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Captulo IV

LA INDIVIDUALIZACIN JUDICIAL DE LA
PENA EN EL CDIGO PENAL FEDERAL
Sumario: 1. El proceso lgico de individualizacin judicial de la pena; 1.1. Determinacin
de los ines de la pena; 1.2. Determinacin de los elementos fcticos de la individualizacin
penal; 2. Los factores reales de la individualizacin penal; 3. El contenido del injusto y de la
culpabilidad del delito. La cuantiicacin de la culpabilidad.

1. EL PROCESO LGICO DE INDIVIDUALIZACIN JUDICIAL DE LA PENA

No resulta necesario destacar la importancia que tiene la funcin judicial de individualizacin de la penal232 Jescheck dice de ella que junto a la apreciacin de la prueba y a la aplicacin del precepto jurdicopenal a los hechos probados, constituye la tercera funcin autnoma
del juez penal y representa la cspide de su actividad resolutoria233,
Sauer alude a esta actividad judicial como la ms importante y la ms
difcil del juez penal, pues,
las Leyes le dejan casi completamente, la eleccin en el caso concreto dentro de un amplio marco penal o tambin
entre varias clases de penas para ijar la cantidad determinada, junto con las penas accesorias, las consecuencias accesorias y otras medidas. De las motivaciones, tienen que
darse cuenta ms exacta; su colocacin en la sentencia puede
realizarse slo con algunos giros, en general mantenidos ru232 Sobre esta materia, puede verse en Derecho Punitivo II Teora sobre las consecuencias
jurdicas del Delito, La pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, La Ley no. 4168,
noviembre 1996, que ha servido de punto de partida para la elaboracin de este captulo.
233 JESCHECK, Tratado, pg. 787.

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tinariamente y a menudo gastados, pero deba realizarse detalladamente con una amoldacin ms ina a la peculiaridad
individual al hecho y el autor de los que aun regularmente
sucede, con la cual debera ser destacados tambin los principios elaborados por la ciencia y la experiencia judicial. Al
acusado no le interesa por que es condenado por estafa y no
por apropiacin indebida pero s por que recibe una determinada pena y no otra cualquiera234.

Ello pone de maniiesto la necesidad de establecer unos puntos de

apoyo que permitan al juez la adaptacin de la medida de la pena al
autor y al hecho cometido pues ste es el verdadero sentido de la individualizacin judicial que contrasta con el recurso a patrones o mdulos de carcter general no vinculados al hecho concreto que no constituyen sino un refugio para favorecer una absoluta falta de individualizacin de la sancin penal.
La ijacin de la pena por el juez o tribunal, dentro del marco
penal establecido legalmente, se ha considerado a menudo como un
acto de discrecionalidad, si bien prohibida constitucionalmente la arbitrariedad de los poderes pblicos (art. 14 CM), no puede ser entendida como una discrecionalidad libre sino como una discrecionalidad
jurdicamente vinculada235. En consecuencia, deben seleccionarse los
principios o criterios de orden valorativo que deban regir la funcin
judicial de individualizacin de la pena que permitan en lo posible la
evitacin de decisiones arbitrarias o desiguales236. La exigencia constitucional de motivacin de las circunstancias determinantes de la medicin de la pena, que de forma persistente recuerda el nuevo Cdigo
Penal a lo largo de su articulado (ejemplo, art. 51 y 52 CPF), (290
CFPP) razonndolo en sentencia. En una perspectiva combinadora como la que se viene sosteniendo a lo largo de este trabajo, puede
establecerse como punto de partida que la medida de la pena debe
garantizar su funcin compensadora de la culpabilidad (comprensiva
del contenido de injusto y la culpabilidad stricto sensu) y debe permitir el cumplimiento de los objetivos de la prevencin especial para
234 SAUER, G., Derecho Penal, Parte General, Barcelona, 1956, pg. 369.
235 En este sentido JESCHECK, Tratado, pg. 788.
236 BRUNS, H. J., Stralzumessungsrecht, Allgemeiner Teil, 2a. ed., 1974, pg. 508 y ss.

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con el delincuente que, como se dijo, prevalecen en la concrecin del

marco penal adecuado a la culpabilidad por el hecho. Este punto de
partida expresado de forma poco clara en nuestro Derecho237 se deduce del artculo 51 del Cdigo Penal cuando alude a las circunstancias
exteriores de ejecucin y las peculiaridades del delincuente y la gravedad del ilcito y el grado de culpabilidad de la gente.
Las operaciones intelectuales que presiden la individualizacin penal discurren en varios niveles.238
1.1. Determinacin de los fines de la pena

Para comprender que circunstancias tienen importancia en la individualizacin en el caso concreto, y como deben ser objeto de valoracin, debe partirse de la ijacin de unos ines de la pena. Como escribe Jescheck la pena es un concepto complejo y, por eso, hay que considerar diversos ines penales en esta formacin de inventario. Nuestra
posicin al respecto ya ha sido ya expuesta a lo largo de este trabajo.
En primer trmino la individualizacin penal tiene que partir de funcin compensatorio de la pena en cuanto la pena sirve a la justa retribucin del injusto y la culpabilidad, sin perjuicio de que ello satisfaga
tambin las exigencias de la comunidad. Sin embargo, el in de la pena no se agota en esa compensacin sino que debe tender a satisfacer
las necesidades de prevencin especial, esto es, el tribunal ha de considerar a la pena como medio para reconducir al reo hacia una vida
ajustada a la ley y ordenada.
1.2. Determinacin de los elementos fcticos de la individualizacin penal

Dice Jescheck que se trata de aquellas circunstancias del hecho

que en el caso concreto ofrecen inters, en cuanto a los fines de
la pena, para la clase y cuanta de sta y para la suspensin condicional de la pena, como por ejemplo, el valor de la cosa hurtada
237 Con mayor claridad el pargrafo 46 I del StGB alemn establece que la culpabilidad es
fundamento de la individualizacin de la pena y el juez ha de tomar tambin en cuenta los
efectos de la pena para la vida futura del autor en sociedad.
238 JESCHECK, Tratado, pg. 790 y ss. La individualizacin de la pena, pg. 60 y ss.

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(injusto del resultado), la particular brutalidad del delincuente

sexual (injusto de la accin), la actuacin por necesidad en la estafa (culpabilidad), el preocupante aumento de una determinada
clase de delito en cierto mbito territorial (prevencin general) y
la no punicin del acusado (prevencin especial). Ahora bien, se
trata de determinar si estas circunstancias de inters pueden sufrir efecto en la individualizacin y en que medida deben contribuir a decidir la cuanta de la pena. De acuerdo con la posicin
mantenida la gravedad del injusto de la accin y el resultado y la
gravedad de la culpabilidad en sentido estricto deben contribuir a
la fijacin del marco penal adecuado a la gravedad de la culpabilidad. Asimismo, ya se tom posicin en el sentido de que slo es
posible determinar la pena dentro de ese marco en atencin a las
necesidades de prevencin especial, pues la posibilidad de agotar
el mximo de pena adecuada a la culpabilidad por razones de prevencin general, a pesar de no construir una pena necesaria desde
el punto de vista previo especial, no esta reconocida en nuestro
ordenamiento jurdico. Es decir, en ningn caso la defensa del
orden jurdico debe llevar a la determinacin de una pena por encima de las necesidades desde un punto de vista previo especial.
Cuestin distinta es que sea tolerable un mnimo preventivo general por debajo del cual se resistira la confianza de la comunidad en la vigencia de la norma, cuando el nivel de resocializacin
del sujeto aconseja una pena por debajo del marco penal adecuado a la gravedad del hecho.
En cualquier caso en la individualizacin de la pena y en la valoracin de la gravedad del hecho no pueden ser tenidos en cuenta criterios
que ya incidieron en la determinacin del marco legal de la individualizacin (prohibicin de la doble valoracin). EI juez no puede considerar
de nuevo en la medicin de la pena el mismo fundamento que oriento
al legislador en la determinacin del tipo. Como escribe Sauer,
la medicin de la pena debe aportar naturalmente algo nuevo frente a las reglas legales de medicin239.

239 SAUER, G., Derecho Penal, Parte General, pg. 371.

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As, en el caso de que el juez penal haya aplicado el marco penal atenuado en el caso de tentativa, no puede valorar de nuevo en la individualizacin penal que no se produjo por el hecho el resultado tpico.
0 si aplic el marco penal atenuado por la concurrencia de una eximente de responsabilidad, no puede ser tenido en cuenta en la medicin que el sujeto obr con capacidad de culpabilidad disminuida. La
evitabilidad ms o menos fcil del error de prohibicin ya habr sido
tenida en cuenta por el juez en la valoracin del marco penal atenuado
que resulte aplicable. En caso de que por reincidencia se haya aplicado
un marco penal agravado, la plural comisin delictiva, en s misma, no
puede valorarse como un factor de individualizacin240, sin perjuicio de
que sea valorado el nmero de las condenas precedentes.
2. LOS FACTORES REALES DE LA INDIVIDUALIZACIN PENAL

Conforme a lo dicho y como premisa, debe partirse de que la culpabilidad es el fundamento de Ia individualizacin penal y el sentido de la pena responde fundamentalmente a la compensacin del injusto culpable.
La culpabilidad es un concepto graduable en el sentido de que es posible
una culpabilidad ms grave y menos grave. Como complemento deben
tenerse en cuenta los efectos de la pena sobre la vida futura del penado
(primer prrafo de la prevencin especial). Aunque no con la claridad
que hubiere resultado deseable, el artculo 51 del Cdigo establece directrices o principios regulativos, y por tanto, vinculantes, para la labor
de individualizacin judicial. Por tanto, el tribunal no es completamente
libre en la eleccin de criterios para establecer la pena deinitiva, sino que
su actuacin es una actividad reglada y desde este punto de vista debe ser
sometida a la posibilidad de una eventual casacin en la medida en que
el juez penal desatienda las directrices legales en la individualizacin. De
esta manera se establecen como factores de la individualizacin de la pena la mayor o menor gravedad del ilcito, de un lado, y las circunstancias
personales del delincuente, de otro. Tambin la regulacin precedente aluda a la mayor o menor gravedad del hecho y personalidad del delincuente (art. 51) y a la mayor o menor gravedad del mal producido por el de240 JESCHECK, Tratado, pg. 796 y ss.

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lito. Aunque el artculo 52 se reiere, impropiamente, a la magnitud del

dao y a la personalidad del reo como factores de individualizacin slo
para el caso de que no concurran circunstancias agravantes o atenuantes
o cuando concurran unas y otras, sin embargo, la medida de la culpabilidad debe regir tambin para el caso de concurrencia slo de agravantes
o slo de atenuantes, pues es factor que preside siempre la labor de individualizacin judicial de la pena cualquiera que sea el grado de individualizacin legislativa. Como se dijo ms arriba resulta errneo considerar
que los factores reales de la individualizacin son las circunstancias agravantes o atenuantes tipiicadas en la parte general del Cdigo241, pues las
agravantes y atenuantes afectan a la individualizacin legislativa determinacin del marco legal de Ia individualizacin judicial en abstracto y
no a la individualizacin judicial stricto sensu242. En consecuencia, concurran o no aqullas circunstancias, los factores reales de individualizacin
judicial en sentido estricto deben ser idnticos: ni puede prescindirse de
la medida de la culpabilidad, y tampoco, desde luego, de la inalidad
preventivo especial en la individualizacin judicial de la pena. De esta
manera no puede invocarse una discrecionalidad mxima del juez en la
ijacin de la magnitud penal concreta, sino que su labor est sujeta a
criterios legales y constituye, por tanto, una actividad reglada243. Hubiera
resultado conveniente que el legislador mexicano consagrase regla anloga a la contenida en el pargrafo 46 I del StGB alemn cuando establece
claramente dos reglas centrales para la individualizacin, la culpabilidad
y los efectos de la pena para la vida futura del autor en sociedad, y que
explicitara con ms detalle las directrices para la individualizacin como
lo hace el 46 II del Cdigo citado244. En el mismo sentido, el Comit
de Expertos encargado de la elaboracin del Proyecto de Cdigo Penal
para la Comunidad Europea propone una frmula anloga en el artculo
241 BACIGALUPO, E., La individualizacin de la pena en la reforma penal, pgs. 62 y 63.
242 Ibdem, pg. 63
243 Contrariamente, LLORCA ORTEGA, Manual, pg. 90.
244 Dispone el 46 II StGB alemn que EI tribunal ponderar en la medicin las circunstancias
favorables y contrarias al autor. Entre stas han de incluirse especialmente: los mviles y ines del
autor, la actitud que se desprende del hecho, el grado de infraccin del deber, el modo de ejecucin y los efectos atribuibles del hecho, la vida anterior del autor, sus circunstancias personales y
econmicas, as como su comportamiento posterior al hecho, especialmente sus circunstancias
personales y econmicas, as como su comportamiento posterior al hecho, especialmente sus esfuerzos por reparar el dao, as como sus esfuerzos por alcanzar la reparacin al ofendido.

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15. Despus de establecer que la pena debe adecuarse a la gravedad del

hecho, a la culpa del autor y a su grado de participacin, dispone como
directrices en la medicin de la pena las siguientes:
Sern especialmente tomadas en consideracin la vida anterior
del acusado, su eventual reincidencia, su personalidad, sus mviles, su situacin econmica y social, y en particular sus esfuerzos para reparar el dao causado245.

En cualquier caso, y aunque el vigente Cdigo Penal Federal no lo

diga de forma expresa, puede sostenerse que rige en nuestro Cdigo
la idea de que la medida de la culpabilidad es el limite de la pena. La
Suprema Corte de Justicia de la Nacin246 tiene reconocido que slo es legtima desde el punto de vista constitucional una pena que se
determine de acuerdo con el principio de culpabilidad y resulta evidente, que slo se determina conforme a ese principio la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad. En consecuencia, la pena todava
adecuada a la culpabilidad operar como lmite mximo de la reaccin estatal por el delito cometido. La eventual necesidad de reaccin
complementaria slo podr obtenerse en su caso para sujetos con
capacidad de culpabilidad disminuidamediante la aplicacin de una
medida de seguridad, pero la peligrosidad del sujeto no puede determinar una agravacin de la pena. No obstante la personalidad del sujeto, no deviene irrelevante en la individualizacin en cuanto aun debe completarse la actividad judicial mediante la valoracin de las circunstancias o elementos que determinan la necesidad de pena desde
el punto de vista de la prevencin especial. Tambin para las medidas
de seguridad es ms explcito el legislador penal cuando dispone que
no podrn exceder del lmite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor (art. 52). Pero tambin la medida de la pena encuentra
su lmite en la pena necesaria para la reeducacin y socializacin del
condenado. Esta idea que se desprende de la inalidad que contempla
el art.22 de la Constitucin para las penas privativas de libertad que
no slo incide en la fase de ejecucin sino que se proyecta tambin en
245 Vid. Hbeas luris, citado.
246 Vase captulo 5.

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el momento de determinacin de la pena, se deduce de algunos preceptos de nuestro texto punitivo. En primer trmino el propio artculo 52 impone atender a las circunstancias personales del delincuente
para determinar la pena, lo que signiica atender fundamentalmente,
dentro del marco de pena adecuada a la culpabilidad, a las necesidades
de prevencin especial.
En consecuencia, deben delimitarse con claridad los presupuestos
que deben presidir la funcin judicial de individualizacin de la pena:
1) el juez penal debe, en primer lugar, determinar el marco penal que
resulta adecuado a la gravedad de la culpabilidad. La culpabilidad por
el hecho como medida de la pena no contiene slo la culpabilidad en el
sentido dogmtico del concepto de delito, sino tambin la gravedad del
injusto del hecho realizado. Por tanto la gravedad del hecho remite tanto
a la gravedad del injusto como a la gravedad de la culpabilidad en sentido propio. 2) Determinado lo anterior, en la ijacin de la pena deinitiva dentro de esa magnitud penal adecuada a la gravedad de la culpabilidad debe tenerse en cuenta la personalidad del autor.
La necesaria distincin de estos dos planos de valoracin requiere
que ambos no se comuniquen en el sentido de que en la valoracin
de la culpabilidad por el ilcito no sean tenidas en cuenta las circunstancias personales del delincuente pues de lo contrario la peligrosidad
del autor determinara el lmite mximo del marco penal de la individualizacin y, por lo tanto, la pena podra resultar superior a la gravedad de la culpabilidad. Este sistema debe defenderse a pesar de que
el Cdigo Penal, de manera frecuente en la parte especial, en los supuestos en que faculta al juez para agravar o atenuar el marco penal
abstracto mediante la aplicacin de la pena superior o inferior en grado, incluye junto a la gravedad del ilcito las circunstancias personales
del delincuente, como criterios a valorar247. Sin embargo ello debe ser
entendido en el siguiente sentido: cuando se trata de la posibilidad de
agravar la pena (por ejemplo, art. 196 delitos contra la salud) la peligrosidad del autor no puede constituir factor de decisin sino solo la
gravedad de la culpabilidad. Sin embargo, el juez penal debe valorar si
las condiciones personales del sujeto no aconsejan la imposicin de la
247 Con mejor criterio, otros preceptos slo atienden a la gravedad del hecho (ejemplo, art.
310 lesiones 372 robo con violencia, 196 delitos contra la salud, etc.

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pena superior en grado, en cuyo caso el tribunal, a pesar de la gravedad de la culpabilidad as lo permita. El sentido contrario no es adecuado a un Derecho Penal basado en la pena que viene limitada por
la culpabilidad y no por la peligrosidad del autor. Las razones de prevencin especial deben llevar a una atenuacin de la pena adecuada a
la gravedad de la culpabilidad por debajo del marco legal abstracto en
los supuestos en que as se dispone por el legislador. Estos preceptos
son un exponente de la funcin de la prevencin especial en la individualizacin fundamentalmente en lo que las posibilidades de descender la amenaza penal abstracta se reieren. En suma, la peligrosidad
del autor no puede determinar en ningn caso un marco penal por
encima del adecuado a la gravedad de la culpabilidad por el hecho.
Sin embargo, la ausencia de peligrosidad criminal y las circunstancias
personales favorables del reo pueden determinar la rebaja del marco
penal determinado el lmite mnimo de la pena en la prevencin especial y no la culpabilidad.
En la lnea que comentamos, dice Stratewerth que habra que
dejar fuera de consideracin del concepto culpabilidad por el hecho
los factores relativos a la personalidad del autor. As, a la pura culpabilidad por el hecho tienen que pertenecer todos aquellos elementos sin
los cuales es totalmente imposible emitir un juicio sobre la culpabilidad jurdico-penal, es decir, elementos que fundamentan en sentido
dogmtico la adecuacin tpica, la antijuricidad y la culpabilidad. Por
lo tantodice Stratewerth para la culpabilidad por el hecho resultarn de signiicacin todos aquellos factores que deban ser referidos al
mismo nivel jurdico-penal de valoracin: la forma de comisin del
delito, el propsito y los motivos del autor, o a la existencia de la situacin de coaccin o necesidad. Por el contrario, deben quedar fuera
de consideracin desde el punto de vista de la culpabilidad, la vida del
autor anterior al hecho y las penas sufridas, la peligrosidad y la energa delictiva, el carcter y la actitud del autor, su comportamiento con
posterioridad al hecho, especialmente el revelado durante el proceso
penal, es decir, en deinitiva, su arrepentimiento y la reparacin del
dao causado, etctera.
Concluye Stratenwerth que si se aligerara a la culpabilidad por
el hecho de los elementos que se reieren propiamente a la personalidad, se abrira el camino para una individualizacin de la pena realJURDICA

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mente orientada a las exigencias preventivas248. La cuestin adquiere

especial relevancia en nuestro sistema de regulacin de la reincidencia
pues la peligrosidad del autor en que sta se fundamenta no debe llevar a la ampliacin del marco de pena adecuado a la gravedad de la
culpabilidad.
En primer trmino, pues, debe partirse de la idea de que la graduacin de la culpabilidad, desterrada la culpabilidad de carcter no
puede depender de la mayor o menor peligrosidad del autor. La individualizacin de la pena debe atender, pues, al hecho cometido, a su
contenido de injusto y de culpabilidad. Sin embargo, debe tenerse en
cuenta que la concepcin dominante ha destacado que en la valoracin de la culpabilidad por el ilcito no puede prescindirse en absoluto
de la personalidad del autor en la medida que incida en reprochabilidad del ilcito mismo249. Incluso ha puesto de maniiesto Roxin que en
cierto modo la magnitud de la culpabilidad misma viene inluida por
la prevencin general en el sentido de que, al depender de modo relevante la gravedad de la culpabilidad de la gravedad de la lesin del
bien jurdico que, por su parte, se basa en el valor que ese bien jurdico
tiene para la sociedad, el inters preventivo se convierte directamente
en un factor determinante de la magnitud de la culpabilidad250.
3. EL CONTENIDO DEL INJUSTO Y DE LA CULPABILIDAD DEL DELITO.
LA CUANTIFICACIN DE LA CULPABILIDAD

La determinacin de la pena adecuada a la culpabilidad importa ijar un

mnimo y un mximo de pena espacio de juego (spielraum) entre cuyos
lmites puede considerarse que la pena es ya adecuada a la culpabilidad y
todava adecuada a ella. Es decir, es de esencia en el sistema propuesto ijar
los criterios que permitan graduar el injusto y la culpabilidad. Bien enten248 STRATENWERTH, Culpabilidad por el hecho y medida de la pena en EI futuro del
principio jurdico penal de culpabilidad, pg. 73 y ss.
249 ZUGALDIA alude a situaciones de marginacin social. Dice que la carencia de medios,
las deiciencias sanitarias y educacionales, la frustracin familiar, el abandono juvenil, los
problemas laborales, y en deinitiva la falta de integracin social contribuyen en gran medida, tanto o ms como los factores biolgicos, a la deformacin de los procesos de motivacin. Vid. EI principio de culpabilidad, pg. 77.
250 ROXIN C., Culpabilidad, prevencin y responsabilidad en Derecho Penal, pg. 182.

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dido que aquellos lmites no tienen porque coincidir con el marco penal
legalmente establecido pues, como se dijo, la labor de graduancia de la pena viene presidida no tanto por el principio de legalidad sino por el principio de culpabilidad. Puede hablarse de ms o menos culpabilidad es
un concepto graduable en cuanto un hecho puede ser susceptible de una
mayor o menor reprochabilidad. Si bien, no es posible una cuantiicacin
exacta de la culpabilidad de modo que el juez penal deber establecer un
marco penal proporcionado a los factores que tienen en la valoracin de la
gravedad del injusto culpable. Es cierto que se ha puesto en duda la capacidad garantizadora de un lmite que por su propia naturaleza es impreciso251 que lo decisivo es saber hasta que punto disponemos de posibilidades
tericas aceptables para limitar en serio la prevencin mediante otra medida distinta de la prevencin misma, sin embargo, otros lmites propuestos
como la proporcionalidad, de signiicado equivalente, tampoco aportan
una mayor precisin. Lo importante es establecer, an de forma aproximativa, el mximo de pena en funcin de la gravedad del ilcito y delimitar de forma clara a partir de qu magnitud ya entraran en consideracin
elementos vinculados a la personalidad del autor. Por ejemplo, en el caso
de una exagerada agravacin de la pena para el reincidente puede ser fcilmente valorado por el tribunal que la pena impuesta no guarda proporcin con la gravedad del ilcito cometido de modo que su magnitud habr
incidido razones vinculadas a su personalidad.
Ha dicho Roxin al respecto que no resulta necesaria la cuantiicacin exacta de la culpabilidad, pues la funcin poltico-criminal del
principio de culpabilidad consiste sobre todo en impedir que por razones de prevencin general o especial se abuse de la pena, y los abusos de
este tipo (en los que la pena no guarda relacin con la culpabilidad del
delincuente) se pueden reconocer rpidamente252. Concluye Roxin
que si los tribunales todava hoy muestran grandes vacilaciones al enjuiciar el grado de culpabilidad, no es porque este enjuiciamiento sea
principio imposible, sino por el tradicional abandono y la escasa elaboracin cientica que ha tenido una teora racional de la determinacin
de la pena que trabaje con el principio de culpabilidad253.
251 GALLAS, Kriminalpolitik und Strafrechtssystematik, 1931, pg. 12. Dice BACIGALUPO (La
individualizacin, pg. 71).
252 ROXIN, Relexiones poltico-criminales sobre el principio de culpabilidad, pg. 50
253 Ibdem, pg. 51

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Los parmetros que debe manejar el aplicador del Derecho para establecer aquella magnitud penal han sido explicitados en un esfuerzo de
la jurisprudencia para conseguir la aplicacin prctica de la teora que
sostenemos, por la SCJN 28 de marzo de 1996 que, en consonancia
con lo expuesto, han establecido los criterios que deben ser tenidos en
cuenta para medir la gravedad de la culpabilidad por el hecho.
En sntesis se sealan los siguientes:
I)
La gravedad de la ilicitud cometida;
2)
Las circunstancias que permitan juzgar sobre la mayor o
menor exigibilidad de cumplimiento de la norma
3)
El mayor o menor disvalor ticosocial de los motivos que
impulsaron a actuar al autor.
En realidad, la cuantiicacin de la culpabilidad se presenta como
una operacin del juez penal complementaria de la graduacin hecha por el legislador en la determinacin del marco legal abstracto
con la concrecin ulterior por la incidencia de circunstancias de
atenuacin o agravacin. En ese sentido, dentro del marco legal,
en la valoracin de la gravedad del injusto y a la culpabilidad, podr tomar en cuenta el juez penal aquellas circunstancias o situaciones que se presenten anlogas o las circunstancias agravantes y
atenuantes expresamente tipiicadas254. No se trata de proponer una
analoga in malam parten en el caso de las circunstancias de agravacin sino de establecer criterios objetivos, de observancia general, que permitan al juez individualizar la pena en atencin a la
gravedad del hecho particular.

254 Dice GARCA ARN que parece evidente que la determinacin de la mayor o menor
gravedad encuentra una va indiciaria en aquello que es considerado como ms o menos
grave en otros lugares del Cdigo, especialmente en las circunstancias genricas. Vid. Los
criterios de determinacin. pg., 213.

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