TEMA N 1, LAS GARANTAS

Concepto
La garanta es una ventaja frente a otros acreedores quirografarios, que concede
voluntariamente el deudor a uno o ms de sus acreedores, sea aumentando el
nmero de deudores contra los que ste puede ejecutar su derecho de crdito
(garanta personal), ora incrementando el poder de agresin sobre bienes
singularmente determinados o determinables (garanta real).
Importancia
Por el principio del concurso, sobre el patrimonio del deudor, los acreedores tienen
el mismo derecho, salvo que exista causa legtima de preferencia (hipoteca,
prenda, fianza o anticresis). Esto significa que todos los acreedores quirografarios
concurren a prorrata, independientemente de la antigedad o causa de sus
crditos. Sin embargo, un acreedor que ejecute individualmente su accin, puede
lograr la satisfaccin ntegra de su crdito e impedir que el resto satisfaga (si
quiera a prorrata). De all que la ejecucin forzosa de su crdito por los acreedores
quirografarios, puede resultar ilusoria, si no obtiene una ventaja especial que
asegure su crdito frente al incumplimiento de aquel.
Econmicamente, los acreedores se veran ms ganados a otorgar crditos y el
deudor compelido a cumplir su obligacin.
Clasificacin
Por su, las garantas pueden ser legales, judiciales o convencionales.
Legales son: la hipoteca que tiene el enajenante sobre el inmueble
enajenado para el cumplimiento de las obligaciones que derivan del acto de
enajenacin; la hipoteca que tienen los coherederos, socios y dems
copartcipes, sobre el inmueble perteneciente a la sucesin, sociedad o
comunidad por los gastos de mantenimiento y conservacin (vueltas); y la
que tiene el entredicho y el menor contra su tutor.
Judiciales son: la hipoteca que recae sobre los bienes del deudor
condenado a pagar por sentencia definitivamente firme, por un valor
equivalente al doble de la suma mandada a pagar, siempre que el acreedor
los seale ante el Tribunal. Sin embargo, no procede la hipoteca judicial
sobre los bienes de la herencia yacente o aceptada a beneficio de

inventario, ni aquellas emanadas de autoridades extranjeras, mientras no se

dicte exequtur.
Convencionales: son todas aquellas tpicas o no, acordadas por las partes
para asegurar determinado crdito. La garanta hipotecaria convencional
requiere de solemnidad de la escritura, cualidad de propietario y capacidad
del constituyente.
Por su objeto, pueden serlo reales o personales.
Personales son las garantas que recaen sobre el patrimonio del deudor.
Reales las que afectan singularmente un bien o derecho entre los que
conforman el patrimonio del deudor. El acreedor deviene en acreedor
preferencial, respecto del bien o derecho sobre el que se constituye.
Finalidad
De all que el fin ltimo de la garanta, sea que el acreedor obtenga la satisfaccin
ntegra de su crdito y quede prevenido contra la insolvencia del deudor.

Enumeracin
Hipoteca, es un derecho real que recae sobre bienes singulares del deudor o de
un tercero, por cuenta de aquel y en beneficio del acreedor.
Prenda o pignoracin, garanta conforme a la cual el deudor entrega a su acreedor
una cosa mueble en seguridad del crdito, la cual debe restituirse al quedar
extinguida la obligacin principal.
Anticresis, el acreedor adquiere el derecho de hacer suyo los frutos del inmueble
que se le entregue en seguridad de su crdito y de los gastos por reparaciones
necesarias, contribuciones y pensiones con que est gravado, con la obligacin de
imputarlos, en caso de incumplimiento, a los intereses, el exceso al capital
vencido. En ningn caso puede el acreedor hacerse propietario del inmueble.
Fianza, garanta conforme a la cual el fiador se compromete a favor del acreedor a
cumplir la obligacin del deudor, en caso que ste no lo haga.

Privilegios, derecho que concede la ley a un acreedor para que se le pague con
preferencia a otros acreedores en consideracin de la causa del crdito.
Derecho de retencin, facultad que otorga la ley al tenedor de una cosa ajena,
para conservarla en posesin, negndose a restituirla hasta qel pago de lo que le
debe su propietario, por razn de esta misma cosa. El acreedor debe estar en
posesin de la cosa y debe haber conexin entre el crdito y la causa de la
posesin.
Evolucin histrica
Es el resultado de instituciones jurdicas destinadas a proteger al acreedor, frente
al incumplimiento voluntario del deudor. Entre las principales figuras se encuentran
la bonorum venditio, la bonorum cessio, la bonorum distractio hasta llegar a
nuestros das, pasando por la Revolucin Francesa en la que desaparece la
responsabilidad personal del deudor en la mayora de los pases.

TEMA N 2, LA FIANZA
Concepto
Es un contrato por el cual una persona (fiador) se compromete frente a otra
(acreedor) a cumplir la obligacin de su deudor si ste no la satisface. La fianza
puede constituirse incluso sin orden del deudor o por orden de otro fiador, pero en
todo caso sern partes siempre, nica y exclusivamente, el fiador y el acreedor.
Caracteres
Consensual: nace con la manifestacin recproca del consentimiento de las partes,
sin que se requiera solemnidades registrales.
Unilateral y gratuito: slo crea obligacin para el fiador. Si el acreedor paga o se
compromete a pagar un precio al fiador, el contrato se hace bilateral y oneroso
(algunos consideran que es un contrato de seguro), si quien paga es el deudor, no
cambia su naturaleza, pues el deudor no es parte.
Conmutativo: ya que las ventajas que se procuran las partes est condicionada a
un hecho futuro conocido, que es el incumplimiento del deudor. No estn
sometidas a un alea.

No produce efectos reales: la garanta que se ofrece al acreedor, recae sobre el

patrimonio del deudor, no otorga derechos reales al acreedor sobre los bienes del
fiador.
Accesorio: presupone la existencia de una obligacin principal y a cuya suerte
queda sujeta. La fianza se constituye solo para garantizar una obligacin principal
(Artculo 1805cc), la obligacin del fiador no puede exceder de lo que debe el
deudor, ni constituirse en condiciones ms onerosas (plazo, lugar, monto, forma,
trmino - Artculo 1806 cc); y, el fiador puede oponer al acreedor todas las
excepciones no personales que pertenecen al deudor principal (Artculo 1832 CC).
Es patrimonial y por tanto se transmite por sucesin hereditaria.

Elementos
1. La fianza no se presume, por tanto el consentimiento debe ser expreso.
2. El fiador debe tener plena capacidad para contraer obligaciones y no gozar de
fuero privilegiado. No obstante si el acreedor conoca la incapacidad legal del
fiador al momento de la celebracin del contrato la fianza es vlida (Artculo
1805 cc). Ni los menores emancipados en su nombre, ni los administradores, ni
los tutores o mandatarios en nombre de sus representados, en tanto que su
capacidad se limita a la simple administracin, pueden constituirse en fiadores.
3. El objeto qu? del contrato de fianza ser siempre el de dar una suma de
dinero, aunque el objeto de la obligacin principal no lo sea. Si una persona se
obliga a pagar en especie o ejecutar un hecho si el deudor no cumple, el
contrato no es de fianza. Con esto, se cumple la condicin de que sea lcito,
posible y determinado o determinable (Artculo 1.155 cc)
4. La causa porqu? del contrato de fianza no puede ser contraria a la ley, a las
buenas costumbres o el orden pblico. La causa del contrato de fianza sera
entonces el aseguramiento del crdito o prevencin del riesgo de insolvencia.
5. El contrato de fianza accede a otra obligacin que es principal y sin la cual no
puede constituirse.

Extensin

a) Con relacin a la obligacin principal, la fianza no produce efectos ms

onerosos que la deuda, condiciones o trminos a los que se obliga el deudor
principal; aunque s puede ser constituida solo por una parte de la deuda y bajo
condiciones menos onerosas.
b) En cuanto a la delimitacin de los elementos de la obligacin que pueden ser
garantizados, stos surgen de la manifestacin expresa (no presunta)
contenida en el contrato (Artculo 1.808cc), si no fueren definidos los elementos
afianzados, comprende todos los accesorios de la deuda y los gastos
derivados (Artculo 1.809cc).
Obligaciones afianzables
Puede ser afianzable cualquier obligacin vlida, siempre que ello no resulte mas
oneroso para el fiador que para el deudor, que la obligacin afianzada no sea nula
o siendo anulable, mientras no sea declarada su nulidad por sentencia firme.
Promesa de fianza
La promesa de fianza es vlida y, revocable mientras no sea aceptada por el
acreedor. Se dice que existe promesa de fianza, cuando el deudor se ha
comprometido con el deudor a conseguir fiador que asegure su deuda.
-

Si el acreedor ha exigido que afiance la deuda una persona determinada

que sobreviene insolvente, el deudor no est obligado a otorgar una nueva
fianza.

Si la obligacin de dar fiador no recae en una persona determinada y el

acreedor acepta la ofrecida por el deudor, en caso de insolvencia del fiador,
aqul podr exigir su sustitucin por otro.

El acreedor no est obligado a aceptar el fiador ofrecido por el deudor, toda

vez que el consentimiento debe existir entre las partes del contrato, que son
el acreedor y el fiador.
Cualidades del fiador

El deudor obligado a dar fiador debe ofrecer personas que renan los siguientes
requisitos:
i)

Tener plena capacidad de obligarse sin fuero privilegiado.

ii)

Someterse a la circunscripcin judicial del Tribunal que conocera del

cumplimiento de la obligacin afianzada.

iii)

Poseer bienes suficientes para responder de la obligacin afianzada,

excluyendo los que estn situados fuera del territorio de la Repblica y
los bienes litigiosos o embargados.

Si ofrecido un fiador que no rene los requisitos anteriores, el acreedor lo acepta,

la fianza es vlida.

Clases de fianza
Por su origen, las fianzas pueden ser convencionales, legales y judiciales. Estas
dos ltimas pueden sustituirse judicialmente por prenda o hipoteca. El fiador
judicial no goza del beneficio de excusin y el subfiador judicial tampoco goza de
este beneficio respecto del fiador.
Es legal, la fianza que deben dar obligatoriamente los herederos del
ausente, para que se les ponga judicialmente en posesin de los bienes de
ste (Artculo 426 cc) o la que debe dar el usufructuario que no sea padre o
madre del propietario o haya sido dispensado por ste (Artculo 602 cc).
Es judicial, la fianza que deben rendir el querellado en el interdicto de obra
nueva (Artculo 716 CPC) o la que ofrece el querellante en los
procedimientos cautelares (Artculo 590 CPC).
Los fiadores legales y judiciales son responsables judiciales y deben reunir
las cualidades del fiador necesariamente; la fianza debe otorgarse por
escrito (no basta el consenso) y puede sustituirse por hipoteca o prenda.
Las fianzas convencionales no pueden ser sustituidas de ninguna forma
sino por consentimiento de las partes.
Fianza simple y fianza solidaria, por regla general el fiador es responsable
subsidiario de la obligacin del deudor. Pero el fiador puede constituirse en fiador
solidario respecto de otros co-fiadores, con lo que pierde el beneficio de excusin,
y puede tambin constituirse en fiador y co-deudor solidario. El acreedor puede
dirigirse directamente contra el fiador solidario para exigir la totalidad de la deuda.

Fianza solidaria: aquella en la que el fiador renuncia espontneamente a los

beneficios de divisin y excusin. Ello ocurre en los casos que:
-

El fiador se obliga como fiador solidario del deudor, perdiendo el beneficio

de excusin y de divisin.

Los cofiadores pactan solidaridad entre s, pero no respecto del deudor

principal. En este caso pueden beneficiarse de la excusin pero no de la
divisin.

Los cofiadores pactan solidaridad entre s y con el deudor principal,

perdiendo los beneficios de excusin y divisin.

Fianza real y fianza personal, si el fiador se obliga slo con su patrimonio tenemos
una fianza personal. Si, adems, se obliga con prenda o hipoteca, tendremos una
fianza real.
Fianza mercantil y fianza civil, cuando la obligacin principal es mercantil o alguno
de las partes sea comerciante, la fianza es mercantil, en los dems casos es civil.
La fianza civil convencional es puramente consensual, la mercantil debe constar
por escrito.
Fianza limitada, determinada, indeterminada o indefinida: en trminos generales la
fianza es ilimitada, lo que se traduce en que la obligacin del fiador es
exactamente igual a la del deudor. Puede limitarse esta obligacin a una suma
especfica, en cuyo caso la fianza es determinada.
Subfianza es aquella garanta fideiyusoria que se constituye en resguardo de la
insolvencia del fiador. Si el fiador se libera se insolventa o se libera de su
obligacin por excepciones personales, el subfiador responde.
La confianza es la que constituyen dos o ms personas para asegurar
conjuntamente la misma obligacin del deudor con el mismo acreedor. Todos los
cofiadores responden de una parte la deuda, pudiendo invocar preventivamente el
beneficio de divisin, por insolvencia sobrevenida de alguno de los cofiadores.
Debe distinguirse la confianza de la pluralidad de fiadores autnomos por una
misma deuda.
La retrofianza, es la garanta que se otorga para asegurar el cumplimiento de la
obligacin de repeticin del deudor con el fiador.

Obligados a dar fianza

El que lo haya estipulado
El que haya ofrecido fiador indeterminado que deviene insolvente.
Aquel de quien se tema pudiera ausentarse del territorio de la Repblica mientras no deje
bienes suficientes para asegurar sus obligaciones
Aquel de quien se perciba disminucin de sus facultades que pongan el peligro manifiesto
el cumplimiento de sus obligaciones
TEMA N 3, EFECTOS DE LA FIANZA

El principio fundamental que rige los efectos de la fianza, es que el acto de una o
ms personas de las que figuran en la relacin, no puede agravar la situacin de
la otra u otras personas.
Fiador-acreedor
El acreedor puede dirigir indistintamente su accin contra el fiador, slo si el
deudor principal no ha cumplido.
La insolvencia del deudor hace caducar la obligacin principal, pero el fiador no
est obligado a cumplir hasta el vencimiento del trmino original.
El acreedor no requiere poner en mora al deudor para accionar contra el fiador,
pero si lo hace debe informarlo al fiador, para poder reclamar los intereses.
La obligacin del fiador solo se hace exigible una vez vencida la obligacin del
deudor; pero no puede el acreedor exigir al fiador su crdito si el deudor hubiere
renunciado al trmino.
Si el acreedor otorga prrroga al deudor, se extiende en el tiempo en los mismos
trminos la obligacin del fiador, pero ste puede obligar al deudor a cumplir con
su obligacin.
Si el acreedor intenta y sigue con diligencia su accin dentro de los dos meses
siguientes al vencimiento del trmino acordado al deudor principal, el fiador
quedar obligado por todo el tiempo necesario para apremiarle al pago.
La obligacin del fiador puede ser sometida a una condicin ms favorable que las
otorgadas al deudor y a un trmino ms breve, pero en este caso no puede
exigirse su obligacin hasta el vencimiento de la obligacin del deudor principal.

Adems de las excepciones que le corresponde por su condicin de fiador, ste

puede oponer las defensas y excepciones no personales del deudor principal
(nulidad, prescripcin, resolucin, disolucin, caducidad del derecho, pago,
novacin, condonacin, compensacin, prdida de la cosa debida, confusin
Beneficio excusin
El fiador tiene derecho a pedir el beneficio de excusin en la contestacin de la
demanda, anticipando la cantidad necesaria para costear los gastos de efectuarla
y sealando bienes suficientes del deudor a los cuales dirigir previamente la
accin del acreedor.
La negligencia del acreedor por retardo en la ejecucin, genera al acreedor
responsabilidad para con el fiador, hasta la concurrencia del valor de los bienes
sealados.
No procede el beneficio de excusin en las fianzas mercantil y judicial, cuando el
deudor ha renunciado al beneficio o se ha obligado solidariamente con el deudor,
ni cuando el deudor principal ha sido declarado en quiebra o hecho cesin de sus
bienes.
Beneficio de divisin
Es la facultad del cofiador de pagar solo su parte. El cofiador tiene el derecho a
pedir que el acreedor divida preventivamente la accin, reducindola a la parte
que a cada cofiador corresponde. La insolvencia preexistente se dividir en
proporcin entre los restantes cofiadores, pero no podr atribuirse a quien solicit
la divisin, que responda por la insolvencia sobrevenida despus de la divisin.
No puede oponer exigir el beneficio de divisin, el fiador que renuncie a este
derecho, el obligado por fianza mercantil y el cofiador solidario.
Fiador-deudor
El pago hecho por el fiador extingue su obligacin y la del deudor frente al
acreedor y le concede al fiador-pagador, accin de regreso contra el deudor.
Antes del pago el fiador puede exigir (accin de indemnidad) al deudor que le
releve de la fianza, que le caucione las resultas de sta o le consigne medios para
el pago en los siguientes casos:
-

Cuando se le demanda el pago

Cuando el deudor disipe o aventure temerariamente sus bienes

Cuando el deudor este en estado de insolvencia o haya quebrado

Cuando as lo haya convenido con el deudor

Cuando exista riesgo de que el deudor se ausente del territorio de la

Repblica con nimo de establecerse en otra parte sin dejar bienes
suficientes.

Cuando se haga exigible la obligacin del deudor.

Al trmino de los cinco aos cuando la obligacin principal no tenga

trmino.

Tambin le otorga la ley al fiador, la accin de compeler al deudor para que pague,
cuando ste haya obtenido de su acreedor, prrroga del trmino original para el
cumplimiento de su obligacin.
Despus del pago: La doctrina tradicional reconoca al fiador accin personal y de
subrogacin al fiador; la doctrina moderna le reconoce la accin de regreso,
pudiendo hacer valer las ventajas derivadas de las acciones reconocidas en el
pasado.
El fiador puede exigir al deudor el capital y los intereses de la obligacin principal,
los gastos realizados despus de instruirle de las gestiones realizadas por el
acreedor en su contra, los intereses de todo cuanto haya pagado por el deudor y
la indemnizacin de daos y perjuicios a que hubiere lugar.
Entre cofiadores
El fiador que ha cumplido la obligacin completamente tiene accin de reembolso
contra sus cofiadores, por sus respectivas partes. La insolvencia de alguno de los
cofiadores se reparte proporcionalmente entre los restantes.
Sin perjuicio de la accin contra el deudor, el cofiador que paga no debe demandar
previamente al deudor, para obtener la repeticin de lo pagado por sus cofiadores.
Los cofiadores pueden oponer al cofiador pagador pueden oponerle las defensas y
excepciones que podra haber ejercido el deudor frente a su acreedor.
Extincin de la fianza

Por va principal: por cualquiera de los modos de extincin del derecho comn y adems
-

Cuando por los hechos del acreedor, la subrogacin no pueda tener efecto a favor
del fiador.

Cuando el acreedor acepta como dacin en pago un inmueble u otros efectos, an

cuando despus los pierda por eviccin.

Si el acreedor no intenta oportunamente sus acciones o no las sigue

diligentemente.

Por el pago de alguno de sus cofiadores.

Por va de consecuencia, si se extingue la obligacin principal.

TEMA N 4, LA PRENDA ORDINARIA

La garanta real es aquella en la que se confiere al acreedor un derecho de
ejecucin sobre una cosa singular, independientemente del lugar donde se
encuentre (persecucin) y con derecho preferente de cobro (prelacin).
El derecho de garanta recae sobre la cosa est vinculado con el valor de cambio
de sta (precio que se obtendra con su liquidacin), no con su valor de uso (al
que est vinculado el derecho de goce). Como consecuencia de esto, el dador de
garanta real conserva la plena disponibilidad jurdica del bien.
El derecho real de garanta difiere en su instrumentacin, segn se trate de bienes
muebles o inmuebles. Si son inmuebles no se afecta sensiblemente el trfico de
stos pues se constituye mediante registro sin el desplazamiento de la posesin.
Si son muebles resulta lo contrario, pues el bien debe ser puesto en manos del
acreedor o de un tercero.
Concepto
Es un contrato mediante el cual una persona da al acreedor una cosa mueble en
seguridad del crdito de su deudor, la cual debe restituirse una vez extinguida la
obligacin.
Caracteres
Unilateral, ya que obliga solo al acreedor a devolver la cosa recibida en prenda,
una vez extinguida la obligacin principal. Eventualmente podran surgir
obligaciones para el constituyente, haciendo el contrato sinalagmtico imperfecto.
Real, se perfecciona con la entrega de la cosa.
Es un contrato de garanta.
Accesorio, presupone la existencia de una obligacin principal vlida.
No traslativo de propiedad, pero otorga al acreedor prendario derecho real sobre la
cosa dada en prenda.

Elementos

Capacidad plena para contraer obligaciones y poder para disponer de la cosa

otorgada en prenda.
Pueden ser objeto de prenda los bienes muebles que estn en el comercio y sea
susceptibles de ejecucin forzosa.
La causa es el aseguramiento del crdito a favor del acreedor.
Cosas que pueden darse en prenda
Cualquier bien mueble susceptible de posesin y ejecucin forzosa.

Formalidades
Debe ser escrita e indicar fecha, monto de la obligacin asegurada o el mximo
que se garantiza, identificacin de la cosa dada en prenda (calidad, peso, medida)
y en caso de ttulos de crdito, debe notificarse al deudor de los mismos.

Prenda sin desplazamiento de posesin

El acreedor prendario tiene los siguientes derechos:

-

Poseer la cosa dada en prenda, por lo que puede proteccin interdictal y

derecho a rechazar la reivindicacin por disposicin del artculo 794 cc,
pero no puede adquirir por usucapin.

Retener la prenda, mientras subsista la obligacin principal.

hacer vender la prenda y derecho de preferencia para el cobro de su crdito.

TEMA N 5, EFECTOS DE LA PRENDA

Derechos del acreedor prendario. Obligaciones del constituyente. La extincin de
la prenda.