Voces: DERECHO PROCESAL ~ DERECHO PUBLICO ~ DERECHO ADMINISTRATIVO ~

PRESUNCION LEGAL ~ CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

Ttulo: Qu queda de la "presuncin de legalidad"?
Autor: Arstica Maldonado, Ivn
Publicado en: Gaceta Jurdica 134, 02/01/1991, 277
Cita: CL/DOC/2172/2011
Qu queda de la "presuncin de legalidad"?
Ivn Arstica Maldonado
Fuente: GJ, Doctrina, Estudios, Notas y Comentarios N 134, ao 1991
SUMARIO
Introduccin. 1. Orgenes y fundamento. 2. En Chile: la tesis de la Contralora General de la Repblica. 3.
Anlisis crtico.
INTRODUCCIN
En un panorama mundial que se caracteriza por un desplazamiento de lo pblico a lo privado, y por la
consecuencial reduccin de las elefantisicas prerrogativas estatales, la ctedra, y ahora parece que tambin en
forma definitiva nuestra Judicatura, han terminado por comprender que el Derecho Administrativo, ms que
estar configurado como un conjunto de normas reguladoras de las potestades administrativas y en donde todas
sus instituciones giran en torno al Estado, se entiende como el Derecho de la libertad del ciudadano frente a la
autoridad. Hoy tenemos que habrnosla con un Derecho Administrativo que no coloca el acento en el Estado y
sus atribuciones, sino que en el ciudadano y sus libertades.
Y este nuevo principio "pro administrado" que informa al moderno Derecho Administrativo no slo resulta
de consultar el texto de la Carta de 1980, cuando impone al Estado el pleno respeto de los derechos y garantas
que ella establece (art. 1, inciso cuarto) y adems cuando indica que la soberana debe respetar los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana, siendo deber de los rganos del Estado respetarlos y
promoverlos (art. 5, inciso segundo), sino que ha pasado a ser vox populi en todos los niveles y estratos. Si no,
que lo digan nuestros jueces frente al nmero creciente de demandas y acciones que atacan actos
administrativos por reales o supuestos atropellos a los particulares. Sin ir ms lejos, hace poco un Parlamentario
socialista haca alusin en el Senado a la "actual tendencia de ampliar el ejercicio de los derechos ciudadanos y
el control pblico sobre la Administracin y sus funcionarios". (1)
Ello trae aparejado que, de una u otra manera, todas las grandes instituciones que el Derecho haba ido
construyendo alrededor del papel preponderante que en l jugaba el Estado, estn siendo alcanzadas por una
crisis de magnitud insospechada o, al menos, por un proceso de replanteamiento o reformulacin en toda su
extensin, altura y profundidad. Por acentuar el respeto a los derechos ciudadanos, parece ser que entre nosotros
predomina hoy lo que se podra llamar el "ideal del sicambro": debe quemarse lo que se ador y adorarse lo que
se haba quemado, para parafrasear a San Remigio de Reims.
Ciertamente un exacerbado pensamiento de corte freudiano receloso de toda oportunidad puede conducirnos
a la trampa de hacer tabla rasa con todas las atribuciones y prerrogativas que posee la Administracin, pero an
consintiendo en lo imprescindible que ellas resultan para un Estado de Derecho verdaderamente armnico, a la
hora de indagar acerca de ese baluarte estatista que es la "presuncin de legitimidad", como privilegio de que
gozaran los actos administrativos, uno se resiste a creer que las decisiones que cotidianamente adoptan los
agentes y funcionarios de la Administracin y que afectan los derechos de los ciudadanos puedan ser
considerados, a priori, como inmaculadamente ajustados a la legalidad vigente. Una verdad vieja como el
mundo nos dice que los abusos gubernativos y las argucias funcionarias suelen ser, por desgracia, moneda
corriente.
Volviendo al ttulo de esta nota: qu queda hoy de esa presuncin de legalidad?
1. ORGENES Y FUNDAMENTO
Los estudios ms recientes, rastreando la configuracin histrica de ciertos principios que inspiran el
derecho administrativo, han permitido sacar a la luz que muchas de las reglas acogidas por ste no nacen como
suele de ordinario creerse con el modelo francs del "rgime administratif", estructurado a partir de 1789, sino
que son verdaderas herencias del Derecho regio y que, sin mayor cuestionamiento, perduran hasta hoy como
categoras permanentes.
Tal ocurre con la mentada "presuncin de legalidad" que favoreca a los actos administrativos, y que no es
sino una reproduccin del principio general de la praesumptio pro se que afectaba a las decisiones del prncipe.
"La afirmacin de que los actos del prncipe tienen presuncin pro se dice el distinguido profesor espaol don
Jos Luis Villar Palas es una afirmacin que aparece en el siglo XIII en la escuela de Bolonia, con una
reiteracin constante y que es recogida reiteradamente, libro por libro, hasta 1700; es incluso una afirmacin de

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estilo la de que los actos del prncipe habent praesuntio pro se unas veces basndose en que el prncipe es fons
iuris, otras veces en que acta cum Consilio, y otras en distintos fundamentos que van recogindose, con ms o
menos variantes, de siglo en siglo"(2), ora para equipararse al pontfice (abbas), ora al Juez (chassan) que no
podan equivocarse.
As, los tratadistas clsicos oscilan entre quienes dicen que el fundamento de esta presuncin radica en las
garantas subjetivas y objetivas que preceden a la emanacin de los actos administrativos, y quienes encuentran
un fundamento terico de manera similar a las leyes, en que por razones prcticas se establece que el derecho se
supone conocido por todos aunque ello de hecho no sea as. (3)
Si es verdad como no puede ser de otro modo que los caracteres jurdicos del acto administrativo deben ser
un reflejo del derecho positivo aplicable (4), debe admitirse que los fundamentos antes referidos, que pretenden
justificar la aludida presuncin, se estrellan con varias disposiciones de nuestra Constitucin.
Cuando la Carta Fundamental dice que Chile es una "repblica" (art. 4) y que "no hay persona ni grupos
privilegiados" (art. 19 N 2), es obvio que no caben en nuestro sistema privilegios regios como el que princeps
praesumitur nolle injusta.
Y en lo que toca a la alusin a las garantas que tendran los particulares antes de la dictacin de los actos
administrativos, basta constatar que en el derecho nacional falta esa regulacin legal bsica de los
procedimientos administrativos que nos viene anunciado, desde 1980, la Constitucin (art. 60 N 18) para
concluir que no estn dadas las condiciones que se postulan para admitir la presuncin de legalidad en cuestin.
Por eso mismo, y comoquiera que la elaboracin de la ley si est rodeada de suficientes garantas, debe
descontarse desde luego la asimilacin de la ley con el acto administrativo, para transmitir a ste la presuncin
de juridicidad de que gozara aqulla, tanto ms si se trata esta ltima de una mera presuncin de conocimiento
(art. 8, Cdigo Civil), cuanto tambin porque, a fin de cuentas, la norma legal no est amparada por ninguna
presuncin de constitucionalidad en nuestro Derecho, tal como lo demuestra el recurso de inaplicabilidad que
consulta la propia Carta Fundamental (art. 80).
En fin, si la referida presuncin se traduce en un evidente privilegio para la Administracin frente a sus
sbditos y servidores en caso de conflicto o resistencia a acatar sus mandatos, y que histricamente se nos
aparece como la concrecin o vivificacin de una idea extrajurdica, de innegable origen poltico, nacida en un
contexto distinto y para realidades diferentes a las nuestras, es posible admitirla en el Derecho Pblico chileno,
que se inspira en el principio pro administrado y en donde no existe norma alguna que consagre expresamente
esta prerrogativa en favor de la Administracin?
A pesar que es un lugar comn que los actos administrativos no transforman en verdad lo que en ellos se
dice, la jurisprudencia de la Contralora General de la Repblica afirma que s cabe aplicar en Chile esa
presuncin, y a mostrar esa jurisprudencia y a criticarla nos abocaremos seguidamente.
2. EN CHILE: LA TESIS DE LA CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA
Deca el dictamen 1.589, de 1957 que "un decreto supremo legalmente tramitado tiene pleno valor y eficacia
jurdica dentro de la Administracin y debe, por tanto, ser cumplido y respetado por los funcionarios pblicos,
no sindoles lcito excusarse de cumplirlo a pretexto de una supuesta ilegalidad del mismo, ya que una vez que
ha sido tramitado y tomado razn por Contralora, se ha establecido una verdadera presuncin de legalidad" en
su favor. Lo anterior, agregaba, no significa coartar la libertad de un funcionario para representar la ilegalidad
de un decreto, a fin de que ella pueda ser reparada en caso de existir por quien corresponda.
La Contralora, pues, y a pesar que las presunciones que dispensan de la carga de la prueba slo pueden ser
legales o judiciales (arts. 47 y 1712 Cdigo Civil), a travs de su jurisprudencia administrativa, ha venido
sosteniendo de manera uniforme que los actos administrativos gozan de una presuncin de legalidad que les
imprime, su toma de razn (dictmenes 11.470, de 1960; 23.190, de 1961; 49.825, de 1964; 21.558, de 1965;
82.374, de 1966; 39.412 y 72.784, de 1968; 92.080, de 1971; 8.099, de 1973; 83.233, de 1974 y 11.191, de
1976, entre otros).
El dictamen 23.190, de 1961 muestra con claridad esta postura de la Contralora: desde el instante mismo en
que un decreto supremo se halla totalmente tramitado, no cabe discutir a su respecto sobre la posibilidad de
acatar el mandato en qu consiste o qu contiene en su parte dispositiva, puesto que es obligatorio para los
sujetos jurdicos en quienes incide; por su "ejecutoriedad", el nico papel que cuadra a los obligados es darle
cumplimiento en la forma que seale. Ms an, los decretos tramitatados por Contralora luego del estudio de
constitucionalidad y legalidad en que se expresa el trmite de toma de razn, adquieren una presuncin de ser
conformes a derecho y en tal carcter, llevan implcita una "validez intrnseca".
Y la presuncin alcanzara no solamente a los empleados o funcionarios de la Administracin, sino tambin
a los particulares. El dictamen 82.374, de 1966 sostuvo que "producida la toma de razn de un decreto o
resolucin, ese pronunciamiento adquiere plena eficacia, tanto para la Administracin como para los
administrados o personas a quienes afecta, conforme a la presuncin de legitimidad que deriva de ese
pronunciamiento".

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Ms an, no slo estaran amparados con ella los actos cursados por Contralora, vale decir aquellos que
efectivamente han pasado por este examen preventivo de juridicidad, sino tambin los decretos o resoluciones
de "urgencia" o aplicacin inmediata, puesto que, como seala el dictamen 45.675 de 1973, la medida adoptada
bajo esa modalidad "goza de presuncin de legalidad desde el momento en que es puesta en vigencia y hasta el
cumplimiento del trmite de toma de razn".
Sin embargo, Contralora reconoce la "precariedad" de esa presuncin. El dictamen 92.080, de 1971
precisaba que, "como tal presuncin, no impide que dichos actos puedan ser invalidados si se comprueba ms
tarde que tena defectos de ilegalidad o que se haban fundado en presupuestos irregulares" (con infraccin a las
normas legales y reglamentarias o por descansar en antecedentes de hecho falsos o errneos), y que esa
invalidacin debe emanar o ser dispuesta por la misma autoridad administrativa que aprob la determinacin
contraria a derecho. En igual sentido, se han pronunciado los dictmenes 12.023, de 1972; 65.403, de 1976;
21.464, de 1981; 18.959, de 1986; 32.738, de 1987 y 17.799, de 1990, por va ejemplar.
Sea del caso precisar, finalmente, que de todas formas esta presuncin es relativa, o sea, recae solamente
sobre el decreto o resolucin precisamente tomado razn, y no se extiende a otras decisiones administrativas
semejantes que se dicten en el futuro. En efecto, segn la Contralora dictmenes 65.723, de 1956 y 32.738, de
1987 sucesivos actos de toma de razn no constituyen, por s solos, "jurisprudencia tcita", que puedan alterar
un criterio asentado sobre determinado asunto por medio de dictmenes formales, comoquiera que son estos
ltimos documentos los llamados a fijar la correcta aplicacin de las leyes y reglamentos que rigen a los
Servicios Pblicos, al tenor de lo establecido en el art. 6; de la ley N 10.336.(5) Que la presuncin de que se
trata produce dos consecuencias o efectos:
3. ANLISIS CRTICO
3.1) Si siguiramos al pie de la letra la jurisprudencia contralora, podramos inferir que la presuncin de que
se trata produce dos consecuencias o efectos:
Primera: provoca la exigibilidad del acto administrativo, o sea, permite su ejecucin y obliga a los
destinatarios de sus normas. Segn la Contralora, los decretos y resoluciones una vez cursados por ella, deben
cumplirse desde luego y vinculan a las personas a quienes van dirigidos, y si stas pueden impugnarlos despus
por ser contrarios a derecho puesto que se admite que es una presuncin iuris tantum ello no los exime para que,
intertanto se resuelve la accin o el recurso pertinentes, deban acatar u observar sus mandatos.
Como no se hace distingo alguno, esta exigibilidad correra tanto en favor de los actos lcitos de la
Administracin como tambin en pro de sus decisiones ilegales. Y como la toma de razn no es un cedazo
infalible que permita detectar siempre a estos ltimos, es perfectamente factible que nos encontremos con un
acto administrativo irregular que, no obstante ello, ha sido cursado conforme y sin tacha por la Contralora. Ms
an, existen actos ilegales que habiendo sido reparados oportunamente por ese Organismo, exhiben una toma de
razn lograda a travs de mecanismo de la insistencia gubernativa, la que ciertamente servir para sobrepasar la
representacin del Contralor, pero nunca para transformar en legtimo lo que en realidad es irregular.
Segn la jurisprudencia administrativa, entonces, aun cuando el acto tramitado por la Contralora sea
manifiestamente nulo, gozar de una "vigencia precaria" o "validez provisoria" mientras no se lo invalide o
anule por el propio autor o por los jueces. Deca en 1968 el dictamen 55.466 que, atendido el carcter orgnico
formal del acto administrativo y a la presuncin de legalidad que lleva aparejada, su nulidad no se puede
producir de pleno derecho, sino que es necesario que ella sea declarada por la autoridad competente.
Pero, es dable apuntar desde ya que este predicamento de la Contralora no ha adquirido nunca carta de
ciudadana definitiva en la normativa jurdica chilena. En efecto, del texto del art. 6, de la Carta Fundamental
aparece que solamente "obligan" aquellas decisiones estatales ajustadas "a la Constitucin y a las normas
dictadas conforme a ella" y, por ende, los kases administrativos no solamente no resultan vinculantes sino que,
a la inversa, "autorizan al derecho de resistencia legtima para oponerse a su ejecucin" segn han reconocido
nuestros tribunales. (6)
Por otro lado, conspira tambin contra la presuncin de legalidad, que obligara a someterse aun ante los
actos irregulares de la Administracin, lo dispuesto en el art. 7, de la Constitucin, el que sanciona con la
nulidad a las determinaciones del Estado adoptadas al margen de la competencia que la ley asigna al rgano
emisor, o con prescindencia de las formalidades legales bsicas o por autoridades carentes de investidura regular
previa, nulidad que se produce de pleno derecho, ipso iure, esto es, sin necesidad de que sea previamente
declarada, segn se desprende del origen fidedigno del establecimiento de esta sancin en nuestro rgimen
jurdico (7), y como lo ha reconocido siempre as la doctrina nacional (8), e incluso jurisprudencia de la propia
Contralora.(9)
Segunda: en virtud de esta presuncin, caera sobre el afectado la necesidad de probar o demostrar la
ilegalidad del acto administrativo en grado de impugnacin. Como es verdad que sobre el afectado recae la
carga de reclamar, en va administrativa y/o judicial, los actos injustos de la Administracin y que lesionan sus
derechos e intereses, la presuncin en anlisis le aadira tambin la carga de la prueba.
Es obvio que si la ilegalidad aparece de una simple confrontacin del acto reclamado con el orden jurdico

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positivo o con un hecho pblico y notorio, no existe necesidad de prueba, stricto sensu, sino bastar alegar y
argumentar al efecto.
Pero es ms importante hacer hincapi en que, cuando se produce discrepancia judicial acerca de los hechos
en que se basa el acto administrativo, por mucho que la Contralora le reconozca presuncin de legalidad, varios
fallos han precisado que ello no libera a la Administracin de aportar las pruebas que sustenten su decisin. Por
mencionar un caso: en el ya famoso recurso de proteccin Rosas Daz y otros con Director General de la Polica
de Investigaciones de Chile, la Corte Suprema manifest categricamente que el ejercicio de una potestad
pblica, aunque sea discrecional, no tiene "la dimensin superlativa de relevar a la autoridad de la expresin de
la causa real o efectiva consistente en hechos, actos o conductas" en que debe basarse antes de expedir un
decreto o resolucin. (10)
3.2) De todo lo dicho es factible sostener que, de admitirse esta institucin en nuestro sistema, habra que
acotar y puntualizar varias circunstancias que la restringen:
a) Por de pronto, no gozan de presuncin de legalidad, por igual, todos los actos de la Administracin, sino
que ella alcanzara a las decisiones administrativas contenidas en decretos o resoluciones, nicos que deben
someterse al control preventivo de juridicidad por parte de la Contralora General de la Repblica, segn lo
disponen los arts. 88 de la Constitucin y 10 de la ley N 10.336, Orgnica Constitucional de esa Entidad
Fiscalizadora.
b) Slo pueden gozar de esta presuncin los actos administrativos cursados por la Contralora, y no es dable,
por ende, extenderla a los actos "exentos" de este trmite, ni a los actos de "urgencia" tambin llamados "de
aplicacin inmediata" durante el lapso de tiempo que media entre su emisin y puesta en vigencia y su ingreso
en la Contralora General.
c) Y no tampoco todos los actos tomados de razn se beneficiaran con ella, sino nicamente los que lo han
sido con el juicio favorable de la Contralora o del Tribunal Constitucional, ya que al decir de don Arturo
Alessandri R. "si se aceptare que el simple hecho de la toma de razn de un decreto le da carcter de
constitucional o legal, llegaramos al absurdo, inaceptable, de que un decreto inconstitucional o ilegal a juicio de
la propia Contralora, por la sola circunstancia de ser insistido por el Presidente de la Repblica pasara a ser
constitucional o legal, puesto que en virtud de esa insistencia aqulla debe tomar razn de l"(11). Asimismo lo
sostiene don Alejandro Silva: "el decreto de insistencia no representa reconocimiento de la constitucionalidad o
legalidad de los reglamentos y decretos que dicte el Presidente de la Repblica, de manera que por ese medio no
se hace constitucional o legal lo que en s es inconstitucional o ilegal". (12)
d) Y solamente podra configurar una presuncin de "legalidad" stricto sensu, y no de constitucionalidad, ya
que, por regla general, la Contralora rehsa fiscalizar este ltimo aspecto cuando el acto administrativo se
ajusta a la ley, pero es esta ley que infringe la Constitucin; si el acto es directamente contrario a la Constitucin
lo representa, esto es, se abstiene de cursarlo, pero siempre y cuando no haya sido dictado conforme a una ley,
porque en este ltimo evento s lo cursa.
A pesar del claro e inequvoco mandato que hoy contiene el art. 6, de la Carta Fundamental, en orden a que
las normas de carcter constitucional no pueden quedar supeditadas a preceptos meramente legales, en sus
dictmenes 59.945 de 1974, 75.697 de 1977 y 19.244 de 1979, dicho Organismo Fiscalizador se ha cuidado de
observar que la inconstitucionalidad de la ley es materia del recurso de inaplicabilidad de que debe conocer la
Corte Suprema (sin perjuicio de las facultades del Tribunal Constitucional, agregaramos hoy). Lo propio
sostiene respecto de los decretos promulgatorios dictamen 50.782, de 1973 y de los decretos con fuerza de ley
dictamen 71.585, de 1970, por lo que, de continuar esta doctrina, podramos tener un acto tomado de razn pero
abiertamente violatorio de la Constitucin, el que, por cierto, no merece ni remotamente gozar de los privilegios
que involucra una presuncin real de validez.
e) Y, a lo ms, slo podra consistir en una presuncin de que el acto est conforme con la ley vigente al
momento de su dictacin nico que toma en cuenta la Contralora para darle curso regular y no a la legalidad
posterior a ese preciso instante.
En efecto, es bueno tener presente que, a partir de su dictamen 37.875 bis de 1960, la Contralora viene
sosteniendo que los actos administrativos se rigen por la ley vigente al momento de su dictacin, no siendo
bice para darles curso el cambio sobreviniente de legislacin, del mismo modo como lo ha repetido,
inexorablemente, en dictmenes 78.955, de 1975; 6.155 y 11.824 bis, de 1981; 34.085, de 1987; 27.721, 30.311
y 31.909, de 1989; 3.401, 5.154 y 33.329, de 1990.
f) Es obvio: esta presuncin no toca para nada a los tribunales de justicia, quienes en ejercicio de sus
potestades jurisdiccionales de control represivo sobre la Administracin pueden declarar la nulidad o dejar sin
aplicacin actos cursados por la Contralora ya que nicamente las sentencias ejecutoriadas son la ltima
palabra en materia de derecho (13), ni alcanza tampoco a los particulares que no se sientan conformes con la
decisin cursada, ya que si la estiman ilegal o arbitraria no le deben profesar acatamiento alguno y pueden
reclamarla ante dichos tribunales.
Suele ser comn hoy que nuestros tribunales, a raz de acciones entabladas por particulares que se han

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negado a reconocer imperio a decisiones administrativas ilcitas, aun si tomadas de razn, dispongan su nulidad
o simplemente prescindan de ellas al resolver, apartndolas del ordenamiento jurdico por ser contrarias a
derecho.
Igualmente, en otros casos, los tribunales nacionales han obligado al Estado mismo o a sus agentes a
responder pecuniariamente por los perjuicios antijurdicos causados a un ciudadano por medio de actos
administrativos cursados por la Contralora. As por ejemplo, en juicio seguido por don Fernando Jaramillo
contra don Pedro Enrique Alfonso y dems Ministros de Estado que suscribieron, en 1939, el decreto que
declar vacante el cargo de Conservador del Registro Civil que desempeaba el primero -acto de exoneracin
insistido por el Gobierno y que debi cursar la Contralora- y que se inici despus que el Senado hubo acogido
la respectiva acusacin del Sr. Jaramillo (Sesin de 19.4.1939), se declar que el referido decreto supremo 916
de 23.2.1939 era ilegal y, por este motivo, se orden indemnizarle todos los daos que con ello se le causaron, y
esto, como se dijo, a pesar de la toma de razn que de dicho acto expulsivo realiz la Contralora. (14)
g) En definitiva, y a fin de cuentas, la mentada presuncin de legalidad slo puede operar en plenitud
"dentro" de la Administracin, en los trminos establecidos en el dictamen 1.589, de 1957 antes transcrito, y tal
como, ltimamente, lo acaban de formular los tribunales en recurso de proteccin Sociedad de la Patagonia
Ltda. (1990): un agente administrativo no puede, so pretexto de ilegalidad, declarar por s y ante s la ineficacia
ni impugnar la validez de un decreto o resolucin dictado por autoridad superior y tomado razn por la
Contralora, y as dejar de cumplirlo (15), ya que, en tales circunstancias, le alcanza un mandato legal
imperativo de obediencia al cual no puede sustraerse unilateralmente bajo excusa alguna.
Ciertamente es dable apuntar que lo anterior no enerva la posibilidad, y an la carga, que pesa sobre todo
empleado pblico para representar previamente el acto viciado, o de reclamarlo despus de manera formal,
oportuna, constante y especfica por todos los medios a su alcance.
(1) Sr. VODANOVIC, en Sesin 45 (ordinaria) de 17.4.1991.
(2) Apuntes de derecho administrativo (2 vols.) Facultad de Derecho, Universidad de Madrid 1977 vol.
1,94.
(3) Para su crtica en el derecho argentino, vid. A. GORDILLO, El acto administrativo. Abeledo-Perrot (Bs.
Aires) 2a ed. 1969 123-124.
(4) GORDILLO, ob. cit, 119, y J. L VILLAR P. ob. cit., 35: resulta cientficamente arriesgado utilizar
soluciones jurdicas nacidas en sistemas diferentes pues es ilgico desconectar una catego-j ra jurdica del
sistema poltico y jurisdiccional donde ha nacido.
(5) Hemos abordado el tema de la jurisprudencia administrativa en nuestro A/oas sobre los dictmenes de
la Contralora General de la Repblica. Coleccin Jornadas Acadmicas (U. de Valparaso) 14 1990 Edeval
(Valparaso)
(6) Para esos fallos y su plena insercin dentro de nuestro ordenamiento, me permito remitir ai lector a
nuestro trabajo Impugnabilidad de los actos administrativos. Revista Chilena de Derecho (U. Catlica de Chile)
vol. 16 N 2 1989 455-464.
(7) Vid. E. Soto Kloss, La regla de oro del derecho pblico chileno (sobre los orgenes hist-ricos del art.
160 de la Constitucin de 1833), en Libro Homenaje al Prof. A. de Avila Martel (en prensa).
(8) Para la doctrina del siglo 19, Jorge Hu-neeus. La Constitucin ante el Congreso (3 vols.) Impr.
Cervantes (Stgo.) 1891, T. II, 384, y Ambrosio Montt, Dictmenes (2 vols.) Impr. Nacional (Stgo.) 1895, T. II,
229.En el presente siglo: M. Bernaschina, Bases jurisprudenciales para una teora de las nulidades
administrativas en Boletn del Seminario de Derecho Pblico (U. de Chile) Ns. 45-48 1949 548-559; E. Soto
Kloss en Notas a un fallo de la Corte Suprema sobre recurso de proteccin, Gaceta Jurdica 12 1977 19-25 y en
La nulidad de derecho pblico en el derecho chileno, GJ 125 1990 16-23; E. Evans de la Cuadra, Los derechos
constitucionales (2 vols.) Edit. Jurdica de Chile (Stgo.) 1a ed. 1986 vol. 2, 525, y en Contenido de las leyes
complementarias de los artculos 6 y 7 de la Constitucin de 1980, RCHD vol. 12 N 2 1985 274, y G. Fiamma
O.,.La accin constitucional de nulidad: un supremo aporte del constituyente de 1980 al derecho procesal
administrativo GJ 79 1987 14-18, y en Accin constitucional de nulidad y legitimacin activa objetiva GJ 123
1990-7-12.Y que se trata de una nulidad que opera de pleno derecho lo constata la historia del art. 72 de la Carta
de 1980: de la lectura de las Actas de la Comisin Constituyente aparece que en Sesin 51 (4.7.1974) as la
califican los comisionados Sres. Guzmn y Diez (pg. 11), Ortzar (pg. 17) y nuevamente el Sr. Guzmn (pg.
19). Don Sergio Diez, ya como Senador, lo ha reiterado as en Sesin 32 extraordinaria del Senado(10.1.1991),
a propsito de un proyecto que modific la Ley General de Pesca y Acuicultura (puede consultarse en El
Mercurio (Stgo.) 17.1.1991, G. 6, versin oficial extractada).
(9) Dictmenes 6.687 y 13.915 de 1948, 45.915, de 1949, 11.770 y 22.042 de 1950, y 7.582, de 1956.
(10) CS. 16.5.1991 (Consid. 6a) Rol 16.790; vid. Informe Constitucional (Stgo.) N 100, con comentario
del Prof. SOTO KLOSS, E.

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(11) Legalidad del decreto de requisicin del uso y goce del Matadero Municipal de Santiago, 1 Parte Secc.
Derecho y Jurisprudencia T. 41 (1944 1 Parte, Secc. Derecho, 140 y tambin 138-144 (ntese que, a la poca,
el decreto de insistencia proceda aun en caso de representacin por vicio de inconstitucionalidad, posibilidad
hoy prescrita por la Constitucin en su art. 88, inciso 39).
(12) Decretos de insistencia, El Mercurio (Stgo.) 10.11.1972, pg. 3 (vase alcance en nota pre-cedente).
(13) Sin perjuicio que, en algunas ocasiones, los jueces -a mayor abundamiento- recurran a esta presuncin
pero slo para afirmar sus propias y soberanas decisiones de estimar conformes ciertos decretos o resoluciones
impugnados ante ellos. Vid. RP Bolsa de Comercio de Santiago, CAP. Stgo. 7.10.1981 (Consid. 9a) Rol 78-81;
RP Almazabar Ortiz, CAP. Stgo. 27.6.1985 (Consid. 42) GJ 72 1986 54-56, y RP Bustos Contreras, CAP. Stgo.
14.10.1985 (Consid. 5) CS 7.11.1985, Fallos del Mes 324, 763-769.
(14) RDJ T. 41 1943 2.1, 228-252.
(15) CAP Stgo. 27.6.1990 (Consid. 25) CS. 5.7.1990, en GJ 121 1990 127-135 y FM 382, 480-490.
(1) Sr. VODANOVIC, en Sesin 45 (ordinaria) de 17.4.1991.
(2) Apuntes de derecho administrativo (2 vols.) Facultad de Derecho, Universidad de Madrid 1977 vol.
1,94.
(3) Para su crtica en el derecho argentino, vid. A. GORDILLO, El acto administrativo. Abeledo-Perrot (Bs.
Aires) 2a ed. 1969 123-124.
(4) GORDILLO, ob. cit, 119, y J. L VILLAR P. ob. cit., 35: resulta cientficamente arriesgado utilizar
soluciones jurdicas nacidas en sistemas diferentes pues es ilgico desconectar una catego-j ra jurdica del
sistema poltico y jurisdiccional donde ha nacido.
(5) Hemos abordado el tema de la jurisprudencia administrativa en nuestro A/oas sobre los dictmenes de
la Contralora General de la Repblica. Coleccin Jornadas Acadmicas (U. de Valparaso) 14 1990 Edeval
(Valparaso)
(6) Para esos fallos y su plena insercin dentro de nuestro ordenamiento, me permito remitir ai lector a
nuestro trabajo Impugnabilidad de los actos administrativos. Revista Chilena de Derecho (U. Catlica de Chile)
vol. 16 N 2 1989 455-464.
(7) Vid. E. Soto Kloss, La regla de oro del derecho pblico chileno (sobre los orgenes hist-ricos del art.
160 de la Constitucin de 1833), en Libro Homenaje al Prof. A. de Avila Martel (en prensa).
(8) Para la doctrina del siglo 19, Jorge Hu-neeus. La Constitucin ante el Congreso (3 vols.) Impr.
Cervantes (Stgo.) 1891, T. II, 384, y Ambrosio Montt, Dictmenes (2 vols.) Impr. Nacional (Stgo.) 1895, T. II,
229.En el presente siglo: M. Bernaschina, Bases jurisprudenciales para una teora de las nulidades
administrativas en Boletn del Seminario de Derecho Pblico (U. de Chile) Ns. 45-48 1949 548-559; E. Soto
Kloss en Notas a un fallo de la Corte Suprema sobre recurso de proteccin, Gaceta Jurdica 12 1977 19-25 y en
La nulidad de derecho pblico en el derecho chileno, GJ 125 1990 16-23; E. Evans de la Cuadra, Los derechos
constitucionales (2 vols.) Edit. Jurdica de Chile (Stgo.) 1a ed. 1986 vol. 2, 525, y en Contenido de las leyes
complementarias de los artculos 6 y 7 de la Constitucin de 1980, RCHD vol. 12 N 2 1985 274, y G. Fiamma
O.,.La accin constitucional de nulidad: un supremo aporte del constituyente de 1980 al derecho procesal
administrativo GJ 79 1987 14-18, y en Accin constitucional de nulidad y legitimacin activa objetiva GJ 123
1990-7-12.Y que se trata de una nulidad que opera de pleno derecho lo constata la historia del art. 72 de la Carta
de 1980: de la lectura de las Actas de la Comisin Constituyente aparece que en Sesin 51 (4.7.1974) as la
califican los comisionados Sres. Guzmn y Diez (pg. 11), Ortzar (pg. 17) y nuevamente el Sr. Guzmn (pg.
19). Don Sergio Diez, ya como Senador, lo ha reiterado as en Sesin 32 extraordinaria del Senado(10.1.1991),
a propsito de un proyecto que modific la Ley General de Pesca y Acuicultura (puede consultarse en El
Mercurio (Stgo.) 17.1.1991, G. 6, versin oficial extractada).
(9) Dictmenes 6.687 y 13.915 de 1948, 45.915, de 1949, 11.770 y 22.042 de 1950, y 7.582, de 1956.
(10) CS. 16.5.1991 (Consid. 6a) Rol 16.790; vid. Informe Constitucional (Stgo.) N 100, con comentario
del Prof. SOTO KLOSS, E.
(11) Legalidad del decreto de requisicin del uso y goce del Matadero Municipal de Santiago, 1 Parte Secc.
Derecho y Jurisprudencia T. 41 (1944 1 Parte, Secc. Derecho, 140 y tambin 138-144 (ntese que, a la poca,
el decreto de insistencia proceda aun en caso de representacin por vicio de inconstitucionalidad, posibilidad
hoy prescrita por la Constitucin en su art. 88, inciso 39).
(12) Decretos de insistencia, El Mercurio (Stgo.) 10.11.1972, pg. 3 (vase alcance en nota pre-cedente).
(13) Sin perjuicio que, en algunas ocasiones, los jueces -a mayor abundamiento- recurran a esta presuncin
pero slo para afirmar sus propias y soberanas decisiones de estimar conformes ciertos decretos o resoluciones
impugnados ante ellos. Vid. RP Bolsa de Comercio de Santiago, CAP. Stgo. 7.10.1981 (Consid. 9a) Rol 78-81;
RP Almazabar Ortiz, CAP. Stgo. 27.6.1985 (Consid. 42) GJ 72 1986 54-56, y RP Bustos Contreras, CAP. Stgo.

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14.10.1985 (Consid. 5) CS 7.11.1985, Fallos del Mes 324, 763-769.

(14) RDJ T. 41 1943 2.1, 228-252.
(15) CAP Stgo. 27.6.1990 (Consid. 25) CS. 5.7.1990, en GJ 121 1990 127-135 y FM 382, 480-490.

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Legislacin Relacionada
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Artculo 1712 - Nacional - Cdigo Civil
Artculo 7 - Nacional - Constitucin Poltica de la Repblica
Artculo 8 - Nacional - Cdigo Civil
Artculo 19 N 2 - Nacional - Constitucin Poltica de la Repblica
Artculo 88 - Nacional - Constitucin Poltica de la Repblica

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