DERECHO DE

SERVIDUMBRE
1.1 LA SERVIDUMBRE EN EL DERECHO ROMANO
En el derecho romano, la servidumbre predial, o simplemente servidumbre (servitutes),
consiste en un derecho real que los propietarios de predios vecinos pueden establecer
voluntariamente, para que un predio llamado sirviente preste a otro llamado dominante
la ventaja permanente de un uso limitado. Como relaciones de uso, las servidumbres son
derechos fundamentales solidarios e indivisibles, siendo esto ltimo lo que ocasiona
que la servidumbre permanezca ntegros a pesar de que cualquier predio implicado se
divida. Adems, tampoco cabe la posibilidad de una adquisicin o extincin parcial.
Como tipo de concurrencia de derecho que es la servidumbre, esta produce una
limitacin de la propiedad del predio sirviente. Es el predio el que sufre el gravamen,
pero el propietario en ningn momento queda personalmente obligado; es por esto por
lo que la servidumbre no puede consistir en un hacer, sino ms bien en un padecer la
limitacin. Aunque por parte del predio sirviente la servidumbre suponga una
tolerancia, desde la perspectiva del dominante esta puede consistir en una intromisin
(immissio) lcita sobre el fundo que acta como sirviente (servidumbre positiva), o en un
derecho a impedir (ius prohibendi) determinados actos en el fundo sirviente
(servidumbre negativa). Cuando el servicio presentado se puede reconocer por un signo,
como puede ser una ventana o un canal, la servidumbre se denomina aparente, mientras
que en el caso opuesto , es decir, cuando se carece de este signo mencionado, la
servidumbre recibe el nombre de no aparente.
En un principio, las intromisiones en bienes inmuebles ajenos no estn permitidas
legalmente, por lo que el propietario tiene la posibilidad de impedirlas (ius prohibendi),
y en caso de persistencia, puede acudir a los interdictos uti possidetis y quod vi aut clam
o a las acciones negatorias correspondientes. Por su parte, el propietario puede hacer en
su finca todo lo que estime conveniente siempre y cuando sus acciones no conlleven una
intromisin en el inmueble vecino. Solo mediante la constitucin de una servidumbre se
puede convertir en lcita una intromisin, o en ilcito uno de los actos del propietario
sobre el fundo.
1.1.1. TIPOS DE SERVIDUMBRE
Las servidumbres prediales son tipificadas en base a su contenido especfico. Aunque no
existe ningn motivo que incite a pesar que la jurisprudencia no pudiese reconocer ms
tipos de servidumbres de los que aparecen estipulados en sus obras casusticas, hay una
serie establecida de estos tipos, que los autores escolsticos agruparon en rusticas y
urbanas dependiendo de si se referan a poder pasar o traer agua por el fundo vecino,
entre otras ventajas de marcado carcter agrcola, o de si versaban sobre comodidades
de una edificacin que se imponen al vecino. Principalmente, ha sido la primera
jurisprudencia clsica romana la que se encarg de la casustica de la servidumbre,
postura que le supuso una serie de crticas por parte de personas no jurdicas, como es
el caso de Ciceron, que consideraban esas cuestiones como ridculas.
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1.1.1.1. Principales servidumbres prediales rusticas

Las ms importantes servidumbres prediales rsticas (servitutes praediorum rusticorum)
son las de paso a pie o a caballo (iter), la de paso de ganado (actus) o camino para
carros (via). Tambin tienen relevancia las de conduccin de agua por superficie (aquae
ductus), extraccin de agua (aquae haustus) que segn interpretacin jurisprudencial
lleva aparejado el acceso al pozo o manantial (iter ad hauriendum) y la de poder echar
el agua al fundo vecino (aquae immissio).1

1.1.1.2 Principales servidumbres prediales urbanas

Las servidumbres prediales urbanas (servitutes praediorum urbanorum) ms destacables
son las de luces y vistas, ya sea en su variante de poder abrir ventanas (ius luminum),
evitar que el vecino eleve la edificacin presente (ius altius non tollendi) o derecho de
vistas (ius ne prospectui vel luminibus officiatur). Otras son las servidumbres de
desagejj (tambin llamadas "de aguas". Cloaca), apoyo de viga (ius tigni immittendi) o
carga de una sobreconstruccin (ius oneris ferendi). En ltimo lugar se encuentran las
de salientes, para dejar caer el agua de la lluvia desde el tejado (ius stillicidii) o por un
canaln (ius fluminis, ambas se ejercitan por la actio aquae pluviae arcendae), y la de
proyectar balcones o terrazas sobre un predio vecino (ius proiiciendi protegendive).

1.1.2

DEFENSA PROCESAL

El propietario del predio dominante contaba con una vindicatio servitutis (es posible que
esta tambin aparezca denominada como actio confessoria en los escritos pertenecientes
a la poca postclsica) que poda ejercitar contra el titular o el poseedor del fundo
sirviente, o contra cualquier otra persona que no permitiese desarrollar el ejercicio de la
servidumbre. La vindicatio servitutis, que se caracterizaba por su similitud con la accin
reivindicatoria, albergaba una clusula arbitraria que haca ms fcil la absolucin a
cambio de una caucin de no continuar turbando (de non amplius turbando). Esta
misma caucin era exigida por el pretor a la persona que no se defenda de la vindicatio
servitutis con la intencin de que no se impidiese el uso de la servidumbre mientras no
se ejercitaba la accin negatoria y se declaraba como inexistente a la servidumbre. Al
1 Hurtado Olivero, Agustin: Lecciones de Derecho Romano, Vol. I, Ediciones Justiniano S.R.L.,
Caracas Venezuela, 1993

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mismo tiempo, del que no aceptaba la accin negatoria, se exiga una caucin de no
ejercer la servidumbre negada en tanto no recayera una sentencia favorable a l. En
otras situaciones, el uso de las servidumbres poda ser defendido por medio de
interdictos especiales. Si bien, el interdicto uti possidetis no era aplicable, al consistir la
servidumbre en un uso y no en una posesin.
Contra las obras que se iniciaban en el predio vecino y que atentaban contra la
integridad de un derecho de servidumbre, el titular del predio dominante dispona de un
interdicto restitutorio, que tena como objetivo la destruccin de lo hecho, siempre y
cuando la obra no estuviese acabada. Para poder ejercer este interdicto, el demandante
deba haber hecho con anterioridad una denuncia al constructor de la obra nueva (novi
operis nuntiatio). Cuando la denuncia era aceptada por parte del magistrado, este mismo
exiga del denunciado que prestase caucin de indemnizar en el supuesto de que fuese
derrotado en la vindicatio servitutis que ejercitara el denunciante. Si no se otorgaba esta
caucin, lo que proceda era el interdicto, por lo que el magistrado pasaba a defender al
denunciante que impeda que se siguiese adelante con la obra frente al interdicto uti
possidetis del constructor. Sin embargo, si la caucin era dada, el magistrado dispensaba
la denuncia (nuntiatio remissa) y se aguardaba el resultado de la accin real.

1.1.3 CONSTITUCIN
El modo ms frecuente de constituir una servidumbre era la in iure cessio en una
vindicatio servitutis que iniciaba el propietario del futuro predio dominante contra el del
futuro predio sirviente; tambin era habitual que fuese constituida mediante un legado
vindicatorio o adjudicacin judicial. Con respecto a las antiguas servidumbres de paso y
conduccin de agua sobre fundos itlicos, cabe mencionar que estas podan adquirirse
por mancipacin, pues tenan la consideracin de res mancipi al igual que los fundos
entre los que se establecan. Las servidumbres pudieron ser usucapidas hasta que
apareci la denominada ley Scribonia (emitida en el siglo I a.C., suprimi la posibilidad
de usucapiar servidumbres con la finalidad de evitar que se consolidaran por negligencia
o ausencia de los propietarios). Sin embargo, la usucapin se mantuvo en aquellos casos
de recuperacin de una servidumbre extinguida por desuso. Mientras tanto, en los
fundos provinciales, las servidumbres, con frecuencia, se constituan a travs de
convenios escritos (pactiones et stipulationes).
La constitucin de servidumbres poda producirse de un modo directo o indirecto. Es
decir, tambin era permisible la constitucin de las mismas por medio de la reserva de
las mismas en un acto de enajenacin de la propiedad, ya fuese en un acto de
disposicin inter vivos o mortis causa.

1.1.4

EXTINCIN

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Existan varios supuestos que acarreaban una extincin de las servidumbres
establecidas: en primer lugar, cuando los dos predios (sirviente y dominante) se hacan
completamente de un mismo propietario la servidumbre desapareca en virtud de un
principio que deca que no poda haber una servidumbre sobre cosa propia. En resumen,
la extincin de la misma se produca por confusin.
En segundo lugar, la servidumbre se extingua ante una renuncia del titular, por medio
del empleo de una in iure cessio en una accin negatoria. Tambin desapareca por
desuso o inexistencia de prohibicin con respecto a los actos contrarios a una accin
negativa, durante un bienio (con Justiniano I el plazo se aument hasta los diez aos, al
igual que la longi temporis praescriptio). Finalmente, la servidumbre se extingua por
prdida de la utilidad del servicio a consecuencia de un cambio en el predio, inundacin
definitiva, y en general, cualquier otro fenmeno que conllevase una inutilidad de la
misma (en algunos casos, como suceda cuando el cauce de un ro se retiraba de un
predio que haba estado ocupando de forma permanente o cuando desapareca la
confusin de la propiedad, las servidumbres podan ser restablecidas).

1.1.5 EL PROCEDIMIENTO
El procedimiento es el conjunto de formas a las cuales el grupo social en la actualidad el
Estado somete la actividad de los particulares y la suya propia para justificar el empleo
de la fuerza privada o pblica con el objeto de obtener la declaracin de los derechos,
facilitar su cabal ejercicio o sancionar a quien los desconoce y a quien incumple sus
deberes.
El particular invoca la proteccin estatal mediante la accin, trmino que en opinin de
ARANGIO RUIZ2 designa un acto jurdico mediante el cual una persona afirma
solemnemente su derecho, a fin de que le sea reconocido o realizado en justicia. Por
tanto, la accin supone: O bien que un derecho sea desconocido (de aqu que
empleemos en la definicin reconocido) o bien siendo reconocido sea perturbado en su
goce (de aqu que se emplee a realizarse).
1.1.6

LOS DERECHOS REALES SOBRE COSA AJENA (IURA IN RE

ALIENA)

1.1.6.1 Las servidumbres prediales

El derecho romano antiguo y clsico comprende en el concepto de servitutes o iura
praediorm el gravamen que recae sobre un inmueble y que favorece o beneficia al
dueo de otro inmueble.

2 VINCENZO ARANGO-RUIZ Las acciones en el derecho privado romano, Faustino Gutirrez

Alves (trad.) Madrid, Revista de Derecho Privado, 1945. pag.11

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Aun cuando los juristas llaman fundo sirviente al que soporta el gravamen y fundo
dominante al que se beneficia o favorece con el contenido fctico de la servidumbre, y
aunque provecho y gravamen se determinan, una vez constituida aquella, en funcin de
los predios, de manera tal que poco importe la persona que sea titular del dominio
respectivo sobre las fincas o edificios, no debemos perder de vista que la relacin que se
establece entre las personas y no entre los terrenos o construcciones.
El propietario del fundo dominante tiene un derecho real, oponible erga omnes; en
ejercicios de l puede exigir que el fundo sirviente soporte una determinada limitacin
para utilidad del dominante sin que el propietario del primero pueda oponrsele. La
conducta de este es meramente pasible: tolera la intromisin de aquel o se abstiene de
realizar algo a lo cual tena derecho
1.1.6.2 PRINCIPIOS
GENERALES
SERVIDUMBRE

APLICABLES

LA

Estos son:3
a) Afectacin de un predio al servicio y utilidad de otro. De este principio derivan
dos consecuencias muy importantes: el derecho de servidumbre no puede
enajenarse como derecho independiente de los predios y el cambio de
propietarios no determinan una modificacin en la servidumbre, salvo el caso de
confusin.
b) Los predios deben pertenecer a propietarios diferentes, lo que equivale a afirmar
que nadie puede tener una servidumbre sobre cosa propia. Este principio resulta
ser tan claro dado que los servidos que suelen formar el contenido de la
servidumbre, por ejemplo, el trnsito, la conduccin de agua, la extraccin
piedra etc.
c) Vecindad de los fundos de manera que fuesen posibles la utilidad material e
inmediata que la servidumbre tiende a realizar. La vecindad no debe entenderse
como contigidad; as por ejemplo, los predios pueden estar separados por un rio
o un camino pblico.
d) Pasividad del gravado. Al tenor de este principio se afirma que el propietario del
fundo sirviente no est obligado a realizar una conducta positiva; su carga se
limita a la inmisin del propietario dominante, por ejemplo el paso de sus
animales o carruajes, la cada de sus aguas actio en su predio para utilidad del
otro, como construir mas all de cierta altura.
e) Indivisibilidad. Debemos entender que en virtud del carcter indivisible de las
servidumbres el concepto de cuota ideal sobre ella, en caso de copropiedad en el
fundo dominante, no puede aplicarse; cada comunero puede y debe usar la
servidumbre por entero: en caso de condominio en el fundo sirviente, todo y
cada uno de los copropietarios deben concurrir a la constitucin del gravamen.
f) La utilidad producida por la servidumbre debe ser permanente; el goce debe ser
posible en forma ininterrumpida, sin necesidad de actuacin humana.
3 GONZALES DE CANCINO EMILSSEN Manual de Derecho Romano. 1998.

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1.1.6.3 TIPOS DE SERVIDUMBRE

Durante la poca clsica la divisin ms importante clasifica la servidumbre en rusticas
y urbanas. Las primeras se establecan en provecho de un fundo rustico y trataban de
satisfacer las necesidades propias de la agricultura; las urbanas reportaban alguna
utilidad a las edificaciones, de manera especial a aquellas situadas en las ciudades y
servan para mejorar la calidad de vida en ellas.
Entre las urbanas, JUSTINIANO nos enumera las siguientes que el vecino sufrir la
carga de la casa inmediata (oneris ferendi), que sobre su pared tendr derecho al vecino
para apoyar sus vigas (tingni imnitendi); que cualquiera recibir el agua de un tejado o
de un canal sobre su edificacin o en su sumidero o en su patio o que no la recibir; que
no se podr construir ms alto (Altitus non tollendi) o quitar las luces del vecino (ne
luminibus officiatur)
Todas las servidumbres que hasta aqu hemos descrito son servidumbres civiles
protegidas con acciones del mismo tipo; sin embargo, tambin existieron algunas
situaciones parecidas a ellas y protegidas por el pretor mediante acciones tiles, razn
por la cual se les d servidumbres pretorias.

1.1.6.4 INSPECCIN JUDICIAL EN EL DERECHO ROMANO

Los medios de prueba, es decir , los elementos fsicos o materiales que deban
suministrar al juez motivo de conviccin sobre la existencia y verdad de los hechos
invocados por las partes fueron, en la poca del procedimiento formulario, la inspeccin
judicial, la informacin pericial y, principalmente, los testigos , los documentos y el
juramento.4
La inspeccin la haca el juez trasladndose personalmente al lugar donde tena que
constatar la existencia de un hecho. Le era permitido hacerse acompaar por peritos,
especialmente agrimensores, los cuales podan tambin ser citados a comparecer ante el
juez para emitir sus dictmenes.

1.1.6.5 LIMITACIONES POR VECINDAD

4 ARGUELLO LUIS RODOLFO, Manual de Derecho Romano, 3ra edicin Editorial Astera pg.
565

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Llamamos limitaciones por vecindad a una serie de interferencia necesarias o
razonables que existen entre los predios vecinos, y que en general, a travs de un
tratamiento casustico, son reconocidas en Roma como inmisiones justas protegidas por
interdictos As por ejemplo, el pretor conceda un interdicto de lugar pblico contra
quien haba colocado un toldo en su propia terraza que quitaba la luz a su vecino.5
La intromisin no deba, en todo caso, ser exagerada; por ejemplo, deba soportarse el
humo de un fogn o los vapores del bao de una casa, pero no el humo.

2.1 ETIMOLOGA
La palabra viene del latn, servitudine, ablativo de servitudo.
2.2 DEFINICIN
Planteado por PIA VALLES, la servidumbre es un derecho real que, en principio,
tiende a la perpetuidad, el cual consiste en limitaciones impuestas por un predio
dominante a otro predio conocido como sirviente, sin tomar nunca en consideracin la
titularidad de los mismos, es decir, sin importar quienes sean los propietarios de esos
inmuebles6
La servidumbre es un derecho real sobre bien ajeno que concede al titular el derecho de
usar el predio de otro o de impedir que su propietario ejercite determinados derechos. Es
decir que la servidumbre puede consistir en un hacer (el ejercicio del derecho de usar un
bien ajeno) o en un dejar de hacer o un no hacer, cuando el dueo del predio que sufre el
gravamen no puede ejercitar determinados derechos. Se trata de formas a travs de las
cuales se aprovecha el valor del uso del bien ajeno. Ese aprovechamiento puede ser
positivo, cuando el titular del derecho a la servidumbre ejercita determinados actos
sobre el predio ajeno, o puede ser negativo, cuando el propietario del predio que sufre el
gravamen se abstiene de ejercitar sus derechos. En ningn caso la servidumbre
consistir en un hacer, aunque hay algunos cdigos, como el espaol que admite como
servidumbre la obligacin de hacer del propietario del predio gravado. Nosotros
estimamos que no deber en caso alguno estimarse como servidumbre una obligacin de
hacer, pues esto significara una reminiscencia de tipo feudal, una relacin de
subordinacin personal, en la que el propietario del predio que sufre el gravamen,
tuviese que cumplir determinadas obligaciones' en favor del propietario titular De la
servidumbre, del mismo modo como el colono feudal deba cumplir ciertas obligaciones
en favor del seor.
5 GONZALES DE CACINO EMILSSEN Manuel de Derecho Romano, sexta edicin, ColombiaBogot, 2003, pg. 272-273.

6 PIA VALLES, Ovelio. Bienes y Derechos Reales, Esquemas Prcticos. Caracas,

2011, p. 161

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La nocin fundamental de las servidumbres se deduce en su propia terminologa, pues
alude a la sujecin o sometimiento permanente de un predio que la sufre (predio
sirviente) a favor de otro que la goza (predio dominante). Se trata de un derecho real
que impone una sujecin muy concreta y limitada al predio sirviente, y en ello se
encuentra la especial diferencia que tiene con el usufructo, pues mientras este confiere
amplias facultades de aprovechamiento y disfrute, por lo que deja casi en el vaco al
llamado nudo propietario, en cambio, en la servidumbre el derecho que se confiere es
muy concreto, y no impide que el titular del predio que la sufre (predio sirviente) goce
de su derecho en casi toda su extensin.
En tal sentido como el usufructo vaca de contenido a la propiedad, entonces aquel
derecho es TEMPORAL, pues es necesario que en algn momento se reintegre el
dominio, en cambio, las servidumbres pueden ser PERPETUAS, pues se restringen el
dominio en un estricto mbito. Por ello, una servidumbre que tenga por objeto todos los
aprovechamientos de un bien seria en realidad un USUFRUCTO; mientras el usufructo
que verse sobre un aprovechamiento concreto y restringido sera una SERVIDUMBRE.
La delimitacin entre una y otra figura se deduce con toda claridad de nuestro artculo
1035 del CODIGO CIVIL.
Las servidumbres surgen en Roma cuando las fincas rusticas, acaso separadas en un
principio por un lindero de uso pblico, comienzan a colindar entre ellas, por la cual se
hace necesario TOLERAR ciertas influencias o injerencias entre fincas vecinas, sobre
todo para el pasaje de personas, ganados, carruajes o agua. Nacen as las cuatro
primitiva servidumbres rusticas: iter, actus, via y acquae ductus; en un principio segn
la doctrina romanista ms autorizada- constituyen un propiedad sobre la porcin de
terreno que sirve al paso, y luego se configuran como un derecho real en cosa ajena. A
su vez, las edificaciones contiguas en la ciudad hacen surgir otras necesidades que
tambin deben canalizarse a travs de la TOLERANCIA de algunas intromisiones
ajenas. Es el caso de las servidumbres por vertido de agua desde el propio tejado o
mediante canalones, el de apoyo de una viga o de un muro, el de prohibicin de elevar
una construccin por encima de una determinada altura, el de mantener la vista o las
luces, el de abrir ventanas, el de avanzar en finca ajena con balcones, galeras o rejados,
o el de desage mediante canales o tuberas.
De la brevsima descripcin histrica antes detallada, se advierte que la servidumbre
tiene como finalidad AUMENTAR O PERMITIR LA UTILIDAD DEL PREDIO
VECINO, esto es, del objeto en s mismo considerado. No se admiten servidumbres que
tengan por caracterstica la satisfaccin de un inters meramente personal, del titular del
predio dominante, pues en ese casi no estaremos en presencia de un derecho real en cosa
ajena, sino de una obligacin personal. Por ejemplo, el derecho de balcn, para
presenciar determinados festejos y marchas, o el derecho de utilizar una piscina en
fundo ajeno son casos tpicos de utilidades que NO MEJORAN LA EXPLOTACION
DEL PREDIO, entendido en sentido objetivo, pues solo buscan satisfacer el inters
personal del beneficiado; en suma, la utilidad es a la persona, en cuanto el predio no la
necesita para cumplir su finalidad tpica. En el Derecho romano se tuvo perfecta
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conciencia de esta distincin, y por ello las autnticas servidumbres (prediales) deban
contar con la llamada PERPETUA CAUSA SERVITUTIS. Las servidumbres responden
a necesidades permanentes y naturales del fundo, por ello la causa permanente que se
produce entre los dos predios, por el cual se satisface objetivamente una utilidad
requerida por el dominante; en cambio, no son servidumbres aquellas que responden a
condiciones artificiales o transitorias. En el derecho moderno no se utiliza la nocin de
perpetua causa servitutis, pero ello no es bice para sostener que dicha nocin se
encuentra presente en todos los ordenamientos, en forma ms o menos explcita, si bien
no expresa. Por ejemplo, nuestro articulo 1036 C.C. establece que las servidumbres son
inseparables en ambos predios, lo cual se justifica solamente porque la servidumbre
satisface una necesidad objetiva y permanente del predio, y no de la persona. Por lo
dems, la causa perpetua servitutis se justifica en cuanto las servidumbres son
excepciones a la prohibicin de vinculaciones a la propiedad, por ello la causa servitutis
sirve como freno a gravmenes que no sean reales, pero que pongan freno a la libertad
de dominio. En efecto, una opinin distinta contradice la propia definicin de
servidumbre como relacin entre predios, e implicara las ms amplia libertad de
configuracin de gravmenes de carcter real; supondra un fraccionamiento
irracional de la propiedad, dara cabida a relaciones feudales y contradecirla la
legislacin desvinculadora
Por lo tanto, es imprescindible que la servidumbre sea til al predio dominante, y es til
al predio lo que es til al propietario cualquiera que este fuese, y no se consideran para
este efecto, las aficiones individuales de este o de otro dueo. Por ejemplo, no est
permitido que un tendero imponga a sus vecinos la servidumbre de no arrendar sus
locales a otros tenderos; para tales casos no es posible utilizar la figura de las
servidumbres, pero si las obligaciones personales.
La servidumbre es un derecho real sobre bien ajeno. Deja de ser servidumbre predial en
cuanto se la impone sobre bien propio. Es un derecho real porque el titular de la
servidumbre, es decir quien goza de ella, ha de obtener los provechos que ofrece, sin
sometimiento ni obligacin del propietario del predio sirviente.
Si jurdicamente entendida la cosa es el objeto corporal con valor econmico, y el
derecho es el bien inmaterial, la potestad del titular sobre la cosa, entonces la
servidumbre no puede establecerse entre predios, sino sobre el derecho de propiedad
que se tiene sobre los predios. La servidumbre es una limitacin del derecho de
propiedad, destinada a conceder determinados derechos sobre el predio sirviente, o que
el dueo de este se abstenga del ejercicio de alguno de sus derechos. Consiguientemente
entonces, esa limitacin del derecho de propiedad ampliar el derecho de propiedad
sobre el predio dominante y disminuir el derecho de propiedad sobre el predio
sirviente. En todo caso no ser una relacin interpredial, ser una limitacin en el
derecho de propiedad cuando se trata del predio sirviente y una ampliacin del derecho
de propiedad, cuando se trate del predio dominante. Quiere decir que la relacin jurdica
se establece entre sujetos y no entre objetos. Es esa relacin jurdica la que hace nacer
derechos u obligaciones. No porque existan sobre el predio las tuberas de la
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servidumbre de acueducto, la relacin jurdica ha de ser establecida entre los predios. El
acueducto responde a una disposicin legal o a un acuerdo que ampla el derecho de
propiedad de quien lo goza y disminuye el derecho de propiedad del que lo sufre. Esto
es que (a servidumbre se impone en el derecho de-propiedad sobre ei predio. No
importa que de esa imposicin, resulte 'una servidumbre aparente que relacione
fsicamente dos predios o resulta una servidumbre negativa, de no ejercitar
determinados derechos, que no se advierte externamente. La servidumbre ser siempre
una limitacin del derecho de propiedad. Es por eso que la servidumbre no puede
consistir en un hacer del propietario del predio sirviente, porque entonces, no se
limitara el derecho de propiedad sobre el predio, sino se impondra una obligacin
personal del sujeto titular del derecho.
Cuando se dice que la servidumbre es integrante o accesoria del predio dominante, se
est confirmado este concepto materialista que hace a los predios sujetos de la relacin
jurdica. De lo que se trata es de que la limitacin del derecho de propiedad sobre el
predio sirviente, que ampla el derecho sobre el predio dominante, constituye un
derecho accesorio al derecho de propiedad y como tal sigue la suerte del bien principal.
Es por eso que se consideran a las servidumbres perpetuas, porque el derecho a gozarlas
es accesorio del derecho de propiedad sobre el predio dominante y permite el goce de la
servidumbre, cualquiera sea el propietario del predio. No se trata de la integracin
fsica, que solamente puede darse entre las cosas (hecho que adems no puede
presentarse en las servidumbres negativas), se trata de la accesoriedad jurdica. La
servidumbre hace nacer un derecho, una potestad jurdica, que se une al derecho de
propiedad, razn por la que es un derecho accesorio.

2.3 NATURALEZA JURDICA

La naturaleza de derecho real de la servidumbre, no deriva del hecho de recaer sobre
predios, sino de la inmediatividad de su ejercicio. El titular de la servidumbre, no podr
exigir al dueo del predio sirviente que lo haga gozar de la servidumbre. Deber
procurarse directamente, sin sujeto pasivo, el goce de la servidumbre. Es por eso que
puede ejercitar las acciones destinadas a defender el derecho de propiedad de la
servidumbre (confesoria) o su posesin (legtima defensa, acciones posesorias,
interdictos). La realidad de la servidumbre deriva pues de su modo de ejercicio.
La servidumbre es un derecho real sobre bien ajeno, que necesariamente ha de limitar el
derecho de propiedad de un predio en favor de otro. No se concibe la servidumbre como
una limitacin del propio derecho de propiedad de un predio en favor de otro del mismo
propietario. Si se trata de una limitacin del derecho de propiedad, y ese derecho
corresponde al mismo titular, no es admisible la servidumbre, sino cuando se transmite
el derecho de propiedad sobre uno de los predios. Sin embargo, se admiti desde muy
antiguo que las servidumbres se constituyesen por ttulo, por usucapin y tambin por
"constitucin del padre de familia". Esta ltima forma era la servidumbre que el propio

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dueo estableca sobre una parte de su predio en favor de otra del mismo predio, o que
mantena al haber adquirido y consolidado en una sola mano el derecho de propiedad
sobre los dos predios (dominante y sirviente). Este modo de constituir servidumbres no
fue conocido en el derecho romano, pero si conservado en el derecho francs y espaol.
De la propia definicin que da el artculo 1035 de nuestro cdigo se deduce que han de
ser diferentes los titulares del derecho de propiedad sobre los predios. Si no fuese as no
se podra conceder derecho al propietario del predio dominante para el ejercicio de
determinados derechos, ni tampoco se podra impedir que el dueo del predio sirviente
ejercite su derecho. Sin embargo el artculo 1048 del cdigo civil establece: "El
propietario de dos predios puede gravar uno con servidumbre en beneficio del otro.
El propietario de dos predios podra establecer una servidumbre para generar cierto
provecho econmico en el. otro predio, pero la limitacin de su derecho de propiedad,
no podr constituir una servidumbre mientras ambos predios le sigan perteneciendo. Por
naturaleza la servidumbre debe proporcionar ventaja econmica, utilidad al titular del
derecho de propiedad sobre otro predio, es decir a una persona diferente del predio
dueo. Entonces, podr aceptarse esta forma de constitucin de la servidumbre, pero a
condicin de que se mantenga la servidumbre al ser transferido uno de los predios. Esta
condicin significa que la constitucin no nace ya de la voluntad del propio dueo, sino
del ttulo constitutivo, que en este caso sera el ttulo de transferencia del dominio del
predio. Se dir entonces, que la servidumbre, como gravamen o derecho es
inscribible en el Registro de la Propiedad Inmueble, de acuerdo con el artculo 2019
del cdigo civil, pero esta afirmacin slo servira para demostrar ante terceros la
existencia de la servidumbre impuesta por el propio dueo, pero de ninguna manera
para ampliar o disminuir el derecho de propiedad del predio dominante o del predio
sirviente, que seguirn siendo del mismo dueo. La inscripcin slo tendra valor, si es
que se conservase la servidumbre al ser transferido alguno de los predios, es decir
cuando concurran necesariamente los propietarios distintos de ambos predios.
Quiere decir pues, que cuando la relacin deja de ser interpredial se admite que
constituye la servidumbre una limitacin, al derecho de propiedad, no es admisible la
servidumbre que impusiese el propietario de dos predios, gravando uno a favor del otro.
Se tratara del mismo derecho de propiedad, que no puede ser limitado en favor de s
mismo, por mucho de que los predios gocen de autonoma registral. Se tratara
solamente de una forma de ejercitar el derecho de propiedad y el propietario puede
ejercitar su derecho en la forma que ms le convenga, con tal de que no atente a las
normas de orden pblico y a las buenas costumbres.
2.4 CARACTERSTICAS
Entre las principales caractersticas de las servidumbres podemos mencionar las
siguientes:
a) Es un gravamen (artculo 1035 C.C.), en el sentido que el propietario del predio
sirviente y los sucesivo titulares quedan sujetos a no excluir la actividad del dominante.
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DERECHO DE
SERVIDUMBRE
Se trata de un tpico derecho real limitado (sobre bien ajeno), aunque de contenido
bastante ms restringido y limitado que el usufructo

b.

Como todo derecho real cuenta con el instrumento tpico de tutela que permite
recuperar el ejercicio, uso o posesin del derecho. Si bien nuestro Cdigo omite
referirse explcitamente sobre este punto, no caben dudas que debe admitirse la llamada
ACCIN CONFESORIA como instrumento de tutela de la servidumbre, propia del
derecho de propiedad, y en este caso como mecanismo de recuperacin o
mantenimiento de la servidumbre. En doctrina se discute sobre la finalidad declarativa o
de condena de la accin confesoria. Por la primera, esta accin tendra como nico
objetivo declarar la existencia del derecho de servidumbre cuando sea cuestionado o
simplemente para asegurarlo; la segunda, en cambio, pretende el mantenimiento o
restitucin del ejercicio de la servidumbre, y se dirige a la condena del demandado por
la lesin de este derecho. En opinin nuestra, la confesoria al igual que la
reivindicatoria, y nos remitimos a dicho captulo, puede tener ambos contenidos, esto es,
declarar el derecho a recuperar su ejercicio; esta forma de entender la figura nos parece
ms apropiada a la liberalidad de pretensiones del Derecho moderno, y evita la
litigiosidad intil por el nombre de la accin.
Quien ejercita la accin confesoria debe probar:

La existencia del derecho de servidumbre

La existencia de una lesin al derecho, o perturbacin o impedimento de su
ejercicio. No obstante, en la confesoria meramente declarativa solo ser necesario
el primer requisito.

c. La servidumbre recae exclusivamente sobre predios (artculos 1035, 1036 C.C.), por
cuanto su estructura tcnica est configurada como un mecanismo de reconocimiento
jurdico de tolerancias o influencias nacidas por la vecindad de las fincas, y cuya
finalidad es aumentar la utilidad de estas. Por su parte, la titularidad de la servidumbre
(o el gravamen, desde la perspectiva del predio sirviente) resulta inseparable de
cualquiera de los dos predios (artculo 1036 C.C.), por lo que no cabe por imposibilidad
jurdica, una transmisin separada de la propiedad, sin la servidumbre, o viceversa.
d. La servidumbre se constituye en utilidad o beneficio de porto predio; por tanto, la figura
no existe si se trata del mismo predio. Sobre este tema se discute si el otro predio
(dominante) puede ser de la propiedad de la misma personas que es dueo del predio
sirviente, o si necesariamente debe serlo un tercero. Nuestro derecho ha optado por la
solucin ms liberal, de tal manera que el mismo propietario de los predios puede
gravar uno con servidumbre en beneficio del otro (art.1048 C.C). En esta hiptesis se
encuentra incluida, por una obvia igualdad del razn, los casos en donde no es el mismo
propietario el constituye de la servidumbre no se extingue, en la finca vecina, pero el
titular de uno de los predios adquiere el otro; en tal situacin, la servidumbre no se
extingue, pues la ley admite que sobre predios del mismo propietario pueda existir de
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DERECHO DE
SERVIDUMBRE
este tipo de gravmenes(art. 1048, por extensin); empero, si el propietario de ambas
fincas decide acumularlas, entonces se si extingue la servidumbre, pues quedara
eliminado el presupuesto que justifica la existencia dice la servidumbre: dos predios
distintos(art.1035 C.C ). La solucin dada por nuestro ordenamiento se justifica
plenamente por cuanto impone una regla dogmtica no suficientemente sustentada, as
por ejemplo, se permite que la adquisicin de las fincas vecinas no conlleve
automticamente la extensin de la servidumbre o que la propiedad de ambas fincas la
pueda constituir sin ms; esta solucin liberal es muy prctica, pues la adquisicin o la
titularidad de ambas fincas en una sola mano no obsta a que luego una de ellas pase a
propiedad de terceros, con lo cual el servidumbre recupera toda su utilidad, sin
necesidad de que se extinga y luego se reconstituya.
e. La servidumbre, sea desde el lado activo (predio dominante), sea desde el lado pasivo
(predio sirviente), es un derecho o sujecin inseparable a la titularidad de los predios
(art.1036C.C), pues su funcin tpica no puede cumplirse en forma aislada, sino en
necesaria conjuncin al predio al cual sirve, o al cual beneficia. Las consecuencias de la
inseparabilidad se manifiestan en que el predio sirviente continua gravado, aunque se
transmita a un tercero; en que el dueo del dominante no puede transmitir la
servidumbre sin trasmitir la titularidad del predio; y por ltimo, que no puede el
dominante trasmitir la propiedad del predio conservado la titularidad de la
servidumbre, la cual se transmite sin necesidad de crear para su transferencia un
ttulo especial y distinto del que produce la trasmisin del predio.
f. La servidumbre son indivisibles, por consiguiente, la servidumbre se debe entera a cada
uno de los dueos del predio dominante y por cada uno de sirviente (art. 1038 C.C.).
Esto significa que si son varios los titulares de la finca dominante, entonces cada uno
de ellos tiene el integro derecho para ejercer la servidumbre (y no pro-parte de acuerdo
a su porcentaje en la titularidad); igualmente si son varios los titulares de la finca
sirviente, cada uno de ellos tiene el integro deber de tolerar la inmersin ajena, sin
divisin por cuotas o responsabilidades. El Art.1039 C.C. agrega que si el predio
dominante se divide o fracciona, la servidumbre subsiste a favor de todos los predios
resultantes SIEMPRE QUE LA NECESITEN todava, sin exceder la molestia del
gravamen originario.
No existe una previsin expresa respecto a la situacin de la servidumbre cuando lo que
se divida sea la finca sirviente, empero, en tal caso hay que aplicar las consecuencias
lgicas del principio de indivisibilidad (art. 1038 C.C.). En tal caso deber entenderse
que la servidumbre no se modifica en cuanto a su entidad jurdica, de tal manera que la
no modificacin se refiere al deber de seguir tolerar porciones en que resulte el predio
sirviente. Una cosa es, pues, la situacin objetiva de los predios, La cual
indudablemente se modifica por la divisin, y otra es la situacin jurdica de los
propietarios, la cual no se modifica en cuanto al deber jurdico de tolerar la
servidumbre, que es el aspecto pasivo de esta.

20

DERECHO DE
SERVIDUMBRE
4. CLASES DE SERVIDUMBRES
a. POR SU FUENTE: Estas se clasifican en:
Servidumbres Convencionales.- Son aquellas que son resultado del acuerdo o pacto
entre los propietarios de ambos predios, el sirviente y el dominante.
Servidumbres Legales.-Son aquellas que impone la ley.
b. POR SU OBJETO: Estas se clasifican en:
Servidumbres Positivas.- Son aquellas que permiten al propietario del predio
dominante el poder realizar determinados actos en el predio sirviente. Por ejemplo: las
servidumbres de paso, acueducto, entre otras.
Servidumbres Negativas.- Son aquellas que impiden algo (imponen un "no hacer"), al
propietario o propietarios del predio sirviente en su propia rea. La importancia de esta
servidumbre radica, pues, en una restriccin seria a su derecho de dominio; por ejemplo
aquellas prohibiciones de "no edificar", "no cercar", "no cavar zanjas", en su propio
predio.
C.

POR NATURALEZA DEL PREDIO SIRVIENTE: Estas se clasifican en:

Servidumbres Urbanas.- Son aquellas que se imponen a un predio urbano. Por
ejemplo servidumbre de paso de escaleras, uso de ascensor.
Servidumbres Rsticas.- Cuando el predio es de esta naturaleza. Por ejemplo, la
servidumbre de riego, de pastaje.

d.

POR LA MANERA COMO SE EJERCITAN LAS SERVIDUMBRES: Estas se

clasifican en:

Servidumbres Continuas. - Son aquellas servidumbres que se ejercitan sin necesidad

de un hecho actual del hombre.
Por ejemplo, una ventana abierta en pared medianera, una servidumbre de cable carril.

Servidumbres Discontinuas.-Son aquellas que necesitan, para nacer, de un hecho

actual del hombre. As por ejemplo: la servidumbre de paso (camino).

e.

5.

POR SU VISIBILIDAD: Estas se clasifican en:

Servidumbres Aparentes.-Son las servidumbres visibles, las que se exteriorizan por
actos materiales, se anuncian por obras o por signos exteriores. Por ejemplo; servidumbre
de paso, canal, ventana, luz.
Servidumbres No Aparentes. -Las no aparentes son las no visibles, es decir, no
presentan ningn signo exterior de su existencia.
CONTENIDO. SERVIDUMBRES POSITIVAS Y NEGATIVAS
Las distintas modalidades de servidumbres pueden tener diverso contenido, pero
haciendo un esfuerzo de abstraccin podemos hacer la siguiente tipologa:

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DERECHO DE
SERVIDUMBRE
a)

El gravamen puede consistir en que el titular goce de algunos usos respecto del predio
sirviente (art. 1035 C.C.: Practicar ciertos usos...). en este caso el predio sirviente debe
tolerar lo que, de no existir la servidumbre, podra impedir. Las servidumbres con este
contenido son positivas. Siempre ha de tratarse de la obtencin de provechos o utilidades
(usos) singulares, concretos y restringidos; a diferencia de usufructo en donde se
confiere un goce pleno del bien gravado. Ejemplos de esta modalidad son las
servidumbres de paso o de acueducto.
b) El gravamen pueden consistir en que no se realicen determinados actos por parte del
titular del predio sirviente (art. 1035 C.C.: para impedir al dueo de este el ejercicio de
alguno de sus de sus derechos). Este titular tiene que omitir algo que le sera lcito en
virtud de su propiedad, las servidumbres con este contenido son negativos. Es el caso de
las servidumbres de vistas, las de prohibicin de edificar, etc.
c) En el texto de WOLFF se indica que tambin pueden constituirse como servidumbre, las
exclusiones que puedan convenirse en materia de relaciones de vecindad, especialmente
la hipottica servidumbre de tolerar inmisiones ms all del lmite legal permitido. A
ello podra agregrsele la exclusin del derecho a que se corten las ramas del rbol
vecino que invade la otra finca; la supresin del deber de tolerar el paso necesario o la
exclusin de la pretensin a que se ejercite la industria en forma que no cause perjuicio
al vecino.
6.

CONSTITUCIN DE LAS SERVIDUMBRES

El art. 1035 C.C. seala que el propietario puede imponer este tipo de gravmenes, lo
cual aludira a que el acto unilateral del titular es suficiente para causar la servidumbre.
En nuestra opinin, sin embargo, es referencia gramatical no es suficiente para llegar a
esa conclusin ms que en algunas hiptesis puntuales; as pues, la literalidad normativa
no parece ser suficiente si recordamos que la pretensin fundamental del legislador es
realzar la importancia dela voluntad del propietario del predio sirviente para constituir la
servidumbre, pero ello no prejuzga la necesidad o no de la voluntad del beneficiario. Por
tanto, en tal situacin se hace imprescindible recurrir a los principios generales; en efecto,
la tcnica jurdica normalmente rechaza la admisin de los actos unilaterales, por cuanto
no se considera acorde al principio de autonoma privada que los terceros devengan en
titulares sin su consentimiento; se reputa que este tipo de actos son una ilegitima
intromisin en la esfera jurdica ajena que debe ser rechazada. Si bien alguien podra
sostener que la adquisicin de un beneficio no requiere aceptacin, sin embargo, un sano
criterio de respeto de la dignidad de la persona exige suscribir la tesis de que nadie est
obligado a recibir nada, ni siquiera un regalo. Recurdese que en todos actos unilaterales
sancionados por el derecho, siempre del beneficiario; as ocurre en las hiptesis de
sucesin hereditaria (art.672.C.C.), contra a favor de tercero (art.1458 C.C.), o promesa
unilateral (art.1956 C.C.). Por lo tanto, y al igual de lo que acontece en el usufructo -a
cuya apartado de constitucin nos remitimos, solamente podr crearse una servidumbre
por acto unilateral cuando el mismo propietario es titular de ambas fincas, con lo cual no
existir intromisin en la esfera ajena. Esta hiptesis, dicho sea de paso, es relativamente

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DERECHO DE
SERVIDUMBRE
frecuente cuando simultneamente se constituye una propiedad horizontal, y por acto
unilateral se otorga el reglamento interno de la edificacin y se impone servidumbres. En
forma anloga de reserva de usufructo, aqu tambin puede hablarse de una reserva de
servidumbre, nacida de negocio unilateral.
En cambio, el contrato si es el tpico instrumento de cooperacin que utilizan los
particulares para satisfacer sus necesidades de orden patrimonial, ya sea para atribuirse
bienes o pertenencias de bienes, o para prestarse servicios o abstenciones. Siendo ello as,
no resulta extrao que la constitucin de servidumbre puede realizarse a travs de
contrato. Tampoco deja lugar a especulaciones el momento el momento en que se
consuma el nacimiento del usufructo: basta el contrato o se requiere algo ms? La
pregunta se vincula directamente con los llamados modos de adquisicin de la
propiedad, entre los cuales se reconoce la forma consensual, el ttulo y modo, y el
negocio abstracto. Si las servidumbres son derechos reales sobre predios, entonces es
lgico suponer que a falta de norma, es aplicable la regla de adquisicin de la propiedad
inmobiliaria (art. 949 C.C). Siendo ello as, las servidumbres se adquieren con el solo
contrato causal.
El contrato constitutivo de servidumbre puede celebrarse a ttulo oneroso o gratuito;
empero, NO ES COMPRAVENTA, pues la definicin tpica de este ltimo contrato (art.
1529 C.C.) exige que la transferencia se realice sobre la PROPIEDAD de bienes; es
cierto que se trata de una definicin restrictiva de la compraventa, pero esa es la opcin
expresa de nuestra legislador. En tal caso, sin embrago, se aplicaran POR ANALOGIA
las reglas de la compraventa por ser el contrato con el presente mayor similitud. Por otro
lado, la servidumbre gratuita, en donde la transmisin se realice con nimo de liberalidad,
NO ES UNA DONACION, pues la definicin tpica de esta exige tambin que la
transferencia se realice en la PROPIEDAD de bienes, y no en el usufructo (art. 1621
C.C.). En tal caso, con el que presenta mayor similitud; en efecto, en ambos existe
empobrecimiento patrimonial del atribuyente, enriquecimiento patrimonial del a
tributario y animo liberal.
Sobre las servidumbres constituidas por contrario, la ley establece que estas se rigen por
su ttulo constitutivo y, en su defecto, por las disposiciones de este Cdigo (art. 1043
C.C.). Tngase en cuenta que la norma no dice las disposiciones de este captulo, sino
de este Cdigo, lo cual incluye la aplicacin analgica de las normas sobre
compraventa o donacin, segn sea el caso, se aplicaran POR ANALOGIA las reglas de
la donacin por ser el contrato con el que se presenta mayor similitud; en efecto, ambos
existe empobrecimiento patrimonial del atribuyente, enriquecimiento patrimonial del a
tributario y animo liberal.
Sobre las servidumbres constituidas por contrato, la ley establece que estas se rigen por
su titilo constitutivo y, en su defecto, por las disposiciones de este cdigo (art. 1043
C.C.). Tngase en cuenta que la norma nos dice las disposiciones de este captulo, si
no de este cdigo, lo cual incluye la aplicacin analgica de las normas sobre compra
venta o donacin, segn sea el caso. El art.1035 C.C. tambin seala que la ley es causa
de nacimiento de las servidumbres. Sin embargo, aqu la hiptesis no es similar a la del
usufructo legal, el cual se entiende constituido automticamente (ope legis) cuando se

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DERECHO DE
SERVIDUMBRE
produce la consumacin del supuesto de hecho, esto es, que los hijos menores de edad
sean propietarios de bienes; en cambio, la servidumbre legal requiere inexorablemente la
decisin de una autoridad para consumarse, ya sea judicial o administrativa. As pues, se
entiende que la servidumbre legal de paso necesita una decisin judicial para constituirse
(arts.1051-1052C.C): por otro lado, existe una multiplicidad de servidumbres
administrativas que requieren autorizacin expresa de los distintos sectores, ya sea de
minera, con sesiones elctricas, hidrocarburos. etc.
Por ltimo, el art.1040 C.C. Menciona expresamente a la usucapin como causa de
adquisicin de las SERVIDUMBRES APARANTES. Es el cdigo Napolen el que exige
la apariencia para adquirir la servidumbre, y lo hace preocupado por la erradicacin de las
vinculaciones y en defensa de la libertad de domino. Son servidumbres aparentes aquellas
que se anuncian continuamente con signos exteriores, y uno son aparentes las que no
presentan indicio alguno de su existencia. Son aparentes, por ejemplo, las servidumbres
de salida de humo (por la construccin de la chimenea), las de luces o vistas (cuando
haya huecos o miradores, mas no en caso contrario), el paso por camino o senda, el de
conduccin elctrica, alcantarillado, etc. En todas ellas lo caracterstico es que existen
obras que noticia su existencia, y ese signo ostensible es el que otorga publicidad ala la
posesin ad usucapionem. Por el contrario, son servidumbres no- aparentes las no
edificar, por ejemplo, o las de pastar y lear en finca vecina, si estas ltimas fueran
admitidas en nuestro ordenamiento.
Es evidente, pues, que requisito de la apariencia se justifica en cuanto permita conocer
que se est produciendo una posesin que puede llevar ala usucapin; y esta posesin
APARENTE por el periodo del tiempo legal el que hace con su mal adquisicin de
derecho (art.1040.C.C.).Esta la dificultad de seguir considerando como precaria una
posesin de una servidumbre de paso se graba cuando existen obras de carcter visible y
permanente que permite calificarla como aparente. Con razn suele sealarse que cuando
el ejercicio de una servidumbre no se manifiesta exteriormente con signo visiblesservidumbre no aparente-la realizacin de las actos que entraan el ejercicio de la
servidumbre de que se trate puede considerarse como un acto meramente tolerado por el
propietario del pretendido fundo sirviente, mientras que cuando se trata de una
servidumbre aparente que se manifiesta exteriormente con signos visibles, normalmente
se est ante la afirmacin de un derecho y no ante el ejerci de un acto que tenga la mera
consideracin de posicin realizada a ttulo de precario o meramente tolerada . Con esto
evidentemente no se afirma que siempre que se ejercite una servidumbre no aparente se
haga por mera tolerancia, si no que la presuncin de que el acto de posicin lo es por este
ttulo tiene ms justificacin en este tipo de servidumbres que referido a la servidumbre
discontinuas. Sin embargo, lo cierto es que si los actos ejecutados sobre la cosa, de
acuerdo con las caractersticas de la servidumbre de que se trate, son posesorios no hay
ninguna razn que justifique que no pueda integrar una posesin continuada valida ad
usucapionem, siempre y cuando los intervalos entre ellos no puedan tener la
consideracin de interrupcin de la posesin.
7. CONSTITUCIN DE LAS SERVIDUMBRES
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DERECHO DE
SERVIDUMBRE

Normalmente se reconoce las siguientes causas de constitucin de las servidumbres:

contrato, ley y usucapin. Aun cuando la hiptesis es bastante infrecuente, no habra
inconveniente en que el testamento sirva tambin de causa para este efecto.

El art. 1035 C.C. seala que el propietario puede imponer este tipo de gravmenes, lo
cual aludira a que el acto unilateral del titular es suficiente para causar la servidumbre.
Por tanto, en tal situacin se hace imprescindible recurrir a los principios generales; en
efecto, la tcnica jurdica normalmente rechaza la admisin de los actos unilaterales, por
cuanto no se considera acorde al principio de autonoma privada que los terceros
devengan en titulares sin su consentimiento; se reputa que este tipo de actos son una
ilegitima intromisin en la esfera jurdica ajena que debe ser rechazada. Si bien alguien
podra sostener que la adquisicin de un beneficio no requiere aceptacin, sin embargo,
un sano criterio de respeto de la dignidad de la persona exige suscribir la tesis de que
nadie est obligado a recibir nada, ni siquiera un regalo. Recurdese que en todos actos
unilaterales sancionados por el derecho, siempre del beneficiario; as ocurre en las
hiptesis de sucesin hereditaria (art.672.C.C.), contra a favor de tercero (art.1458
C.C.), o promesa unilateral (art.1956 C.C.). Por lo tanto, y al igual de lo que acontece en
el usufructo -a cuya apartado de constitucin nos remitimos, solamente podr crearse
una servidumbre por acto unilateral cuando el mismo propietario es titular de ambas
fincas, con lo cual no existir intromisin en la esfera ajena. En cambio, el contrato si es
el tpico instrumento de cooperacin que utilizan los particulares para satisfacer sus
necesidades de orden patrimonial, ya sea para atribuirse bienes o pertenencias de
bienes, o para prestarse servicios o abstenciones. Siendo ello as, no resulta extrao que
la constitucin de servidumbre puede realizarse a travs de contrato.
La pregunta se vincula directamente con los llamados modos de adquisicin de la
propiedad, entre los cuales se reconoce la forma consensual, el ttulo y modo, y el
negocio abstracto. Si las servidumbres son derechos reales sobre predios, entonces es
lgico suponer que a falta de norma, es aplicable la regla de adquisicin de la propiedad
inmobiliaria (art. 949 C.C). Siendo ello as, las servidumbres se adquieren con el solo
contrato causal.
El contrato constitutivo de servidumbre puede celebrarse a ttulo oneroso o gratuito;
empero, NO ES COMPRAVENTA, pues la definicin tpica de este ltimo contrato (art.
1529 C.C.) exige que la transferencia se realice sobre la PROPIEDAD de bienes; es
cierto que se trata de una definicin restrictiva de la compraventa, pero esa es la opcin
expresa de nuestra legislador. En tal caso, sin embrago, se aplicaran POR ANALOGIA
25

DERECHO DE
SERVIDUMBRE
las reglas de la compraventa por ser el contrato con el presente mayor similitud. Por otro
lado, la servidumbre gratuita, en donde la transmisin se realice con nimo de
liberalidad, NO ES UNA DONACION, pues la definicin tpica de esta exige tambin
que la transferencia se realice en la PROPIEDAD de bienes, y no en el usufructo (art.
1621 C.C.). En tal caso, con el que presenta mayor similitud; en efecto, en ambos existe
empobrecimiento patrimonial del atribuyente, enriquecimiento patrimonial del a
tributario y animo liberal.
Sobre las servidumbres constituidas por contrario, la ley establece que estas se rigen por
su ttulo constitutivo y, en su defecto, por las disposiciones de este Cdigo (art. 1043
C.C.). Tngase en cuenta que la norma no dice las disposiciones de este captulo, sino
de este Cdigo, lo cual incluye la aplicacin analgica de las normas sobre
compraventa o donacin, segn sea el caso, se aplicaran POR ANALOGIA las reglas de
la donacin por ser el contrato con el que se presenta mayor similitud; en efecto,
ambos existe empobrecimiento patrimonial del atribuyente, enriquecimiento patrimonial
del a tributario y animo liberal.
Sobre las servidumbres constituidas por contrato, la ley establece que estas se rigen por
su titilo constitutivo y, en su defecto, por las disposiciones de este cdigo (art. 1043
C.C.). Tngase en cuenta que la norma nos dice las disposiciones de este captulo, si
no de este cdigo, lo cual incluye la aplicacin analgica de las normas sobre compra
venta o donacin, segn sea el caso. El art.1035 C.C. tambin seala que la ley es causa
de nacimiento de las servidumbres. Sin embargo, aqu la hiptesis no es similar a la del
usufructo legal, el cual se entiende constituido automticamente (ope legis) cuando se
produce la consumacin del supuesto de hecho, esto es, que los hijos menores de edad
sean propietarios de bienes; en cambio, la servidumbre legal requiere inexorablemente
la decisin de una autoridad para consumarse, ya sea judicial o administrativa. As pues,
se entiende que la servidumbre legal de paso necesita una decisin judicial para
constituirse (arts.1051-1052C.C): por otro lado, existe una multiplicidad de
servidumbres administrativas que requieren autorizacin expresa de los distintos
sectores, ya sea de minera, con sesiones elctricas, hidrocarburos. etc.
Son servidumbres aparentes aquellas que se anuncian continuamente con signos
exteriores, y uno son aparentes las que no presentan indicio alguno de su existencia. Son
aparentes, por ejemplo, las servidumbres de salida de humo (por la construccin de la
chimenea), las de luces o vistas (cuando haya huecos o miradores, mas no en caso
contrario), el paso por camino o senda, el de conduccin elctrica, alcantarillado, etc. En
todas ellas lo caracterstico es que existen obras que noticia su existencia, y ese signo
ostensible es el que otorga publicidad ala la posesin ad usucapionem. Por el contrario,

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DERECHO DE
SERVIDUMBRE
son servidumbres no- aparentes las no edificar, por ejemplo, o las de pastar y lear en
finca vecina, si estas ltimas fueran admitidas en nuestro ordenamiento.
Es evidente, pues, que requisito de la apariencia se justifica en cuanto permita conocer
que se est produciendo una posesin que puede llevar ala usucapin; y esta posesin
APARENTE por el periodo del tiempo legal el que hace con su mal adquisicin de
derecho (art.1040.C.C.).Esta la dificultad de seguir considerando como precaria una
posesin de una servidumbre de paso se graba cuando existen obras de carcter visible y
permanente que permite calificarla como aparente. Con razn suele sealarse que
cuando el ejercicio de una servidumbre no se manifiesta exteriormente con signo
visibles-servidumbre no aparente-la realizacin de las actos que entraan el ejercicio de
la servidumbre de que se trate puede considerarse como un acto meramente tolerado por
el propietario del pretendido fundo sirviente, mientras que cuando se trata de una
servidumbre aparente que se manifiesta exteriormente con signos visibles, normalmente
se est ante la afirmacin de un derecho y no ante el ejerci de un acto que tenga la
mera consideracin de posicin realizada a ttulo de precario o meramente tolerada.
2.8 DURACIN DE LAS SERVIDUMBRES
En el derecho moderno no se utiliza la nocin de (perpetua causa servitutis), pero ello
no es bice para sostener de dicha nocin se encuentra presente en todos los
ordenamientos, en forma ms o menos explcita (Art. 1036 del C. C.).
Siendo ello as, es lgico entender que la servidumbre sean perpetuas (Art. 1037 del C:
C:), pues responde a un beneficio permanente y objetivo a favor de un predio, con
independencia de las aficiones o gustos de las personas que durante el transcurso del
tiempo sean sus titulares. El ms, en caso de no haberse pactado nada en el titulo
constitutivo de las servidumbres, se entiende que es perpetua. en el caso de las
servidumbres legales, fije ese plazo. En nuestro concepto, empero esta libertad de
configuracin de plazo de la servidumbre no puede desnaturalizar la institucin jurdica
y, por tanto, dicho plazo debe estar en concordancia con el beneficio o utilidad objetiva
que se pretenda satisfacer a travs de la servidumbre (causa servitutis); en tal caso, el
plazo fijo establecido de ante mano constituye una especie de tasacin previa respecto al
tiempo del beneficio que se piensa obtener con la relacin entre los dos predios, de tal
suerte que la sobrevenida imposibilidad de lograr ese beneficio esperado, conllevara la
extensin de la servidumbre, aun cuando el plazo no se hubiese complicado. Por otro
lado, si no existiese esa utilidad objetiva en la relacin de los dos predios, entonces
entender que estamos ante una mera obligacin personal, y no ante un gravamen real.

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DERECHO DE
SERVIDUMBRE
Una hiptesis tpica de servidumbre temporal es aquella constituida como gravamen por
el usufructuario, que tiene como plazo mximo de duracin el tiempo de usufructo.
Aqu se impone, adems un deber de usufructuario para hacer conocer la constitucin de
servidumbre al nudo propietario (Art. 1041 del C: C.). La norma nos dice nada al
respecto a la posibilidad que el usufructuario reciba una servidumbre a favor del predio
que disfruta, pero sin dudas la opcin debe admitirse, en tanto si puede lo ms, tambin
puede lo menos; en tal caso, por el contrario, no parece necesario poner en
conocimiento el hecho al nudo propietario, aun cuando el plazo de dicha servidumbre
activa se debe regirse por el tiempo de usufructo, ya que de acuerdo a los principios
generales no puede tolerarse una intromisin.

2.9 POTESTADES Y DEBERES QUE ORIGINA LAS SERVIDUMBRES

La primera potestad que otorga la titularidad de una servidumbre es PROBIHR al
propietario del predio sirviente cualquiera acto de impedimento al ejercer o uso de la
servidumbre.
De esta manera se hace necesario contemporizar en lo posible los intereses de ambas
partes. Estas formas de ejercicio correcta se manifiesta en las siguientes normas de
nuestro ordenamiento:

Toda duda sobre la existencia de una servidumbre, sobre su extensin o modo de

ejercerla, se interpreta en el sentido menos gravoso para el predio sirviente, pero
sin imposibilitar el uso de la servidumbre (art, 1043 C.C.).
El titular de la servidumbre puede ejecutar obras, pero en el tiempo y la forma
que representen menor incomodidad al propietario del predio sirviente (art.1044
C.C.).
El propietario del predio dominante no puede aumentar el gravamen por hecho o
acto propio (art.1046 C.C.).
Si por razn del lugar donde est establecido, o por el modo de su ejercicio, la
servidumbre es incomoda, entonces podr ser variada sin perjudicar el uso al
titular (art.1047.C.C.).
Por otro lado, sobre el titular de la servidumbre recae el deber de conservar las
instalaciones que haya levantado en el predio sirviente y que hagan posible el
ejercicio de su derecho (por ejemplo: tubos de conduccin, zanjas de desage,
etc.). No tenemos normas expresa sobre el particular, pero esta conclusin se
deduce claramente del art. 1044 CC; pues dicho titular debe hacer a su costo
las obra necesarias para el ejercicio de la servidumbre, por lo que obviamente
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DERECHO DE
SERVIDUMBRE
deber tambin a su costo conservar esas obras: no obstante ello ,puede
convenir lo contrario .ahora bien, tambin cabe que el dueo de la finca sirviente
utilice la instalacin de la servidumbre colocada en su propio predio, ante lo cual
debe suponerse que ambas partes compartirn los gastos de conservacin de
acuerdo al uso que le den a la obra.
2.10 EXTINCIN DE LAS SERVIDUMBRES
A diferencia de lo que ocurre con los modos extintivos de las obligaciones, las causales
de la propiedad (y en general de los derechos reales) no tienen un desarrollo doctrinal
detallado y sistemtico. Esto se explica por la naturaleza mucho ms dinmica y
transitoria de la relacin obligacional, que conlleva una tensin entre el acreedor y el
deudor destinada a su extincin; mientas los derechos reales, y en especial la propiedad
por su carcter perpetuo, estos dotados de cierta estabilidad y permanencia. En
principio, las obligaciones existente para mantenerse. Por tal motivo, llama la atencin
que el cdigo civil no haya previsto una norma expresa para regular las distintas causas
de extincin de las servidumbres, las cuales pasamos a estudiar de acuerdo a la
normativa fragmentaria que existe sobre el tema, y de acuerdo con los principio
generales que rigen los derechos reales.
2.10.1 DESTRUCCION DEL BIEN
Teniendo en cuenta que las servidumbres son derechos reales que recaen tpicamente
sobre predios, debemos recordar que en este mbito es difcil que se produzcan una
destruccin o prdida total del bien, pues en tal caso el suelo (terreno) siempre
subsistir. Sin embargo, en la caso de las servidumbres se ha establecido que la
destruccin de los edificios, sea del dominante o del servidumbre revive en forma
automtica (ope legis) y segn nuestro criterios, sin necesidad de un nuevo acto
constitutivo. Por el contrario, si la servidumbre se ejerce exclusivamente en virtud al
suelo, la destruccin de cualquier de los edificios ser irrelevante y no producir la
extincin de la servidumbre (art.1049.c.c), por ejemplo: se estatuye un gravamen de
paso o acueducto, lo cual solo requiere el trnsito por el suelo o la canalizacin del
agua por el subsuelo; en tal caso la servidumbre cumple su funcin tpica con relacin
exclusiva al terreno , y por ello le es intrascendente la eventual destruccin del edificio.
2.10.2 PRESCRIPCION EXTINTIVA POR NO USO

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DERECHO DE
SERVIDUMBRE
La ley considera que la ausencia de ejerci de las facultades propias del gravamen, con
lleva la perdida de la servidumbre ,consumndose as una hiptesis ms de
prescripcin extintiva por el no uso (art.1050 c.c), figura anloga a la que ocurre en
todos los derechos reales limitados ( por ejemplo: usufructo art,1021 c.c ) aqu en mayor
medida se hace necesario terminar con un gravamen a la propiedad, cuya justificacin
nicamente se encuentra en la utilidad permanente y objetiva que consigue la finca
dominante ( causa pertua servitutis), por lo que si esta utilidad no se produce en el plano
factico carece de sentido su conservacin.
El no uso de la servidumbre constituye una sancin a quien cuenta con una titularidad
jurdica, pero que descuida el goce al que estaba facultado por el plazo legal de cinco
aos. Esta figura no solamente busca sancionar al titular negligente de la servidumbre,
sino adems restring los efectos nocivos de la disociacin del dominio, el cual siempre
se mira con disfavor por el legislador, en cuanto tericamente desincentiva la inversin,
descuida el cuidado de la riqueza y promueve la conflictividad. En suma, en los
derechos reales limitados se tiende a que la suma de facultades se reintegre al
propietario.
2.10.3 RENUNCIA
Segn DIEZ PICAZO, la renuncia es el acto de voluntad del titular para dar por
extinguido su derecho7., para que la renuncia produzcan la prdida del derecho, no es
necesario la aceptacin de nadie, basta la voluntad de una sola persona, la del titular
abdicarte; se trata, pues, de un negocio no recepticio, no dirigido a nadie. La falta de
norma ser menester la aplicacin de la norma anloga para el caso del usufructo: art
1021 C.C.
2.10.4 VENCIMIENTO DEL PLAZO
Las servidumbres, si bien normalmente son perpetuas, pueden establecerse por plazo
fijo; siendo ello as, al vencimiento de dicho trmino la servidumbre se entender
extinguida en forma automtica. A falta de norma expresa ser necesario aplicar la
norma anloga prevista en el usufructo.
Debe sealarse que una serie de servidumbre legales previstas para la adecuada
explotacin de concesiones administrativas, establece ya un plazo de duracin de las
servidumbres en la misma norma que autoriza su imposicin a la entidad pblica ,en tal
7 DIEZ PICAZO, Luis.fundamentos de derecho civil patrimonial ,tomo III PG
888.

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DERECHO DE
SERVIDUMBRE
caso, habr de remitirse a dicho plazo aun cuando este
constitutivo ,normalmente una resolucin administrativa.

no conste en el titulo

2.10.5 CESACIN DE LA CAUSA PERPETUA SERVITUTIS

Si la utilidad permanente y objetiva es el justificante de la servidumbre, (art.1049 C.C.).
O cuando la servidumbre de paso deja de ser til cuando el predio enclavado obtiene
salida directa a la va pblica (art.1051 C.C). De esta fragmentaria normativa se deduce
por analoga que en cualquier caso en donde falte la causa servitutis entonces podr
disponer la extincin de la servidumbre.
En principio, esta causal extintiva deber ser declarada en vas judicial, pero en el caso
de las servidumbres legales, parece lgico sostener que la misma entidad pblica que
constituy el gravamen pueda disponer la cesacin cuando cambian las circunstancias,
especficamente cuando la utilidad que representaba la servidumbre ya no existe ms.

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