siempre de un tipo puramente acadmico, en la
Repblica Federal Alemana; vid., por ejemplo, GERHARD LEIBHOLZ, Der Parteienstaat im Bonner Grundgesetz, en Recht,
Staat, Wirtschaft, vol. III (Dsseldorf, 1951), pg. 99 y ss.; GNTHER RABUS, Die innere Ordnung der politischen Parteien im
gegenwrtigen deutschen Staatsrecht, en Archiv des ffentliehen Rechts, vol. LXXVIII (1952-53), pg. 163.
299
El informe citado en el texto, elaborado por una comisin de especialistas nombrada por el ministro del Interior y
que estaba encargada de estudiar una futura regulacin legal para los partidos polticos de acuerdo con la disposicin del
artculo 21, prrafo 3, de la Ley Fundamental, ha sido publicado bajo el ttulo Rechtliche Ordnung des Parteiwesens
(Frankfurt, a. M., 1947).
300
El mejor resumen se encuentra en JOSEPH ,H. STARR , The Legal Status of American Political Parties, en
American Political Science. Review, XXXIV (1940), pg. 39, pg. 685. Para una til exposicin extranjera, vid. SEGUNDO
V. LINARES QUINTANAL, Los partidos polticos en los Estados Unidos de Amrica: su ordenamiento jurdico (Buenos Aires,
1943),
229
Karl Loewenstein
al derecho de peticin y al sufragio. El derecho de formar partidos polticos se
supone inherente a un gobierno democrtico. Segn la Constitucin federal
(artculo 1, seccin 4, clusula 1) las elecciones para cargos federales pertenecen
a la competencia legislativa de los Estados. Se ha hecho un uso muy restringido
de la autorizacin (segunda frase de la clusula 1) segn la cual el Congreso
podra legislar sobre las elecciones federales.
Al principio, y durante largo tiempo, los partidos polticos fueron considerados como
asociaciones privadas voluntarias y no orientadas a la obtencin de beneficios
econmicos, as como dotadas de plena libertad para regular sus asuntos
internos, incluyendo la fijacin de los requisitos para obtener la cualidad de
miembro. Adems, los partidos gozaban del derecho indiscutible de proclamar a
los candidatos para los cargos electorales y determinar los mtodos mismos de
su nombramiento. Tras la introduccin de los Ballot Acts forma de votacin que
surgi en Australia, segn la cual los nombres de todos los candidatos estn
impresos, a expensas del Estado, en la misma papeleta de voto, la fase inicial de
carencia de regulacin legal fue seguida por un perodo de una extensa
legislacin de los Estados sobre la cualificacin para ser miembro en los partidos
polticos, prcticas ilegales e influencias en el proceso electoral, as como sobre los
gastos de la campaa electoral; en los dos ltimos puntos intervino tambin la
legislacin federal. Pero la limitacin decisiva a la autonoma de los partidos tuvo
lugar con la legislacin sobre las elecciones primarias (primaries) al principio de
este siglo, afectando al procedimiento de nombramiento de los candidatos para
los cargos electorales en los Estados y en la Unin. Dirigidas en s a proteger la
autonoma de los partidos, estas normas han transformado, de hecho, el partido
poltico de ser una organizacin privada extraconstitucional en un rgano del
Estado. La proclamacin de candidatos a travs de las convenciones de los
partidos fue declarado un derecho legal, bajo la reserva de que los partidos
polticos tenan que observar las correspondientes exigencias legales. Otras
medidas privaron a los partidos del derecho, que hasta entonces se haban
atribuido, de determinar por s mismos los requisitos para obtener la cualidad
de miembro. Dado que la eleccin primaria se constituye como parte integrante
del proceso electoral y, con ello, del proceso gubernamental, dichos requisitos y
condiciones pueden ser establecidos por medio de la ley. A diferencia de la
concepcin francesa, que fundamenta en un contrato la cualidad de miembro de
un partido,301 el partido poltico americano no puede establecer ninguna
condicin para la admisin que estuviese destinada a excluir a alguien. El derecho
a afiliarse libremente a un partido es un derecho del individuo protegido
legalmente. En una serie de sentencias histricas, la Supreme Court confirm este
principio tambin para los ciudadanos de color que hasta ahora haban sido
excluidos por las elecciones primarias blancas. 302
Mucho menos xito tuvo la legislacin sobre la eleccin primaria en su segundo
objetivo, esto es, asegurar a travs de un honrado proceso electoral la
designacin democrtica del liderazgo interno del partido por sus propios
301
Artculo 1 de la ley de 1901 v. JOSEPH - BARTHLEMY , Prcis de droit public (Pars, 1937), pg. 136 y ss
Nixon v. Herndom, 173 U. S. 536 (1927); United States v. Classic, 313 U. S.299 (1941); Smith v. Allwright, 321 U. S.
649 (1944); Terry v. Adams, 345 U. S. 416 (1953).
302
230
Karl Loewenstein
miembros. Tanto antes como ahora, el liderazgo del partido es una amplia
oligarqua autodesignada, y las tcnicas electorales, all donde existen, sern tan
slo utilizadas para confirmar la anterior decisin de la jerarqua del partido.
Este resultado el establecimiento del partido como un instrumento de la gestin
gubernamental controlado por la ley est en curioso contraste con su
permanente estatuto jurdico de asociacin privada sin registrar (nonincorporated); aparentemente, la nica excepcin se da en California, donde el
partido ser considerado legalmente como una corporacin con personalidad
jurdica.303 Esta situacin es tanto ms anacrnica cuanto que los grandes
partidos son empresas de negocios con una considerable plantilla de
empleados, medios econmicos y hasta, frecuentemente, con capital; toman
parte en importantes transacciones financieras y contraen deudas y otras
responsabilidades. Si a los partidos polticos se les otorga el estatuto de una
institucin oficial participando en el proceso gubernamental, se les debera
tambin conceder personalidad jurdica propia.
Finalmente, los Estados Unidos han sentido tambin la necesidad de una
legislacin especial contra los partidos subversivos. Las limitaciones originarias
dirigidas contra la actividad, considerada subversiva, de una persona individual
fue aplicada a la colectividad de un partido poltico especfico, el partido
comunista;304 esto fue un acto de intolerancia poltica que no tiene equivalente
desde el principio de la Repblica.
El resultado final de una detallada legislacin es que el partido poltico en los
Estados Unidos y esto es nuevamente una peculiaridad que le diferencia de
otros Estados ha adquirido el estatuto y la categora de un instrumento
reconocido del proceso poltico. Se trata, pues, de una institucionalizacin
legal que, por otra parte, slo ha sido considerada necesaria en los Estados
totalitarios. 305
De la prctica americana se puede sacar la conclusin de que el absoluto
laissez faire de los partidos en el proceso poltico puede ser sustituido
perfectamente por una regulacin estatal, que asegure el orden democrtico
dentro de los partidos y formalice su papel en el proceso poltico. Un
desarrollo de estos principios rudimentarios, tal como existen en algunos
lugares, fracasa, por un lado en la inercia de la opinin pblica, y por otro en
la resistencia de las jerarquas de los partidos frente a cualquier
racionalizacin legislativa que pusiese en peligro su influencia en la maquinaria
del partido y, con ello, en el proceso gubernamental. Pero algn da habr que
coger por los cuernos a este problema fundamental de la democracia
constitucional.(452-454)
303
L. M. FRIEDMANN , Reflections on the Law of Political Parties, en California Law Review, XLIV (1956), 65 y ss
304
La llamada Smith Act de 1940 (54 Stat. 671) se ocupaba todava slo de las conductas de personas individuales. La
Subversive Control (McCarran) Act de 1950 (64 Stat. 978) y la Communist Control Act (68 Stat. 775) afectan al Partido
Comunista directamente. Sobre la legislacin para proteccin del Estado en general, vid. KARL LOEWENSTEIN ,
Staatspolitik und Verfassungsrecht in den Vereignigten Staaten 1933 bis 1954, en Jarhbuch des ffentlichen Rechts,
vol. 4 (n. serie), 1955, pg. 53 y ss.; sobre la cuestin comunista, ibidem, pg. 134 y ss
305
Sobre la Alemania nazi, vid. la ley sobre la Unidad de Partido y Estado de 1 de diciembre de 1933 y KARL
LOEWENSTEIN , Hitler's Germany (nueva ed., Nueva York, 1940), pg. 98 y ss.
231
Karl Loewenstein
La representacin corporativa y la institucionalizacin legal de los grupos de
inters.
Dado los pocos progresos que hace la integracin jurdica de los todopoderosos
partidos polticos a causa de la indiferencia de la opinin pblica, se estara
inclinado a suponer que la institucionalizacin de los grupos de inters
socioeconmicos igualmente omnipresentes, pero mucho ms evasivos
goza todava de menos atencin. Pero la situacin es todo lo contrario. La
pretensin, frecuentemente manifestada con gran ostentacin, de incorporar a
los grupos de inters en la propia maquinaria estatal est apoyada por un
poderoso grupo de presin de intelectuales han sido hechos diversos intentos
en la prctica, desde la Acte additionel (1815)306 de Napolen hasta los
tiempos ms recientes. Estos esfuerzos se basan en la idea del corporativismo
y en la tcnica de la representacin profesional-gremial o funcional, y aspiran
a intercalar a los grupos de inters en el proceso legislativo. 307 (455)
Las fuentes espirituales del corporativismo
En la ola individualista e igualitaria de la Revolucin francesa, se hundieron todos
los pilares hasta entonces existentes de la estructura orgnica de la sociedad. La
ideologa democrtica sali vencedora con su concepcin mecnica del sufragio
universal: un hombre, un voto, sin consideracin de su cualidad intelectual y de su
condicin econmica. El proceso poltico se bas en el peso numrico de los
votos emitidos y el nmero de los puestos obtenidos en la asamblea. La mecnica
del sistema representativo funcion satisfactoriamente mientras los partidos
polticos representaban exclusivamente las diferentes ramas de una clase
dominante homognea. Pero con la extensin del sufragio a las masas y con la
proliferacin de partidos alentados por diferentes ideologas, el parlamentarismo
cay en unas aguas turbulentas. Los partidos polticos dirigidos por polticos
profesionales se desacreditaron y, con ellos, el parlamentarismo. Adems, los
grupos organizados de inters, trabajando dentro y fuera del parlamento y del
gobierno, supieron influir a su favor en las ms importantes decisiones polticas
fundamentales. El abismo entre la realidad pluralista y la ficcin del monopolio
poltico del parlamento se hizo palpable.
Todos estos factores se combinaron para crear en Europa, a principio de este
siglo y en un considerable sector de intelectuales y de la masa, una amplia
malaise frente al parlamentarismo y a la democracia parlamentaria. La integracin
legal de los grupos de inters en el parlamento, a travs de una representacin
corporativa o funcional, se convirti en la panacea universal. El pluralismo
inorgnico y catico tena que ser sustituido por el pluralismo orgnico y racional.
La reaccin pragmtica contra los parlamentos y los partidos acusados de haber
mecanizado el proceso poltico se ali con una fascinadora ideologa: el
corporativismo y la teora orgnica de la sociedad. Esta tendencia haba recibido
su notable fuerza persuasiva de diferentes fuentes.
El parlamentarismo
306
R. WARLEMONT , La Reprsentation conomique dans l'acte additionnel jusqu'aux constitutions de l'empires, en

Revue Internationale d'histoire politique et constitutionnelle (N. S.), n. 15 (1954), pg. 244 y ss
307
La cuestin es fundamentalmente diferente de la participacin de los grupos de inters en la Administracin, que fue
tratada anteriormente, vid. supra, pg. 438 y siguientes
232
Karl Loewenstein
democrtico acababa apenas de nacer cuando Edmund Burke enfrent al Estado
artificialmente creado de la Revolucin francesa con su imagen de una sociedad
desarrollada orgnicamente y en continuo crecimiento. Burke fue redescubierto
por los neopluralistas. Especialmente en Europa central, el romanticismo poltico,
que con frecuencia sirvi de disfraz respetable para el conservadurismo y la
reaccin, se entreg a las doradas reminiscencias, a menudo presentadas en
brillante forma literaria, de un equilibrio feliz de las fuerzas sociales en una
organizacin corporativa de los estamentos (Stnde).308 El socialismo de gremios
en Inglaterra y el sindicalismo revolucionario en los pases latinos marcharon por el
mismo camino, aunque con diferentes objetivos. La ideologa corporativa deriv,
sin embargo, su mayor prestigio de la Iglesia catlica. Desde las encclicas de los
papas Len XIII (Rerum novarum, 1891) y Po XI (Quadragesimo anno, 1931), la
Santa Sede haba proclamado una nueva filosofa social para exorcizar al diablo de
la escatologa marxista, que haba hechizado a las clases trabajadoras. El
corporativismo encontr, por lo tanto, el suelo ms frtil en los pueblos catlicos
Italia, Espaa, Portugal, Austria, Eire y Brasil. En Francia, la reforma orgnica
tuvo diversas inspiraciones de naturaleza no religiosa como Saint-Simon, Louis
Blanc, la Commune de Pars y la solidaridad social de Len Duguit. Fue entonces
evidente y fcil el paso de un conservadurismo romntico la recherche du temps
perdu, a un activismo antidemocrtico. La autocracia contempornea abri las
puertas al corporativismo, sobre todo en la Italia fascista y en la Espaa actual.
Otra contribucin, no menos influyente, la hizo el bolchevismo ruso en la forma
de los soviets o consejos, que sustituyeron a la estructuracin mecnica y
territorial del parlamento
La institucionalizacin prctica de la representacin corporativa tuvo que esperar,
por lo tanto, al fuerte impulso antiparlamentario del siglo XX. Los autnticos
esfuerzos para integrar los intereses econmicos y corporativos en el
procedimiento legislativo y el proceso poltico se reflejan en los siguientes tipos: 1.
Partidos de inters econmico representados en el parlamento; este tema ha sido
ya tratado;309 2. Integracin de las representaciones corporativas en la segunda
cmara; 3. Distribucin de la funcin legislativa entre una rama poltica y una
econmica; 4. Complemento del parlamento poltico con un consejo econmico, y
5. Corporativismo integral. (455-457)
Representacin corporativa en la segunda cmara.-El lugar aparentemente
ms apropiado para la incorporacin de los grupos de inters en el proceso
legislativo parece ser la segunda cmara. Esfuerzos de este tipo, que se
remontan ya al siglo XIX, se pueden encontrar tanto en los Estados
constitucionales como en los autoritarios. Ejemplos son el Senado rumano bajo la
reforma de 1923, o la composicin de la Cmara de los Magnates en Hungra, en
base a la ley de 1926. Entre las recientes cmaras altas de tipo corporativo, es
digno de ser sealado el Senado de Eire bajo la Constitucin de 1937 (artculos
18 y 19). Entre sus sesenta miembros, se escogen cuarenta y tres de unas listas
de candidatos que representan las diferentes capas profesionales cultura,
308
Vid., HEINRICH HERRFAHRDT , Die berufsstndische Vertretung von der franzsischen Revolution bis zur Gegenwart (Berln,
1921); RALPH BOWEN , German Theories of the Corporative State (Nueva York, 1947).
309
233
Karl Loewenstein
industria, proletariado, agricultura, administracin pblica; once miembros sern
designados por el primer ministro, y seis sern elegidos por las universidades.
Los resultados prcticos son descorazonadores:310 de hecho, apenas sale a relucir
la composicin corporativa del Senado. Como los partidos del Dil Eireann
(cmara baja) y las autoridades locales son los encargados, prcticamente, de
seleccionar a los candidatos entre las listas, los senadores son, en realidad,
nombrados por los partidos y votan casi siempre en la lnea del partido
correspondiente.
En general, la inclusin de representantes corporativos en la cmara alta puede
beneficiar la calidad de los debates, pero, dada la importancia relativa de las
segundas cmaras en la mayor parte de los pases, este sistema no otorga a los
grupos pluralistas la influencia que les corresponde ante el importante papel que
juegan en la sociedad pluralista, y mucho menos se puede decir que por el
hecho de tener portavoces en la cmara alta, se haya creado un contrapeso a
las influencias que los grupos de inters ejercen fuera del proceso legislativo. 311
(459-460)
Combinacin de la asamblea poltica con la asamblea corporativa. En este
esquema, el rgano legislativo est constituido por dos cmaras. Tericamente
son posibles dos modalidades: bien la asamblea poltica, elegida por la totalidad
de la poblacin, est encargada de la legislacin poltica, y la rama del
parlamento designada por los grupos de inters, de la legislacin econmica, o
ambas cmaras tienen igual rango y estn encargadas en comn de las dos clases
de legislaciones. La primera variante no ha pasado de ser un proyecto sobre el
papel, por la sencilla razn de que hoy no se pueden separar ms la poltica y
la economa, si es que esto ha sido posible alguna vez, lo cual parece dudoso;
una ley, por ejemplo, sobre las relaciones entre los empresarios y los empleados,
patronos y obreros, que por su carcter sera considerada como ley econmica,
tiene, al mismo tiempo, unas repercusiones polticas.
La solucin a este dilema se pens que estaba en la yuxtaposicin de una
cmara baja poltica y de una cmara alta corporativa. El esquema es muy
atrayente para regmenes autoritarios que se esfuerzan en adquirir una
respetable apariencia constitucional. La Constitucin de Antonio de Oliveira
Salazar de 1939, en Portugal, es el ejemplo preferido, ya que tiene tras s una
experiencia prctica de veinte aos con el neocorporativismo.312
La
benevolente dictadura de Salazar goza de una excelente reputacin en el
310
Vid. B. CHUBB, Vocational Representation and the Irish Senate, en Political Studies, XII (1954), pg. 97.
El fantasma del corporativismo revolotea tambin sobre la concepcin gubernamental new style que el presidente
Sukarno de Indonesia ha propagado en esta tierra sacudida por las crisis. En base a una ley de emergencia,
promulgada el 8 de mayo de 1957, deba ser establecido un Consejo Nacional cuyos miembros tendran que ser
escogidos por el presidente entre los diferentes grupos pluralistas, campesinos, trabajadores, intelectuales, mujeres,
juventud, grupos religiosos (y entre las diferentes regiones geogrficas). La relacin de este nuevo cuerpo con el Parlamento
elegido en 1955 es totalmente confusa, pero si el Consejo Nacional no funciona tan slo como una segunda cmara
consultiva, puede muy bien servir como un primer paso hacia el neopresidencialismo (vid. New York Times de 10 de
mayo de 1957).
312
No se dispone de una investigacin crtica sobre el rgimen portugus. La extensa literatura autctona manifiesta una
elogiosidad unnime y es interesante a lo sumo para las descripciones tcnicas y de procedimiento. Para una bibliograra
extensa, vid. ahora JEAN MEYRAT, Le Portugal depuis la seconde guerre mondiale, tat des Travaux, en Revue franaise
de science politique, VII (1957), 647 y ss.; cfr. en especial las notas en la pgina 652
311
234
Karl Loewenstein
extranjero y, desde luego, no totalmente injustificada. Este Estado Novo
consiste en un rgimen autoritario no fascista que, por su carcter plenamente
catlico, posee una gran capacidad de resistencia frente a la ideologa marxista y
otras ideologas radicales, y que bajo un lder excepcionalmente honrado y
eficiente funciona o por lo menos ha funcionado hasta ahora con un mnimo
de opresin poltica y un mximo de paternalismo gubernamental. Pero el
rgimen ha sido adornado con los laureles del corporativismo, tan slo por gente
que no ha observado la situacin sobre el terreno y que, por lo tanto, creen
ciegamente lo que est escrito sobre el papel. La Cmara corporativa (arts. 103106) es slo un ornamento en una economa reglamentada y planeada desde
arriba hasta abajo. Los intereses corporativos estn organizados con gran eficacia
fuera de la Cmara en unas cooperativas dirigidas por el Estado, y que desde
1956 estn integradas en unas amplias corporaciones pesca, produccin de
corcho, vino, aceite de oliva y otras ramas de la agricultura; a la Cmara alta le
quedan tan slo aquellas funciones consultivas que le estn permitidas y
asignadas por los managers estatales de la vida econmica. Quiz pueda producir
una cierta impresin en los panegiristas del corporativismo portugus el hecho de
que Portugal, que se libr de la guerra y hasta gan mucho con ella, tenga todava
hoy el nivel de vida ms bajo de todos los pueblos de Europa occidental a
excepcin de Espaa, y esto en una poca en la que se est produciendo una
elevacin del nivel de vida de las masas en todas partes. Y ntese: el gusano del
pueblo portugus, durante largo tiempo inmvil, ha empezado recientemente a
moverse.
El intento austraco,313 bajo la Constitucin Ender (1934) del rgimen de
Dollfuss, fue un producto del fascismo clerical, que se vanaglori de poseer una
organizacin legislativa pseudocorporativa con no menos de cinco diferentes
ramas. Con todo lo que se puede reprochar a Hitler, la eliminacin de esta farsa
neocorporativa no fue la peor de sus acciones.(458-459)
Consejos econmicos. Una posibilidad con ms perspectiva de alcanzar una
autntica integracin de los grupos corporativos en el proceso legislativo, yace en
la institucin de los llamados consejos econmicos. Entre los pases que han
hecho uso de ellos, estn la Repblica de Weimar, Checoslovaquia despus de
1920 y la III y IV Repblicas francesas. Todos estos casos tienen en comn el hecho
de que el consejo econmico tomase parte en la legislacin en calidad puramente
consultiva. Funcionalmente existen diversas variantes: el consejo econmico es,
bien una institucin autnoma que est ligada al parlamento, bien est slo a
disposicin del gobierno, o bien podr ser consultado por ambos. El consejo
econmico de la III Repblica en Francia estuvo asignado primero al gabinete, esto
es, al cargo del primer ministro, hasta que la reforma de 1936 lo uni oficialmente
al Parlamento. De acuerdo con la importancia que recientemente ha adquirido la
poltica social y econmica, la Repblica de Weimar estableci el Consejo
Econmico del Reich (Reichswirtschaftsrat) en la Constitucin misma (artculo 165),
como la cspide de una pirmide, que no fue nunca completada, de
organizaciones corporativa
313
ADOLF MERKEL, Die berufsstndische Verfassung serreichs (Viena, 1935); NORBERT GRKE, Die Verfassung
sterreichen, en Jahrbuch des ffentlichen Rechts, vol. 24 (1937), pg. 166 y ss. (ambas obras acrticas).
235
Karl Loewenstein
Durante su existencia sirvi como rgano consultivo del Reichstag. El Consejo
Econmico nacional de la IV Repblica francesa estaba igualmente previsto por la
Constitucin (artculo 25), estando autorizado a examinar todos los proyectos de
ley de carcter socioeconmico, y tanto el gobierno como el Parlamento
recurrieron a l. Tambin la Constitucin de la V Repblica ha conservado esta
institucin, aunque con la designacin del Consejo Econmico y Social; pero,
significativamente, slo podr ser consultado por el gobierno y no est, por lo
tanto, a la disposicin del Parlamento.
Tambin Italia se ha otorgado recientemente, de acuerdo con el artculo 99 de la
Constitucin de 1947, un consejo econmico llamado Consejo Nacional de la
Economa y del Trabajo que fue inaugurado con ocasin de celebrar el dcimo
aniversario de la Constitucin. Igual que las instituciones semejantes en Weimar y
Francia, tiene slo un carcter consultivo, sobre todo al ayudar al Parlamento y al
gobierno en la redaccin de las leyes, aunque tambin tiene un derecho de
iniciativa legislativa.
En todas estas instituciones, los problemas crticos yacen por una parte en
delimitar, unos de otros, los diversos grupos corporativos que pretenden estar
representados, y, por otra parte, en asignar a cada uno de ellos el
correspondiente peso que est de acuerdo con su respectiva importancia
econmica para la comunidad. Ninguna solucin est libre de ser arbitraria. Las
variantes alemana y francesa representaban al consumidor de un manera
completamente inadecuada. En lo que hace referencia a la designacin de los
miembros, Weimar y la III Repblica francesa prefirieron el nombramiento a travs
del gobierno, mientras que los miembros del Consejo Econmico de la IV
Repblica estaban elegidos por los mismos grupos profesionales; este ltimo
mtodo debe de ser, sin duda, preferido.
El resultado de este experimento ha sido diferente en Alemania y en Francia. El
Reichswirtschaftsrat314 perdi su lan inicial y empez pronto a agonizar. Bonn no
lo ha resucitado. En Francia, se consider, en cambio, que el Conseil conomique
haba sido lo suficientemente til, siendo incorporado con ms fuerza en la
Constitucin de 1946315 y ha asesorado al gobierno y al Parlamento en todas las
cuestiones econmicas y sociales. Desde la reforma de 1951 ha publicado
valiosos informes anuales, semejantes a los que el American Council of
Economic Advisers facilita al presidente, y ha emprendido investigaciones en
gran escala sobre las ms importantes cuestiones socioeconmicas, un poco en la
misma forma que las comisiones americanas Hoover. En ambos casos, los
Consejos han mostrado ser un antdoto til contra el monopolio planificador de la
burocracia ministerial y han proporcionado a los cuerpos parlamentarios una
slida informacin; sin embargo, padecieron el defecto de que en las decisiones de
las sesiones plenarias se enfrentaban el patronato y los trabajadores, en lugar de
314
Vid. LINDSAY ROGERS y W. H. DILLMAR, The Reichswirtschaftsrat, de mortuis, en Political Science Quarterly, L (1950),
pg. 481 y ss
315
Vid. MAURICE DUVERGER , Droit constitutionnel et institutions politiques (Pars, 1955), pg. 540 y ss.; sobre el
Consejo Econmico de la III Repblica, vid. CAHEN-SALVADOR, La reprsentalion des intrts et les services publics
(Pars, 1936); sobre el Consejo Econmico de la IV Repblica, vid. MAURICE AUBRY , Le Consel conomique (Pars,
1953)
236
Karl Loewenstein
decidirse cada caso concreto sin consideracin de tipo clasista, lo que tuvo como
consecuencia que la mejor labor se llev a cabo fuera del pleno, en pequeos
comits. No se pudo desarrollar un verdadero esprit de corps. Si la intencin era
crear un foro para los intereses pluralistas, este objetivo solamente ha sido
alcanzado en grado muy limitado. Los consejos no pudieron canalizar en el
proceso legislativo a las fuerzas pluralistas que operan fuera del orden
constitucional. Los parlamentos polticos que defienden celosamente su
monopolio legislativo, no les han permitido ningn tipo de influencia determinante
en la toma de las decisiones polticas fundamentales. Como portadores del
pluralismo orgnico, estas instituciones no han cumplido las esperanzas que se
haban puesto en ellas. (459-461)
El corporativismo integral. La completa realizacin de la ideologa corporativa
sera el corporativismo integral: la sustitucin del parlamento poltico, elegido
sobre una base territorial por una asamblea corporativa cuyo fundamento
electoral estara constituido por los grupos pluralistas. En este sentido, este tipo
se asemeja al orden estamental y gremial de las ciudades medievales, en las que
los representantes del comercio y de las organizaciones artesanas formaban el
gobierno poltico y determinaban el curso econmico. Recientes manifestaciones
de un corporativismo integral son la organizacin de la Italia fascista y la
estructura de soviets (consejos) de la U.R.S.S. antes de 1936.
Que el lugar natural del actual corporativismo es el rgimen autoritario, queda
confirmado tambin por los intentos realizados en la Alemania de Hitler o en la
Espaa de Franco. En el Tercer Reich, 316 los estamentos (Stande) y cuadros de
servicio (Dienstordnungen) fueron utilizados exclusivamente para coordinar a los
grupos pluralistas de tal manera que fuese posible someterlos al frreo control
del Estado y del partido, y se mostraron indispensables para ejercer un dominio
absoluto; aquel que quera ganarse la vida, lo poda hacer tan slo cuando fuese
miembro de uno de sos grupos. Lo mismo rige en la organizacin sindical del
falangismo espaol, si bien es cierto que con un xito considerablemente menor,
correspondiendo la ejecucin ms flexible a las capacidades administrativas
menos acentuadas de los espaoles.(461-462)
El neocorporativismo en Yugoslavia. La organizacin corporativa bajo la
Constitucin de 1953 en Yugoslavia puede ser, sin embargo, de mucho inters
para Occidente. Es cierto que tambin est integrada en un rgimen autoritario,
pero desde el primer momento aparece menos ostensiblemente como un medio
para camuflar el control estatal, siendo sus tonos democrticos mucho ms
autnticos que en cualquiera de los tipos anteriormente tratados.
Determinadas circunstancias obligaron al rgimen de Tito a evolucionar a un tipo
sociopoltico que combina rasgos de la democracia industrial con los medios
tcnicos de la representacin corporativa. Para seguir contando con la lealtad del
pueblo tras la ruptura con la Kominform (1948), el mariscal Tito se vio obligado a
desmantelar la estricta centralzacin y burocratizacin estalinista, y a limitar las
intervenciones estatales en la economa por medio de unas medidas que se
316
Vid.
KARL LOEWENSTEIN ,
Hitler's Germany (nueva ed.; Nueva York, 1940), pgina 168 y ss
237
Karl Loewenstein
podran designar como un intento de dejar crecer desde abajo una democracia
colectiva. El paso decisivo en esta direccin fue la ley sobre los Consejos de
Trabajadores de 1950. Los representantes elegidos por los trabajadores y
empleados en cada empresa, y que haban dejado de ser seleccionados
exclusivamente entre las filas de los comunistas, recibieron el derecho de
participar activamente en la gestin de la empresa, tcnica similar al derecho de
codeterminacin (Mitbestimmungsrecht) en la industria alemana del carbn y del
acero (1951). La gestin de la empresa fue retirada considerablemente de las
manos del Estado y de los managers del partido, y se entreg a los trabajadores
y empleados mismos.
Esta tendencia hacia un socialismo descentralizado se continu en la
Constitucin de 1953. La nueva filosofa social exigi nuevas tcnicas
gubernamentales y administrativas; se crey que esto poda ser hallado en el
establecimiento de un sistema bicameral a todos los niveles administrativos;
una cmara baja elegida sobre una base numrca-territorial y una cmara alta
que sirve como representacin corporativa de los trabajadores, empleados,
campesinos y artesanos. La descentralizacin horizontal culmina en la
Asamblea Federal del Pueblo, centro del gobierno poltico y econmico. Este
rgano colectivo est constituido por dos Cmaras (artculo 25 y ss.), esto es, el
Consejo Federal y el Consejo de los Productores o ms correctamente de tres
cmaras, si se cuenta el Consejo de las Nacionalidades, que refleja el orden
federal de las seis repblicas. Mientras los miembros del Consejo Federal,
como Parlamento poltico, estn elegidos sobre la base tradicional de
circunscripciones electorales, los miembros del Consejo de Productores derivan
su mandato de un autntico sufragio corporativo; las elecciones se realizan en el
marco de los tres grupos corporativos constituidos por los trabajadores y los
empleados en las diferentes empresas econmicas, las cooperativas agrcolas, y
las restantes asociaciones y organizaciones profesionales. Con el fin de
determinar la fuerza relativa de las diferentes ramas de la economa nacional
se crearon tres grandes categoras: industria (incluidos los transportes),
agricultura y artesana. Estas categoras envan, respectivamente, 140, 70 y 6
representantes al Consejo de Productores. Ambas cmaras poseen diferentes
competencias, siendo el Consejo Federal el cuerpo ms importante. Sin
embargo, el Consejo de Productores tiene asignadas importantes facultades
de acuerdo con sus especficas tareas econmicas (artculo 40); junto a meras
recomendaciones, puede tambin tomar acuerdos obligatorios sobre la actividad
econmica de las empresas, de los rganos del Estado y de las instituciones
autnomas.
La funcin del Consejo de Productores tiene que ser considerada en relacin con
la nueva estructuracin del gobierno, que corresponde al Consejo Ejecutivo
Federal. Esta institucin aparece como una curiosa mezcla entre la forma
sovitica del Presidium y el gabinete o consejo de ministros normal,
constituyndose en una especie de Ejecutivo colectivo incorporado en el rgano
legislativo. Todo el sistema, original en diversos aspectos, se puede clasificar como
un gobierno de asamblea en el que se han integrado los grupos pluralistas.
238
Karl Loewenstein
Los inventores del sistema celebran el nuevo orden yugoslavo como un
socialismo democrtico que abre nuevas rutas, y como una autntica
representacin corporativa; los observadores extranjeros comentan el sistema con
un mayor escepticismo.317 No ha pasado todava de su fase de prueba. Pero si este
plan tiene xito, aunque slo sea de forma limitada, sera la primera vez que una
representacin corporativa funcionase en una sociedad estatal, en la que no se
puede negar la existencia de autntico deseo de democratizarse.(463-465).
Valoracin de la representacin corporativa. Con excepcin de los consejos
econmicos puramente consultivos, en s de relativa importancia y de limitado
xito, y de la reforma yugoslava que se encuentra todava en un perodo
experimental, todos los esfuerzos de intercalar legalmente a los grupos pluralistas
en el proceso legislativo han sido realizados en los regmenes totalitarios, donde
fueron utilizados por el Estado como coartada para ejercer un control despiadado
de la vida social y econmica. En los Estados democrtico-constitucionales no
parece que hasta ahora haya sido posible canalizar la dinmica del laissez faire
de los grupos de inters en el marco de una regulacin estatal. El fracaso hasta
hoy no se basa en la falta de inters pblico, pese a que los Estados Unidos son
hostiles, tanto ahora como antes, a cualquier racionalizacin de la realidad
pluralista;318 el problema, sin embargo, contina atrayendo la atencin del pblico
en muchos otros pases. La explicacin de los resultados descorazonadores tiene
que ser buscada en causas ms profundas: 1. No existe ningn criterio viable
que sirva para delimitar los grupos pluralistas entre ellos. Las clases trabajadoras,
la industria, la agricultura y el comercio no son entidades homogneas; cada una
de ellas abarca subdivisiones que, frecuentemente, tienen objetivos polticoeconmicos incompatibles. Cmo se puede buscar, por ejemplo, un comn
denominador dentro de la categora general de transportes, que incluye a los
intereses de los ferrocarriles, de la aviacin, de los camiones y de la navegacin,
todos ellos enzarzados en una competencia sin piedad? 2. Aun cuando fuese
posible un acuerdo al nivel de las categoras fundamentales, el peso del voto
atribuido a cada una de ellas tendra que ser calculado por medidas mecnicas
nmero de empleados, capital desembolsado, etc., o determinado
arbitrariamente. 3. Segn su mitologa, la representacin corporativa traera al
proceso legislativo la lite de los tcnicos profesionales; pero, se puede obtener,
realmente, esta lite a travs de elecciones? Los elegidos en cada categora
sern, al fin y al cabo, aquellos que sepan tirar de los hilos. 4. Aun los mejores
expertos de cada campo profesional suelen estar raramente mejor equipados, y
317
El punto de vista oficial est representado por E. KARDELL , Le role du citoyen dans notre systme politique et
conomique, en Questions actuelles du socialisme (Pars), XXII (1954), 97 y ss.; y, tambin, O. MANDIC, II consiglio degli
produttori nell'ordinamento costituzionale Jugoslavo, en Rivista di studi poliici internazionali, XX (1953), 411 y ss.; para
una voz crtica extranjera, vid. D. J. R. Scoor, Producers Representation in Yugoslavia, en Political Studies, II (1954),
pg. 210 y ss
318
El nico caso de aplicacin prctica del pluralismo organizado fue el Natio nal Industrial Recovery Act de 1933 (48
Stat. 195). Las code authorities establecidas en base a esta ley y abarcando varios cientos de ramas industriales
estaban compuestas de representantes de los empresarios, de los empleados y trabajadores y del pblico, y estaban
autorizadas a emitir disposiciones obligatorias para todas las em presas de las categoras respectivas. El experimento,
cuyas gigantescas proporciones solamente estaban superadas por el diletantismo con que fue llevado a cabo, se haba ya
convertido en un fracaso catico mucho antes de que la Supreme Court lo condenase a muerte en el caso Schechter
Poultry Corporation v. United States (295 U. S. 495 [1935]).
239
Karl Loewenstein
con frecuencia estarn en peor situacin que los polticos profesionales en el
parlamento, cuando se trate de enfrentarse con cuestiones en las cuales no son
especialistas. La decisin en un cuerpo con multitud de miembros tendr que ser
tomada siempre a travs de votaciones; la tcnica mayoritaria contradice, sin
embargo, el verdadero objetivo de la representacin corporativa, que radica en el
hecho de que las decisiones polticas estn tomadas por verdaderos expertos. Un
lobbyismo desenfrenado y las sucias prcticas del manus manum lavat dentro de
la asamblea seran las consecuencias inevitables. 5. La gran divisin en la
estratificacin pluralista sigue siendo entre capital y trabajo, direccin de la
empresa y empleados y trabajadores. La representacin corporativa hara surgir
un sistema bipartidista en el que ciertos grupos profesionales, que no encajan en
ninguna de ambas categoras, tendran que jugar el papel de la lengeta en la
balanza. 6. Con el fin de representar a todos los ciudadanos, incluidos los
consumidores, se hara necesario estructurar toda la sociedad estatal en
asociaciones obligatorias, todo individuo estara entonces atado por la camisa de
fuerza de la colectivizacin. 7. Aun la tcnica ms elaborada de una representacin
corporativa no eliminara la lucha por el poder de todos los grupos de inters y,
probablemente, ni la podra modificar sensiblemente. A lo sumo, habra que aadir
un campo de batalla ms a los actualmente existentes.(465-466)
Y NUEVAMENTE LAS SOBRAS DEL LEVIATN
La mstica corporativa se puede echar abajo con facilidad. Pero seguir sin
resolver el problema de los grupos de inters en el proceso del poder y sus
relaciones con los detentadores oficiales del poder, y no habiendo sido ni tocada
la cuestin, en estrecha relacin con sta, referente a la interaccin de los
partidos polticos y de los grupos de inters socioeconmicos. Si el genio poltico
del hombre que ha inventado la tcnica de la representacin, la separacin de
funciones y el partido poltico, no establece aqu un nuevo dispositivo, amenaza el
peligro de que un da que puede estar lejano, pero tambin ms cerca de lo
que se cree el mecanismo pluralista, extremadamente delicado y complejo,
de la sociedad tecnolgica de masas se paralice y se hunda. Pero, aunque esto
no sea el caso, por ahora, el creciente pluralismo de nuestra sociedad actual
significa la erosin implacable y la destruccin final de la libertad y de la
autodeterminacin individual y, con ellas, de la democracia constitucional. En
ltimo trmino esto se puede prever consoladoramente, la anarqua,
soberbiamente organizada de los corps intermdiaires, de, los partidos polticos,
as como de los grupos de inters socioeconmico y de los oligopolios tendr
que ser sometida al control de la sociedad. Surge aqu, inevitablemente, la
conclusin de que esta cuestin se refiere a uno de los problemas cardinales con
los que se enfrenta la sociedad estatal en la mitad del siglo XX. Cmo se puede
superar el ilimitado laissez faire pluralista de la sociedad tecnolgica de masas, y
cmo pueden ser incorporados en el proceso poltico los grupos de inters, a
travs de eficaces y coactivas regulaciones legales? Hace ms de cien aos
que de Tocqueville previno: On ne peut se dissimuler que la libert illimite
d'association, en matire politique, ne soit de toutes les libertes la dernire,
240
Karl Loewenstein
qu'un peuple puisse supporter. Si elle ne le fait tomber dans l'anar chie, elle la lu
fait pour ainsi dir, toucher a chaqu instant. 319
Cmo habr que llevar a cabo tal reforma en nuestro actual orden social,
sobrepasa el conocimiento y hasta la capacidad de imaginacin del autor. Pero
una cosa le parece segura: se tendr que crear un arbitro supremo entre las
fuerzas pluralistas en competicin, dominadoras del proceso del poder, y los
individuos que estn amenazados de ser ahogados por los lazos pluralistas;
este arbitro estar encargado de crear el orden y de mantener el equilibrio, y no
podr ser otro que el Estado mismo. La nica alternativa frente al gobierno de
los grupos privados es el gobierno pblico, esto es el gobierno por el Estado. Slo
el gobierno poltico que ha alcanzado el poder por un proceso democrtico,
libre del control de los grupos de inters, puede funcionar como el defensor del
individuo frente a su colectivizacin por las fuerzas pluralistas. Si los ltimos
valores de la democracia poltica tienen que ser salvados, habr que regular a
la democracia pluralista.
Pero esta evolucin lleva en s el riesgo incalculable de que el individuo,
rescatado de la tirana de las desenfrenadas fuerzas pluralistas, caiga y se
someta al liderazgo autoritario del Estado. Y habr que preguntarse con
preocupacin es realmente posible abrirse camino hacia el neopaternalismo
del Estado neutral, objetivo y benevolente, cuando las realidades del
proceso del poder en nuestra sociedad tecnolgica lo bloquean, en virtud del
hecho de que los grupos principales de inters o uno de ellos estn tan
profundamente enraizados en los detentadores oficiales del poder que no pueden
ser expulsados por medios pacficos? Qu influencia dilatoria o aceleradora
tendr en esta evolucin la era atmica o, cuando la energa solar sea utilizable, la
era solar? Ser el prximo sistema poltico al que tiende la humanidad en el
supuesto de que tenga suficiente sentido comn para no autoaniquilarse el
dominio de los tecncratas que manejan las fuerzas de la naturaleza, utilizadas
y dominadas con esfuerzo? Pero, algo parece seguro: la libertad desenfrenada
de las fuerzas pluralistas, de los partidos polticos no menos que de los grupos
de inters, ser el problema fundamental con el que se enfrente el arte de la
poltica en la segunda mitad del siglo XX. Nuevamente, el punto candente ser
aquel eterno conflicto con el que se ve confrontado toda sociedad estatal.
Puede restablecerse un equilibrio entre la libertad del individuo y la autoridad
del Estado?
Una teora de la constitucin escrita en la mitad del siglo XX desemboca, por lo
tanto, en una serie de graves interrogantes. La sociedad tecnolgica de masas de
nuestro tiempo se ve confrontada con problemas que no pudieron ser imaginados
por la sabidura escolstica del siglo pasado, que crea en razn y progreso.
Buscar las respuestas que superen la escisin mortal de la humanidad en dos
sistemas polticos radicalmente hostiles, y que encuentren un equilibrio entre los
valores de la dignidad humana y las exigencias de la comunidad, ser una labor
que exigir todas las fuerzas del prctico de la poltica y del cientfico de la
poltica. (467-468)
319
ALEXIS DE TOCQUEVILLE ,
De la dmocratie en Amrique, II cap. IV, ed. por A. Gain (Pars, 1951), vol. I, pg. 305
241
Karl Loewenstein
APNDICE
INTRODUCCION
La edicin original americana de este libro apareci con el ttulo Political Power
and the Governmental Process en el ao 1957, editado por la University of
Chicago Press. En 1962 se public una segunda edicin y en 1965 una edicin
en rstica. Tambin apareci una traduccin espaola (1964), con un
documentado ensayo de la pluma de Alfredo Gallego Anabitarte, sobre la
posicin del autor en el marco de la ciencia del derecho constitucional
contemporneo. En 1967 se public una traduccin japonesa.
El libro fue objeto, en los Estados Unidos y en el extranjero, de comentarios
sorprendentemente numerosos y no pocas veces competentes, lo cual es ms
sorprendente todava en una poca en la que la superficialidad y presuntuosidad
de los crticos caracterizan a gran parte de las reseas. De todas formas, en
Amrica incluso, las recensiones bien intencionadas podan hacer poca mella en
el cerrado campo de la ciencia poltica, al cual haba sido atribuido el libro. Dicha
especialidad est tan dominada desde hace aos por el anlisis del
comportamiento (behaviorism), acompaado de juegos matemticos y
construccin de modelos y sistemas, que nada poda hacer con la
orientacin histrico-analtica del libro. Por el contrario, en Espaa, que durante
largos aos se ha alimentado mal que bien del decisionismo introducido desde
Alemania, (469) y en Amrica latina, dominada desde hace una generacin por la
ardua disciplina de la teora del Estado kelseniana, la obra parece haber cubierto
una laguna. Finalmente, en lengua alemana, la teora de la constitucin ha
encontrado suficiente buena acogida tanto entre los especialistas como, lo que es
ms importante, entre la juventud estudiosa, para justificar una segunda edicin.
Como no es posible una revisin a fondo de la obra, damos cuenta de los nuevos
desarrollos y del nuevo material por medio de este apndice.
En este punto quiz se debe destacar que nuestra teora de la constitucin es
solamente lo que su denominacin, frecuente en Alemania indica, a saber, una
explicacin realista del papel que una constitucin, sea escrita o no escrita,
juega o est llamada a jugar en la dinmica poltica actual.
Frente al
positivismo usual en el derecho pblico por lo menos hasta el fin de la ltima
guerra, dentro del campo jurdico alemn, la teora de la constitucin contempla
las normas de derecho no en el espacio vaco de la tcnica jurdica, sino
situndolas en la corriente viva del proceso poltico. Las instituciones y tcnicas
estatales se juzgan como elementos de la realidad poltica constitucional.
Como no poda ser de otra manera para quien Max Weber constituye el modelo
cientfico fundamental, el terico del derecho pblico ha venido a aliarse con el
investigador de la ciencia poltica o quiz mejor con el socilogo del Estado. A
partir de ah se explica el acento que pone la teora de la constitucin en el
fenmeno del poder como motor de todos los acontencimientos polticos.
Algunas objeciones crticas ocasionales, as como otros motivos, por ejemplo
objetivos ticos o religiosos o el bien comn, podan tambin actuar como
fuerzas motrices, no han logrado hacer impresin alguna en el autor. El poder en
s es un concepto neutral (vid. supra, pg. 23 y ss.); en cuanto tal no es ni bueno
ni malo, aunque pueda, como muestra con frecuencia la experiencia, usarse y
abusarse de l para fines perversos que, como es habitual, son encubiertos tica
242
Karl Loewenstein
e ideolgicamente. Los diez aos transcurridos desde la primera edicin no han
podido modificar en nada esta posicin fundamental de la obra.
Resumiendo, una teora de la constitucin no es una teora general del Estado,
que como peculiaridad alemana debera abordar tambin y sobre todo la
naturaleza del Estado y su supuesta soberana, su formacin y extincin, su
justificacin y sus objetivos y otras materias de naturaleza filosfico-terica, que
precisamente se excluyen de un modo consciente de una simple teora de la
constitucin. Sin embargo, una teora de la constitucin no es tampoco un
compendio de los derechos constitucionales vigentes, aun cuando estos
materiales le son indispensables. Falta en la literatura una tal exposicin
sistemtica de los derechos constitucionales sobre bases jurdico-comparativas.
Una compilacin de este tipo estuvo una vez, hace ya tiempo, en la mente del
autor; queda, sin embargo, para la siguiente generacin, que quiz deba formar
para ello un equipo internacional.
1.LA CONSTITUCIN COMO ATRIBUTO DE LA ESTATALIDAD
En la fecha de aparicin de la primera edicin americana haba unas setenta
naciones miembros de las Naciones Unidas; actualmente (principios de 1968)
hay ciento veinticuatro; con ello sin duda se han alcanzado (470) los lmites ms
altos, puesto que, casi terminada ya la descolonizacin, no quedan muchos ms
candidatos. Por lo dems uno se siente un tanto escptico en East River, en
Nueva York, donde las Naciones Unidas estn en su casa o por lo menos
deberan estarlo, ante los denominados mini-estados antes llamados
estados enanos, despus que, por ejemplo, el conjunto de islas de las
Maldivias ha conseguido ser miembro, o ante el caso de la minscula isla
antillana de Anguilla (1967) que, no llevndose bien con sus vecinas, hubiera
deseado serlo. Se debe encontrar para tales casos una unin con la
organizacin mundial sin recurir a la ficcin de la estatalidad.
Sea como fuere, todos los recin llegados estn provistos, al ingresar en las
Naciones Unidas, de una constitucin formal, con la que atestiguan su
estatalidad y con ello su soberana. Es indiferente que exista o no una fundada
probabilidad de que puedan vivir bajo tal ordenacin. Tales constituciones se
aprueban de las ms variadas formas.
En el mejor de los casos, esto es,
cuando el proceso democrtico de autoconfiguracin est lo suficientemente
arraigado, la constitucin ser elaborada por una asamblea nacional elegida y
despus normalmente ratificada por un referndum constitucional. El mundo se
contenta, sin embargo, con una constitucin impuesta por el gobierno cuando le
sigue un plebiscito constitucional para su legitimacin democrtica.
La
confeccin de constituciones se ha convertido de este modo en una especie de
industria, en la que cuando el talento nacional no basta, se utilizan tambin
expertos extranjeros. Muchas de estas nuevas constituciones, si no todas
como hay que aadir para ser justos, estn expuestas a una considerable
mortalidad infantil, y otras mueren en su ms tierna infancia. En su lugar se
instala inmediatamente un rgimen autoritario, en la mayora de los casos de
observancia militar, que a su vez se fabrica a la medida una constitucin que
adopta plebiscitariamente como encubrimiento democrtico. Se puede decir, sin
243
Karl Loewenstein
exageracin, que la constitucin de la mayora de los jvenes pases en vas de
desarrollo no es una ley fundamental, puesto que no existe ninguna base
socioeconmica slida en la que pueda enraizarse. Con esto se aduce una
prueba ms, si es necesario, de que en la actualidad la constitucin ha perdido
en gran parte su pasado prestigio, quiz todava reciente, de un orden regulador
duradero s inviolable, en tanto que supremo, de la comunidad estatal.
Por lo tanto, hoy es axiomtico que una constitucin, al ser considerada como
legitimacin democrtica de la estatalidad, consiste en un nico documento
constitucional que contiene las disposiciones esenciales tanto sobre la formacin
de la voluntad estatal como sobre las relaciones del gobierno con los
ciudadanos. Los pases en vas de desarrollo parecen tomarse aqu ms
seriamente la racionalidad del proceso (471) poltico que los Estados antiguos y
experimentados, que con el transcurso del tiempo han aguado
considerablemente el vino de sus constituciones, fenmeno caracterizado como
desvalorizacin de las constituciones (vid. supra, pg. 222 y ss.). Sin duda
tambin se han elevado voces que, sobre todo ante el ejemplo de la Gran
Bretaa,320 no conceden ningn valor absoluto a la constitucin escrita. 321 Se
puede aludir aqu tambin a pasadas y presentes dictaduras que mal que bien
o por lo que concierne a los sometidos al poder ms bien mal no han
considerado necesaria una constitucin escrita. Pero, en general, hoy como ayer
la entrada en la comunidad internacional de las naciones no se permite sin una
carta constitucional plenamente vlida, por lo que sera sin duda deseable retirar
la calidad de miembros a los Estados que se hubiesen desembarazado de la
constitucin hasta que se legitimasen de nuevo democrticamente. Pero se
advierte que tambin en la mayora de los pases que por cualquier razn han
renunciado a su constitucin, el perodo inconstitucional es considerado como un
nterin a superar ms o menos rpidamente. Incluso los dictadores, que slo
muestran desprecio por la democracia, conceden valor a una constitucin escrita
a efectos de prestigio internacional.
Lo que puede resultar aqu de ms importancia es que la clasificacin tripartita
de las constituciones, segn su carcter normativo, nominal o semntico,
propuesta por primera vez por el autor (vid. supra, pg. 216 y ss.), no slo ha
encontrado aceptacin en la literatura, 322 sino que tambin ha probado su
eficacia, por as decirlo, en su utilizacin diaria, como medida para valorar
constituciones concretas. Externamente las constituciones se parecen como
hermanas, lo cual est en relacin con el espritu de la poca y con el fenmeno
de las familias de constituciones (vid. supra, pg. 209). Todas las
constituciones, incluso las de pases africanos y asiticos en vas de desarrollo,
han seguido desde un principio la acostumbrada distribucin de los rganos
320
Vid. KARL LOEWENSTEIN, Statsrecht und Staatspraxis von Grossbritanien, Heidelberg-Berling-Nueva

York, 1967, vol. I, pg. 43 y ss. (a partir del ahora citado como: LOEWENSTEN, Grossbritannien),
321
Vid, por ejemplo, BENJAMN AKZIN, A report on the Place of the Constitution in the Modern State,
Israel Law Review, vol. 3 (1967), pg. 1 y ss. El autor, relevante jurista israelita, saca conclusions generales
a partir de la situacin de su pas, Israel no tiene constitucin escrita aparte la ley transitoria 6709/1949.
322
Vid, por ejemplo, GIOVANNI SARTORI, Democratic Theory, Nueva York-Washingtong-Londres, 1965,
pgs, 324, 449 y passim; HEINZ LAUFER, Die domokratische Ordnung, Stuttgart, 1966, pg. 108.
244
Karl Loewenstein
estatales segn las funciones de legislacin, gobierno, administracin y
jurisdiccin. Ninguno ha intentado introducir en el esquema tradicional, aunque
slo fuera de modo transitorio, circunstancias tradicionales dadas, como
comunidades tribales o agrupaciones tnicas.(472).
De este modo, para lograr formar un juicio fundamentado de las
responsabilidades constitucionales de un Estado concreto, debemos intentar
comprender la estructura verbal de la constitucin en relacin con el medio
sociopoltico, lo cual constituye precisamente la legitima tarea del terico de la
ciencia poltica formado en el estudio del derecho pblico. A este respecto
resulta enormemente til la propuesta trada de constituciones normativas,
nominales y semnticas.
Sigue siendo vlido hoy en da que tan slo una minora de las constituciones
vigentes son normativas, esto es, son utilizadas en la praxis del proceso poltico
como prescribe su texto. En que los gobiernos no se atengan a l en todas las
circunstancias no significa nada respecto de su validez general.
As,
actualmente el gobierno de los Estados Unidos lleva a cabo una guerra que el
Congreso n ha declarado expresamente y no puede alegar para ello que ste le
dio carta blanca en la conocida resolucin del golfo de Tonkn del 6 de agosto de
1964.
Los tribunales federales han aludido hasta ahora, por razones
comprensibles, decidir si en una guerra no declarada las medidas blicas
adoptadas legislativamente son legales o no. El grupo de estas constituciones
normativas no ha aumentado en el ltimo decenio, pero sus prdidas Brasil,
Argentina, Grecia no deben ser muy duraderas.
La mayora de las
constituciones escritas deben ser calificadas, hoy como siempre, solamente de
nominales, lo que para cada caso permite abrigar esperanzas ms o menos
fundadas de que un da no demasiado lejano sean plenamente utilizadas y
vengan a tener una vigencia normativa. Y finalmente, puesto que en nuestra
poca el nmero de estados autoritarios aumenta continuamente, tambin se ha
ensanchado el circulo de las constituciones estrictamente semnticas, las cuales
de este modo congelan la constelacin del poder en beneficio de los dictadores
que en ese momento se encuentran al frente de sus pases hasta tanto no
ocurra un cambio de rgimen a consecuencia de una revolucin o de la prdida
de una guerra. As pues, las perspectivas mundiales del constitucionalismo no
han mejorado.
En todo caso, en la categora de las constituciones semnticas hay que sealar
una reserva: en el rea de influencia del comunismo, en el que hasta la fecha las
constituciones semnticas han estado a la orden del da, se ha ido abriendo paso
un acercamiento entre stas y el tipo nominal de constitucin. Desde la muerte
de Stalin se ha producido en la URSS un perceptible alejamiento del despotismo
policaco-estatal de su poca, tanto bajo Nikita S. Jruschov (desde 1957) segn
parece muy infravalorado por el mundo contemporneo, como bajo sus
continuadores Aleksei N. Kossyguin y Lenidas I. Breznev (a partir de 1964). Ello
conduce a una mayor seguridad jurdico-constitucional del ciudadano sovitico y a
una menos errtica manipulacin de los derechos (473) fundamentales de carcter
constitucional, como por ejemplo se puede apreciar en las reformas penal y
245
Karl Loewenstein
procesal-penal.
Tambin en los pases comunistas llamados satlites la
expresin misma est hoy en cierto modo anticuada se ha efectuado un claro
giro. Las razones de este relajamiento reposan en que el rgimen poltico en
cuestin no considera amenazada su existencia y en que ha ganado terreno una
nueva generacin que ciertamente se ha formado por completo bajo el socialismo,
pero que tiene ms contactos con el Occidente y que probablemente no quiere
someterse de grado por ms tiempo a un poder estatal arbitrario. Nos deberemos
acostumbrar, pues, a un cambio de orientacin en la valoracin de los Estados
plenamente socialistas. Significa esto que surge una teora socialista del Estado
que sigue su propio mtodo y que es, a su modo, constitucional aunque no
necesariamente occidental.323 O dicho de otra forma: no es el Estado el que se ha
marchitado paulatinamente, como quera el marxismo ortodoxo; lo que ha
quedado superado es la igualmente ortodoxa dictadura del proletariado, que de
hecho parece limitarse a una mera situacin transitoria.
Sin duda la categora de la constitucin semntica, que refleja nicamente la
situacin de poder del momento, es hoy tan vlida como antes, donde se trata de
crudas dictaduras militares, que desgraciadamente no invaden slo a pases
constitucionalmente inexpertos como son los pases en vas de desarrollo.
2. LA LLAMADA DIVISIN DE PODERES
El complejo terico de la separacin de poderes (vid. supra, pg. 44 y ss., 54 y
ss.), tan enraizado en el corazn del constitucionalismo clsico, est
completamente sobrepasado por la actual dinmica poltica. Ello es vlido sobre
todo para los Estados autoritarios, con o sin constitucin. Si una autocracia se
ha consolidado tan firmemente que puede arriesgarse a encubrir con una
constitucin semntica el punto dbil de su desnudo ejercicio del poder como
sucede, por ejemplo, en Corea del Sur (1962) y frecuentemente tambin en
dictaduras latinoamericanas de aos anteriores, rinde un tributo, ciertamente
verbal, a la divisin de poderes, a la que es inherente la idea de distribucin del
poder; sin embargo, permanece vaca de contenido, puesto que todo (474) el
poder poltico se concentra en manos de un fuerte ejecutivo, cualquiera que sea
el nombre que adopte. La distribucin del poder es sencillamente incompatible
con un proceso poltico que se agota en la supremaca del gobierno frente a
todos los dems factores.
Pero tambin en los Estados propiamente constitucionales, la autntica
distribucin o separacin de poderes, tal como la haban imaginado las
revoluciones americana y francesa y el siglo XIX, se ha vaciado prcticamente
hasta la inutilidad. Ha sido sustituida por lo que las constituciones, plenamente
anticuadas en este punto, vienen a querer decir, esto es, el trptico
contemporneo del ejercicio del poder que se compone de la toma de
decisiones, su ejecucin y su control (vid. supra, pg. 62 y ss.). Quiz tan slo
323
Cfr. PAOLO BISCARETTI DI RUFFIA y STEFA ROSMARYN, la constitution conime loi fondamentale
dans les tats de lEurope Occidentale et dans les tats socialistes, Turn-Pars, 1966 ; adems: Zur
Ausarbeitug der Sozialistischen Berfassung der Deutschen Demockratischen Republik, editado por al
Cancilleria del Consejo de Estado de la RDA, cuaderno 3, 5, perido electoral (1967
246
Karl Loewenstein
podemos contemplar sin prevenciones la situacin en Gran Bretaa, la Repblica
Federal Alemana o Francia, en sta al menos hasta las elecciones de marzo de
1967, ya que hasta este momento la mayora gaullista en la Asamblea Nacional
ha sido inexpugnable. Cuando una mayora disciplinada no corre ningn peligro
de ser infiltrada o desbancada por la oposicin, el legislativo no es sino un
instrumento ms o menos dcil que ejecuta el programa gubernamental que se
le dicta.
Ya no hay iniciativas legislativas espectaculares. Todo lo que el
gobierno tiene que hacer es preocuparse de que sus corderitos parlamentarios
permanezcan en el redil, lo cual se consigue en Inglaterra por medio de los
ltigos del partido (party whips), 324 en Francia gracias a la autoridad de de Gaulle
y el miedo a la oposicin, y en la Repblica Federal Alemana por medio del
compromiso con el eventual aliado en la coalicin. El resultado es el mismo en
todas partes: el gobierno, solo, lleva a cabo la toma de decisiones y su ejecucin
legislativa y administrativa, y la funcin de control del Parlamento se convierte
tambin en ilusoria.
La situacin es hasta cierto punto distinta slo en los Estados que, como la Unin
americana, han consagrado el sistema presidencial clsico. En poltica exterior el
Congreso americano se somete tradicionalmente a la direccin presidencial sin
necesidad de muchos cumplidos. En poltica interior, por el contrario, el Congreso
sabe defender su independencia, puesto que, de acuerdo con la constitucin, tiene
en sus manos las llaves del arca y no se las deja arrebatar; el elector es tambin
quien paga los impuestos. Ni el programa legislativo del presidente Kennedy ni el
de Johnson pudieron lograr una aprobacin incondicional en la segunda sesin del
Congreso, y esto a pesar o porque los demcratas no slo haban conseguido que
su candidato fuera presidente sino que tambin dominaban ambas cmaras por
amplia mayora. As pues, la excepcin americana confirma la regla general de
que la clsica (475) separacin de poderes ha sido arrojada por la borda y en su
lugar ha permanecido nicamente la distribucin de funciones. Por lo dems,
tambin en los Estados Unidos la lnea divisoria entre el gobierno y el legislativo
se ha modificado considerablemente, pues el Congreso toma parte en la poltica
exterior, constitucionalmente reservada al presidente, como por ejemplo en el 90
Congreso (1967 y 1968) mediante la limitacin de la ayuda econmica al
extranjero. Por su parte el presidente se ha convertido en un rgano capital del
proceso legislativo que ejercita en gran parte la iniciativa legislativa por medio de
amigos miembros del Congreso, y tambin el derecho de veto le da la oportunidad
de terciar en el dominio legislativo. 325
3. GOBIERNO AUTORITARIO Y ESTADO TOTALITARIO
Del mismo modo la distincin propuesta hace diez aos entre formas de gobierno
autoritarias y totalitarias (vid. supra, pg. 75 y ss.) ha demostrado ser slida, a
pesar de la confusin terminolgica, siempre a tener en cuenta, del perodismo
vulgar, que considera totalitario un rgimen que ciertamente muestra rasgos de
324
Vid. LOEWENSTEIN, Grossbritannien, vol. I, pg. 225 y ss

Vid. KARL LOEWENSTEIN, Verfassungsrecht und Verfassungspraxis der Vereinigten Staaten, BerlnGttingen-Heidelberg, 1959 (a partir de ahora citado como LOEWENSTEIN, Vereinigte Staaten), pg. 368 y
ss
325
247
Karl Loewenstein
Estado polica en el ejercicio del dominio, pero que en realidad es slo autoritario
porque le falta una ideologa estatal coactiva.
Hay gobiernos y Estados
autoritarios, pero no hay gobiernos totalitarios; slo el Estado en cuanto tal es
totalitario.
El crculo de los regmenes autoritarios se ha ampliado
sustancialmente, pero ningn Estado totalitario ha aparecido en escena, si se
entiende por ello, como conceptualmente es necesario, un sistema de dominio que
sustenta una ideologa estatal y social dominante que se intenta implantar en la
vida social y poltica de los destinatarios del poder por medio de la persuasin o de
la coaccin.326
La construccin de un autntico Estado totalitario exige esfuerzos educativos y
organizativos de una tal entidad aparte el largo tiempo necesario para
conseguirlo que en poca reciente slo ha tenido xito en la China comunista,
e incluso all no est en modo alguno asegurado, como la reciente revolucin
cultural de Mao Tse-tung y contra l parece demostrarlo. En la misma URSS y
en los Estados que la siguen, los (476) rasgos propiamente totalitarios estn en
manifiesta y paulatina desaparicin.
Probablemente, el trnsito a una
generacin crecida ntegramente bajo el socialismo, y la seguridad econmica
que el socialismo integral est en condiciones de ofrecer, han relajado de modo
decisivo el contenido totalitario del orden social comunista. Y en un perodo de
prosperidad general un totalitarismo de origen fascista es tambin bastante
improbable; el nacional-socialismo pudo arraigar no slo debido a su ideologa
populista y antisemita, para cuya implantacin efectiva necesit largos aos de
coaccin, sino tambin porque tras una profunda depresin prometi y pudo
ofrecer seguridad econmica a las masas.
4. BIPOLARIDAD GLOBAL Y CONVERGENCIA IDEOLGICA
Hoy se habla comnmente todava de un mundo bipolar, que se divide en
unos Estados o pueblos libres y otros presuntamente no libres. En todo
caso, ya no se habla oficialmente, como antes, del teln de acero tendido entre
ellos, un hallazgo verbal de Winston Churchill en su alocucin de Fulton (1946).
La biparticin siempre ha necesitado rectificaciones importantes y hoy es ms
discutible que nunca. La expresin Estados libres no es ningn concepto sino
un juicio de valor propagandstico de la guerra fra. El llamado mundo libre
comprende indiscutiblemente Estados cuyos pueblos son cualquier cosa menos
libres, a saber, las dictaduras autoritarias con o sin uniformes militares, y otros
muchos Estados donde la ideologa liberal, si tiene alguna vigencia, es de modo
limitado, puesto que su constitucin es en el mejor de los casos simplemente
nominal. La bipolaridad no es otra cosa que la oposicin entre los Estados
comunistas y los no comunistas. Por un mnimo de probidad periodstica se
326
Un ejemplo convincente lo constituye el ridculo intento de la junta militar griega, tras el golpe del 21 de abril
de 1967, de introducir un rgimen totalitario de renovada moralidad, manifestada en la asistencia obligada a la
iglesia, la prohibicin de la minifalda y de las barbas, etc. Fracas desde un principio, puesto que no se
trataba de una genuina ideologa sino de prejuicios de algunos coroneles pequeoburgueses de la junta que el
pueblo griego, cnico desde la antigedad, no comparte.
248
Karl Loewenstein
poda confesar esto tambin en Occidente sin destruir por ello el valor
propagandstico del slogan.
La diferencia entre los Estados libres y no libres no es posible percibirla en
el texto de las constituciones respectivas. Los documentos constitucionales del
mundo comunista estn asimismo elaborados segn el modelo occidental,
aunque tambin se pueda encontrar en ellos adornos procedentes de la
ideologa socialista. En el curso del ltimo decenio, por efecto de la ley de la
convergencia, la oposicin se ha atenuado considerablemente. Se ha producido
un notorio acercamiento entre el sistema poltico de la democracia constitucional
y el del socialismo integral.
Ciertamente no comprende todava la poltica
internacional que, como siempre, est dominada por las aspiraciones de poder
de ambos bloques, y en la cual el mundo occidental es conducido por el
imperialismo americano mientras en el oriental la China roja reemplazar de
ahora en adelante a la Unin Sovitica como Estado hegemnico (477) del
marximo-leninismo. Ni en el Este ni en el Oeste se puede hablar de un bloque
monoltico. Desde hace tiempo no son ya las inconciliables contradicciones de
las respectivas formaciones sociales o de las ideologas las que mantienen al
mundo en tensin, sino las aspiraciones de poder en poltica exterior de ambos
campos. Incluso si se consulta el texto de las constituciones, lo que en s no
permite ninguna conclusin sobre la realidad constitucional, las diferencias
parecen ser ms de naturaleza cuantitativa que cualitativa. En la constitucin de
la Repblica Socialista de Checoslovaquia de 1960 se hablar invariablemente
de sistema econmico socialista con socializacin de los medios de produccin y
de propiedad socialista.
El artculo 8. divide la propiedad socialista en
propiedad del pueblo y propiedad de las comunidades del pueblo. 327 Pero segn
el artculo 9 se permite la economa privada basada en el trabajo personal, se
excluye la explotacin de la fuerza de trabajo ajena y se garantiza la transmisin
hereditaria de la propiedad privada (artculo 9, prrafo 2). Pero tambin en el
Occidente constitucional, donde por lo dems las constituciones, econmica y
polticamente neutrales, en modo alguno prescriben un orden econmico
capitalista, la propiedad estatal sobre los complejos industriales y sobre todo los
servicios sociales ha adquirido un volumen que podra corresponder tambin a
un orden socialista y a sus postulados econmicos.
Por ejemplo, en Gran
Bretaa han sido estatalizados, esto es, segn el uso normal del trmino,
socializados, el carbn, el gas y la electricidad, los ferrocarriles y canales, los
diques y pertenencias portuarias, la radio y la televisin, amplios sectores de
transportes y la industria del acero. 328
En Occidente tambin la propiedad
estatalizada se orienta hacia el beneficio; pero igualmente en el crculo de los
327
El artculo merece ser citado aqu literalmente: Son principalmente propiedad del pueblo las
riquezas del subsuelo, las principales fuentes de energa, los bosques, los cursos de agua y los
manantiales de aguas medicinales, los medios de produccin industrial, de transporte fluvial y
martimo y de informacin, los institutos monetarios y de seguros, la radio, la televisin y el cine, as
como los principales organismos sociales como las instituciones de seguridad social, escuelas, institutos
econmicas, etc..
328
Cfr. LOEWENSTEIN , Grossbritannien, vol. II, pg. 168 y ss., 212 y ss. La corporacin pblica existente all
como rgano de la administracin se corresponde aproximadamente a las unidades administrativas
checoslovacas para la propiedad del pueblo. Sobre la constitucin econmica en el Occidente constitucional,
especialmente en Francia, vid. BERNARD CHENOT, Organisation conomique de l'tat, Pars, 1965
249
Karl Loewenstein
Estados socialistas, aunque lentamente, adquiere carta de naturaleza la
competencia entre las empresas individuales y su inters por el beneficio segn
el modelo occidental, de lo cual Yugoslavia, bajo la constitucin de 1963, es el
ejemplo ms cercano al Occidente. Asimismo, en los pases capitalistas, el
Estado es el mayor empresario, patrn, banquero, (478) constructor, adquirente
de productos industriales y agrcolas, y promotor de la educacin, la
investigacin y el arte.
Se puede sin temor dar un paso ms y comprobar que en el lugar de las
ideologas socio-estatales, hasta ahora plenamente opuestas y excluyentes, se
ha ido abriendo paso una especie de ideologa universal de validez general que
se puede caracterizar, con una frase hecha, como el esfuerzo por un ms alto
nivel de vida para las amplias masas. Hoy como ayer las vas por las que este
fin superior debe alcanzarse son distintas segn las convicciones sociales
dominantes; pero tambin aqu coinciden los sistemas polticos supuestamente
irreconciliables en un afn por una produccin nacional ms elevada ( the gross
national product), que se convierte en la consigna y salvacin de esta poca.
Por un nivel de vida ms alto se entiende ante todo la ampliacin de los servicios
sociales en beneficiados y prestaciones, en especial para los ancianos y los
incapacitados para el trabajo, y ms posibilidades de formacin para los
aventajados sin diferencias de posicin o clase. Brevemente, lo que con una
frase hecha contempornea se designa como lucha contra la pobreza, se ha
elevado al rango de ideologa universal, en comparacin con la cual han perdido
su significado todos los otros postulados del dogma social. En el terreno de las
prestaciones sociales, la medicina pblica y la educacin, los Estados
comunistas van todava muy por delante; pero sobre todo Gran Bretaa, y
asimismo la Repblica Federal Alemana y Francia, e incluso los Estados Unidos,
han avanzado enormemente.
Desde la ltima guerra mundial la sociedad
occidental se ha colectivizado tambin visiblemente, en el conocimiento de que
el bienestar social es indivisible y que ninguna nacin puede ser mitad pobre y
mitad rica sin que su estabilidad resulte amenazada. Tambin en. Occidente el
individuo debe capitular ms y ms ante la colectividad pluralista del orden
social. Este y Oeste se diferencian solamente en el grado y el ritmo de la
colectivizacin y tambin en las relaciones de los sectores pblico y privado de la
economa, pero ya no en sus principios.
Todo esto pueden ser fenmenos ms o menos superficiales.
La razn
profunda para la convergencia estructural del mundo capitalista y socialista yace
en que la moderna sociedad industrial est igualmente determinada por la
tecnologa, tanto si est orientada hacia el afn capitalista por el lucro como
hacia la prosperidad general socialista. Dicho con una frmula breve, tecnologa
significa utilizacin sistemtica de mtodos y tcnicas cientficas para la
produccin de bienes. Y la tecnologa implica indefectible e inevitablemente una
planificacin, esto es, fijacin de objetivos a largo plazo. La introduccin de un
nuevo automvil, de un nuevo sistema de armamento, de una nueva forma de
explotacin de la tierra, requiere una planificacin racional de varios aos.
Adems, lo que principalmente hace posible la planificacin, tanto (479) en una
sociedad socialista como en una capitalista, es la ayuda financiera y organizativa
250
Karl Loewenstein
que por medio del Estado se dispensa a la investigacin cientfica. Slo el
Estado tiene capacidad suficiente para posibilitar la tecnologa y su planificacin.
En otras palabras: para la actual sociedad industrial el Estado se ha hecho
indispensable. Con ello la convergencia del mundo occidental y oriental alcanza
un grado de acercamiento tecnolgico que debe caracterizarse como identidad.
Desde el punto de vista tecnolgico la presunta bipolaridad se ha transformado
en coincidentia oppositorum.
5. LAS TCNICAS DEL PROCESO POLITICO
La asimilacin que se ha iniciado entre el constitucionalismo occidental y el
mbito de observancia comunista no se limita al terreno ideolgico; alcanza
mucho ms visiblemente a las tcnicas del proceso poltico. Los mismos
soviticos, y en mayor medida los Estados de orientacin comunista de la
Europa oriental, vieron que era aconsejable por razones de prestigio
internacional y til como medida de estabilidad interna, sustituir los antiguos
mtodos arbitrarios de juridicidad y violencia frente a una oposicin real o
presunta por una serie de disposiciones formales que en su conjunto pueden
calificarse perfectamente como la forma comunista del estado de derecho.
No podemos analizar aqu hasta qu punto este relajamiento del mero poder
estatal est en relacin con la reciente formacin de una acomodada clase
media con un status definido. Una persona que entra en conflicto con el
aparato estatal comunista hoy apenas lo pasa peor en Rusia que, por ejemplo,
en la Repblica Federal Alemana, en la medida en que en ambos pases se
prescribe la prisin preventiva, de la cual se prescinde en la inmensa mayora
de los casos en los pases anglosajones mediante el acostumbrado depsito
de fianza. Del mismo modo, el marco penal es apenas ms desfavorable
para un condenado del otro lado del teln de acero que para los declarados
culpables de actividades anticonstitucionales en la Repblica Federal. La
pena de muerte est abolida aqu como all; en Francia es impuesta a lo
sumo por tribunales militares y en Inglaterra desde la ley de 1967 no se
admite ni en caso de homicidio.
En la rbita sovitica las personas
consideradas enemigas del Estado no son ya ejecutadas sumariamente. Las
burdas acciones polticas de limpieza (purgas) habituales en tiempos de Stalin
han terminado. El abismo entre la lite dominante del partido y la masa de
destinatarios del poder ha disminuido visiblemente. Las promociones en la
oligarqua del partido y en el funcionariado se basan mucho ms que antes en
el servicio, sea al partido sea a la administracin. Es caracterstico que (480)
el tener o no ttulo, una herencia del rgimen zarista, que a su vez se remonta
histricamente al Bizancio medieval, juega tambin en el funcionariado del
Estado y de la industria del actual sistema sovitico un papel extraordinario
como smbolo de status.
La cumbre del partido y del Estado, que es idntica a la de cualquier parte del
pluripartidista Occidente, se renueva igual que all por cooptacin. En la medida
en que exista nepotismo es menos visible desde el exterior que en el Oeste,
donde pueden utilizarse los mtodos de publicidad existentes. El modelo de
251
Karl Loewenstein
una dictadura personal inexpugnable, encarnado por el stalinismo, ha sido
sustituido por un equipo de dirigentes colectivo (vid. supra, pg. 239 y ss.). El
Consejo de ministros y el Comit Central del partido comunista son rganos de
responsabilidad colectiva. De acuerdo con ello se efectu el relevo de Jruschov,
que se haba hecho necesario por razones obvias, por Kossyguin como
presidente del Consejo de ministros y Breznev como presidente del Comit
Central, de un modo completamente regular, lo cual es tanto ms espectacular
cuando se lo compara con la manera como, en la constitucional Gran Bretaa, el
entonces primer ministro Harold Macmillan sigui el juego a su compaero de
partido, el Earl of Home, posteriormente sir Alee Douglas-Home, para conseguir
el liderazgo poltico (octubre de1963). 329
Frente a ello se debe constatar que las libertades civiles, que representan la
caracterstica del constitucionalismo occidental, no han alcanzado en el mbito
sovitico la validez que tienen normalmente en Occidente, a pesar de que, si
son ciertos los indicios, en general tambin son deseadas por muchos
intelectuales adictos al comunismo. Ciertamente se han producido lagunas en el
control estatal de la formacin de la opinin, pero sta contina y
presumiblemente permanecer as largo tiempo siendo manejada por el
Estado.
Evidentemente tampoco cabe esperar el paso de los monolticos
partidos comunistas al pluralismo de partidos de Occidente. Con ello falta en el
mbito de influencia comunista un elemento esencial para una estructura estatal
liberal.
De cualquier modo queda por ver si el ciudadano ruso, rumano o hngaro de la
actual segunda generacin ve ah un defecto real de la configuracin de su vida
y si cambiara el servicio de sanidad pblica gratuita, el acceso sin obstculos a
las posibilidades educativas existentes y la plena eliminacin del paro y del
analfabetismo por las suprimidas libertades civiles. Por lo dems hay que notar
que la libre formacin de partidos en una comunidad reconocidamente
democrtica como la Repblica Federal Alemana, slo est garantizada dentro
del marco (481) de la constitucin; el partido comunista est prohibido desde
1956 por sentencia del Tribunal Constitucional Federal.
Y en los Estados
Unidos, tras el Subversiva Activities Control (MacCarran) Act de 1950, los
miembros del partido comunista y los afiliados al llamado frente de
organizaciones comunistas, fueron sometidos a importantes limitaciones de sus
derechos civiles, que en todo caso han sido considerablemente reducidas en los
ltimos aos por el Tribunal Supremo. 330
En este contexto no se puede pasar por alto que en los regmenes autoritarios,
ya se trate del neopresidencialismo provisto de ropajes constitucionales o de
desnudas dictaduras militares, las libertades civiles no son a menudo ms
respetadas que en el mismo crculo sovitico.
Los tribunales de las
organizaciones internacionales existentes estn de acuerdo en afirmar que el
329
Para los pormenores vid. LOEWENSTEIN, Grossbritannien, vol. I, pg. 386 y ss.
Ms en detalle en LOEWENSTEIN, Vereinigte Staaten, pg. 547 y ss.; y del mismo Staatspolitik und
Verfassungsrecht in den Vereinigten Staaten 1956-1964, JR, N.F., vol. 13 (1964), pg. 85 y ss
330
252
Karl Loewenstein
respeto a las libertades ha disminuido en todo el mundo de ao en ao.
pues, se ha pecado intra muros et extra.
As,
6. LA FORMA AUTORITARIA DE GOBIERNO Y EL NEOPRESIDENCIALISMO

Algunos comentaristas de la obra dejaron traslucir que el tratamiento de tipos de
gobierno calificados como neopresidencialistas (vid. supra, pg. 84 y ss.) haba
sido en cierta medida demasiado breve. La objecin es justificada, aunque est
algo paliada por el hecho de que hace diez aos la tendencia hacia el
neopresidencialismo se haba destacado mucho menos que desde entonces.
De hecho la configuracin neopresidencialista del gobierno, sobre todo en
Francia, y su posterior acogida en muchos pases en vas de desarrollo, es un
fenmeno poltico-estatal de suma importancia en la ltima dcada, puesto que
corresponde a la tendencia universal. hacia un poder ejecutivo fuerte, y se
manifiesta como casi dictatorial en el ejercicio del poder y simultneamente
legitimada democrticamente.
a) El modelo francs
Como la forma de gobierno de la V Repblica francesa, entonces en sus
comienzos, no poda ser discutida a fondo, debe ser ahora repasada con algn
detenimiento.331
Durante los meses de mayo y junio de 1958 la IV Repblica francesa (482)
desemboc en una crisis estatal que puso en peligro su existencia. La causa
fue el dilema, aparentemente irresoluble, entre las aspiraciones revolucionarias a
la independencia de la poblacin nativa en los tres departamentos argelinos,
formalmente pertenecientes a la Francia metropolitana, y la tenaz resistencia
opuesta por sectores de la minora de colonos franceses blancos apoyados por
los decisivos militares y por importantes elementos del capitalismo privado de la
metrpoli. Los gobiernos de coalicin socialista-burguesa frecuentes en la IV
Repblica dieron muestras de ser incapaces de dominar la situacin de alguna
forma; la quiebra completa de la autoridad gubernamental e incluso una revuelta
militar trada de Argelia a Francia convirtieron en amenazadoramente prximo el
peligro apremiante de una guerra civil. Es ingenuo preguntar si realmente hubo
medios para dominar la situacin, despus que las unidades de la flota, a las que
el gobierno Pflimlin orden la ocupacin de la rebelde Crcega, rehusaron
obedecer. De hecho el general Charles de Gaulle result ser el salvador de la
crtica situacin porque amplios sectores atribuan slo a su autoridad personal la
331
La bibliografa, en todas las lenguas imaginables, es, comprensible mente, amplia en extremo. Sobre la
Constitucin de 1958 y sus objetivos dan una completa informacin HENRY W. EHRMANN, Die
Verfassungsentwicklung im Frankreich der Fnften Republik, JR, N.F., vol. 10 (1961), pg. 353 y ss. GILBERT
ZIEBURA, Frankreichs neues Regirungssystem, Colonia-Opladen, 1960.
El desarrollo posterior (hasta las elecciones presidenciales de 1965 inclusive) lo trata con ejemplar objetividad y
precisin, con minuciosa indicacin biliogrfica, aunque exclusivamente francesa, JACQUES CHAPSAL, La vie
politique de la France dpuis 1940, Pars, 1966, pg. 333 y ss. Bibliografa alemana: PETER ZRN, Die
republikanische Monarchie. Zur Struktur der Verfassung der V. Republik in Frankreich, Munich, 1965; A. SATTLER,
Die Verfassung der Fnften Republik und das parlamentarische Regierungssystem, AR, 87 (1962), pg. 335 y ss.;
citemos adems de la bibliografa: MAURICE DUVERGER, La VI Rpublque et le rgime prsidentiel, Pars, 1961;
PFIERRE MENDS-FRANCE, La rpublique moderne, Pars, 1962; DOROTHY PICKLES, The Fifth Republic, Institutions
and Politics (3.a ed., Nueva York, 1965); E. ST. FURNISS, De Gaulle and the French Army, Nueva York, 1964
253
Karl Loewenstein
capacidad para superar la crisis. El 1 de junio de 1958 consigui, de acuerdo
con la constitucin vigente ser investido presidente del gobierno por la Asamblea
Nacional por 329 votos frente a 250 en contra. Eludiendo el procedimiento
normal de una Asamblea Nacional elegida como portadora del pouvoir
constituant (lo cual era al fin y al cabo un descubrimiento francs), y basndose
enuna ley especial de autorizacin, legitimacin constitucional, una nueva
constitucin a la medida.
Esta entr en vigor como la de la V Repblica
francesa por referndum del 28 de septiembre de 1958 332 (una tcnica estatal
consagrada en Francia por la tradicin revolucionaria) 333 y sigue vigente desde
entonces. (483)
El entonces presidente Rene Coty, que se haba mostrado benvolo frente al
cambio de rgimen, comunic que no presentara de nuevo su candidatura. El
general Charles de Gaulle fue elegido presidente de la Repblica el 21 de
diciembre de 1958 por aplastante mayora de un colegio de votantes al cual
corresponda tambin la eleccin del Senado. Las elecciones para la primera
Asamblea Nacional, basadas en una ley electoral que en general respetaba la
tradicin, tuvieron lugar en dos vueltas el 23 y el 30 de noviembre de 1958;
dieron, por razones que no vamos a detallar aqu, la mayora en la segunda
vuelta al partido gaullista (Union National Rpublicaine y grupos afiliados a ella)
que de ninguna manera corresponda a los votos recibidos en la primera. Como
consecuencia, la izquierda, catastrficamente dividida como siempre, y el centro,
estaban infrarrepresentados.
La constitucin de 1958, llamada con razn la Constitucin de de Gaulle, pisaba
un terreno poltico virgen en la medida en que pretenda unir un ejecutivo fuerte
en manos del presidente con el mantenimiento de un parlamentarismo dbil o
domesticado. Pero la balanza poltica se inclin decisivamente a favor del
fuerte poder presidencial y ha podido mantenerse desde entonces en el mismo
equilibrio. El Parlamento, esto es, la Asamblea Nacional puede manifestar su
falta de confianza en el gobierno, por lo cual ste debe dimitir. El Parlamento, la
Asamblea Nacional, ha hecho uso repetidas veces de este control interorgnico
frente al gobierno, pero una sola vez con xito (octubre de 1962), frente a
Georges Pompidou, llamado en abril de 1962 tras Michel Debr al oficio de
presidente del Consejo; ello condujo a la disolucin de la Cmara y a nuevas
elecciones para la Asamblea Nacional (noviembre de 1962).
Segn la
constitucin, el presidente del Consejo (Prsident du Conseil) y los titulares de
los ministerios son llamados al cargo y separados de l por el presidente de la
Repblica. La Asamblea Nacional tiene tan poca influencia sobre el conjunto del
332
La mayora de los votos afirmativos fue masiva (79,2 % de los votan tes o, si se contemplan las
abstenciones, el 66,6 % de los que tenan derecho a voto). Tambin en Argelia la mayora fue abrumadora,
si bien por diferentes motivos, puesto que los musulmanes esperaban que de Gaulle les concediera la
independencia, mientras que los colonos franceses crean que encontraran una va de integracin
duradera a Francia
333
Cfr. sobre la tradicin francesa de la legislacin popular directa, KARL LOEWENSTENIN , Volk und
Parlament nach der Siaaisauffasung der franzsischen Nationalversammhug von 1789, Munich, 1922
(reimpresin: Aalen, 1964); HENRY W. EHRMANN, Direct Dempcracy in France, en The American
Poliical Science Review, LVII (1963), pg. 883 y ss.; para la nueva praxis del referndum desde 1954, cfr.
GILBERT BORTOLI, Sociologie du rfeendum dans la France moderne, Pars, 1965
254
Karl Loewenstein
gabinete que la constitucin, siguiendo aqu a la constitucin federal americana,
determina la incompatibilidad del mandato parlamentario con la pertenencia al
gabinete.
Adems, la funcin legislativa del Parlamento est esencialmente
limitada, en la medida en que una gran cantidad de importantes materias le han
sido sustradas y traspasadas al poder reglamentario del presidente.
Y
finalmente, segn el famoso artculo 16, el presidente dispone de un poder para
caso de urgencia del que puede hacer uso (484) segn su criterio por tiempo
ilimitado, sin ningn control parlamentario y que de hecho ya ha sido utilizado.
As pues, el nuevo instrumento constitucional consiste en una constitucin
presidencial que contrariamente a la constitucin federal americana no se basa
en la igualdad y coordinacin entre el Parlamento esta conscientemente
subordinado y segn se ha demostrado, con pleno xito al poder
presidencial; una forma de gobierno que se puede calificar comparativamente y
en oposicin al presidencialismo norteamericano como neopresidencialista.
El presidente de la Repblica, de Gaulle, justific la confianza que en l haba
depositado la mayora de la nacin francesa y logr una solucin del problema
argelino aceptable para esta mayora. Solucin que ciertamente no consisti en
la integracin duradera del pas insurrecto al territorio metropolitano francs sino
que finaliz con la concesin de la plena e ilimitada independencia. En esta
solucin ver la historia con toda probabilidad el mayor servicio del general, que
no slo supo neutralizar diversas rebeliones de los impertrritos militares en
Argelia, sino que se mostr como una maestro de la estrategia poltica y un
profundo conocedor de la mentalidad poltica francesa. Desde luego necesit
cuatro aos para el arreglo definitivo, en los que de nuevo dos referndums
marcaron las etapas. El plebiscito de 28 de enero de 1961 ratific su objetivo
poltico al otorgar la plena autodeterminacin a Argelia, y el 8 de abril de 1962 le
concedi un mandato popular para aplicar los acuerdos de Evian concluidos con
el gobierno rebelde de Argelia. 334
El resultado de la gran jugada mereci la pena; tras la obtencin de la
independencia, el nuevo estado argelino mantuvo y estrech sus relaciones con
la antigua metrpoli, y Francia a su vez le proporcion ayuda y apoyo tcnico y
financiero considerable. Hoy Argelia y Francia son recprocamente sus mejores
clientes, y el dominio cultural de Francia en Africa del Norte no han sufrido
menoscabo de ningn gnero.
No es esta la ocasin para una apreciacin, aunque slo fuera sumaria, del
papel que el general, como autcrata de Francia, considerado con todo derecho
como un monarca republicano, ha jugado en los ltimos diez aos.
Puede
considerase seguro que conquist un alto rango en la historia de Francia, de
hecho slo comparable mutatis mutandis con ambos Napoleones o quiz con
334
En el primero de estos dos referndums el nivel de abstenciones (23,5%) era tan elevado que, aunque los
votos afirmativos sumaban en efecto el 75,3% de los votantes, slo constituan un 55,9% de los que tenan
derecho a voto.
En el segundo referndum, sin embargo, en el que el nmero de abstenciones fue
aproximadamente igual, disminuyeron de tal modo los votos negativos (9,3%) que el 90,6% aprobaron el plan
de de Gaulle. Los plebiscitos sobre Argelia prueban que el pueblo francs puede conseguir resultados tiles
incluso en una atmsfera cargada emocionalmente.
255
Karl Loewenstein
Georges Clemenceau. Desarrollo un estilo (485) personal 335 que hall amplio
eco fuera de las fronteras francesas y supo, gracias a su desacostumbrada
personalidad, investir de nuevo a Francia de prestigio mundial.
Con ello
Francia, en s una nacin demogrficamente pequea, an cuando intelectual y
econmicamente completamente autrquica, ha entrado de nuevo en la lista de
las grandes potencias. En poltica exterior su retirada del pacto militar de la
OTAN, su acercamiento a la esfera sovitica, su abierta hostilidad al mundo
anglosajn, de donde procede la doble negativa a la entrada de Gran Bretaa en
el Mercado Comn Europeo (1963 y 1967) y su enemistad con Israel con motivo
de la guerra contra los rabes (junio de 1967), han resultado hechos
enormemente divulgados y controvertidos.
La poltica exterior del general de Gaulle caus tanta sensacin que por ello el
juicio sobre su poltica interior tena que salir perjudicada. Las decisiones en
cuestiones econmicas, por las que el inters del general no era mayor que su
conocimiento, las dej la mayor parte de las veces en manos de los tecncratas
de sus ministerios. La prosperidad de Francia, herencia de la IV Repblica, tan
denostada por de Gaulle, no alcanzaba a importantes sectores. Mientras los
servicios sociales franceses pueden equipararse perfectamente a los de
cualquier otro pas fuera de los del mbito sovitico, la agricultura y la
construccin de viviendas han quedado atrs en un pas de por s rico. El nivel
de salarios de estos trabajadores es inferior al de otras industrias estatales punta
y la jornada de trabajo de ordinario ms larga. El nivel de vida general no se ha
elevado por encima del de la IV Repblica, si es que lo ha hecho algo, debido a
la subida de precios, desfavorable para el consumo de las masas.
En el contexto de una teora de la constitucin tiene especial importancia la
manera en que el todopoderoso general-jefe de Estado y su gobierno han
maltratado su propia constitucin. 336 Que el Conseil Constutionnel previsto por
la constitucin no estuviese en condiciones de oponerse era de esperar. Slo el
Conseil d'tat mantuvo fielmente su papel tradicional de bastin de las
instituciones republicanas 337 sin que por lo dems pudiera ejercer una influencia
inmediata puesto que no es un tribunal constitucional. Las instituciones
parlamentarias representativas existentes el Senado no se ha dejado convertir
a la mayora (486) gaullista durante todo el perodo fueron arrinconadas
siempre que fue posible.
Por ejemplo, inmediatamente despus de las
elecciones parlamentarias de 1967 la exigua mayora fue implacablemente
utilizada para hacer entrar en vigor, por medio de leyes parlamentarias en vez de
por va reglamentaria, un conjunto de terminantes y controvertidas medidas
econmicas, entre ellas la participacin de los trabajadores en el beneficio de las
empresas, que no era apoyada ni por stos ni por los empresarios.
En la
335
Una explicacin basada en un conocimiento ntimo de la mstica personal de de Gaulle y su conciencia de

misin resultante de ella en JEAN-RAYMOND TOURHEAUZ, La tragdie du gnral, Pars, 1967
336
Cfr. por ejemplo, JEAN-LUC PARODI, Quatre anne de controverse constitutionelle, en Revue
Franaise de Science Politique, XIII (1963), pg. 545 y ss; FRANOIS GOGUEL Rflexions sur le rgime
politique en France, ibid., pg. 813 y ss.
337
H. PARRIS, The Counseil dstat in the Fifth Republic, Government and Opposition, 3 (1966/67), pg. 89
y ss.
18a.
Desde que la ley entr en vigor en 1881 hasta 1958 slo hubo nueve y entre 1958 y 1968 trescientos!
256
Karl Loewenstein
eleccin de los miembros de sus gabinetes el general ha sido afortunado o,
como se debe reconocer para ser justos, ha demostrado su especial talento para
el conocimiento de los hombres. Rara vez en un estado contemporneo se ha
reunido un equipo gubernamental ms capaz, y el desgaste de los miembros del
gabinete ha sido sorprendentemente reducido. Pero los ministros no hacen sino
recibir rdenes, como abiertamente corresponde al espritu de la constitucin; la
libre expresin de opiniones en las sesiones del gabinete qued reducida al
mnimo segn testimonios fidedignos y los miembros del gabinete eran
severamente exhortados a limitarse a sus departamentos, lo que por ejemplo,
causara la dimisin del primer ministro de Hacienda Antoine Pinay. Pero sobre
todo, el gobierno dispona del monopolio de los medios de telecomunicacin, que
en nuestra poca son ms importantes para la formacin de la opinin que la
prensa poltica.
Tanto en los referendums como en las elecciones
parlamentarias, la oposicin recibi dietas tan escasas que nada poda hacer
frente a la masiva propaganda gubernamental.
El jefe del Estado apareca
personalmente en la pequea pantalla incluso llegado el momento en el que
las leyes electorales prohiban toda propaganda, de tal modo que no se trataba
de la opinin del gobierno, sino de la voz de la nacin que de Gaulle alegaba
personificar.
Las libertades cvicas tradicionales fueron en general respetadas como no se
poda dejar de esperar de un hombre de tan profunda cultura histrica; sin
embargo, se produjeron en casos aislados, incluso despus que fue levantado el
estado de urgencia que autorizaba a ello, abusos contra las personas y las
libertades personales que en otros pases democrticos no hubiesen quedado
sin rectificacin judicial. Tambin el presidente, excesivamente irritable contra la
crtica pblica, hizo incoar, por presuntas ofensas al oficio presidencial, ms
procedimientos penales que lodos los habidos desde el comienzo de la
Repblica francesa hasta entonces. 18a
Pero ciertamente la violacin de ms
graves consecuencias de la constitucin vigente la supuso la propuesta de
reforma de la constitucin presentada por el gobierno a instancias del general,
por medio de (487) la cual la eleccin popular directa del presidente segn el
modelo americano deba sustituir a la eleccin indirecta existente hasta ese
momento.
El artculo 8 de la Constitucin de 1958 prescriba obligatoriamente
que el presidente fuera elegido para un perodo de siete aos por un colegio
electoral cuyo peso principal recaa en los consejos municipales de las
pequeas ciudades y de los pueblos.
El artculo 89 establece para toda
reforma de la constitucin un procedimiento predominantemente parlamentario.
La reforma propuesta sobre la eleccin del presidente por el mismo electorado,
en vez de tener lugar ese procedimiento, iba a realizarse por medio de un
referndum sin ninguna intervencin de las cmaras parlamentarias.
Los
juristas del gobierno se apoyaban en la mxima fundamental de la soberana del
pueblo, formulada en el artculo 3, que poda manifestarse a travs de medidas
tanto representativas como plebiscitarias, as como en el artculo 11 que prev el
referndum para la organizacin de los poderes pblicos.
Los juristas
independientes eran unnimamente de la opinin de que el procedimiento
257
Karl Loewenstein
proyectado era anticonstitucional y advirtieron del inminente golpe de Estado.
Tambin el Consejo Constitucional y el Conseil d'tat formularon reparos.338
El referndum de 28 de octubre de 1962 sobre el nuevo modo de eleccin
consigui ciertamente una mayora de los votantes (61,7 por ciento), pero dada la
cantidad de abstenciones (22,7 por ciento) resultaba de hecho ser tan slo una
minora (46,4 por ciento).
Por ello no poda constituir ninguna sorpresa que en las elecciones presidenciales
celebradas el 5 de diciembre de 1965, el general de Gaulle, que se presentaba a la
reeleccin, slo pudiera conseguir el 44 por ciento de los votos emitidos, mientras
sus contrincantes ms prximos lograron, Franois Mitterrand (por la izquierda
socialista) el 32 por ciento y Jean Lecanuet (por el centro burgus) el 16 por
ciento. De este modo fue forzoso ir a una segunda vuelta, perjudicial para su
prestigio, con Mitterand (19 de diciembre de 1965), que si bien la gan con una
mayora del 55 por ciento, considerando las abstenciones, resultaba de nuevo ser
una minora del 45 por ciento de la nacin. 339
Con la introduccin de la eleccin popular directa del jefe del Esta do cabe
caracterizar al rgimen de de Gaulle tambin formalmente como neopresidencial.
La autoridad del presidente se ha robustecido con la untura de aceite
democrtico, mientras que por el contrario las instituciones parlamentarias se han
debilitado.
Esto hace ver claramente la diferencia con el autntico
presidencialismo americano, que se basa en una coordinacin entre el ejecutivo
y el legislativo. (488).
El tiempo transcurrido desde el comienzo de la V Repblica france sa, una
dcada, es lo suficientemente largo como para emitir un juicio sobre si el tipo de
gobierno del neopresidencialismo fundado por de Gaulle ha calado realmente
en la opinin pblica. Las elecciones para la Asamblea Nacional celebradas
desde 1958 constituyen al respecto un ndice fiable, as como los plebiscitos, en
cualquier caso muy condicionados emocionalmente. En los cambios debidos a
tctica electoral que tienen lugar en la segunda vuelta no podemos entrar aqu,
si bien la primera refleja mucho ms fielmente la opinin pblica que aqulla,
limitada slo a los dos candidatos con ms votos.
En las elecciones para la primera Asamblea Nacional del 23 y 30 de noviembre de
1958, los votos se dividieron como hasta entonces en la primera vuelta en ocho
bloques de partidos, y el partido gaullista (Union Nouvelle Rpublicaine-UNR) ni
siquiera era el ms fuerte entre ellos. Por el contrario, en la segunda vuelta,
que en Francia siempre acta como una bola de nieve, concert acuerdos con
todos los partidos burgueses, de modo que la UNR pudo lograr 198 escaos; con
un reparto proporcional slo hubiera conseguido 82 mandatos. Por su parte, los
comunistas que en la primera vuelta haban logrado 97 escaos se tu vieron que
conformar en la segunda vuelta con slo diez ms. Los socialistas alcanzaron 44
en vez de los 72 que proporcionalmente les hubieran correspondido. De este
338
Vid el material en CHAPSAL, Kop. Cit., pg. 463 y ss y ms literatura en pg. 577
Vid FRAOIS GOGUEL, Llection prsidentielle franaise de dcembre 1965, en Krevue Franaise de
Science Politique, XVI (1966), pg. 221 y ss
339
258
Karl Loewenstein
modo los gaullistas con sus aliados burgueses tenan una fuerte mayora de dos
tercios frente a la fuerza combinada de los partidos de izquierda.
El 5 de octubre de 1962 la Asamblea Nacional aprob un voto de censura
presentado por el encanecido len parlamentario Paul Reynaud contra el
gobierno Pompidou por 280 votos contra 231, esto es, con los votos de todos los
partidos frente a los gaullistas.
La causa fue la propuesta presidencial de
eleccin popular en vez del sistema constitucionalmente establecido. La rebelde
Asamblea Nacional fue inmediatamente disuelta. Las elecciones para la segunda
Asamblea Nacional tuvieron lugar el 18 y 25 de noviembre de 1962. En la primera
vuelta hubo un porcentaje de abstenciones no alcanzado nunca hasta entonces
(31,3 por ciento!). La UNR, que se revel como el partido ms fuerte con el 31
por ciento de los votos emitidos, un xito como no se haba conseguido desde el
fin de la guerra, estaba sin embargo, muy lejos de alcanzar la mayora. Pero en
la segunda vuelta, que en muchos casos acab en un duelo entre los gaullistas y
los comunistas, los primeros obtuvieron 233 asientos de un total de 482
diputados, a los que haba que aadir todava los 35 republicanos
independientes, aliados con ellos bajo el liderazgo de Giscard d'Estaing. As, por
primera vez en la historia parlamentaria francesa, un solo partido consegua la
mayora absoluta (241 escaos). Frente a eso los comunistas aumentaron de 10
a 41 asientos y los (489) socialistas de 43 a 66.
Con esta mayora
ampliamente confortable, el segundo gobierno Pompidou pudo permanecer en
el poder ms de cuatro aos sin el peligro de una derrota parlamentaria.
En las siguientes elecciones para la tercera Asamblea Nacional (8 y 15 de
marzo de 1967) la constelacin poltica dio un dramtico giro.
En el
conocimiento de que slo con acuerdos electorales acordados y cumplidos
incondicionalmente podan desbancar a la mayora gaullista, los partidos
burgueses no gaullistas, cuyos candidatos ya en las anteriores elecciones
presidenciales haban salido espectacularmente airosos, pactaron con los
partidos de izquierda socialista y comunista tanto para la primera vuelta como
especialmente para la segunda. El resultado fue que los gaullistas (con sus
afiliados los republicanos independientes) al perder 25 mandatos pudieron
mantener la mayora slo por un nico escao.
La izquierda no comunista
(Fdration Dmocratique et Socialiste Gauche) compuesta de socialistas y
burgueses pudo elevar su nmero de escaos, con un aumento de 25, a 116
mandatos, y el partido comunista, ganando 32, a 73.
As pues, se ha producido a lo largo del decenio transcurrido desde el comienzo de
la V Repblica que ha debilitado considerablemente el Parlamento, una nueva
constelacin de partidos, que ya no permite al partido gubernamental determinar
el curso de la poltica interior francesa segn el buen criterio soberano del
presidente de Gaulle. La pelota de la poltica est de nuevo en el tradicional
tejado parlamentario.
El general de Gaulle ha implantado en el plazo de una dcada el tipo ideal, por as
decirlo, de la forma de gobierno caracterizable como neo-presidencialista.
Aunque no sea completamente nueva, puesto que tiene un precedente, por
ejemplo en la constitucin polaca de Pilsudski de 1935, puede reivindicar el ser
259
Karl Loewenstein
una constitucin originaria (vid. supra, pg. 209), y ha ejercido en cuanto tal una
influencia extraordinaria en la elaboracin de otras constituciones
contemporneas.
Esforzndose por una terminologa expresiva, quiz sera
preferible clasificarla como monocracia constitucional, lo cual podra parecer al
observador con conocimientos histricos una evocacin de la dominacin del gran
Augusto.340
Los franceses han sabido siempre bandearse con las sorpresas polticas. En
abril y mayo de 1968 la agitacin estudiantil universal, nacida de la sociedad de
masas y dirigida contra ella, invadi Francia. Los estudiantes, en su mayora
provenientes de capas acomodadas, tenan quejas fundadas. La formacin
orientada de un modo humanista, en s misma superior, es elitista y no
corresponde ya a la afluencia de las masas a la enseanza y a las necesidades
de una sociedad tecnolgica. En Pars, (491) en torno a la venerable Sorbona y
sus alrededores, se formaron salvajes barricadas, tras las cuales los estudiantes,
con adoquines como municin, y las tapas de los cubos del servicios de limpieza
como escudos, ofrecieron una heroica y desesperada resistencia a la polica
antidisturbios, armada hasta los dientes.
Pero la revuelta estudiantil acab
convirtindose, en cierto modo por un estallido espontneo, en una huelga
general en la que los trabajadores ocuparon las fbricas y a la cual se unieron
los campesinos de manera inmediata y numerosa, sobre todo en el sudoeste,
opuesto al gobierno.
Durante semanas estuvieron paralizados el trfico y el
comercio.
Las propuestas de mejora del nivel de vida elaboradas
precipitadamente por el sorprendido gobierno fueron aceptadas sin dudar por los
dirigentes sindicales, pero los obreros las rechazaron la mayora de las veces.
El gobierno se encontr sin recursos.
El primer ministro Pompidou estaba
ausente, en un viaje de propaganda al lejano Afganistn, y el jefe del Estado era
aclamado en la Rumania comunista.
Vuelto anticipadamente y con pleno
desconocimiento de la situacin, se refugi como primera medida en la mstica,
tan apreciada por l, de un plebiscito: una ley deba conceder al gobierno plenos
poderes para realizar una reforma que no se basara en el capitalismo ni en el
comunismo, sino en una democracia de participacin.
Prescindiendo de
cualquier otro punto de vista, la propuesta era completamente anticonstitucional,
puesto que slo el Parlamento, no el electorado, puede promulgar leyes.
Incluso la Asamblea Nacional se vio arrastrada por el torbellino antigaullista, ya
que al vacilar los republicanos independientes de Giscard d'Estaing, que hasta ese
momento haban sido indispensables para la composicin de la mayora, la
Asamblea poda contar con un voto de no confianza (vid. supra, pg. 33, nota 12.
N. del T.) contra el gobierno y por ello con un golpe directo contra el
presidente. En esta situacin el general de Gaulle jug sus cartas de un modo
maestro y gan la partida. Una vez que se hubo asegurado el apoyo militar en
una visita relmpago a la comandancia del ejrcito francs del Rhin en BadenBaden y Belfort, dio marcha atrs en el proyectado referndum y disolvi
repentinamente la Asamblea Nacional, medidas que segn dicen fueron adoptadas
340
Vid. KARL LOEWENSTEIN, Die konstitutionelle Monakratie des Augustus Zeitschrift fr Politik, N.F.,
9 (1961), pg. 197 y ss. ; publicado tambin en Beitrge zur Staatssoziologie, Tubinga, 1961, pg. 3 y ss
260
Karl Loewenstein
por presin de Pompidou. Las elecciones fueron fijadas para el 23 y el 30 de
junio de 1968. Los carros de combate retumbaron por los suburbios de Pars;
la huelga general se derrumb.
Los gaullistas, que se rebautizaron como Unin de la Defensa Nacional,
dirigieron la campaa bajo el smbolo de la bandera tricolor frente a la bandera
roja, como una campaa contra una toma comunista del poder, pese al hecho
cierto de que los comunistas no tenan nada que ver con la revuelta estudiantil y
de que no haban convocado ni alentado la huelga general. Pero como en
poltica el fin justifica los (491) medios, la jugada les sali redonda gracias al
sobresaltado electorado. La burguesa propietaria, que en Francia puede llegar
ms a la izquierda que en cualquier otra parte, reaccion al trauma de la parlisis
de la vida pblica durante varias semanas con un poderoso desplazamiento
hacia los gaullistas. Estos se destacaron ya en la primera vuelta, en la que
lograron ms de 150 mandatos del total de 175 decididos en esta vuelta. En la
segunda vuelta les ayud el susto que a los burgueses, y sobre todo al
electorado femenino, les haba calado hasta los huesos. Pues la oposicin
comunistas, socialistas y la Federacin de la Izquierda Democrtica, principal
punto de confluencia de la oposicin burguesa destac en la segunda vuelta,
como el ao anterior, a aquellos candidatos que contaban con ms bazas frente
a los gaullistas o sus aliados; pero el electorado no se preocup de las consignas
de los partidos y vot a los gaullistas. La oposicin no conserv ni uno solo de
los 52 mandatos que en 1967 haba conseguido con una mayora de menos de
mil votos.
El resultado fue tan espectacular para la Unin de la Defensa
Nacional como desastroso para la oposicin; por primera vez en toda la historia
parlamentaria francesa un solo partido consegua la mayora absoluta de los
asientos ms de 290 de un total de 487, a los que todava haba que aadir los
de ultramar, sin depender de ningn aliado. Los republicanos independientes
de Giscard d'Estaing tambin consiguieron aumentar el nmero de mandatos a
64. Frente a ello, los comunistas quedaron reducidos a 33 escaos, justo lo
suficiente para la formacin de un grupo parlamentario y la izquierda burguesa
pas de 121 mandatos a 57, o sea menos de la mitad. La oposicin dispona en
adelante de apenas 90 escaos en vez de los 195 en la anterior Asamblea
Nacional.
Una consecuencia ms, comnmente sentida, fue que Pierre
Mends-France fue completamente arrollado perdi su escao en Grenoble
con slo 132 votos (de ms de 62.000), y poda haber llegado con ello al final
de su carrera poltica. As pues, los gaullistas y sus aliados dominaban la nueva
Asamblea Nacional con una mayora superior a los dos tercios.
Polticamente los resultados no implicaban cambio alguno, puesto que la ventaja
numrica de votos de los partidos gubernamentales era de escasa importancia.
En la primera vuelta los gaullistas y sus aliados recibieron 10 millones de votos y
la oposicin 9 millones. Incluso en la votacin de desempate la proporcin era
tan slo de 6,7 millones frente a 6,1. Los porcentajes de los partidos apenas
haban variado respecto a las elecciones de 1967. En consecuencia, en la
primera vuelta los gaullistas recibieron el 37,7 por ciento de los votos emitidos, y
los republicanos independientes de Giscard d'Estaing alrededor del 8,4 por
ciento; un total, pues, de un 46,1 por ciento que no alcanzaba la mayora. Y es
261
Karl Loewenstein
un efecto tradicional del sistema electoral francs que la votacin de desempate
(492) deforma por completo la autntica voluntad popular, que slo se puede
inferir de la primera vuelta. Tambin las abstenciones se mantuvieron dentro de
los lmites aceptables; fue mayor esta vez el miedo al fantasma rojo que el
descontento habitual con el Estado.
El verdadero triunfador de esta noble batalla electoral no fue el fatigado jefe
de Estado de Gaulle sino su primer ministro Pompidou, quien haba
literalmente salvado en el ltimo momento al rgimen, gravemente
quebrantado. Sin embargo no se le reconoci. El desagradecido jefe de
Estado le sustituy de forma completamente imprevista por el ms
complaciente Couve de Murville (9 de julio).
Sin embargo, no basta una mayora aplastante en la Asamblea Nacional para
solucionar los problemas de la poltica interior francesa, abandonados durante un
decenio completo y que se han puesto sbitamente a la luz con los
acontecimientos de los ltimos meses. En raras ocasiones se pueden abordar
simplemente con leyes los problemas econmicos y sociales.
El sistema
monetario francs se ha deteriorado gravemente. Las mejoras del nivel de vida
concedidas a los trabajadores se han desvalorizado a causa de la ola inflacionista
posterior. Sin una reorganizacin radical de la agricultura francesa los pequeos
campesinos seguirn como hasta ahora en la indigencia. Sin duda la revolucin
estudiantil queda por lo pronto apaciguada con la amplia reforma universitaria del
ministro de Educacin Flix Faure. A pesar de ello, el gobierno de Couve de
Murville se enfrenta con tiempos difciles.
No es necesario hacer profecas
polticas para prever que antes o despus un poderoso mar de fondo social
inundar de nuevo la orilla. Donde falla la oposicin parlamentaria, hace su
aparicin la extraparlamentaria.
A un autntico lder, como es indudablemente Charles de Gaulle, no se le puede
negar el derecho segn su parecer, de hacer uso, en inters de la nacin, de las
posibilidades de liderazgo creadas por l mismo. Pero es indiscutible que la
autoridad y popularidad del general, visiblemente envejecido, se haba
deteriorado en los ltimos aos, lo cual no poda ocultarse tras la cultivada
fachada de su estilo personal. Por doquier y especialmente en el hombre de la
calle, cuya elevada inteligencia poltica se elogia en Francia con toda razn,
cobra fuerza la impaciencia con la idiosincrasia de un anciano y el descontento
con la incapacitacin de la nacin, por no hablar del aislamiento en el que ha
desembocado la poltica exterior francesa del jefe del Estado. Para decirlo sin
rodeos: a de Gaulle no se le toma ya en serio sino que se espera su marcha.
Esto no significa nada en lo que se refiere al puesto de honor que le corresponde
en la historia de Francia, si es que no en la europea o en la mundial. Respecto
a lo que es esencial en el marco de una tipologa de la naturaleza de los
gobiernos, a saber, si el ejercicio del dominio por los detentadores del poder es
beneficioso para la situacin social (493) de los destinatarios del mismo, esto es,
del pueblo en cuanto tal, el veredicto negativo ha sido emitido por el pueblo
francs con motivo de la explosin social anterior a las elecciones. Tras un
decenio completo de ejercicio ininterrumpido del poder, el neopresidencialismo
262
Karl Loewenstein
personificado por el rgimen de de Gaulle ha fracasado en asegurarse el favor
de los trabajadores y del campesinado.
Excluidos de la prosperidad e
indiferentes a las aspiraciones de grandeur del rgimen, estos sectores han
sopesado a ste y lo han encontrado demasiado liviano.
Lo que ocurra despus de de Gaulle es una cuestin completamente en
suspenso. Quienquiera que le suceda podr tener quizs el talento poltico de de
Gaulle, pero no su categora y su auctoritas. Se puede predecir con seguridad
que el pueblo francs no tolerar a ningn sucesor de de Gaulle el desprecio a los
partidos y el debilitamiento del Parlamento que ste se pudo permitir gracias a
especiales circunstancias. La malaise con el rgimen autoritario es profunda y
no se la puede despreciar a la larga. Los franceses estn hartos de ser tratados
como subditos: quieren ser de nuevo ciudadanos. Reclaman democracia en vez
de megalocracia. As pues, dentro de lo que humanamente cabe prever, se
puede contar con que a la V Repblica le seguir la VI, cuya tarea ser evitar
tanto la Escila del pluripartidismo disgregador como el Carbdis de una dictadura
presidencial autoritaria.
No sera la primera vez que los franceses ponen a
disposicin de sus contemporneos un nuevo tipo de gobierno utilizable.
b) Las imitaciones
El influjo del tipo gaullista de gobierno es especialmente visible, como es natural,
en las antiguas colonias francesas de frica. Por ejemplo, Tnez (1959) cuyo
presidente y gobierno ni siquiera son responsables ante el Parlamento; Senegal
y Costa de Marfil (1960) y Argelia (1963), este ltimo Estado hasta el golpe
militar del coronel Bumedin (1964).
La forma constitucional gaullista ha encontrado, sin embargo, crecientes
partidarios tambin en otros lugares, como aquellos en que los detentadores del
poder, ya sean militares o civiles apoyados en el ejrcito, encuentran ventajoso
esconder un gobierno realmente autoritario tras una fachada pseudoconstitucional.
El Estado ms importante despus de Francia que se ha
declarado partidario de este sistema es Brasil. El pas puede vanagloriarse de
una tradicin constitucional de un notable arraigo para las condiciones
latinoamericanas, tradicin que tambin los generales polticos estn
acostumbrados a tener en cuenta. Al acabar el perodo presidencial de Jucelino
Kubitschek (1955-1960) hubo repetidos relevos en la presidencia (Janio Quadros y
Goulart), tras lo cual los generales intervinieron y se hicieron con el poder. Bajo la
presidencia del (494) mariscal Humberto de Alenear Castello Branco se celebr
incluso un plebiscito (6 de enero de 1963) sobre si el rgimen parlamentario
existente segn la constitucin de 1946 deba ser sustituido por otro
manifiestamente presidencial. Como no poda dejarse de esperar, vista la presin
ejercida desde arriba, la mayora se pronunci por este ltimo.
Una nueva
constitucin elaborada por el gobierno fue finalmente aprobada por el Congreso el
22 de enero de 1967 y entr en vigor el 15 de marzo del mismo ao, al tiempo que
la entrada en funciones del nuevo presidente Arturo Costa e Silva. La constitucin
rinde tributo a un neopresidencialismo no adulterado, en el que el centro de la
decisin reside nicamente en las manos del presidente y del gobierno nombrado
por l.
Las instituciones parlamentarias subsisten, pero completamente
263
Karl Loewenstein
purificadas; todos los lderes de la oposicin con prestigio o con posibilidades
de adquirirlo fueron reducidos al silencio, prohibindoseles la aceptacin de
cargos electivos por largos aos o forzndoles al exilio. Simultneamente se
promulg una ley de prensa que dio al gobierno todas las bazas deseadas para
limar a una oposicin de conocidos cnicos brasileos. En el Congreso y en la
formacin de la opinin puede haber una cierta oposicin, pero en ningn caso
demasiada.
Otro ejemplo parecido fue Indonesia, uno de los pases ms populosos, bajo
Sukarno (hasta su eliminacin poltica en el ao 1967). Sukarno, presidente de
la Repblica, haba asumido desde 1963 incluso la presidencia del Consejo de
ministros, con lo cual se hizo con el verdadero poder ejecutivo. Lo que all se
calificaba como democracia dirigida era meramente una decoracin de
escaparate.
No se puede trazar una lnea tajante de separacin entre el neopresidencialismo y
una dictadura a secas. Esto vale tanto para Latinoamrica como especialmente
para los pases en vas de desarrollo de frica 341 y (495) Asia que todava
recientemente se encontraban bajo dominio colonial.
Estos pases se han
encaminado con frecuencia hacia un tipo de gobierno, en el que un jefe de tribu,
que ha desempeado en la formacin del Estado el papel de un George
Washington o de un Bismarck local, se convierte en dictador. A pesar de que el
ejercicio del dominio est con cierta frecuencia cubierto de prendas
constitucionales y que incluso existen instituciones parlamentarias, para el caso no
es sino un poder dictatorial.
341
Tanto en los Estados Unidos como en Alemania se ha puesto de moda el ocuparse de los pases africanos en
vas de desarrollo, mucho menos en cambio en las antiguas potencias coloniales, a las que la materia interesa ms.
Cfr. por ejemplo M. Fortes y E. E. Evans-Pritchard (editor), African Political Systems, Londres, 1961; HERBERT J.
SPIRO, Politics in Africa, Englewood Cliffs, N. J., 1962; Gwendolen M. Crter (editora), Five African States, Ithaca, N. Y.,
1963; ibid., Politics in Africa, Nueva York, 1966; LUCY MAIR, New Nations, Chicago 1963; ARISTIDE A. ZOLBERG,
Creating Political Order, The Party States of West-Africa, Chicago, 1966; D. E. ASHFORD, The Elusiveness of Power, The
African Single Party States, Ithaca, N. Y., 1966; WILLIAM ARTHUR LEWIS, Politics in West-Africa, Londres, 1965; DOROTHY
DODGE, African Politics in Perspective, Princeton, N. J., 1966; JEAN ROUSSEAU, Afrique noire et indpendante, Pars, 1962
De las numerosas monografas sobre pases aislados, citaremos: FREDERICK A. O. SCHWARZ, jr., Nigeria, The Tribes, the
Nation or the Race, Boston, 1965; BRIAN WEINSTEIN, Gabon, Nation-building on the Ogou, Boston, 1967; CLEMENS HENRY
MOORE, Tunesia since Independence, University of California Press, 1965; James S. Coleman y Charles G. Rosberg
(editores), Political Parties and National lntegration in TropicalAfrica, University of California Press, 1964.
REN LEMARCHAND , Political Awakening in the Congo, Uniyersity of California Press, 1964; J. A.
BALLARD, Politics and Government in Former French West- and Equatorial frica, en Journal of
Modern African Studies, 3 (1965), pg. 589 y ss., ofrece una excelente bibliografa crtica para una parte
de frica.
De las exposiciones alemanas sobre el tema citamos: FRANZ ANSPRENGER, Politik im Schwarzen Afrika,
Colonia-Opladen, 1961; Afrka, Eine politische Lnderkunde, reedicin, Berln, 1967; EUGEN FEHR,
Demokratische Staatsforrnen in Westafrika, Zurich, 1965; P. J. IDENBURG, Demokratie und Autokratie im
tropischen Afrika, en Europa-Archiv, 20 (1965), pg. 419 y ss.; Hans-Ulrich Scupin (editor), nvollendete
Demokratien,
Organisationsformen
und
Herrschaftsstrukturen
in
nichtkommunistischen
Entwicklungslndern, Colonia-Opladen, 1965
264
Karl Loewenstein
La aparicin de tales dictaduras desarrollistas 342 no es sorprendente, ni por otra
parte se hubiese podido evitar. No se poda esperar que organizaciones sociales
que hasta entonces se basaban en estructuras tribales y otras formas
comunitarias primitivas y en las cuales los tabs y prejuicios, a menudo de
naturaleza religiosa, determinan hoy tanto como ayer a la conducta social, se
transformasen en una noche en Estados democrticos segn el modelo occidental
y pudiesen operar con procedimientos igualmente democrticos.
Slo el
liderazgo sustancialmente dictatorial de algunos miembros de la lite educada en
Occidente, a quienes las poblaciones rurales han atribuido con razn o sin ella
cualidades carismticas, poda integrar una comunidad tribal en un Estado
moderno. La estructura poltica tena que ser necesariamente monopolio de un
nico partido estatal, o bien excluir totalmente la formacin de partidos.
La
experiencia de muchos pases descolonizados demuestra que la dictadura,
disimulada por medio de una constitucin nominal o semntica, es la nica
solucin viable durante un perodo de transicin de una duracin imprevisible para,
en suma, establecer un Estado sobre unas tribus a menudo asentadas dentro de
unas fronteras trazadas arbitrariamente.
Muchas de estas dictaduras de
transicin estn dirigidas por civiles, siempre que la lite que lleva a cabo la
descolonizacin tenga un carcter civil. Pero la dictadura puede tambin recaer
en alguno de los oficiales formados en la mayora de los casos en una academia
militar (497) occidental. El tiempo que estas dictaduras de transicin puedan
mantenerse en el poder es imprevisible.
Por otra 'parte, no son en absoluto excepcionales entre los pases en vas de
desarrollo, y especialmente entre los de procedencia francesa, los Estados
constitucionales, cuando no plenamente democrticos.
Como ejemplos se
pueden citar Costa de Marfil, cuyo presidente, de formacin francesa, Flix
Houphouet-Boigny plasm en la Constitucin de 1960 un fiel modelo de la
Constitucin de de Gaulle, o Senegal, que bajo el presidente Lopold Senghor
sigui igualmente las huellas de de Gaulle con la Constitucin de 1960; tras el
fallido golpe del primer ministro, derribado por el Parlamento (1962), este cargo
fue suprimido y el poder ejecutivo ilimitado traspasado al presidente.
Exactamente igual ocurri en Mal (1968). Frente a esto la Repblica de
Madagascar ha podido conservar su carcter constitucional durante dos
elecciones parlamentarias (1960 y 1965). Tampoco faltan Estados semejantes en
el antiguo mbito colonial ingls, por ejemplo Kenia, nico pas africano que
consagr, bajo Jomo Kenyatta, el sistema presidencial americano.
7. LA DICTADURA MILITAR
Desde el punto de vista de la teora de la constitucin comparada, el fenmeno
ms llamativo del ltimo decenio es probablemente la rpida difusin de una forma
de dominio que en conjunto se puede denominar dictadura militar. 343
342
Vid. El denso estudio, tambin con una detallada bibliografa de KARL J. NEWMAN, Die
Entwicklungsdiktatur und der Verfassungsstaat, Frnkfurt/Main-Bonn, 1963.
343
Una equilibrada exposicin de conjunto no existe todava. Para el planteamiento general del problema
es importante Morris Janowitz (editor), The New Military, Changing Patterns of Organisation, Nueva York,
265
Karl Loewenstein
Naturalmente no es nueva bajo el sol.
Incluso el principado de Augusto no
hubiera sido posible sin haber tenido a su disposicin el poder militar de las
legiones. En la actualidad el punto de vista decisivo consiste en si las fuerzas
armadas estn subordinadas a la autoridad incondicional del poder civil legtimo o
si sus jefes ejercen el dominio directamente al tiempo que subordinan al poder
civil. Slo en aquellos Estados en los que existe una ininterrumpida tradicin de
(497) la primaca del poder civil sobre el militar como sucede sobre todo en
los pases anglosajones y escandinavos, y tambin en Suiza, carece de
posibilidades de triunfo la implantacin de una dictadura militar, aunque en
situaciones de urgencia nacional, como la que se cre en los Estados Unidos a
causa de la guerra del Vietnam, se reconozca a los militares un influjo mayor
que el normal en la adopcin de decisiones polticas. El ambiente en el que
las dictaduras militares son a todas luces endmicas es caracterstico sobre
todo de Latinoamrica, adems de los pases denominados en vas de
desarrollo con un previo status colonial, aunque recientemente tampoco falte
por completo en Europa. No podemos ofrecer aqu una enumeracin de las
dictaduras militares existentes en el momento en que escribimos, a cuyo
efecto sera accidental la distincin de si los autnticos detentadores del poder
visten uniforme o traje civil. Probablemente quedara superada antes de su
impresin.24 Puede bastar el citar los siguientes Estados. En Latinoamrica:
Argentina, Brasil, Paraguay, Bolivia, Hait, Nicaragua, Honduras y El Salvador. En
Asia: Siria, Yemen, Irak, Pakistn, Birmania, Taiwan, Tailandia (formalmente una
monarqua constitucional, pero bajo el control del mariscal Sarit Thanarat desde
1958 hasta su muerte, 1963, y desde entonces del general Thanom Kittikachorn),
Corea del Sur y Vietnam del Sur.344 En frica: la Repblica rabe Unida (Egipto),
Argelia, Repblica Centroafricana, Volta, Burundi, Congo, Dahomey, 25a Togo,
Ghana, Nigeria, Sierra Leona, Sudn. En Europa: Espaa (gobernada por el
caudillo generalsimo Franco Bahamonde) y, desde el 27 de abril de 1967,
Grecia, la renombrada cuna de la democracia. En Francia y Yugoslavia los
detentadores del poder son, desde luego, antiguos militares, pero ninguno de los
dos Estados est sometido a una dictadura militar. Dos circunstancias merecen
ser mencionadas. Recientemente muchas antiguas dictaduras militares se han
1964 (con relacin de bibliografa sobre revoluciones y golpes de Estado en los pases en vas de
desarrollo, pg. 339 y ss.). Cfr. adems, The Military in the Development of New States, Chicago, 1964;
John J. Johnson (editor), The Rule of the Military in Underdeveloped Countries, Princeton, N. J., 1963; para
la situacin en Latinoamrica, vid. EDWIN LIEUWEN, Generals y. Presidents, Neo-Militarism in Latn America,
Nueva York, 1964; para Asia, vid. NEWMAN (citado supra en nota 23) con detallada indicacin de bibliografa;
Morris Janowitz (editor), Sociology and the Military Establishment, Nueva York, 1965. Un penetrante anlisis
poco comn de Egipto como sociedad militar, ANDOUAR ABDEL-MALEK, Egypte, socit militaire, Pars,
1962; en qu medida ha variado la situacin a consecuencia de la prdida de la guerra con Israel, es algo
que no se puede apreciar desde el exterior
24
De hecho la lista debe completarse con Per, Panam y Mal.
344
La constitucin, en vigor desde 1967 y la eleccin en la medida en que la expresin pueda aplicarse a tal
procedimiento del general Nguyen Van Thieu como presidente y del vicemariscal Nguyen Cao Ky como
vicepresidente no han cambiado nada en el carcter de dictadura militar del rgimen apoyado por los Estados
Unidos
25
La situacin all est poco clara; un plebiscito, que debera legalizar el rgimen militar, fracas a causa del boicot
de los dos anteriores presidentes, exiliados en Francia: vid, New York Times del 7 de mayo de 1968. Vid tambin
Der Spiegel, 28 (1968). Pg. 84
266
Karl Loewenstein
convertido de nuevo al constitucionalismo: Turqua, Guatemala y la Repblica
Dominicana; de todas formas en estos dos ltimos Estados no hay seguridad
alguna de que no recaigan en una dictadura.
Y bajo la rbrica de las
dictaduras militares no se encuentra ni un solo Estado comunista.
Lo que intranquiliza a la vista de la difusin de las dictaduras militares (498) es el
consiguiente peligro de contagio regional. Esto est en gran medida
relacionado con la mecnica de la toma del poder; sobre ello se ha elaborado
una especie de ritual fijo e incuestionable, del cual el recientsimo golpe militar en
Grecia es caracterstico y realmente ejemplar. Puesto que ni un solo general
ni recientemente ningn otro alto oficial est en condiciones de ejercer el
mando sobre el conjunto de las fuerzas armadas, los oficiales que planean una
rebelin contra el legtimo gobierno civil se renen en un grupo que acta
conjuntamente, para el que se ha hecho habitual la denominacin tomada del
espaol de junta. Sin duda esta comunidad colectiva no es por regla general
duradera; un militar, que no tiene necesariamente que pertenecer al grupo
inicial, logra imponerse sobre sus rivales en la lucha por el poder que se
desarrolla entre bastidores y decide ser el nico detentador del poder. En el
golpe, la tarea principal del grupo de oficiales que lo intenta es hacer participar
a todas las armas de las fuerzas armadas Ejrcito de Tierra, Marina, Aviacin
. Si no logran atraerse a la aviacin, que es considerada la lite tecnolgica de
todo el ejrcito, el golpe no triunfar. Ningn dictador est seguro de su dominio
de forma estable, puesto que est siempre expuesto a la rivalidad de los otros
generales o incluso de los coroneles.
Tales luchas rivales han sido
frecuentes, especialmente en Argentina, donde adems la flota puede alcanzar
con sus caones la capital, Buenos Aires.
Tambin se ha revelado en los ltimos golpes militares otro significativo
fenmeno sociolgico: las fuerza propulsoras no son ya exclusivamente los
generales, sino tambin desde los coroneles y oficiales subalternos hasta los
sargentos.
El mando jerrquico se ha debilitado: en el caso griego stos
detuvieron a comandantes, e incluso generales, y condujeron las columnas de
rebeldes.
En lo que respecta a la mecnica de la toma del poder, su ejecucin es
relativamente sencilla y, a excepcin de algunos casos aislados, se lleva a
cabo sin ningn derramamiento de sangre. A este efecto se ha ido elaborando un
esquema realmente de manual. Las tropas que se hallan a las rdenes de los
oficiales alzados ocupan los edificios gubernamentales de la capital del pas, y
principalmente la radio, sin la cual no puede triunfar un golpe; aseguran los
aeropuertos y otras instalaciones de trfico importantes, detienen segn una
lista preparada de antemano al gobierno que se encuentra en el poder y a los
presuntos oponentes entre la poblacin civil, y se impone una prohibicin
absoluta de movimientos y de expresin de opiniones hasta que se encuentran
afianzados en su puesto. El golpe griego de los coroneles se llev a cabo
repentinamente sobre la base de una medida preparada haca largo tiempo por
la OTAN contra los comunistas nacionales. Por lo que se puede apreciar, el rey
Constantino fue informado confidencialmente por vez primera (499) una vez que la
267
Karl Loewenstein
accin estaba ya en marcha. En el plazo de unas horas el golpe de Estado se
haba consumado por completo.
Una resistencia de las masas, incluso cuando son en su mayora completamente
opuestas a la revuelta militar, no tiene, considerando las armas modernas,
ninguna perspectiva de xito, ni al comienzo ni tras el establecimiento del
rgimen militar. Las barricadas de la revolucin clsica son impotentes contra
los tanques y las ametralladoras. Unos cuantos carros y ametralladoras pueden
dominar un emplazamiento, y unos pocos aviones, de los que slo disponen los
rebeldes, una ciudad entera. Tambin por medio de la eliminacin de los lderes
de la oposicin imposibilitan una resistencia organizada. Razonablemente, el
individuo combativo, aislado, perder antes la libertad que la vida.
En algunos casos los militares rebeldes prefieren valerse de un civil como su
hombre de paja, el cual no es sino una marioneta en sus manos puesto que le
falta la fuerza.
El desarrollo posterior de las dictaduras militares transcurre igualmente de
acuerdo con un experimentado esquema. El Parlamento quizs existente ser
disuelto o dispersado; la misma constitucin suspendida o derogada sin ms, las
libertades civiles puestas en suspenso por tiempo ilimitado, los partidos polticos
disueltos y su nueva formacin severamente castigada. El terror se practica
oculta y pblicamente. Los polticos de la oposicin, si no son detenidos sin
proceso, son exiliados y privados de sus derechos polticos por largo tiempo, de
modo que no tengan posibilidades de liderazgo poltico.
Tras el forzoso apaciguamiento de la opinin pblica, que parece necesario para
la consolidacin del rgimen militar, se comienza la elaboracin de una nueva
constitucin, realizada por serviciales expertos de acuerdo con las instrucciones
de los detentadores del poder. Con absoluta generalidad la constitucin es un
instrumento que da una apariencia constitucional al rgimen revolucionario, pero
que en realidad otorga todo el poder de disposicin sobre el Estado y la sociedad
a los detentadores del poder. Esta constitucin se aprueba a continuacin por
medio de un plebiscito, y si es necesario se promete tambin la celebracin de
elecciones de acuerdo con las normas de aqulla, aunque no siempre se lleven a
cabo.
Estas medidas persiguen el doble fin de engaar con apariencias
constitucionales lo cual tiene xito a menudo a la opinin pblica occidental,
que no acepta con benevolencia los golpes militares, y tambin de seducir a la
oposicin interior, lo cual sin embargo jams se consigue. Los plebiscitos sobre
la nueva constitucin obtienen mayoras aplastantes, en parte porque se celebran
bajo el terror, en parte porque pueden ser manipulados desde arriba a todos los
niveles.
Tambin pertenece al ritual que sigue a la investidura de una dictadura militar el
que sea reconocida formalmente por los gobiernos (500) extranjeros que
durante la toma del poder haban suspendido las relaciones diplomticas. Segn
el derecho internacional no se puede objetar nada contra esto, puesto que el
reconocimiento de un gobierno de facto es lo acostumbrado en caso de que sea
capaz de ejercer su dominio sobre el territorio estatal, siendo indiferente cmo
268
Karl Loewenstein
haya llegado al poder. El que la pertenencia al pacto de la OTAN est limitado
a Estados democrticos fue cortsmente pasado por alto en los casos de
Turqua y Grecia. En el momento apropiado el hombre fuerte abandonar su
uniforme y se convertir en un civil inofensivo y temeroso de Dios. En ese caso
se presentar a las elecciones presidenciales que, tanto por causa de la falta de
oposicin como por las otras razones ya mencionadas, le colocarn, con el
porcentaje superior al 90 por ciento habitual en las dictaduras, en el silln
presidencial, en el que se mantendr firme hasta su futuro derrocamiento.
Entonces, tranquilizados en cierta medida los nimos tanto en el interior como
en el extranjero, tienen lugar las prometidas elecciones para el Parlamento, el
cual, tras una lucha electoral complemetante reprimida, si es que tal lucha se
tolera, presentar una mayora abrumadora y cuidadosamente seleccionada de
partidarios del gobierno, puesto que los verdaderos partidos o candidatos de
oposicin permanecen excluidos como antes.
Como ejemplos del curso normal de una dictadura militar esbozado aqu
necesitamos remitirnos tan slo a la presidencia de Camal Abdel Nasser en la
Repblica rabe Unida (Egipto) y al presidente Park Chung Hee de Corea del Sur.
En ambos casos el general de la revolucin se civiliz y se hizo elegir
presidente de la Repblica, al tiempo que una nueva Asamblea Nacional serva
como constitucional hoja de parra de la desnuda dictadura militar.
Una vez que una dictadura militar o cualquier otra dictadura que disponga del
monopolio del poder militar se ha atrincherado en el poder, slo puede ser
eliminada por los destinatarios del poder, el pueblo, en condiciones muy
determinadas. Las revueltas, difciles de ocultar ante las fuerzas de seguridad, no
son ms que acciones desesperadas frente al moderno armamento a disposicin
de la dictadura. Un derrocamiento puede triunfar slo cuando la existencia del
rgimen es amenazada desde fuera, o cuando dentro del mismo el lder del
rgimen dictatorial es eliminado violentamente, o si surge una divisin, en la que
la oposicin logre atraer a su lado por lo menos una parte de los mandos de las
fuerzas armadas y pueda amenazar as con el peligro de una guerra civil. Entre
grupos de poder rivales existe sin duda el peligro de que el remedio sea peor
que la enfermedad. Tambin aqu existe suficiente material de hecho para
confirmar esto. La dictadura de Franco en Espaa es claro que se mantendr
hasta la partida del caudillo. La dinasta Trujillo estuvo ininterrumpidamente en el
poder en la Repblica Dominicana (501) desde 1930 hasta 1961, cuando el
generalsimo Rafael Leonidas Trujillo fue asesinado (1961). En Paraguay, donde
han tenido lugar diversos golpes militares, el general Alfredo Stroessner se
encuentra inconmovible en el poder desde 1953, elegido cuatro veces presidente
(1952, 1958, 1963 y 1968)
El ejemplo ms relevante de derrocamiento de un dictador civil, pero que
haba llegado al poder y se haba mantenido en l con la ayuda de las fuerzas
armadas, es naturalmente la cada de Mussolini (1943), mediante una resolucin
del Gran Consejo Fascista, tras el que se encontraban la monarqua y los
militares ms destacados; pero en realidad era la guerra ya perdida la que haba
quebrantado al rgimen. La conspiracin contra Hitler del 20 de julio de 1944, que
269
Karl Loewenstein
esperaba apoyarse fundamentalmente en generales disidentes, fracas, como
se sabe, porque los generales no estaban dispuestos a romper su juramento a
Hitler, pero sobre todo porque se llev a cabo con una torpeza nada comn.345
Dos cuestiones se plantean en este punto. Son siempre y bajo cualquier
circunstancia inaceptables las dictaduras militares? Y hay posibilidades de
impedir su aparicin? Aqu las respuestas slo pueden quedar apuntadas.
Las dictaduras militares no deben descartarse en bloque.
Segn las
circunstancias, tienen su utilidad e incluso su justificacin histrica. El slogan
con el que los militares acostumbran a justificar la toma del poder ante los
escpticos o tambin ante el pueblo crdulo es aparte el de evitar el peligro
comunista, alegado en todas partes que el rgimen derribado se ha destruido
a s mismo por la corrupcin, el derroche, la divisin de partidos y la falta de
ideologa nacional. Esto puede no pocas veces ser cierto, pero realmente no
hay ninguna garanta de que los jefes militares no caigan en los mismos vicios.
Lo que, sin embargo, aporta el rgimen militar al ejercicio del dominio es en
todo caso la virtud de la disciplina, inculcada en la profesin militar, y con ello, si
se equiparan disciplina y orden, la perspectiva del restablecimiento en cierta
medida del orden pblico. Los adornos tico-ideolgicos en el caso griego el
desafo a la minifalda, a los barbudos y a la escasa religiosidad de la juventud
no tienen ninguna fuerza de atraccin; probablemente la tenga, en cambio, el
restablecimiento del orden, en la medida en que se pueda imponer por medio
de la disciplina.
Aqu hay que aludir a un significativo elemento sociolgico: antes, los oficiales
profesionales provenan mayoritariamente de las archiconservadoras (502)
clases superiores de la sociedad, que frecuentemente coincidan con los
terratenientes feudales; una revuelta militar serva por lo tanto para conservar
la propiedad de las clases poseedoras y con ello el poder poltico, que quizs
estaba amenazado por el programa radical de izquierdas de los polticos civiles.
La dictadura militar deba, por consiguiente, proteger el statu quo econmicosocial. Recientemente, sin embargo, se ha roto el monopolio conservador en la
composicin del cuerpo de oficiales. La mayora de los oficiales de carrera ya no
se recluta entre las capas superiores de la burguesa propietaria, sino entre las
clases medias e incluso entre las inferiores; los oficiales jvenes son a menudo
reformistas o incluso social-revolucionarios. Las revueltas militares se dirigen
frecuentemente contra el establishment propietario-burgus existente.
Sin
embargo, a l pertenecen los generales y almirantes que ocupan la cspide de
la pirmide de la jerarqua militar, cuyos puestos de mando los deben
precisamente al establishment.
De esto se deduce que los oficiales
revolucionarios pertenecen a un grupo de militares de inferior graduacin que se
integra desde los coroneles hasta los sargentos y que cuando menos son
progresistas y desde luego no reaccionarios. La meta que persiguen con la
toma del poder no es el mantenimiento sino la eliminacin del rgimen oligrquico
345
Igual que todo el complejo de la dictadura militar, tampoco su terminacin ha sido estudiada sistemticamente. Cfr.
sin embargo S. VON NOSTITZ, Dictatorship and Resistance; The Problem of How to Resist, en Western Political
Science Quarterly, 20 (1967), pg. 161 y ss
270
Karl Loewenstein
dominante. Los golpes militares surgen, por lo tanto, a menudo de estas capas
medias de oficiales y se dirigen tambin indirectamente contra los generales, a lo
que naturalmente se suman los motivos humanos de los que con razn o sin ella
se sienten perjudicados en sus posibilidades de ascenso.
As como hay que revisar la opinin sobre el programa social de los militares
rebeldes, debe uno guardarse de considerar sin ms a todos los militares
diletantes en asuntos de gobierno e inexpertos en la administracin prctica de un
Estado. Es cierto que hasta ahora no se dispone de ningn material de hecho
del que se pueda deducir lo contrario, porque los nuevos jefes militares siempre
han conservado al funcionariado de carrera y lo han intentado atraer hacia sus
posiciones. De este modo los ministerios han estado ocupados por civiles con
experiencia en la administracin. Pero en el futuro esto puede variar en cierta
medida. Muchas academias militares ya no se limitan a la estricta forma cin
militar de su cuerpo de oficiales.
Cada vez con ms frecuencia, en los
denominados pases subdesarrollados, se permite a oficiales capacitados
interrumpir su carrera militar para adquirir, a cargo del Estado, formacin de
juristas, economistas o ingenieros.
Los jvenes oficiales de los Estados
latinoamericanos y de determinados pases en vas de desarrollo reciben en los
Estados Unidos o en cualquier otra parte una formacin especial no militar.
Tambin en el Occidente democrtico la nueva orientacin de la carrera militar
est en marcha.
Oficiales franceses (503) de Saint Cyr o de la cole
Polytechnique son empleados en profesiones civiles, lo cual es frecuente
tambin en otros pases. Aprenden tcnicas de direccin y prcticas tiles en
las profesiones civiles; en muchos casos han superado o estn en trance de
hacerlo el constituir una casta profesional militar de miras estrechas. No se
puede excluir en forma alguna el que oficiales formados de tal modo sean no
pocas veces mejores administradores y directores que los polticos de partido
dejados por ellos sin empleo y que deben al partido su ascenso al poder y no
a su autntica capacidad. 346 Luego, a la elevada capacitacin tecnolgica del
joven oficial se une adems su deseo de poder utilizarla en la prctica y
quiz tambin el resentimiento de que oficiales de procedencia social ms
elevada sean preferidos profesionalmente a l, de modo que puede advertirse
fcilmente por qu esta capa de oficiales presiona para la toma del poder y no
los generales ya instalados.
Con ello en modo alguno se defiende la toma ilegtima del poder por parte de
los militares, por mucho que, dado el caso, se justifique con las reformas
sociales bsicas.
Sino que, en cada caso particular y hasta donde se
disponga de informacin pertinente, se debe aplazar el juicio sobre el valor
social y la justificacin poltica de un golpe militar hasta que haya pruebas de
si los nuevos detentadores del poder han cumplido realmente sus promesas.
Por lo dems no se puede hacer otra cosa; una vez que una dictadura se ha
346
Entre los estudiantes del autor se encuentran oficiales de carrera americanos, que son temporalmente
licenciados para la obtencin de un diploma de Derecho o de Ciencias Polticas. Y hace unos aos el director
de una importante empresa comercial japonesa en Bangkok me explic con toda franqueza que el oficial
designado a l por el gobierno Thay para custodiarle haba adquirido tan profundos conocimientos de
direccin, que se haba convertido precisamente en una especie de colaborador
271
Karl Loewenstein
asentado firmemente, no puede ser apartada ni desde el interior ni desde el
exterior, hasta que no sea eliminada por una nueva constelacin del poder, en
la que la oposicin popular se haya unido a uno de los grupos militares
rivales.
La segunda cuestin planteada ms arriba, de cmo se puede impedir la
implantacin de una dictadura militar, parece no tener respuesta hasta tanto no
cambien las relaciones econmicas y sociales de las que surge. En los pases
en vas de desarrollo de frica y Asia habr que esperar todava mucho, mucho
tiempo hasta que se hayan afianzado econmicamente lo suficiente para
apoyarse en sus propias fuerzas.
Esto requiere tanto una adecuada
industrializacin propia como el paso de los monocultivos a una produccin
agrcola diversificada, lo cual es de nuevo una cuestin capital.
Otra
posibilidad para el progreso de los pases subdesarrollados seran las
asociaciones econmicas regionales, y por consiguiente una planificacin
regional para tales pases, aportando los recursos naturales y financieros, las
instituciones comerciales y sobre (504) todo el talento nacional en un pool
comn. Esfuerzos de este tipo estn en marcha, sobre todo en frica, pero su
consecucin exige todava mucho tiempo.
Sin embargo, vamos a referirnos por vez primera a otra posibilidad de evitar
una dictadura militar que ciertamente slo se aplica a aquellos pases en los
que la gran masa de la poblacin ha alcanzado un determinado nivel de
formacin y educacin.
Los pormenores deben reservarse para otro
contexto. En pocas palabras y completamente simplificado, se trata de lo
siguiente: el grupo de oficiales, numricamente siempre muy pequeo, que
planea una intentona, necesita para su xito del apoyo de las tropas
capitaneadas por ellos, pues, dado el caso, es precisamente el potencial
militar puesto en juego el que impide por completo que surja cualquier
resistencia a la implantacin del rgimen militar as como el que pudiera
enfrentarse a ella con xito.
La gran masa de los soldados que se
encuentran en el servicio militar, en su inmensa mayora civiles llamados
temporalmente a filas, no tienen realmente ningn inters en el xito del
golpe, pero debe colaborar en l puesto que est ligada por el deber de
obediencia militar. El fundamento inalienable de las fuerzas armadas es la
obediencia incondicional a la autoridad de los militares superiores. As pues,
para precaverse de la amenaza de un golpe militar contra el legtimo gobierno
constitucional, el deber de obediencia militar debera limitarse de modo que
est desligado de l el que reciba una orden de un superior que se dirija
contra el gobierno legtimo.
Para lograr esto, las disposiciones contenidas en las diversas leyes militares,
segn las cuales el soldado no debe obedecer una orden ilegal de un
superior, se muestran completamente insuficientes, puesto que exigen al
receptor individual de la orden la decisin sobre si sta es ilegal o no. En
caso de que se equivoque sobre el particular se arriesga a una sancin
272
Karl Loewenstein
militar.347 Por eso s propone aqu una disposicin clara en la constitucin,
comprensible y obligatoria para todos, segn la cual el receptor de una orden
militar queda liberado de su deber de obediencia si la orden de su superior va
dirigida contra el gobierno legtimo. Esta disposicin constitucional podra
formularse aproximadamente como sigue: Los miembros de las fuerzas
armadas quedan desligados de la (505) obligacin de obediencia a las
rdenes de sus superiores cuando stas contradigan la constitucin
vigente. 348
El deber absoluto de obediencia militar es uno de los pocos postulados
organizativos universales que han regido hasta ahora y lo siguen haciendo sin
ms como inalienables e incondicionales. Por tanto, modificarlo supone una
medida que aparentemente cuestiona los fundamentos de cualquier
organizacin estatal. La propuesta que hacemos de una relativizacin del
deber militar de obediencia deber tropezar consiguientemente con una
fortsima repulsa y no nicamente de los crculos militares. Se cuenta con ello
desde el principio.
En primer lugar, el valor prctico de tal disposicin
constitucional para evitar dictaduras militares puede parecer por ello de
escaso valor, sobre todo en los Estados jvenes, cuyas constituciones,
adems, slo pueden ser semnticas o, en el mejor de los casos, nominales.
Por eso el valor de esta norma constitucional puede por lo pronto ser slo
propagandstico, y yace en su efecto de ilustracin y educacin popular. Las
perspectivas de lege ferenda actualmente pueden considerarse como
extremadamente reducidas, puesto que una alteracin del incondicional deber
militar de obediencia parece chocar con la experiencia histrica de siglos.
Pero se podra deshacer el hielo del vetusto tab si un Estado que haya
probado su inmunidad frente a los regmenes militares por ejemplo Suiza o
una de las monarquas constitucionales europeas se decidiera a dar el
primer paso. Esto podra influir en los Estados polticamente inestables y
propensos a los golpes, y finalmente conducir a la siguiente ruptura
347
El material legislativo sobre el problema no lo exponemos en este contexto; se reserva para un estudio
especial de la cuestin. Aqu mencionaremos nicamente, a ttulo de ejemplo, que el cdigo militar americano
releva del deber de obediencia slo si la orden militar es ilegal porque se refiera a la comisin de un delito
grave contra la paz, la humanidad o las normas sobre la direccin de la guerra. As pues, una orden
encaminada a derrocar al gobierno slo dejara de ser obligatoria si con ella se exigiera al desti natario de la
orden cometer una accin punible
348
Esta propuesta fue hecha por el autor en un excurso referente a la constitucin japonesa que constitua
un anexo a la traduccin japonesa de su libro ber Wesen, Technik und Grenzen der Verfassungsanderung,
Berln, 1961 (incluido en el presente libro, pg. 162 y ss.). - Una disposicin an loga se incluy por iniciativa
del presidente de Gaulle en la nueva redaccin del Code de Discipline Militaire; vid. el Dcret N 66-749 de 1
de octubre de 1965 (J.O., 1965, pg. 8853 y ss., art. 23, epgrafe 3). La iniciativa responda a una experiencia
prctica durante los disturbios argelinos: cuando los generales rebeldes Salan, Challe, Jouhaud y Zeller
quisieron implantar en Argelia una dictadura militar dirigida contra el gobierno Debr en la Francia
metropolitana (21 de abril de 1961), las tropas que iban a ser puestas en accin para el golpe al da
siguiente, mientras estaban acuarteladas por la noche, oyeron en sus transistores-receptores la orden del
presidente de Gaulle de oponerse por todos los medios al golpe y el gobierno de Pars exhort a las tropas a
no someterse a las rdenes de los generales (vid. CHAPSAL, op. cit., pg. 430 y ss.). Fue esta victoria de los
transistores la que dio lugar a la citada disposicin
273
Karl Loewenstein
intelectual. Dispensar de la obligacin militar de obediencia no es un peligro,
sino al contrario una proteccin para el ordenamiento estatal constitucional.349 (506)
8. LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL
El sistema poltico de la democracia constitucional (vid. supra, pgina 89 y
ss.) no cuenta en el ltimo decenio con ninguna nueva adquisicin, y en
comparacin con la competencia de las diversas versiones de formas
autoritarias de gobierno se encuentra ms o menos a la defensiva; sin
embargo, all donde ha arraigado se ha mantenido sorprendentemente
estable. En los viejos Estados democrticos de Europa occidental Gran
Bretaa con Eire, pases escandinavos incluida Finlandia, Bene-lux y Suiza
el proceso poltico discurri por los cauces constitucionales normales, con
celebracin de elecciones regularmente o, tras una disolucin parlamentaria,
bajo un libre pluralismo de partidos y con un respeto escrupuloso de las
libertades civiles bajo la proteccin de tribunales independientes.
La
prosperidad econmica que en la actualidad se prolonga ya media generacin
ha contribuido a esta estabilidad; cuando a la gente le va bien no tiene
ninguna necesidad de apartarse del proceso poltico normal. La inquietud
apreciable en todas partes de la juventud universitaria, consecuencia
igualmente del bienestar, est motivada por una crtica social por lo menos
hasta ahora y en el fondo no poltica. Ciertamente en las democracias
occidentales ha habido crisis polticas, pero en ningn caso una verdadera
crisis constitucional. Esto es vlido tambin para los pases anglosajones,
Australia y Nueva Zelanda; incluso en Canad, donde sin duda se ha
desintegrado el sistema bipartidista hasta ahora existente, ambas partes estn
seriamente empeadas en liquidar pacficamente el crtico conflicto entre
Quebec, mayoritariamente catlico y de habla francesa, y las otras provincias
de habla inglesa. Por aadidura en los Estados Unidos, considerados como
el caballero del Santo Grial de la ideologa y praxis democrtica, el curso
normal del proceso poltico ha proseguido con regularidad de relojera. En el
siempre difcil problema de los negros se han logrado, gracias a la enrgica
jurisprudencia asimiladora del Tribunal Supremo, considerables avances, 350
cuyo ritmo, sin embargo, se ha moderado recientemente. El que el pas ms
rico y poderoso de la actual poca haya desembocado desde hace unos aos
en una aguda crisis social, cuyos sntomas son las descomposicin,
relacionada con la cuestin negra, de los cascos urbanos de las grandes
ciudades y el aumento de la criminalidad, slo tiene que ver con la
constitucin y con el transcurso normal del proceso poltico en la medida en
que el gobierno del presidente Lyndon B. Johnson se ha complicado tanto en
la guerra vietnamita que se ha visto forzado a posponer los problemas
polticos internos.(507)
349
No se puede entrar aqu en los complejos aspectos tcnicos y psico lgicos que surgiran con la puesta en
prctica de la propuesta. Diremos simplemente que el xito depende bsicamente de la postura de los
suboficiales y sobre todo exige una formacin instructiva a los reclutas
350
Vid, en la nota 11 el citado estudio de KARL LOEWENSTEIN, JR, N.F., 13 (1964), pg. 90 y ss.
274
Karl Loewenstein
Tampoco en Italia ha sufrido alteraciones el normal desarrollo del proceso
poltico.
Los cambios frecuentes de gobierno, caractersticos de la
posguerra, causados por la desunin de los partidos, se han superado con
xito desde que en el ao 1963 el partido hegemnico de la Democracia
Cristiana se coalig con los socialistas moderados de acuerdo con la
entonces muy controvertida apertura a sinistra apertura a la izquierda. El
apoyo del gobierno se pudo ampliar de nuevo por medio de la posterior fusin
de ambos partidos socialistas. El gobierno estuvo dirigido por el mismo Aldo
Moro desde 1963 a 1968. Tras las elecciones de junio de 1968, desastrosas
para los socialistas, stos abandonaron la coalicin, que fue sustituida por un
gobierno democristiano minoritario. El pas tuvo tambin por primera vez, tras
la prematura muerte del presidente Antonio Segni, elegido para siete aos en
1962, un presidente socialdemcrata en la persona de Giuseppe Saragat
(1964).
En Austria, que ha podido alcanzar un puesto preferente en la general
prosperidad econmica de Europa Occidental, se ha mantenido desde 1945
una coalicin de los dos principales partidos, el partido austraco del pueblo
(catlico) y los socialdemcratas, de los cuales ninguno alcanzaba en las
elecciones una ventaja decisiva sobre el otro. Se disolvi la coalicin en el
ao 1966, despus de que el partido del pueblo obtuviera por primera vez la
mayora absoluta y pudiera por tanto formar un gobierno de un solo partido.
Con ello toc a su fin uno de los experimentos ms interesantes de gobierno
de todos los partidos, sin tener en cuenta un tercer partido sin significacin
nacional. Fue aleccionador sobre todo porque la economa y la poltica del
pas se resolva, con exclusin del Parlamento, por medio de los acuerdos en
el gobierno entre los partidos integrantes de la coalicin, acuerdos que
funcionaban sin dificultad en la medida en que los spoils polticos y
econmicos se repartan proporcionalmente con gran precisin. Con este
sistema el Parlamento qued reducido nicamente a la funcin de ratificar las
decisiones de las direcciones de los partidos. La posterior disolucin de la
coalicin debe conducir con el tiempo a una reanimacin del parlamentarismo,
completamente entumecido.
Finalmente, Turqua pudo superar con sorprendente rapidez el intermedio de
una dictadura militar.
Ya en el ao posterior al golpe militar del general
Gemal Grsel (29 de mayo de 1961) se elabor y ratific por referdum una
nueva constitucin (9 de julio de 1961 ). 351
Desde entonces se han
celebrado sin obstculos las elecciones para el Senado y la Asamblea
Nacional previstas por la constitucin. En las elecciones de 1965 el Partido
de la Justicia, que en realidad no es sino una rejuvenecida continuacin (508)
del Partido Democrtico prohibido por la dictadura militar, gan la mayora
absoluta y form gobierno con Suleyman Demirel como presidente del mismo.
As pues, Turqua es uno de los pocos Estados que ha utilizado una dictadura
militar de hecho slo como una solucin transitoria para la vuelta a la
democracia constitucional.
351
Cfr. YAVUZ ABADAN, Die trkische Verfassung vom 9, juli 1961, JR, N.F..13 (1964), PG. 325 y ss.
275
Karl Loewenstein
Israel, la pequea isla democrtica en el mar de las hostiles dictaduras
rabes, ha podido igualmente conservar una forma de gobierno
parlamentario semejante al tipo ingls, aunque de estructura
pluripartidista, 352 y esto a pesar de la permanente amenaza sobre su
existencia. La victoriosa campaa de los seis das en junio de 1967 condujo
a una cierta consolidacin de las fronteras, por lo menos provisional.
En el escenario latinoamericano, sometido a un rpido cambio de decorado,
la poltica parece oscilar cclicamente entre los polos constitucional y
autoritario.
En los ltimos diez aos las fronteras se han modificado
considerablemente.
El campo democrtico ha registrado serias prdidas
con las dictaduras de Argentina y Brasil, los dos Estados poltica y
econmicamente ms importantes del continente, aunque ha logrado
reconquistar algunas posiciones hasta ahora autoritarias y conservar otras
que parecan amenazadas.
En Argentina una junta militar presidida por el general Juan Carlos Ongana
derroc al gobierno constitucional (1966), disolvi el Parlamento y los partidos
polticos, y desde esa fecha se encuentra en el poder como dictadura militar.
Tambin en Brasil un rgimen militar se instal en el poder por medio de un golpe
incruento (1964), sin que, no obstante, aboliera completamente las instituciones
parlamentarias y los partidos. Como primera medida el Congreso eligi para la
presidencia, en sustitucin del dimitido presidente Janio Quadros, al general
Humberto de Castello Branco (1964) y prolong su permanencia en el cargo hasta
1968. Tambin su sucesor, el mariscal Arturo Costa e Silva fue elegido por el
Congreso (1966). Las elecciones para el Congreso se realizaron en debida
forma pero fueron limitadas a slo dos partidos autorizados y con importantes
restricciones de la libertad electoral, especialmente a causa de la pri vacin de
los derechos electorales pasivos decretada para los lderes de la oposicin mal
considerados.
Una nueva constitucin perteneciente a la categora del
neopresidencialismo, igualmente aprobada por el Congreso, entr en vigor el 15
de marzo de 1967.
De esta forma, Brasil parece mantener formalmente su
tradicin constitucional aun sin haberle dado una forma plenamente democrtica.
En cambio, la democracia constitucional parece firme en Venezuela, que por
primera vez en su historia ha podido realizar dos elecciones ( 509)
presidenciales limpias y democrticas (1958 y 1964) sin irregularidades
significativas.
Tampoco en los dos Estados de Per y Ecuador, con triste
reputacin de inestabilidad, ha habido recadas dictatoriales.
Una de las
experiencias polticas ms interesantes se ha realizado en Colombia, y por lo
que se puede apreciar, con xito. Tras aos de un psimo gobierno militar
dictatorial, se acord por medio de un referndum (1957), con el voto favorable
del ejrcito, instaurar un rgimen de todos los partidos por un perodo de doce
aos, que podra despus prolongarse mediante reforma constitucional a
diecisis.
Segn este pacto los partidos tradicionales, el liberal y el
conservador, se alternaran para ocupar la presidencia. El presidente
352
Cfr. HANS KLINGHOFFER, Parlamentarische Demokratie in Israel JR, N:F., 14 (1965), pg. 425 y
ss.; el autor fue diputado en el Knesset israel.
276
Karl Loewenstein
conservador fue sustituido de comn acuerdo por un liberal en 1966. Existe
tambin paridad de ambos partidos en la representacin en el Congreso
Nacional, en las legislaturas de los Estados y en los ayuntamientos. Colombia
reanuda con ello su respetable tradicin de ser el Estado ms slidamente
democrtico de Latinoamrica.
En Chile, libre desde hace ms de una generacin de perturbaciones
dictatoriales, se ha producido un nuevo giro. En las elecciones presidenciales
de 1964 el partido demcrata-cristiano, logr, por primera vez en la historia
latinoamericana, que su lder Eduardo Frei Montalva alcanzara la presidencia, y
consigui asimismo una mayora absoluta en la Cmara de diputados.
La
nueva mquina funciona bien: se consigui un acuerdo con los interesados
norteamericanos, favorable para Chile, sobre la explotacin del cobre, principal
artculo de exportacin del pas. Se acometi una reforma agraria limitando los
latifundios, feudales y favorable a los campesinos independientes y se tomaron
otras medidas avanzadas, especialmente fiscales. De esta forma, Chile es el
primer pas latinoamericano que emprende un intento de autorreforma del
tradicional feudalismo agrario. Hay muchos que la contemplan como la nica
alternativa que podra, a la larga, restar atractivo en todo el continente
latinomericano al seductor castrismo revolucionario de tipo cubano.
Mxico debe ser contemplado como la success story por excelencia de
Latinoamrica.
No slo se han observado los debidos procedimientos
democrticos y se han celebrado elecciones para la presidencia y para el
Congreso con ritmo inalterado; el pas ha recibido un impresionante impulso
econmico de la afortunada armona del sector pblico con el privado en la
Constitucin escrita de 1917, en un tiempo prototipo de utopa socialista.
Los Estados de Costa Rica y Uruguay, tenidos desde hace largo tiempo por
modelos de convicciones y praxis democrticas, han permanecido fieles a su
tradicin. Adems, Uruguay mediante el referndum de 1951 introdujo una
peculiar forma de gobierno colegiado, un gobierno directorial como el modelo
suizo (vid. supra, pg. 141 y ss.), suprimido por (510) referndum en 1966; con
la constitucin de 1967 volvi nuevamente al gobierno presidencial estricto en
versin americana, sin que por lo dems haya logrado con ello una mejora
sensible de la desfavorable situacin econmica.
Tambin en frica determinados tipos de gobierno ms o menos
constitucionales se han podido mantener frente al impetuoso torrente de las
dictaduras desarrollistas. Unos pocos Estados por ejemplo Sierra Leona en el
antiguo mbito colonial britnico y Madagascar en el francs han conservado
incluso el pluralismo de partidos, evitando el sistema de un solo partido. Nigeria,
hasta ahora la obra maestra del arte colonial britnico, se encuentra
actualmente en una guerra civil cuyas causas son los antagonismos raciales y
diferencias religiosas, y cuyo desenlace no se puede prever por el momento.
Los entendidos estn de acuerdo, sin embargo, en que las perspectivas para
una configuracin estatal verdaderamente democrtica en el continente negro
no son favorables en absoluto, y mucho menos en la Repblica Sudafricana,
277
Karl Loewenstein
completamente dominada por una minora blanca, y en Rodesia, que siguiendo
su ejemplo, se separ de la Unin britnica de Estados con la declaracin de
independencia de 11 de noviembre de 1965 y que desde ese momento es
contemplada y tratada por Gran Bretaa como Estado rebelde. 353
Para concluir esta perspectiva mundial falta una mirada sobre Asia: India, el pas
ms poblado de la tierra con quinientos millones de habitantes, puede
considerarse el Estado ms importante cara al futuro democrtico.
Su
prestigioso lder, desde la obtencin de la independencia de Gran Bretaa,
Jawaharlal Nehru, que condujo al pas con mano firme por la va constitucional,
muri en 1964. Su sucesor en la presidencia, Shastri, y desde 1967 su hija
Indira Gandhi, no se han apartado de ella. Pero ese inmenso medio continente
ha entrado en un terreno poltico oscuro. El partido del Congreso, que desde la
independencia dominaba la forma absoluta como partido gubernamental tanto
en la Unin como en los Estados (excepto Kerala), ha sido aventajado en las
elecciones de los Estados de 1967 por otros partidos, no pocas veces radicales.
La indecisa guerra con Pakistn ha debilitado al pas. La industrializacin,
emprendida con ayuda europea y americana, le ha desequilibrado.
Las
contradicciones culturales y tnicas exigen un compromiso que slo con el
tiempo podra alcanzarse. En realidad, por primera vez desde su existencia
como Estado no ha tenido problemas inmediatos de alimentacin gracias a los
rcords en la cosecha de cereales de 1967 y 1968, pero no se puede hacer un
pronstico cierto sobre su (511) futuro democrtico en vista de las enormes
dificultades actuales, tanto econmicas como organizativas. No obstante, es
seguro que un fraccionamiento del pas en varias partes que siguieran caminos
propios debilitara el campo democrtico, as como la superacin definitiva de
todas las crisis lo fortalecera extraordinariamente.
Polticamente, la
configuracin futura de la India como contrapeso frente a los bloques occidental
y del Este, y sobre todo frente al creciente poder de la China roja, es un factor
de decisiva significacin para la constelacin mundial.
Para ser completos, debe apuntarse aqu que tambin Ceiln aplica no sin xito
la democracia constitucional. Quiz puede constatarse que, a pesar de que los
hechos que deberan probar esto no son completamente inequvocos, la
pertenencia duradera a la Commonwealth britnica ofrece un cierto lmite a las
tentaciones dictatoriales.
Finalmente merecen citarse dos Estados que se han esforzado en implantar la
forma democrtica: Japn, un pueblo de cien millones de habitantes y
actualmente la cuarta potencia industrial del mundo, y la Repblica Federal
Alemana. Estas dos naciones, extraordinariamente aventajadas en tecnologa,
tienen en comn el hecho de que por primera vez se han encaminado hacia la
democracia constitucional en este siglo.
Ambos pases han terminado su
aprendizaje satisfactoriamente y son miembros de pleno derecho del club
353
Sobre el conflicto entre Gran Bretaa y Rodesia, vid, LOEWENSTEIN, Grossbritannien, vol. I, pg. 512 y
22
278
Karl Loewenstein
democrtico. Adems, la dinmica poltica ha seguido un rumbo extraordinario
semejante en ambos Estados.
En primer lugar, por lo que se refiere al Japn, 354 los japoneses, a pesar de que
debieron entendrselas con una constitucin mal elaborada y completamente
inmanejable debido a la mezcla de procedimientos americanos y europeos
constitucin que les fue impuesta tras la derrota por el gobierno militar
americano y a pesar de que eran plenamente novatos en el arte del
autogobierno a consecuencia de su tradicin imperial autoritaria, han
conseguido alcanzar un florecimiento econmico nunca disfrutado hasta ahora,
con un nivel de vida para las masas regularmente creciente, sin que hayan
tropezado con ninguna dificultad seria en la aplicacin tcnica de la democracia
poltica. Las libertades civiles son cuidadosamente observadas, con un celo
comprensible (512) en los nefitos, bajo los auspicios de un Tribunal Supremo.
La tradicional polica del Estado fue desmembrada completamente. Dentro de
la constelacin de los partidos, el liberal-democrtico es mayoritariamente
hegemnico y, salvo una excepcin inicial, de l han salido desde hace veinte
aos el primer ministro y el gabinete, mientras que los socialistas marxistas y un
grupo de socialdemcratas, semejante al anterior partido de los trabajadores
britnico, constituyen la oposicin y en verdad una oposicin real. Las
luchas por la direccin del partido y del Estado ocurren entre bastidores, de
modo parecido a Alemania Occidental, en las comisiones del partido, y no
abiertamente en el Parlamento. En el debe hay que contabilizar una extendida
corrupcin en el partido de la mayora y los desmesurados gastos electorales en
contradiccin con todas las prohibiciones legales.
La cuestin que ha ocupado a la opinin pblica poltica desde hace un decenio
ha sido el problema de una reforma constitucional por medio de la cual se
pudiera conciliar el mandato de pacifismo consignado en el artculo 9 de la
Constitucin de 1946 y la prohibicin de cualquier rearme militar, con la
circunstancia de que Japn, bajo presin americana, haba, no obstante,
organizado unas discretas fuerzas armadas, pudorosamente llamadas fuerzas
de autodefensa. La reforma constitucional no se pudo realizar porque la
oposicin socialista dispona en la cmara baja de ms del tercio de bloqueo,
de modo que no se alcanz la mayora prescrita de los dos tercios. En esta
situacin, emprender una investigacin terica durante varios aos sobre la
cuestin constitucional por medio de una comisin de expertos no era sino un
seminario analtico-constitucional, que ciertamente no tiene parangn en la
actualidad.
Por otro lado, dado que el reciente partido de orientacin
neorreligiosa del Komeito (Sokka Gakai), actualmente en auge, es igualmente fiel
354
La bibliografa ha aumentado considerablemente en los ltimos diez aos. Una inteligente descripcin
comentada de la Constitucin de 1946 en WILHELM RHL, Die japanische Verfassung, en la coleccin Die
Staatsverfassungen der Welt, Frankfurt/Main, 1963; cfr. adems TERUYA ABE, Die Entwicklung des japanischen
Verfassungsrechts seis 1952, JR, N. F., 15 (1966), pg. 513 y ss., y el suplemento de KARL LOEWENSTEIN,
Questionnaire on the Essentials of Governmental Organisation in Presentday Constitutional Democracy, ibid., pg.
566 y ss. Para la jurisprudencia del Tribunal Supremo, vid. JHON M. MAKI, Court and Constitution in Japan, Seattle,
1964. Una introduccin autorizada es THEODORE MCNELLY, Contemporary Government of Japan, Boston, 1963.
279
Karl Loewenstein
a la constitucin, la democracia japonesa ha alcanzado, segn todas las
previsiones, la tierra firme de la democracia.
Mutatis mutandis el proceso poltico se ha desarrollado de un modo parecido en la
Repblica Federal Alemana.355 El rgimen poltico caracterizado ms arriba (pg.
115) como demoautoritario, dirigido con espritu intransigente por Konrad
Adenauer desde su eleccin como canciller (1949), persisti hasta su forzada
renuncia (1963).
Se entiende con ello una direccin gubernamental
democrticamente legitimada sin duda alguna y confirmada cada vez por medio de
un plebiscito personal enmascarado como elecciones para el Bundestag, pero que
en los perodos entre las elecciones acta de un modo absolutamente autoritario,
sin contemplar la opinin pblica o la oposicin. Esta caracterstica bsica (513)
ha sido facilitada de modo considerable por la patente hostilidad al pueblo de la
Ley Fundamental de Bonn, que no acepta ningn tipo de referndum y que incluso
excluye las elecciones complementarias para los escaos del Bundestag que
hayan quedado vacantes.
En estas circunstancias es comprensible que el
gobierno Adenaer, tras haber ganado unas elecciones, se preparase
inmediatamente para las siguientes y que, adems, con el impulso del fiel ministro
de Economa Ludwig Erhard, presunto inventor de la economa social de
mercado, las pudiese ganar siempre.
Consiguientemente, el desarrollo del proceso poltico durante las tres primeras
legislaturas (1949-1953, 1953-1957, 1957-1961) fue de una montona normalidad.
No hubo ninguna crisis de gobierno, ninguna disolucin del Bundestag, ninguna
oposicin eficaz y ninguna situacin tensa por motivos de poltica interior.
Despus de que el principal partido estatal, los cristiano-demcratas (CDU),
perdiera en las elecciones de 1961 la mayora absoluta conseguida en 1957, la
situacin se prolong bajo la forma de una coalicin con los liberal-demcratas,
cuya presunta base la constituy un acuerdo de coalicin constitucionalmente
discutible y no vinculante desde un punto de vista poltico-constitucional. La nica
reanimacin de la estancada actividad poltica, que redundaba en beneficio del
desarrollo econmico de la Repblica Federal, la constituyeron las elecciones en
los Lnder, desfasadas de las del Bundestag. La aparicin en ellas de gobiernos
socialistas en los Lnder aislados Hessen, Hamburgo, Bremen y, en otros, la
formacin de gobiernos de coalicin con los socialistas no podan, sin embargo,
esperar ejercer ninguna influencia sobre la autoritaria direccin de la Repblica
Federal.
Es perfectamente coherente con el tenor general de la actividad poltica en la
Repblica Federal el hecho de que, si bien los derechos fundamentales no son
siempre protegidos por la administracin, si se hace valer la necesidad de su
proteccin en casos aislados, lo sean con ejemplar escrupulosidad por el Tribunal
Constitucional Federal.
Sentencias que llamaron la atencin fueron la
declaracin de invalidez de la financiacin estatal de los partidos y de la
competencia penal de las autoridades fiscales de acuerdo con la ordenanza
tributaria del Reich, que toleraba el abuso ininterrumpidamente desde hace cerca
de medio siglo.
En medio del torbellino del proceso poltico motivado por
355
Referencias a la enormemente rica bibliografa pueden omitirse aqu justificadamente.
280
Karl Loewenstein
intereses partidistas, Karlsruhe ha resultado ser, en la actualidad, ms otro
rgano de control judicial que un eje inmvil.
En dos ocasiones, sin embargo, se produjo desde abajo una irrupcin en las altas
esferas del rgimen demoautoritario. El proceso iniciado en 1962 contra la revista
informativa Der Spiegel por traicin al pas, en el cual las autoridades fiscales
dependientes del gobierno (514) federal tomaron una serie de medidas
sumamente discutibles desde el campo jurdico, termin con un verdadero
descalabro gubernamental, con el sobreseimiento de todos los inculpados, 356
mientras que se tambalearon las bases polticas del gabinete de coalicin: el
ambicioso ministro de Defensa y lder de la Unin Socialcristiana bvara, afiliada a
los cristiano-demcratas, Franz Josef Strauss, que haba puesto el alud en
movimiento, estaba tan seriamente comprometido que fue eliminado del gobierno y
durante los cuatro aos siguientes no pudo ocupar ningn cargo. Era la primera
vez desde el fin de la guerra que la forma de gobierno demoautoritaria de la
Repblica Federal Alemana fue seriamente acosada por la opinin pblica, que
finalmente haba hecho su aparicin. Se puede constatar como reaccin del
asunto Spiegel que la confianza de la opinin pblica en la juridicidad de los actos
del gobierno ha experimentado un grave deterioro.
Fue tambin la opinin pblica la que, basndose en una prensa ejemplarmente
libre, se preocup seriamente del estancamiento de la poltica, tanto interior como
exterior, del envejecido y cada vez ms rgido canciller federal Adenauer. El
malestar poltico arraig ahora en el propio partido que hasta entonces le haba
seguido incondicionalmente, de modo que finalmente (1963) se vio forzado a
dimitir. Parece que se era consciente del hecho de que catorce aos de liderazgo
autoritario no haban podido crear un clima propicio para la democracia, y que la
direccin del Estado y de la economa exiga nueva savia. No se pudo, sin
embargo, tener en cuenta, en la medida en que el poder de la rutina poltica
demostr ser mayor que la fisiologa de la poltica. El doctor Ludwig Erhard gan
la intensa lucha por la sucesin que se desarroll tras los bastidores de los
partidos.
Sin embargo, fue tan slo, como se esperaba, una victoria prrica.
Erhard pudo conducir a la victoria a su equipo una vez ms en las elecciones de
1965 (245 escaos), pero la ventaja sobre el partido socialdemcrata bajo la
direccin de Willy Brandt (202 escaos) se haba reducido enormemente. La
forzosa coalicin con los liberal-demcratas (FDP) (49 escaos) result ser slo
una solucin transitoria. La capacidad de liderazgo de Erhard, nunca muy
apreciada por el ducho y viejo canciller, se mostr insuficiente.
Diversas circunstancias concurrieron para llevar a la Repblica Federal a su
primera crisis poltica real desde su existencia: la aparicin de un debilitamiento
econmico, que incluso provoc de nuevo un aumento del paro, y la continuada
inmovilidad de la poltica exterior, que no (515) poda o no quera encontrar
ninguna frmula para el acercamiento, ahora urgente, al otro Estado alemn, la
Repblica Democrtica Alemana. Al abandonar la coalicin en noviembre de 1966
356
La cause clebre llam mucho la atencin en el extranjero y fue objeto de detenidas reflexiones. De las
publicaciones alemanas remitimos entre todas a Die Spiegel-Affre, vol. I: ALFRED GROSSER y JRGEN SEIFFERT, Die
Stattsmacht una ihre Kontrolle; vol. II: THOMAS ELLWEIN, MANFRED LIEBEL y INGE NEGT, Die Reaktion der
ffentlichkeit, Olten y Friburgo/Br., 1966
281
Karl Loewenstein
los liberal-demcratas, altivamente tratados por el partido de la mayora, se hizo
indispensable una reorientacin.
Constitucionalmente sta poda consistir en
nuevas elecciones para el Bundestag, a lo que, sin embargo, el canciller federal
Erhard, duramente denostado, no quera someterse, o en una nueva constelacin
mediante una coalicin con el partido socialdemcrata hasta entonces en la
oposicin. Esto ltimo, aunque mal visto por la masa de los seguidores del partido
y por muchas organizaciones de distrito, fue sancionado por las direcciones de los
partidos en el Bundestag y por los mismos diputados. El partido, en otro tiempo
marxista y hasta entonces visto con malos ojos por la burguesa, quera, tras cerca
de catorce aos en el ostracismo, ganarse la respetabilidad como aliado del
gobierno.
Por otra parte, la CDU, ostensiblemente, tena miedo a unas
elecciones. Por consiguiente, el 1 de diciembre de 1966, el hasta ese momento
presidente de Gobierno de Baden-Wrttemberg, Kurt Georg Kiesinger, fue elegido
canciller federal. Con ello se cre la llamada gran coalicin rojinegra.
Si se intenta encuadrar la reorganizacin gubernamental realizada de este modo
sin duda el episodio ms espectacular hasta ese momento en la vida poltica de la
Repblica Federal en el marco general de la teora de la constitucin, se llegar
sin dificultad a la conclusin de que las autocrticas oligarquas de los partidos
decidieron sin consulta del electorado o de los miembros de los partidos y de que,
por lo tanto, la Repblica Federal es, en el mejor de los casos, una democracia
representativa sin estar sta, en modo alguno, verdaderamente enraizada.357
Con la creacin de la gran coalicin bajo el canciller federal Kiesinger y el
vicecanciller y ministro de Asuntos Exteriores Willy Brandt, se puso en marcha una
especie de gobierno de todos los partidos, en el que tan slo la dcima parte del
total de diputados del Bundestag, constituida por los liberal-demcratas, deba
jugar el papel de una ficticia oposicin; as pues, no exista una verdadera
oposicin,358 tanto ms cuando los liberal-demcratas estaban de acuerdo con
muchas de las medidas gubernamentales. Un gobierno de todos los partidos de
este tipo puede brindarse en situaciones de urgencia pero no en tiempos de paz y,
adems, de prosperidad. La coalicin entre los cristiano-demcratas (516) y los
social-demcratas debe mantenerse segn lo convenido hasta el inicio de la
campaa electoral de las prximas elecciones para el Bundestag (1969). Por el
momento no hay por qu romperse la cabeza sobre cmo se desarrollar tal
campaa electoral entre quienes todava ayer eran aliados de coalicin; podra, sin
embargo, conducir a la grotesca situacin de que en determinadas discusiones
durante la campaa electoral no se pueda delimitar en absoluto la respectiva
responsabilidad por la poltica de la coalicin o de que se critiquen medidas en las
que se ha tomado parte, de nuevo a costa de una democracia real.
Dada la corta existencia de la gran coalicin, no se puede emitir un juicio sobre su
xito o fracaso.359 En cualquier caso no se ha roto el estancamiento de la poltica
exterior.
El objetivo ms importante de una coalicin gubernamental que
357
Vid, ERNST FRAENKEL, Die reprsentative und die plebiszitre Komponente im demokratischen
Verfassungsstaat, Tubinga, 1958
358
Robert A. Dahl (editor), Poltical Opposition in Western Democracies, New Haven, 1966
359
Un balance provisional se ofrece e HEINZ LAUFER Institutionelle Leinstungen und Versuche. Zur
Innenpolitik der Grossen Koalition, en Zeitschrift fr Politik, N.F., 14 (1967), PG. 435 y ss
282
Karl Loewenstein
comprende la abrumadora mayora del Bundestag era una nueva regulacin de las
relaciones con la Repblica Democrtica Alemana, cuya existencia es hoy, como
siempre, negada igual que los pases rabes hacen respecto a Israel, y esto a
pesar que durante el tiempo transcurrido la RDA se ha convertido en el quinto
Estado industrial de Europa y, si se aaden los Estados Unidos, Canad y Japn,
en el octavo del mundo. Se sigue manteniendo rgidamente la anticuada doctrina
Hallstein, segn la cual la Repblica Federal rompe las relaciones diplomticas con
todo Estado que reconoce a la RDA. Yugoslavia y Rumania constituyen por el
momento las nicas excepciones.
En poltica interior se encontr una solucin provisional para la quebrantada
hacienda, lo que ms bien era un minus del gobierno anterior que un plus de la
coalicin.
El mandato constitucional establecido ya por la Ley Fundamental en
1949 de promulgar una ley de partidos se cumpli finalmente; sin embargo, este
cumplimiento se debi a razones fundamentalmente egostas de partido, para
sustituir la financiacin directa de los partidos declarada ilcita por el Tribunal
Constitucional Federal por otra semejante para la campaa electoral.
En lo
restante, la nueva regulacin de la actividad de los partidos se parece ms a un
modelo de una caja de construcciones que al producto de una autntica dinmica
de partidos, que en forma alguna puede abarcarse legislativamente.
El plan abrigado inicialmente de una reforma electoral que deba sustituir la
combinacin, que en modo alguno haba funcionado mal hasta entonces, de la
eleccin de personalidades en distritos uninominales con el reparto proporcional de
todos los votos emitidos, por la (517) eleccin por mayora relativa segn el modelo
britnico,360 fue razonablemente olvidado para las elecciones de 1969. Hubiera
atrincherado de modo duradero a los cristiano-demcratas como partido
mayoritario, puesto que la esperanza de los social-demcratas de ser un
verdadero partido de alternativa, a modo del laborismo en Gran Bretaa, es
visiblemente ilusorio, como se ha demostrado plenamente con la prdida de las
ltimas elecciones en los Lnder, sobre todo en las elecciones completamente
catastrficas de Baden-Wrtternberg (abril de 1968). La coalicin rojinegra es
sumamente impopular entre el electorado socialista.
Sin embargo, el objetivo abiertamente reconocido de la introduccin de la
eleccin mayoritaria a secas era impedir el acceso al Bundestag de un
partido de derecha radical, el nacionaldemcrata, recientemente aparecido en
la escena poltica.
El NPD haba podido superar desde 1966 a 1968 el
conocido obstculo de la clusula de 5 por ciento hasta alcanzar un 10 por
ciento y enviar, por tanto, diputados a los parlamentos de ocho Lnder. Por
ello se trataba de que el partido, en el que se han inscrito muchos antiguos
miembros del NSDAP y tambin sus epgonos, tildado de neonazi, no
conservase por el momento ningn punto firme de apoyo. Su actual jefe,
Adolf von Thadden no es ningn Adolfo II. Estrangular a un grupo electoral
tan considerable por medio de una ley electoral hecha al efecto, y con ello
cerrar una legtima vlvula de la oposicin, suscitara la irritacin de los
afectados, aparte del hecho de que tambin se dara simultneamente el golpe
360
Vid, una detallada exposicin en LOEWENSTEIN, Grossbritannien, vol. I, pg. 99 y ss
283
Karl Loewenstein
de gracia a los tiles liberal-demcratas. As pues, no se excluye el que en el
Bundestag de 1969 puedan instalarse 50 nacional-demcratas, un
resultado del que slo se pueden lamentar aquellos que no tienen inters
alguno en un desbloqueo de la correlacin de fuerzas entre los partidos,
que se halla completamente congelada en Alemania Occidental. En caso de
que el NPD se propusiera en la prctica objetivos antidemocrticos, el Tribunal
Constitucional Federal puede y debe intervenir de acuerdo con su obligacin.
Pero la tarea principal que la coalicin se haba propuesto era el realizar una
revisin constitucional en gran escala, por la cual el Esta do de urgencia
nacional se deba insertar en la estructura de la democrtica
Ley
Fundamental.
Tampoco esta empresa puede acogerla el observador
extranjero sin un fundado escepticismo, si se recuerda el abuso cometido
bajo la Constitucin de Weimar por gente en s bien intencionada con el
tristemente clebre artculo 48.
En opinin de muchos opositores de
prestigio al plan, no existe ningn motivo de peso (518) para promulgar una
constitucin de urgencia que desquiciara por completo la Ley Fundamental y que, a
pesar de todas las cautelas introducidas, paralizara totalmente el proceso poltico y
pondra la seguridad y el orden pblico en manos de la burocracia militar plenamente
incontrolable.
A pesar de las protestas pblicas de destacados profesores de
derecho pblico, de lderes sindicales, de la juventud universitaria de oposicin y
tambin de una gran parte de la prensa responsable, la ley fue aprobada en mayo
de 1968 con una sorprendente mayora tambin por parte de los diputados
socialdemcratas, e incluso encontr en el Bundestag una aceptacin unnime. As
pues, tampoco este cliz se le ha evitado a la Repblica Federal.
Por consiguiente, tras cerca de un cuarto de siglo, el cielo democrtico no est
completamente despejado sobre la Repblica Federal Alemana. Sin duda, mientras
la situacin econmica sea favorable y el empleo est garantizado, no hay que
temer seriamente por la prdida de Alemania Occidental como miembro del club
democrtico. El proceso poltico continuar desarrollndose en adelante segn las
formas constitucionales prescritas. Las razones para la intranquilidad son ms
profundas. Que un pueblo tan disciplinado y apegado al orden como el alemn
sea capaz de seguir tomando fielmente como modelo el ritual democrtico hay que
darlo por supuesto. El prestigio de los militares est demasiado deteriorado como
para que, aparte del caso de una situacin de peligro exterior real, pudiera tomar la
situacin poltica en sus manos. El problema todava pendiente, y hoy ms que
nunca, de la reunificacin de los dos Estados alemanes no es, desde el punto de
vista internacional, susceptible en modo alguno de una solucin violenta.
Es
inquietante, sin embargo, el alejamiento de todas las clases sin excepcin y, sobre
todo, de la actual juventud respecto a su Estado, la completa indiferencia frente a
una constitucin que no les dice nada y frente a los polticos profesionales y los
partidos de quienes se piensa que no han contribuido en nada al bienestar, que se
atribuye al trabajo de todos y cada uno. La proliferacin de funcionarios en el
pas ha adquirido una magnitud amenazadora. En la administracin, especialmente
entre la lite de la burocracia ministerial de la Federacin y de los Lnder, y las
masas de destinatarios del poder se ha abierto un profundo abismo a pesar de que
no faltan entre los primeros men of good will y excelentes profesionales de corte
284
Karl Loewenstein
tradicional. La democracia es alabada verbalmente por doquier, pero no ha calado
todava, como sera de esperar en la esfera vital, como es el caso de las antiguas
democracias occidentales.
Sobre la Repblica Federal domina la burocracia
ministerial, sin que siquiera sea sometida ni por asomo a un efectivo control por el
Parlamento, los partidos o incluso el electorado. Al convertirse la socialdemocracia
en colaboradora del establishment, ha (519) renunciado a sus posibilidades de
control como partido de oposicin. No se pueden, pues, hacer odos sordos a
la legtima cuestin planteada en Basilea por el viejo filsofo y praeceptor
Germaniae Karl Jaspers: A dnde se dirige la Repblica Federal? 361
9. EL PARLAMENTARISMO
En las tcnicas ya experimentadas desde hace largo tiempo para la
eleccin de los cuerpos legislativos no se ha producido innovacin al guna
ni en los gobiernos de tipo parlamentario ni en los de tipo pre sidencial. 362
Es de notar que las disoluciones parlamentarias por los gobiernos, que
constituyen el principal control interorgnico en el sis tema democrtico de
equilibrio de poder (vid. Supra, pg. 279 y ss.), se han hecho menos
frecuentes que en pocas anteriores en las que la inconstancia de los
partidos era mayor. En la mayora de las democracias constitucionales los
parlamentos elegidos duraron hasta el trmi no normal del perodo de la
legislatura. En Inglaterra los lories pudieron apuntarse la victoria en los
aos 1952, 1955 y 1959, cada vez con una mayora ms amplia, hasta que
en 1964, tras trece aos en el po der, fueron desplazados por Ios
laboristas.
La mayora laborista era, sin embargo, tan escasa que el
primer ministro Wilson, en un momento favorable para su partido, disolvi la
Cmara de los Comunes y consigui en las elecciones de marzo de 1966
una mayora de noventa mandatos, (520) en nmeros redondos, sobre todo
los dems partidos, lo cual le proporcion un margen de cinco aos
suponiendo que el partido laborista le sea fiel.
El ejemplo britnico de un prolongado dominio tory se repiti en la Repblica
Federal Alemana, donde en cuatro elecciones consecutivas (1953, 1957, 1961,
361
KARL JASPERS,
Wohin treibt die Bundesrepublik?, Munich, 1966, y Antwort, Munich, 1967

Vid. ltimamente Michel Ameller (editor), Parlements, unin interparlementaire, Pars, 1966; Kurt
Kluxen (editor), Parlamentarismus, Neue Wissenschaftliche Bibliothek. Geschichte, Colonia-Berln, 1966;
all est publicado tambin el enciclopdico artculo que se cerraba con Der britische Parlamentismus
(Reinbek-Hamburgo, 1964), del autor:
362
Los mtodos de trabajo estn necesitados de reforma en todos los actua les Parlamentos. Para Gran Bretaa
vid., por ejemplo, BERNARD CRICK, The Reform of Parliament, Londres, 1964; KARL LOEWENSTEIN, Zur
Gegenwartslabe des britischen Parlamentarismus, Tubinga, 1967 (con abundante indicacin de bibliografa).
Sobre la situacin en la Repblica Federal Alemana es instruc tivo el magnfico artculo de HEINZ RAUSCH,
Parlamentarismus, en Zeitschrift fr Politik, N. F., 14 (1967), pg. 259 y ss. En los Estados Unidos las
cosas son diferentes; los impedimentos existentes para la labor del Congreso como el filibusteo en el Senado y
el principio de ancianidad en la ocupacin de la presidencia de las comisiones son fenmenos polticos
aceptados por todos como controles intrarganos; cfr. KARL LOEWENSTEIN, Vereinigte Staaten, pg. 180 y ss., 310 y
ss. y passim. Encaminado a unos postulados generales de reforma, cfr. Joseph S. Clark (editor), Congressional
reform (el editor es senador de los Estados Unidos por Pennsylvania). La Cmara de los Comunes en Canad
recientemente ha aprobado importantes mejoras en el proceso legislativo, si bien slo a ttulo experimental: vid.
D. PAGE, Streamlining the Procedure of the Canadian House pf Commons 1963-1966, en Canadian Journal of
Economics and Political Science, 33 (1967), pg. 27 y ss
285
Karl Loewenstein
1965) el gobierno de la CDU pudo mantenerse, a veces solo, a veces en alianza con
el FDP, hasta el fin de cada legislatura. La situacin fue estable de modo parecido
en los pases escandinavos, incluida Finlandia. Tan slo en Dinamarca hubo
repetidas disoluciones parlamentarias, a consecuencia del pluralismo de
partidos existentes, y formacin de nuevas coaliciones, la ltima de ellas en
febrero de 1968. Incluso en pases de tradicional estructura pluripartidista
Suiza, Eire, Holanda y el resto de los pases escandinavos las elecciones
generales produjeron escasos desplazamientos de los partidos. No ha habido
autnticas elecciones-sorpresa excepto en Gran Bretaa ya mencionadas
anteriormente, donde la sustitucin de los lories por los laboristas fue
inesperada, y en Francia, como ya se explic ms arriba (vid. supra, pg. 491).
Blgica ha sido el pas occidental en que las instituciones parlamentarias han
funcionado con menos xito. Slo dos de los Parlamentos elegidos desde 1945
pudieron alcanzar el trmino normal de la legislatura; todos los dems acabaron
por una disolucin anticipada, al no poder dar fin a la crisis de gobierno sin una
nueva consulta popular. En animada sucesin se intentaron coaliciones entre
los tres principales partidos, el cristiano-social (catlico), el socialista y el liberal,
ninguna de ellas realmente consistente.
No pocas veces el gobierno fue
derribado no por una explcita batalla parlamentaria, sino una particularidad
belga a causa de manifestaciones callejeras con objetivos partidistas ante las
cuales el gobierno, o por lo menos uno de los integrantes de la coalicin, se deba
inclinar. El resultado del cuarto de siglo transcurrido desde el fin de la guerra
parece ser que est en cuestin la actual existencia del Estado unitario belga,
cuya creacin, hace cerca de siglo y medio, ha de ser considerada como una
obra maestra de la diplomacia europea. La razn de fondo es la oposicin entre
cerca de cinco millones de flamencos y aproximadamente tres millones y medio
de valones, para cuya equiparacin se promulg una nueva ley en 1965; en el
norte el flamenco debe ser la lengua principal y el francs en el sur valn; entre
ambas la capital, Bruselas, con cerca de milln y medio de habitantes, debe
convertirse en una especie de amortiguador bilinge.
Hasta entonces los
flamencos se haban quejado, no sin una cierta justificacin, de una
postergacin cultural, respecto a lo cual debe tenerse en cuenta en todo caso
la enorme fuerza de atraccin de la civilizacin francesa.
Las oposiciones
tnicas comenzaron tambin a (521) repercutir en la estructura de los partidos, al
presentar los catlicos en las elecciones de 1968 una lista flamenca propia, lo
que no dej de tener influencia en la presentacin de las candidaturas socialistas.
En una poca como la actual, de un nacionalismo exacerbado en to das partes, la
idea de la nacionalidad belga comn parece muy desvalorizada.
El carcter
unitario de un pas tan privilegiado geogrfica y econmicamente queda
descartado hasta tal punto por las fuerzas centrfugas que una solucin
medianamente satisfactoria parece que slo podra basarse en una divisin
federal. sta sera una especie de solucin transitoria, hasta que se afianzase
la idea de que una separacin territorial no comporta ventajas econmicas ni
polticas, ni hara justicia a la significacin de Blgica en el marco de las alianzas
europeas. Una anexin de los valones de habla francesa a Francia y de los
flamencos a Holanda, que tiene una lengua semejante, no es concebible, puesto
286
Karl Loewenstein
que ni Francia ni Holanda desean tal crecimiento territorial, aparte de que
entonces Bruselas, con su fundada aspiracin a capital europea, quedara
colgada en el aire. No se puede prever por el momento si los belgas, una vez
tranquilizados los nimos, se conformaran con una solucin federal, o si se
reuniran de nuevo en un Estado unitario.
As pues, se puede decir que en Occidente no hay ninguna novedad, lo que sin
duda est en relacin con la prosperidad general que lima las oposiciones
entre los partidos y empuja a soluciones de compromiso, con lo que la barca
estatal no oscila excesivamente.
Las crecientes prestaciones sociales y la
seguridad econmica arrebataron a los partidos sus mejores puntos
programticos. Los partidos han perdido tambin dinamismo, cuando no se
han estancado por completo. No ha vuelto a ocurrir un fenmeno como el
poujadismo, salvo que se considere como tal el renacer de los
nacionaldemcratas en la Repblica Federal, para lo que por el momento no hay
motivo. Esto significa que incluso la oposicin entre derechas e izquierdas
se ha estabilizado y en cierta medida se ha superado.
Tambin el joven
electorado que se va incorporando se adapta y amolda a los cuadros actuales de
los partidos y no proporciona sorpresas electorales. Esto debera quiz
deplorarse, pues una cierta dosis de intranquilidad poltica siempre es beneficiosa
para un pas. Lo cual es vlido tambin en lo que respecta a la rebelin de la
juventud, que en la actualidad se extiende como una epidemia por todos los
pases, contra el establishment y el statu quo, desde luego slo en la medida en
que no amenace el normal desarrollo de la vida diaria.
El mismo equilibrio de partidos ha aparecido especialmente en los Estados
Unidos.363
En las elecciones presidenciales de 1960 los votos (522)
electorales de ambos partidos estaban tan igualados, que el vencedor
demcrata, John F. Kennedy, gan al republicano Richard M. Nixon por una
ventaja mnima (aproximadamente 108,000 votos) de un total de ms de 64
millones de votos emitidos; la proporcin de votos en el colegio electoral, que
es de donde depende la eleccin, fue en todo caso de 305,219. El singular
triunfo en la historia electoral americana de Lindn B. Jonson sobre Barry
Goldwater (43,1 frente a 27,2 millones con una proporcin en el colegio
electoral de 486,52) hay que atribuirlo a la debilidad del candidato republicano.
Las elecciones presidenciales de 1968 demostraron de nuevo el equilibrio del
peso electoral de los partidos tradicionales. De ms de 70 millones de votos
emitidos, la ventaja del vencedor Richard M. Nixon fue slo de unos 300,000, lo
cual ciertamente no se manifiesta en el determinante colegio electoral (302,181
votos) a causa del absurdo sistema electora.
La tendencia observada de preferencia por el sistema bicameral frente al
unicameral (vid. supra, pg. 246) no se ha debilitado. El establecimiento de un
Senado en Turqua con la Constitucin de 1961 debe ser valorado ms como
una medida de evitar un rgimen de un solo partido que como mtodo de
mejorar el proceso legislativo; el Senado no puede derribar al gobierno. De
los nuevos Estados africanos, Kenia y Madagascar prefirieron el sistema
363
Vid KARL LOEWENSTEIN, en el artculo del anuario citado en la nota 11, pg. 5 y ss
287
Karl Loewenstein
bicameral al unicameral. 364 En Nigeria era imprescindible una cmara superior
a causa de la introduccin de la estructura federal. 365 A consecuencia de la
actual secesin iniciada en 1967 de la regin Este, que se autodenomina
Biafra, el sistema bicameral est por el momento en cuestin.
El que
Paraguay agregara en su nueva Constitucin de 1967 un Senado tiene su
explicacin en que se quisieran crear puestos bien pagados para los leales
partidarios del sempiterno dictador Stroessner.
Una innovacin de inters general en las tcnicas estatales es la implantacin
con xito en muchos sitios del llamado ombudsman, siguiendo (523) el modelo
nrdico. 366
Con ello se entiende que hay un delegado ele gido por el
Parlamento cuya tarea es vigilar determinadas ramas de la administracin
en inters del pblico y ocuparse de las quejas que le llegan. La institucin
procede de Suecia, 367 donde se estableci desde 1809 un comisario de justicia
para custodiar los tribunales y la administracin de justicia, con xito
reconocido.
Este hecho hizo escuela, sin duda, en otros pases; as, en
Finlandia, Dinamarca (1955), Noruega (1962), Nueva Zelanda (1962) y muy
recientemente tambin en Gran Bretaa. 368 Tambin se estudia detenidamente
en la actualidad su implantacin en Suiza y en varios de los Estados Unidos.
La institucin de un rgano nombrado parlamentariamente para controlar una
rama concreta de la administracin tuvo acogida tambin en la Repblica
Federal Alemana, bajo la forma del llamado comisario de las fuerzas ar madas,
que fue incorporado en 1956 a la Ley Fundamental para la proteccin de los
derechos fundamentales [de los sometidos al servicio militar obligatorio] y como
rgano auxiliar del Bundestag para el ejercicio del control parlamentario [sobre
las fuerzas armadas]. Como era de esperar en un pas de profunda tradicin
militar, slo ha tenido un xito limitado a pesar de que los detentadores del
cargo han sido hasta el momento hombres bien intencionados.
Que los
mandos del ejrcito federal no estn satisfechos con un control externo puede
parecer comprensible. Pero en realidad tambin el Bundestag se desinteres
de la cuestin, a pesar de que la opinin pblica se sobresalta continuamente
364
En las dos repblicas africanas de Lesotho y Botswana (antes protec torados britnicos de Basutolandia y
Bechuanalandia), que en 1965 y 1966 respectivamente alcanzaron la independencia, se intenta, cosa poco frecuente en
frica, tener en cuenta en las nuevas constituciones democrticas la orga nizacin tribal existente. En Lesotho
existe un Senado junto a la Asamblea Nacional, que se compone de 22 jefes de tribu (o sus representantes) y de 11
miembros nombrados por el rey y que debe funcionar corno una verdadera segunda cmara. En cambio en
Botswana la House of Chiefs de 15 miembros slo tiene una funcin consultiva en comparacin con la Asamblea
Nacional. Tambin en el nuevo territorio colonial de Bantustan, en el que la Repblica Sudafricana ha separado a
las poblaciones blanca y negra se ha atribuido cierto papel al Council of Native Chiefs
365
Vid. EME O. AWA, Federal Government in Nigeria, University of California Press, 1964; R. TAYLOR COL, Die
Unabhngigkeitsverfassung des Bundesstaats Nigeria von 1960, JR, N. F., 12 (1963), pg. 417 y ss
366
De entre la numerosa bibliografa existente, como en todas las nue vas materias, destacamos: WALTER
GELLHORN , Ombudsman and Others. Civlian Protection in Nine Counries, Cambridge, Mass. 1966 (con
detallada indicacin de bibliografa).
367
Esto puede corresponder a la actual evolucin. Sin embargo, ya en el Bajo Imperio Romano exista una
institucin semejante, donde el defensor civitatis o plebis reciba las quejas de los subditos sobre
intromisiones y vejaciones de la administracin imperial de los grandes latifundistas; vid. U. VON LBTOW , Das
rmische Volk, Frankfurt/Main, 1955, pg. 546
368
Vid. LOEWENSTEIN , Grossbritannien, vol. I, pg. 481 y ss
288
Karl Loewenstein
por reclamaciones sobre abusos disciplinarios y por la general insuficiencia
del potencial de defensa germano-occidental.
All donde la institucin del ombudsman puede trabajar sin determinados
impedimentos sociolgicos ha probado en general su eficacia, de lo cual sobre
todo Suecia es un ejemplo convincente. Posibilita que un ciudadano que se
siente tratado injustamente por una medida de la administracin encuentre
ayuda gracias a la intervencin de un rgano independiente y descarga al
Parlamento en determinados campos de un control de la administracin al cual
en otro caso estara obligado, pero que de todos modos no podra tener ni
tiempo ni preparacin tcnica para ello.
Otro fenmeno cuya importancia ha aumentado en el curso de los (524)
ltimos diez aos es la sustitucin de tcnicas representativas por
plebiscitarias o de referndum (vid. supra, pg. 330 y ss.). Por lo visto, cada
generacin debe librar de nuevo la batalla entre Rousseau y Mon tesquieu. 369
El fenmeno, que claramente no es especfico de un determinado tipo de
gobierno y ni siquiera de un determinado sistema poltico, se encuentra tanto
en la democracia constitucional como en formas de dominio autoritarias. As
pues, el plebiscito es segn el ambiente en el que tiene lugar un instrumento
de la formacin de la voluntad popular y estatal o muy refinado o
completamente primitivo. Los pases en vas de desarrollo que tienen poca
experiencia en el uso de tcnicas representativas por medio de un Parlamento,
le dan la primaca. El plebiscito actual se utiliza en muchos estadios del
proceso poltico.
Para la ratificacin de una nueva constitucin se ha
convertido en habitual en muchas partes, y asimismo ocasionalmente para la
ratificacin popular de una simple reforma de la constitucin, 370 o bien de una
ley aislada en caso de que estuviera en contradiccin con la constitu cin, as
como para actos de soberana territorial. Ejemplos correspondientes han sido:
de la aprobacin de una nueva constitucin, Turqua (1961), Corea del Sur
(1962); de una reforma aislada de la constitucin, modificaciones de un solo
artculo o introduccin de uno nuevo, la Constitucin federal de la
Confederacin Helvtica; implantacin de un gobierno de todos los partidos,
Colombia (1957 y 1959). En Brasil un referndum (1963) decidi la vuelta a
un sistema presidencialista ilimitado, que haba debido ceder por algn tiempo
ante una forma de poder ms cercana al parlamentarismo. En Dinamarca un
referndum (1963) rechaz la propuesta de prohibir la compra de terrenos
agrcolas por propietarios urbanos. En Suiza, experta en referendums, ms
de sesenta mil ciudadanos del cantn de Basilea fueron a las urnas para decidir
si deban comprarse dos cuadros de Picasso; la mayora se dec lar a favor
(1967).
En Sudfrica se acord, en un referndum limitado a la poblacin
blanca, si bien por escasa mayora (52,2 por ciento), la salida de la
Commonwealth (1960) y la proclamacin de una repblica independiente.
Malta, que alcanz la independencia en 1964, hizo repetido uso de los
369
Vid. el libro de LOEWENSTEIN y el artculo de EHERMANN citados en la nota 14, as como el penetrante
estudio de FRAENKEL citado en la 38.
370
Ms en detalle, vid. KARL LOEWENSTEIN, ber Wesen, Technik und Grenzen der Verfassungsanderung, Berln,
1961, pg. 21 y ss. (incluido en este volumen pg. 162 y ss.).
289
Karl Loewenstein
plebiscitos para regular sus relaciones con Gran Bretaa; la isla permanece
bajo la corona britnica como miembro de la Commonwealth. La poblacin de
la colonia de la corona britnica de Gibraltar prefiri, por abrumadora mayora
(1967), el statu quo a su cesin a Espaa. No pocas veces el plebiscito se ha
utilizado para actos (525) de soberana territorial; as en Guinea (1958), Ghana
(1960) y en Rodesia (por aquella poca Rodesia del Sur) (1964), al otorgar la
mayora blanca un mandato de separacin de la Unin britnica de Estados al
gobierno secesionista de lan Smith.
En los Estados autoritarios el plebiscito goza de especial favor, tanto para la
ratificacin de una constitucin impuesta desde arriba (Vietnam del Sur, 1955, y
Ghana, 1960) como tambin para la promocin de un dictador militar, que ha
abandonado el uniforme, a jefe de Estado regular (Corea del Sur, 1963). En
Ghana el entonces presidente Nkrumah, posteriormente eliminado por un golpe
de Estado, utiliz el plebiscito incluso para legalizar un Estado de un solo partido
y otras medidas sin duda dictatoriales (1963).
Las conclusiones finales que se pueden obtener de toda esta cantidad de
aspectos se resumen en que la diferencia entre referndum y plebis cito se ha
difuminado considerablemente; el referndum ya no se limita a actos
legislativos concretos.
Por otro lado, se demuestra que los detentadores
autoritarios del poder estn en condiciones de aprovecharse del plebiscito para
la legitimacin de sus regmenes; es ms fcil de manipular desde arriba que la
deliberacin y adopcin de resoluciones por parte de un cuerpo representativo
elegido o instalado de algn otro modo; instancias que si son toleradas no se
pueden controlar en absoluto sin proceder a desvergonzadas falsificaciones de
los resultados.
Adems, un plebiscito hacia fuera y cara al extranjero da
siempre impresin de respeto al dogma democrtico al que incluso las dictaduras
manifiestas se dedican a encomiar con gran diligencia. Por otra parte, la
preferencia del presidente de Gaulle por el referndum, que hasta ahora ha
utilizado cuatro veces, hay que atribuirla tanto a su actitud de principio contra
las instituciones parlamentarias y los partidos polticos como tambin a un
misticismo personal que parece inducirle a tomar en serio el estruendoso jbilo
de la multitud ansiosa de espectculos en sus visitas a otros Estados, as
como las triunfantes cifras de sus referendums.
El uso y abuso de los referendums en nuestra poca, en su origen considerados
como la genuina manifestacin la nica genuina de la ideologa
democrtica, prueban que una institucin o tcnica poltica puede ser sometida
en la praxis de su utilizacin a un completo cambio de sentido que les despoja
de su valor democrtico. Sera de desear una urgente investigacin
sociolgico-terica de la materia. (526)
10. EL FEDERALISMO
a) La organizacin federal del Estado
La tesis expuesta ms arriba (vid. supra, pg. 375 y ss.) consiste, dicho en pocas
palabras, en que el federalismo, segn el cual diversos territorios, manteniendo
290
Karl Loewenstein
al mximo posible su autodeterminacin interna, se integran en una unin ms
amplia que asume los intereses comunes a las regiones, a la vista de la nueva
praxis, ha sido sometido a un socavamiento que debilita su valor como un
absoluto del proceso poltico. La tesis no ha permanecido incontestada. Casi
estaramos tentados de hablar de una guerra fra entre los impertrritos
federalistas, que por encima de todo estn ligados a la tradicin, y los
antifederalistas, para los que poco significa la tradicin y mucho el empirismo
del proceso poltico. Entre ambas posturas se encuentra lo que se po dra
denominar la third force, esto es, el grupo de los que se inclinan por un
federalismo unitario.371
La concepcin antes expuesta requiere una verificacin en la que, no obstante,
como muestra la experiencia, hay que distinguir entre una organizacin estatal
federal y las uniones interestatales. Tambin en la primera rbrica se debera
distinguir entre organizaciones federales en las que la idea federal est
arraigada desde hace mucho tiempo en la conciencia popular y aquellas en
las que la institucin federal est condicionada en mayor o menor grado por
pragmticas necesidades administrativas, cuando la gran extensin territorial del
Estado desaconseja una administracin unitaria. A estas ltimas pertenecen
los Estados latinoamericanos de Argentina, Brasil, Venezuela, Colombia y
Mxico.
Si en estos Estados se implanta una dictadura, todos los lmites
federales seran allanados de acuerdo con las necesidades del poder central que
cuenta para ello con un medio legal en la tcnica de intervencin federal usual en
el pas. (527)
Tambin en la India, cuya experiencia federal, a pesar de una constitucin
especialmente ponderada en este terreno, es inferior a una generacin, la praxis
federal tropieza recientemente con extraordinarias dificultades.
El
subcontinente, verdaderamente babilnico en lo que respecta a mezcla de
lenguas y razas, comprende diecisis Estados miembros con un amplio
autogobierno. Pero al desmoronarse a ojos vistas el partido del Congreso, que
desde la obtencin de la independencia haba predominado en todas partes, y
haber ocupado su lugar en varios Estados otros partidos, la formacin de
gobiernos capaces de actuar se ha convertido en muchos sitios en algo
imposible; ello fuerza al gobierno central de. Nueva Delhi a la asuncin del poder
gubernamental el llamado President's Rule. Este recurso ha tenido que
ser utilizado en los ltimos meses por lo menos tres veces, primero en el
Estado del norte Hariana, en febrero de 1968 y, en el plazo de una semana,
tanto en Bengala Occidental como en el populoso Estado indio de Uttar
371
Cfr. para el planteamiento del problema, CARL J. FRIEDRICH, New Tendencies in Federal Theory and Practice,
JR, N. F., 14 (1965), pg. 1 y ss.; para la postura antifederal cfr., por ejemplo, WILLIAM H. RIKER, Federalism, Origin,
Operation, Significance, Boston, 1964; para la concepcin del federalismo unitarizado, que sigue muy prxima a la del
autor, cfr. por ejemplo KONRAD HESSE, Der unitarische Bundesstaat, Karlsruhe, 1967. La cuestin no puede ser tratada
a fondo en este contexto; se tendra que analizar, en todo caso, en la casustica de cada pas.
A ttulo de ejemplo se puede aludir aqu simplemente a que en la Repblica Federal Alemana se ha encontrado
como compromiso entre el federalismo tradicional y el actualmente preponderante unitarismo social el recurso,
jurdicamente objetable, de acuerdos administrativos entre la Federacin y los Lnder, de los que se han concluido o
deben concluirse ms de doscientos desde 1945; vid. KARL GRAWERT, Verwaltungsabkommen zwischen Bund und
Lndern in der Bundesrepublik Deutschland, Berln-Munich, 1967
291
Karl Loewenstein
Pradesh, con 73 millones de habitantes.
En total, en estos momentos, no
menos del 90 por ciento de los 520 millones de hindes viven bajo un rgimen
especial aplicado por el gobierno central, en vez de bajo gobiernos surgidos de
elecciones estatales. Por lo general, quedan suspendidos el gobierno y el
Parlamento del Estado afectado, y ocupan su lugar delegados del gobierno
central. No siempre unas nuevas elecciones proporcionan gobiernos capaces
de actuar. Los expertos predicen que con la creciente fragmentacin del partido
del Congreso y el consiguiente pluralismo de partidos, en un futuro previsible se
harn frecuentes tales intervenciones federales masivas, a las cuales hasta
ahora slo se haba recurrido a ttulo excepcional.
En realidad slo son autnticos Estados federales la Confederacin Helvtica, la
Repblica Federal Alemana, los Estados Unidos, Australia y Canad. En Suiza la
autodeterminacin local sera exagerado hablar de autogobierno se ha
conservado de manera primitiva y tenaz.
En el territorio alemn la teora
federal est arraigada y el problema se ha meditado a fondo.
Aqu la
conciencia federal de los ciudadanos, que pudo mantenerse frente a la
aproximacin de Weimar a una formacin ms unitaria, fue profundamente
afectada por el Estado unitario hitleriano. La nueva estructuracin territorial
tras la derrota de 1945 contribuy tambin al debilitamiento de la conciencia
federal, en primer lugar por la desaparicin de Prusia, pero tambin por medio
de la creacin de nuevos Lnder con fronteras trazadas ms o menos
arbitrariamente: Renania-Westfalia, Renania-Palatinado, Baja Sajonia, Sarre y,
sobre todo, el antihistrico y artificial conglomerado llamado Hesse.
La reanimacin llevada a cabo por los aliados despus de 1945 tena
predominantemente fines polticos, puesto que se tena la idea, completamente
errnea desde el punto de vista histrico, de que una (528) es tructuracin
federal dificultara la aparicin de una nueva dictadura. No se habl all de la
planificacin de una ordenacin territorial orgnica, aunque la ocasin era
favorable, y las nuevas fronteras interestatales trazadas no han encontrado, como
se puede comprobar despus de dos decenios, el eco esperado en la conciencia
popular. En todos esos casos la reanimacin del federalismo estaba motivada
por razones pragmtico-administrativas y no se perciben ya vestigios de un afecto
emocional de la poblacin hacia el nuevo Estado como unidad popular. Badn y
Wrttemberg han sido asimismo fusionados.
Si bien los campesinos han
elevado sus quejas por ello, sobre todo en Badn, stas no son compartidas en
lo ms mnimo ni por la industria ni por el elemento obrero. Hamburgo y Bremen
son casos especiales por razones histricas. Tan slo en Baviera el federalismo
ha sido en cierta manera tomado en serio, y tambin aqu la mayora de las
veces tan slo por los viejos bvaros, antiprusianos en su tiempo, pero no por los
francos que siempre se han quejado del centralismo muniqus. En el Palatinado,
bvaro en otro tiempo, ya nadie piensa en el pas natal. Y echando una
ojeada por detrs de la fachada del federalismo blanquiazul se descubre con
facilidad que la peculiar mentalidad bvara no es en modo alguno general en
un pas donde la mitad de la poblacin se compone de antiguos refugiados y
otros advenedizos que prefieren el clima bvaro para su vida de rentistas.
Verdaderamente se puede decir que la transformacin, muy avanzada, de un
292
Karl Loewenstein
antiguo pas agrario en un Estado industrial moderno ha contribuido mucho a
aguar la mentalidad federal.
Generalmente el actual federalismo alemn se limita al campo de la cultura y la
educacin, donde hasta ahora tena su sitio, y tambin aqu est
indudablemente en marcha una universalizacin de valores en todo el territorio
alemn. No hay ms que pensar en la actual tendencia alemana general a la
creacin de escuelas nicas de confesionalidad mixta en la que hasta RenaniaPalatinado y Baviera se han visto arrastradas por el torbellino unitario.
En lo que respecta a los Estados Unidos, donde ya la extensin continental y las
diferencias de las oleadas de colonos excluyen el simple Estado unitario, tambin
all la apisonadora unitaria es implacable, nivelando los derechos reservados a
los Estados, tan cuidadosamente elaborados en la Constitucin federal de 1787.
El federalismo americano dio su gran batalla en la guerra de secesin y la
perdi; desde entonces el federalismo al estilo antiguo libra tan slo obstinados
combates a la defensiva. Cuando el Tribunal Supremo, apoyado en la enmienda
XIV aprobada tras la guerra entre los Estados, impuso a stos cmo tenan que
organizar sus escuelas los fallos claves en esta materia fueron Brown et al. v.
Board of Education af Topeca et al. (347 U.S. 485 [1954] (529) y 349 U.S. 294
[1955]), y que deban adaptar las legislaturas de los Estados al principio
de one person one vote (cada elector debe poseer su derecho de voto)
las resoluciones fueron aqu Baker v. Carr (369 U.S. 186 [1963]) 372 y
Reynolds v. Sims (377 U.S. 533 [1964]), la Federacin irrumpi en el
sancta sanctorum de la presunta soberana de los Estados y armado con
las amplias normas generales de las enmiendas I y XIV no se detuvo ante
la puerta de estos supuestos derechos reservados. La clusula de comercio
de la constitucin, siempre ms ampliamente utilizada, y la legislacin sobre
derechos civiles para impedir la discriminacin de los negros en la vida
diaria 373 inciden en lo mismo.
Los repetidos y hasta ahora infructuosos
esfuerzos del Congreso por meter en cintura al Tribunal Supremo privndole
de competencias, o hasta mediante una reforma de la constitucin, prueban
mejor que toda la retrica federal que no se puede dar marcha atrs en la
irrupcin de la Federacin en la autodeterminacin de los Estados.
Si las tendencias centrpetas son las que hacen peligrar el federalismo
histrico en los Estados Unidos, en la Repblica Federal Alemana y en Suiza,
la crisis de la organizacin federal en Canad surge de la tensin centrfuga
entre la provincia de Quebec, catlica y de habla francesa, y las otras
provincias, protestantes y predominantemente anglosajonas. La oposicin
que desde hace mucho arde lentamente y es sofocada con dificultad se ha
agudizado peligrosamente en los ltimos aos, y hasta ahora, a pesar de los
esfuerzos del gobierno del Dominio en Ottawa, no ha podido encontrarse
ninguna solucin satisfactoria para ambas partes.
Es de esperar, sin
embargo, que se pueda alcanzar un compromiso que evite la ruptura del
372
Vid. KARL LOEWENSTEIN, Baker v. Carr; Policy Decisin und der Supreme Court, en Faktoren der
politischen Entscheidung, Festgabe fr ErnstFraenkel, Berln, 1963, pg. 237 y ss
373
Vid. KARL LOEWENSTEIN en el artculo del anuario citado ms arriba en la nota 11, pg. 91 y ss., y 108
y ss
293
Karl Loewenstein
Estado federal canadiense, de ms de un siglo de antigedad. La secesin
de Quebec creara un Estado en vas de desarrollo en medio del
superdesarrollado continente norteamericano. La esperanza de que se logre
este compromiso satisfactorio para todos, con la provincia disidente de
Quebec, se basa en la contundente victoria electoral de los liberales (25 de
junio de 1968) bajo su nuevo lder Fierre E. Trudeau, que procede de medios
de habla francesa. Como primer paso se introducir la paridad de lenguas en
todo el Dominio.
Tambin en el Estado unitario belga han aumentado los indicios de que el
latente antagonismo entre la parte valona del pas, predominantemente
industrializada, y la poblacin de Flandes, todava agraria, conflicto que ha
llevado recientemente (1968) de nuevo a una crisis ( 530) gubernamental, no
puede ser superado a la larga con medidas meramente legislativas. Los
entendidos opinan que la solucin se encuentra en una organizacin federal
con Bruselas como tercero en la federacin.
En este punto hay que aadir que el Parlamento italiano, en febrero de 1968,
fue por fin capaz de cumplir el mandato contenido en el artculo 114 y ss. de la
Constitucin de 1947, de crear catorce regiones semiautnomas regioni
(vid. supra, pgs. 374-375) mediante la elaboracin de un Statuto delle
Regioni. 374
De acuerdo con esto cada regin conserva, desde 1970,
autonoma administrativa y legislativa sobre los asuntos de polica, sanidad,
bosques y agricultura, museos y monumentos, comunicaciones locales y
materias administrativas semejantes.
Aqu se trata de una medida
descentralizadora que no tiene nada en comn con un federalismo real.
En el mbito del sistema poltico del socialismo integral, exclusivamente
poseen estructuras federales la URSS y Yugoslavia; el primer caso est
privado de cualquier significado poltico puesto que la coordinacin comunista
de todas las instancias lo impide en la prctica. Yugoslavia, sin duda, puede
ofrecer, con la Constitucin de 1963, ms oportunidades para una verdadera
organizacin federal. Tras la liberalizacin checoslovaca (marzo de 1968)
tambin se habla all de una federacin por medio de la cual los catlicos
eslovacos, hoy como ayer econmicamente atrasados, deben conseguir los
mismos derechos que los hegemnicos checos. El experimento, cuyo valor
prctico es cuestionable, debe llevarse a cabo a partir del 1 de enero de 1969.
Las causas surgidas para que desaparecieran los lmites tras los cuales el
federalismo se ha podido mantener hasta ahora en cierta medida intacto en
Amrica, Suiza, Alemania, yacen en las actuales circunstancias
socioeconmicas.
En el fondo ya nadie habla de una autntica
autodeterminacin, y mucho menos de una presunta soberana de los
Estados miembros de una comunidad federal, puesto que la economa est
374
La aprobacin de la ley puso fin a una lucha de partidos y de intereses que no tiene igual en encono en
toda la historia parlamentaria italiana. El proyecto fue debatido en la Cmara de Diputados y en el Senado
por espacio de 530 horas, que requirieron 43 das. Tuvieron que discutirse 4.800 propuestas de enmienda, lo que
exigi ms de 1.000 votaciones. Slo en el Senado hubo 600 intervenciones; vid. New York Times, 16 de febrero
de 1968
294
Karl Loewenstein
montada a nivel nacional. Hoy en da no puede haber ningn oasis estatal en
un Estado federal si los servicios y prestaciones sociales para los satisfechos
ciudadanos son regulados unitariamente al nivel estatal, si los partidos
polticos y grupos pluralistas funcionan a nivel nacional.
Todas las
decisiones polticas, sociales y econmicas deben ser unitarias para todo el
Estado. En todos los Estados federales domina sin excepcin el unitarismo
social.
Incluso las especficas tradiciones culturales deben adaptarse y
subordinarse a la image (531) nacional. Los intereses y deseos peculiares
de los Estados miembros pueden hacerse valer en los rganos federales
comunes, y en stos tampoco pueden esperarse sino compromisos que
tengan en cuenta a todas las partes. Por lo dems, parece como si los puntos
de vista federales retrocediesen bajo una prosperidad econmica que
comprenda a todo el Estado. Cuando a la gente le va bien no se pregunta si
el bienestar hay que atriburselo a un gobierno nacional o regional. Aunque
las discusiones dogmticas sobre los pros y los contras del federalismo
continen como hasta ahora, en la realidad constitucional los Estados
unitarios y federales no constituyen ya una anttesis insalvable.
Lo que est apareciendo lentamente y sin mucho ruido en sustitucin de las
formas organizativas federales son los esfuerzos para una reorganizacin
territorial que se puede observar tanto en los Estados unitarios tradicionales
como en los federales. El principal problema econmico-social de todos los
Estados industriales occidentales es la direccin de la industria y la
planificacin de los alojamientos relacionada con aqulla. El enemigo comn
es la aglomeracin metropolitana a la que debe ponerse fin por medio de una
distribucin racional de la industria. La nueva planificacin territorial no debe,
naturalmente, atender a las demarcaciones histricas de provincias, condados
o pases.
En la Repblica Federal Alemana el federalismo tradicional
bloquea todo intento de una planificacin territorial racional. La Federacin
no tiene para ello ninguna competencia constitucional, puesto que la ley de
ordenacin territorial de 1965 lo nico que hace con sus trivialidades es hablar
sin ton ni son. El plan ingls de alojamiento de la poblacin,, segn los Town
and Land Planning Acts, en Francia el regionalismo industrial en marcha, o en
Italia con el mezzogiorno, apuntan al futuro.
Se puede predecir con una
cierta seguridad que el desarrollo se mueve hacia este federalismo racional y
no hacia el superado federalismo histrico. 375 (532)
b) Uniones estatales
375
Francia ha tomado aqu claramente la iniciativa; vid. L. T. SWEETMAN, Perfects and Planning; France's New
Ragionalism, en Public Administration, vol. 43 (1965), pg. 15 y ss. Para Gran Bretaa, vid. LOEWENSTEIN,
Grossbritannien, vol. II, pg. 168 y ss., y sobre la ordenacin territorial del gran Londres en ibid., pg. 162 y ss. Para
Inglaterra y Francia, vid. J. W. HACKETT, Britain and France, Two Experiments in Planning, en Political Quarterly,
36 (1966), pg. 419 y ss.
El movimiento se extiende tambin a otros pases; para Suecia, vid. H. CALMFORS, Primrkommun-StorlandstingRegionskommun, en Nordisk Administrativ Tidskrift, 47 (1966), pg. 233 y ss.; para Nueva Zelanda, C. N. BELL,
Regionalism Comes to New Zealand, en New Zealand Journal of Public Administration, 29 (1965), pg. 28 y ss.; para la
India, F. NATH, Regions for Planning, en Indian Journal of Public Administration, 12 (1966), pg. 419 y ss. Para el
planteamiento general del problema de la ordenacin territorial re mitimos al valioso artculo de FRIEDRICH R.
TENBRUCK, Raumordnung, en Zeiischrift fr Politik, N. F., 13 (1966), pg. 113 y ss
295
Karl Loewenstein
Por lo que se refiere al federalismo interestatal, los ms recientes experimentos
no han tenido mucho xito. Esto es aplicables en primer lugar a Nigeria, donde
los antagonismos raciales entre los cristianizados ibos en el Este y en el distrito
metropolitano de Lagos por un lado, y los mahometanos haussas en el Norte por
otro, condujeron al hundimiento del sistema federal adoptado al conseguir la
independencia de los ingleses (1960), con golpes de Estado y abundante
derramamiento de sangre. El Estado nacional ms poblado y ms avanzado de
frica est desde 1967 en guerra civil despus que la regin Este se declarase
independiente con el nombre de Biafra. Las posibilidades de un nuevo acuerdo
federal parecen muy escasas.
Tambin se han ido a pique otras uniones interestatales inspiradas por los
britnicos en su antiguo imperio. En 1953 Gran Bretaa reuni varias de sus
posesiones en una federacin centroafricana, integrada por los protectorados
de Nyassalandia y Rodesia del Norte y por la colonia de Rodesia del Sur, que
an hoy posee formalmente el mismo status; esta ltima, dotada de pleno
autogobierno desde 1923 (excepto en poltica exterior), es un pas al que los
colonos britnicos blancos han llevado a la prosperidad econmica.
Al no
superarse los antagonismos raciales entre los protectorados completamente
negros y el dominio patriarcal blanco en Rodesia del Sur, la Federacin se
disolvi de nuevo tras muy variados acontecimientos en 1964.
En seguida
ganaron la independencia Nyassalandia como Malawi y Rodesia del Norte como
Zambia. Con ello, slo Rodesia del Sur, ahora denominada Rodesia con pleno
derecho, permaneca bajo control britnico. El gobierno de la minora blanca
(unas 225.000 personas) no se mostr dispuesto a permitir el futuro acceso al
gobierno de la mayora de cuatro millones de nativos y rompi unilateralmente
con la Unin de Estados britnica (1965). A pesar de los enrgicos esfuerzos
de Gran Bretaa, no se ha logrado solucionar el conflicto. En la actual situacin
slo se puede confiar, sin que realmente haya mucha base para la esperanza,
que tarde o temprano se encontrar la forma jurdica para que Rodesia sea
reconocida como Estado independiente dentro y fuera de la Commonwealth, bajo
ciertas cautelas que aseguren la participacin de la mayora de los nativos en el
proceso poltico.376
El mismo fracaso sufri el plausible proyecto de reunir las pose siones britnicas
en el mar Caribe, las llamadas islas de las Indias Occidentales, en una unin de
Estados. La Federacin de las Indias Occidentales,(533) creada en, 1958, se
vino abajo cuando Jamaica, el miembro ms importante, prefiri la
independencia para convertirse en un miembro independiente de la
Commonwealth (1962). Trinidad y Tobago (1962), as como Barbados (1966),
siguieron el ejemplo de Jamaica. Las restantes islas, pequeas y muy dispersas
the little eight, que viven fundamentalmente de los dlares de los turistas
americanos, tienen la idea de entrar en una especie de unin equivalente con
Guayana, pero que no se ha realizado hasta ahora.377
376
Sobre el origen del conflicto rodesiano, vid. LOEWENSTEIN, Grossbritannien, vol. I, pg. 512 y ss
Sobre la evolucin reciente en las Indias Occidentales, vid. la admirable exposicin de CHARLES C.
THOMAS , Constitutional Theory and Practice in the West Indies, JR, N. F., 15 (1966), pg. 673 y ss
377
296
Karl Loewenstein
El nico y mediano xito que se ha podido apuntar recientemente la idea
federal en el antiguo imperio britnico es el establecimiento de la organizacin
federal del nuevo Estado de Malasia en el sudeste asitico (1964). 378
Se
compone de la anterior Federacin Malaya, que a su vez constaba de nueve
sultanatos hereditarios bajo un jefe monrquico elegido, y los anteriores
protectorados britnicos de Borneo, Sarawak y Sabah (antes Borneo del Norte).
Singapur, inicialmente tambin incorporada, se separ, sin embargo, de la
Unin Federal Malaya ya en 1965 a causa de las tensiones polticas y sociales
surgidas la poblacin es china casi en un 80 por ciento. 379
En frica las relaciones polticas y econmicas exigen una ordenacin regional
racional que acabara con los arbitrarios trazados de fronteras del anterior dominio
colonial. Pero tampoco aqu han aparecido uniones estatales en gran escala.
La federacin del Camern, que se compone de dos antiguos territorios en
fideicomiso, francs e ingls (1961), es tan slo un matrimonio de conveniencia
sin elementos federales reales.
Tanganica se fusion en 1964 con el vecino
grupo de islas de Zanzbar en un Estado unitario que se denomina Repblica
Unida de Tanzania.
Sin duda los treinta y ocho Estados independientes
africanos son miembros formales de la Organizacin para la Unidad Africana
fundada en 1963 lucus a non lucendo; pero no es sino un foro para discursos
ocasionales. Adems, estn en curso numerosas conversaciones para lograr por
lo menos acuerdos econmicos supranacionales; los hay tanto en el mbito
francfono como en frica central y del Este en las antiguas zonas inglesa y
belga. La enumeracin de sus denominaciones oficiales y de sus miembros
no tendra ningn (534) sentido incluso como contribucin a un atlas, por un lado
porque su composicin vara continuamente por las entradas y salidas y por otro
porque pequeas rencillas nacionales obstaculizan la realizacin de la unidad
econmica y aduanera. Lo que la mayora de los miembros partcipes tienen
hasta ahora en comn es, en palabras de Le Monde, la falta de estabilidad
poltica y la inseguridad econmica. Para superar los problemas sociales y
econmicos de frica hay que hallar nuevas frmulas; de ningn modo sirve ya el
esquema federal convencional. 380
En Latinoamrica ni siquiera la Alianza para el Progreso, auspicia da por los
Estados Unidos, ha aportado un acercamiento econmico y mucho menos
poltico de sus miembros.
Cierto es que en Centroamrica los esfuerzos
realizados desde hace aos abocaron a un acuerdo sobre un mercado comn,
pero su praxis permanece todava en el papel, puesto que la economa agraria
sin industrializacin de los Estados miembros es poco apropiada para
intercambios de mercancas y el poder de compra de las poblaciones es muy
reducido. En febrero de 1968 se concluy un tratado entre los Estados andinos
378
Cfr. L. A. SHERIDAN , From the Federation of Malaya to Malaysia,JR, N. F., 14 (1965), pg. 543 y ss
Sin duda alguna Singapur estaba infrarrepresentada en el Parlamento comn de Kuala-Lumpur;
aunque la ruptura tuvo otras causas sumamente complejas. La separacin impidi quizs a ambas
partes un gran futuro diplomtico; vid, el revelador artculo de FIERRE FISTI , La rupture entre
Singapour et la Malaysie, en Revue Franfaise de Science Politique, XVII (1967), pg. 237 y ss
380
Cfr. CLAUDE EMERSON WELCH, Dream of Unity, Pan-Africanism and Unification in West Africa, Ithaca,
N. Y., 1966. En Der Spiegel, 20 (1968), pg. 148, viene una til relacin de los actuales convenios
379
297
Karl Loewenstein
de Bolivia, Chile, Ecuador, Per y Venezuela sobre la creacin de una Andean
Develo-ment Corporation, que deba fomentar la integracin econmica de los
pases participantes. Sin embargo, el tratado no ha sido ratificado to dava por
los Estados individuales. La Unin Panamericana (Office of American States), a la
que pertenecen tambin, adems de los pases latinoamericanos, Jamaica,
Trinidad y Tobago, y sin embargo no pertenece Canad, no es una verdadera
unin federal, sino tan slo un instrumento de hegemona de los Estados Unidos.
Tampoco en el mundo rabe se ha llegado a ningn acuerdo interestatal. La
unin coyuntural formada entre Egipto y Siria como Repblica rabe Unida se
rompi en 1961. Lo que los pases rabes tienen en comn, cuando no se estn
peleando directamente como Egipto y Arabia Saudita sobre el Yemen, es tan
slo el odio contra Israel, por el que tuvieron que pagar tan alto precio con la
derrota de la guerra relmpago de 1967, sin que la unificacin haya avanzado
ni un solo paso.
Y, finalmente, el sueo de la Europa unida.
Hoy como siempre Europa
occidental se compone del club de los seis bajo liderazgo francs, y de la ms
amplia zona de libre cambio bajo liderazgo ingls. Gracias a la prosperidad
general, la comunidad econmica de los seis ha podido consolidarse en los
ltimos diez aos hasta el punto de que desde el 1 de julio de 1968 existe entre
ellos una unin aduanera. Lo que tiene en el mejor de los casos un valor
simblico, en la medida en que los impuestos son elevados en la frontera de
modo que las mercancas (535) importadas no sean ms baratas que las
nacionales. Pero los intentos si es que han existido alguna vez para que de
all surgiera una comunidad poltica han languidecido.
Precisamente porque
econmicamente les va tan bien a los pueblos de los seis, no tienen valor para
lanzarse al terreno desconocido de una unin poltica y creen tambin no tener
necesidad de ello. Quien sea sincero reconocer que en modo alguno hay que
atribuir esto exclusivamente a la filosofa poltica del jefe de Estado francs, cuya
petulancia gala prefiere la unin des patries a una verdadera unin. Y bien
pudiera ser que su negativa a aceptar a Inglaterra en la unin econmica haya
debilitado ms a Europa que lo hubiera hecho su entrada. El Mercado Comn
Europeo necesita una mar tranquila para navegar felizmente. Las tormentas que
surjan y no podrn faltar pueden hacerle naufragar en los escollos del
egosmo nacional.
NOTA FINAL
El precedente repaso de los datos acumulados desde la primera edi cin de la
Teora de la constitucin da ocasin para dos observaciones. Primero: muestra
que las bases terico-constitucionales trazadas hace un decenio no se han
difuminado y menos an borrado.
Por el contrario, se han robustecido
visiblemente. El libro, que intencionadamente se ha aferrado al mtodo analticoinstitucional brindado por el objeto, debe conservar, pues, por largo tiempo su
valor como sntesis de los problemas estructurales jurdico-constitucionales de la
mitad del siglo XX, a pesar de los cambios aislados que se produzcan.
Segundo y principal: el sistema poltico de la democracia constitucional en sus
298
Karl Loewenstein
distintos tipos se ha fortalecido all donde se ha puesto en prctica. Pero la
esperanza que hemos albergado desde hace una generacin, aproximadamente
desde el fin de la ltima guerra mundial, de que se extienda y finalmente someta a
todo el globo, no se ha cumplido. Por el contrario, la democracia constitucional
est a la defensiva en todas partes frente a la expansin del dominio autoritario.
Vivimos en una poca profundamente revolucionaria y ser seguramente
durante un futuro de duracin imprevisible una poca de tiranas ilegtimas en
su establecimiento y arbitrarias en su praxis, frente a las que una resistencia
democrtica es impotente puesto que poseen el monopolio de la coaccin militar.
Es una categora en la tipologa de las formas de dominio que el gran socilogo
Max Weber no haba previsto.381 (536)
A pesar de esto no existe motivo para juzgar de manera pesimista las
perspectivas del Estado constitucional, objeto de una teora de la constitucin. La
experiencia histrica ensea que la democracia constitucional slo tiene
oportunidad de triunfar en aquellos Estados cuyas masas han alcanzado un
determinado nivel de vida y de educacin, que les permiten apreciar el valor del
autogobierno y manejar las tcnicas para su realizacin.
Si el mbito del
gobierno constitucional se ampla y cmo, depende de que tambin otros
pases, adems de las democracias establecidas desde antiguo, alcancen ese
nivel imprescindible de seguridad econmica y cultura general. En un mundo en
el que coexisten Estados ricos y pobres a stos les tienta la pretensin de
.acortar el camino hacia arriba por medio de una tirana que, dado el estado
de cosas, no puede traer ni bienestar ni educacin. As pues, la expansin de
la democracia es una cuestin fundamentalmente econmica y cultural. Un da
que puede estar an lejano se habr logrado una nivelacin entre los pueblos
adelantados y atrasados.
Por consiguiente la teora de la constitucin de
maana no debe en modo alguno ser una labor historiogrfica, sino un objetivo de
la realidad poltica (537)
KARL LOEWENSTEIN
Amherst, Massachussets
1 de diciembre de 1968
381
KARL LOEWENSTEIN, Max Webers staatspolitische Auffassungen in der Sicht unserer SEIT,
Frankfurt/Main, 1965, pg. 85 y ss
299

Teoría del poder político

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TEORIA DE LA CONSTITUCIN

Del griego poder

Sntesis: Leonor Hernndez

LOEWENSTEIN, op. Cit. en la nota 4 ant., pg. 691

Sntesis: Leonor Hernndez

Vid. Infra, pg. 443

Sntesis: Leonor Hernndez

Sntesis: Leonor Hernndez

Sntesis: Leonor Hernndez

Vid. Infra, pg.54 y ss.

Sntesis: Leonor Hernndez

Sntesis: Leonor Hernndez

Sntesis: Leonor Hernndez

Sntesis: Leonor Hernndez

La decisin poltica fundamental

Sntesis: Leonor Hernndez

El cesarismo plebiscitario de Napolen

Vid. Infra, pg. 112 y ss.

Sntesis: Leonor Hernndez

Sntesis: Leonor Hernndez

Sntesis: Leonor Hernndez

Sntesis: Leonor Hernndez

Sntesis: Leonor Hernndez

Sntesis: Leonor Hernndez

Sntesis: Leonor Hernndez

Sntesis: Leonor Hernndez

Vid, infra, pg.242 t ss.

Sntesis: Leonor Hernndez

Sntesis: Leonor Hernndez

Sntesis: Leonor Hernndez

Sntesis: Leonor Hernndez

Vid. Infra, pg 266 y ss.

Sntesis: Leonor Hernndez

Sntesis: Leonor Hernndez

Sntesis: Leonor Hernndez

Sntesis: Leonor Hernndez

Sntesis: Leonor Hernndez

Sntesis: Leonor Hernndez

Sntesis: Leonor Hernndez

Vid Infra, pg. 399 y ss.

Sntesis: Leonor Hernndez

Sntesis: Leonor Hernndez

Sntesis: Leonor Hernndez

G. W. BOTSFORD, The Romn Assemblies (Nueva York, 1902).

Sntesis: Leonor Hernndez

Sntesis: Leonor Hernndez

Sntesis: Leonor Hernndez

La abrumadora mayora de todos los Estados en la actualidad posee una

La presente seccin sobre la problemtica de la reforma constitucional no se encuentra ni en la edicin inglesa ni

Sntesis: Leonor Hernndez

Sntesis: Leonor Hernndez

Sntesis: Leonor Hernndez

Ibid., pg. 273 y ss

Sntesis: Leonor Hernndez

Ibid., pg. 116 y ss

Sntesis: Leonor Hernndez

Sntesis: Leonor Hernndez

Sntesis: Leonor Hernndez

LA TCNICA DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL

Sntesis: Leonor Hernndez

Sntesis: Leonor Hernndez

Sntesis: Leonor Hernndez