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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO


SECCIN SEGUNDA

Consejero Ponente: Dr. ALFONSO VARGAS RINCN

Bogot D.C., quince (15) de mayo de dos mil catorce

(2014)

No. de Referencia: 11001032500020110006600


Nmero interno: 0191-2011
Actor: COMISIN NACIONAL DEL SERVICIO
CIVIL G ob i e rn o Na c iona l

Llegado el momento de decidir y no observando


causal de nulidad que invalide la actuacin, procede la
Sala a dictar sentencia previos los siguientes

ANTECEDENTES

La Comisin Nacional del Servicio Civil, por intermedio


de apoderado, en ejercicio de la accin de nulidad
consagrada en el artculo 84 del Cdigo Contencioso
Administrativo,

demanda de esta Corporacin la

nulidad del Decreto 2809 de 2010, expedido por el


Presidente de la Repblica, por el cual se modifica el
Decreto 1227 de 2005.

Mediante el citado Decreto se modifican pautas para


conceder

la

respectiva

comisin

de

servicios,

adicionando el trmino mximo de 6 aos, por el cual


se

puede

otorgar,

en

consecuencia

altera

las

condiciones sealadas en el artculo 26 de la Ley 909


de 2004.

La norma acusada permite en forma indefinida la


comisin,

lo

cual

desvirta

los

principios

fundamentales de la carrera administrativa.

N OR MA S V I OL A D A S Y C ON C EPT O D E VI OL ACI N

Constitucin Poltica de Colombia, artculos 2,


4,
125,150-1,157 y 189-11.
Ley 909 de 2004, artculos 2, 5, 23, 26, 27,28 y
48.
Decreto 1227 de 2005.
Ley 153 de 1887, artculo 12.

Al explicar el concepto de violacin de los preceptos


acusados, expresa que el acto acusado al estable
cer una pauta de rgimen de carrera administrativa por
fuera de los lineamientos del mrito, contraviene los
principios

fundamentales

del

Estado

Social

de

Derecho.

Se debe garantizar a travs del ordenamiento jurdico


el mrito de la carrera administrativa, privilegiando el
nombramiento por concurso pblico exceptuando los
cargos de eleccin popular.

El ejecutivo excedi la potestad reglamentaria ya que


so pretexto de reglamentar la Ley 909 de 2004, cre
una situacin nueva, particular y concreta a un gru po
determinado de personas, lo cual no resulta armnico
con

el

espritu

reglamentada,

toda

administrativa

en

de

la

vez
ningn

norma
que

la

aparentemente
ley

momento

de

carrera

contempl

la

ampliacin del trmino de la Comisin ms all de los


seis (6) meses (sic).

La

norma

acusada

genera

una

garanta

de

permanencia y un fuero de inamovilidad, a un grupo


determinado de personas en detrimento de quienes
forman parte de una lista de elegibles producto de un
proceso de seleccin, y que esperan ser nombrados en
perodo de prueba y as poder acceder a la carrera
administrativa.

El ejecutivo se excedi en su potestad reglamentaria


al modificar una ley a travs de un Decreto, lo cual
est

prohibido

expresamente

en

la

Constitucin

Poltica, pues dicha potestad solo le corresponde al


Congreso de la Repblica.

El

Decreto

expedido

contrara

la

normatividad

consagrada en la Constitucin Poltica y la Ley 909 de


2004. En este orden de ideas debe ser anulado, por
ser incompatible con la Carta Magna y la ley.

CONTESTACIN DE LA DEMANDA

La

Nacin

Departamento

Administrativo

de

la

Funcin Pblica, mediante apoderada, present escrito


de contestacin de la demanda, en el cual solicita
denegar las

splicas

por

carecer

de fundamentos

fcticos y jurdicos.

Argumenta la entidad demandada que de acuerdo con


el

artculo

189-11

de

la

Constitucin

Poltica,

el

ejecutivo est revestido de la potestad reglamentaria

para expedir Decretos y Resoluciones necesarios para


la cumplida ejecucin de las leyes.

La Ley 909 de 2004, establece como una de las


formas de provisin de empleos, la figura de la
comisin

para

desempear

empleos

de

libre

nombramiento y remocin.

En el artculo 26 se fijan las condiciones para acceder


a

dicha

comisin,

toda

vez

que

la

carrera

administrativa busca otorgar estmulos y beneficios a


los empleados de carrera destacados en el desempeo
de sus empleos.

Haciendo

uso

de

su

facultad

reglamentaria,

el

Gobierno Nacional expidi el Decreto 1227 de 2005


por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de
2004 y el Decreto Ley 1567 de 1998.

Teniendo en cuenta que la comisin para desempear


empleos de libre nombramiento y remocin o de
perodo, es un estmulo para los empleados pblicos
inscritos en carrera administrativa y que se requera
precisar el trmino durante el cual los empleados
pblicos de carrera administrativa podan disfrutar de
ese estmulo, el Gobierno Nacional, en ejercicio de las
facultades constitucionales y legales, en especial las
que le confieren el numeral 11 del artculo 189 de la
Constitucin Poltica,

expidi el Decreto 2809 de

2010, por medio del cual modific el artculo 43 del


Decreto 1227 de 2005, en el cual defini el trmino
durante el cual los empleados pblicos de carrera
administrativa

pueden

disfrutar

de

ese

estmulo,

trmino que considera se ajusta a la Ley.

MINISTERIO PBLICO

La

Procuradora

Tercera

Delegada

ante

esta

Corporacin solicit negar las splicas de la demanda.


Indica que el presente asunto se plantea la ilegalidad
del Decreto 2809 de 2010 por la ampliacin del

trmino para conceder comisiones para desempear


cargos

de

violacin

libre

al

nombramiento

rgimen

de

carrera

remocin,

por

administrativa

creacin de ventajas a quienes resulten beneficiarios


con este tipo de nombramiento o designacin.

Para el Ministerio Pblico, la concesin u otorgamiento


de una comisin para desempear cargos de libre
nombramiento,

no

vulnera el

carrera,

no

mantiene

pues

ordenamiento de la

indefinidamente

un

servidor pblico en esa situacin y no afecta lista de


elegibles; en cuanto al beneficiado, contina como
titular del empleo de carrera en el que est inscrito,
en

el

cual

puede

el

nominador

encargar

otro

funcionario de carrera y as lograr una cadena o


escala de estmulos a los trabajadores inscritos en
carrera administrativa.

Indica que no se presenta represamiento alguno en


las

aspiraciones

de

quienes pretenden

acceder

cargos de carrera, pues los empleos no se encuentran


vacantes y pueden proveerse mediante encargo.

Sobre el trmino de los seis (6) aos previsto como


tope

para

gozar

del

beneficio

estmulo

de

la

comisin, este trmino no contradice lo dispuesto por


la Ley 909 de 2004.

En consecuencia, los cargos planteados, relacionados


con la infraccin a normas de orden constitucional no
estn llamados a prosperar.

Para resolver, se

C O N S I D E R A

En el asunto objeto de estudio, el problema jurdico se


contrae a determinar la legalidad del Decreto 2809 de
2010, por el cual se modifica el Decreto 1227 de

2005. La Sala comenzar por revisar la naturaleza del


acto acusado y posteriormente lo confrontar con las
normas que segn el actor se vulneran, con el fin de
establecer si deben o no prosperar las pretensiones.

De conformidad con lo dispuesto en los artculos 114 y


150

de

Congreso

la
de

Constitucin
la

Poltica,

Repblica

hacer

corresponde
las

leyes,

al
sin

embargo, bajo el concepto de colaboracin armnica


que sustenta la estructura y el funcionamiento del
Estado 1, en virtud de los previsto en el artculo 189
numeral 11 superior, corresponde al Presidente de la
Repblica, como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y
Suprema Autoridad Administrativa, ejercer la potestad
reglamentaria,

mediante

la

expedicin

de

los

decretos, resoluciones y rdenes necesarios para la


cumplida ejecucin de las leyes.

Inciso 2 del artculo 113 C.P

Como lo ha manifestado la Corte Constitucional 2, la


potestad reglamentaria, o el poder reglamentario, se
caracteriza

por

ser

una

atribucin

constitucional

inalienable, intransferible, inagotable, pues no tiene


plazo y puede ejercerse en cualquier tiempo y, es
irrenunciable, por cuanto es un atributo indispensable
para que la Administracin cumpla con su funcin de
ejecucin de la ley.

Esta facultad no es absoluta, al ejercer la potestad


reglamentaria le est prohibido al Presidente, so pena
de incurrir en exceso, modificar el contenido y espritu
de la Ley o inmiscuirse en materias reservadas al
legislador, es decir, dicha facultad encuentra lmites
en la Constitucin y en la Ley misma que le concede
la potestad, en tanto no puede salirse del marco fijado
por

ella,

para

el

ejercicio

de

constitucional.

CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-028 de 1997.

su

obligacin

Sobre

los

lmites

reglamentaria,

al

esta

ejercicio

de

Corporacin

la
ha

potestad
venido

sosteniendo lo siguiente:
La potestad de reglamentar las leyes es atribucin slo del
Presidente de la Repblica, y no de ot ras autoridades
administrativas, que ha de ejercer, desde luego, con la
colaboracin del ministro del ramo o director de departamento
administrativo correspondiente, segn lo establecido en el
artculo 115 de la Constitucin;
Los lmites de la potestad reg lamentaria estn sealados en
cada caso por la necesidad de que sea cumplida debidamente
la ley de que se trate, de manera que si la ley suministra todos
los elementos indispensables para su cumplimiento, nada habr
de agregrsele y, por consiguiente, no h abr oportunidad para
el ejercicio de la potestad reglamentaria; pero si faltan en ella
detalles necesarios para su correcta aplicacin habr lugar a
proveer a la regulacin de esos detalles, en ejercicio de la
potestad reglamentaria. En otros trminos, ta nta ser la materia
reglamentable cuanta determine la necesidad de dar
cumplimiento a la ley, y
La potestad reglamentaria de las leyes est referida a
cualesquiera leyes, sin distinciones, que no las establece la
norma constitucional.
Segn lo establecido en el artculo 189, numeral 11, de la
Constitucin, corresponde al Presidente, y no de otras
autoridades administrativas, ejercer la potestad de reglamentar
la ley mediante la expedicin de decretos, resoluciones y
rdenes, cuando sea necesario para la cum plida ejecucin de
las leyes; de cualesquiera leyes, que en ello no se hicieron
distinciones. Y esa potestad es distinta de la facultad atribuida a
muchas autoridades para el cumplimiento de determinadas
funciones, aun cuando esas funciones se cumplan medi ante la
expedicin de actos administrativos de carcter general.
Poda, pues, el Presidente de la Repblica, en principio,
reglamentar los artculos 226 a 236 de la ley 223 de 1.995 en
materia de impuesto de registro.

()
Es pues, una regla general de comp etencia que la Constitucin
otorga al Presidente de la Repblica, como smbolo de unidad
nacional, jefe de Estado y suprema autoridad administrativa, la
de ejercer la potestad reglamentaria mediante la expedicin de
los decretos necesarios para la cumplida ejecucin de las leyes.
No existe ninguna disposicin constitucional que expresamente
prohba al Presidente de la Repblica ejercer la potestad
reglamentaria respecto de leyes, como la 223 de 1995, que
regul el impuesto de registro, y por el slo hecho d e que se
trate de un impuesto departamental, tal circunstancia no lo
inhibe para que, como smbolo de unidad de la nacin, dentro
del contexto a que se ha venido haciendo referencia, cumpla
con tal funcin.
El poder reglamentario lo otorga directamente la Constitucin al
Presidente de la Repblica como suprema autoridad
administrativa, con la finalidad de que expida normas de
carcter general para la correcta ejecucin de la ley. Por ser
una atribucin propia que le confiere la Carta Poltica, no
requiere de una norma legal que expresamente la conceda y se
caracteriza adems por ser atribucin inalienable, intransferible
e inagotable, no tiene un plazo para su ejercicio y es
irrenunciable, aunque no es un poder absoluto pues se halla
limitado por la Constitucin y la ley, ya que al ejercerla el
Presidente de la Repblica no puede alterar o modificar la ley
que reglamenta. 3

De lo anterior se concluye la imposibilidad para el


Gobierno de introducir disposiciones que desvirten la
voluntad

del

facultad

los

legislador,
seala

la

pues

los

lmites

necesidad

de

de

cumplir

adecuadamente la norma que desarrolla.

esta

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. Dr. Javier Daz Bueno,
sentencia de 8 de febrero de 2000, expediente S-761, actor: Departamento de Risaralda.

En el asunto objeto de estudio, el Decreto 2809 de


2010 se expidi con fundamento en la potestad
otorgada al Presidente de la Repblica por el artculo
189-11 de la Constitucin Nacional. En consecuencia,
se procede a analizar si el presidente, excedi la
potestad reglamentaria.

NORMAS CONSTITUCIONALES
INFRINGIDAS

NORMA DEMANDADA

CONSTITUCION POLITICA DE
COLOMBIA

DECRETO 2809 DE 2010


(agosto 4)
D.O. 47.791, agosto 4 de 2010

ARTICULO 125. Los empleos en los


rganos y entidades del Estado son
de carrera. Se exceptan los de
eleccin
popular, los
de
libre
nombramiento y remocin, los de
trabajadores oficiales y los dems
que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de


nombramiento
no
haya
sido
determinado por la Constitucin o
la
ley,
sern
nombrados
por
concurso pblico.

El ingreso a los cargos de carrera y


el ascenso en los mismos, se harn

Por el cual se modifica el Decreto


1227 de 2005.

El Presidente de la Repblica de
Colombia,
en
ejercicio
de
las
facultades
constitucionales
y
legales en especial las que le
confiere el numeral 11 del artculo
189 de la Constitucin Poltica y la
Ley 909 de 2004, y

CONSIDERANDO:

previo
cumplimiento
de
los
requisitos y condiciones que fije la
ley para determinar los mritos y
calidades de los aspirantes.

El retiro se har: por calificacin no


satisfactoria en el desempeo del
empleo; por violacin del rgimen
disciplinario y
por
las
dems
causales
previstas
en
la
Constitucin o la ley.

En
de
su
de

ningn caso la filiacin poltica


los ciudadanos podr determinar
nombramiento para un empleo
carrera, su ascenso o remocin.

Que la comisin para desempear


empleos de libre nombramiento y
remocin o de perodo es un
estmulo
para
los
empleados
pblicos
inscritos
en
carrera
administrativa;

Que se requiere sealar el trmino


durante el cual los empleados
pblicos de carrera administrativa
pueden disfrutar de este estmulo;

DECRETA

Artculo 1. El artculo 43 del


Decreto 1227 de 2005, quedar
as:

LEY 909 DE 2004


Artculo 43. Cuando un empleado
de carrera con evaluacin del
desempeo
sobresaliente
sea
nombrado en un cargo de libre
nombramiento y remocin o de
perodo, tendr derecho a que el
jefe de la entidad a la cual est
vinculado le otorgue, mediante acto
administrativo
motivado,
la
respectiva
comisin
para
el
ejercicio del empleo con el fin de
preservarle los derechos inherentes
a la carrera.

Artculo
26 4.
Comisin
para
desempear
empleos
de
libre
nombramiento y remocin o de
perodo. Los empleados de carrera
con
evaluacin
del
desempeo
sobresaliente, tendrn derecho a
que se les otorgue comisin hasta
por el trmino de tres (3) aos, en
perodos continuos o discontinuos,
pudiendo ser prorrogado por un
trmino igual, para desempear
empleos de libre nombramiento y
remocin
o
por
el
trmino
correspondiente cuando se trate de
En el acto administrativo mediante
empleos de perodo, para los cuales
el cual se confiera la comisin,
hubieren sido nombrados o elegidos
deber sealarse el trmino de la
en la misma entidad a la cual se
misma a cuyo vencimiento el
4

Demandado ante la Corte Constitucional. D-9581 de marzo 8 de 2013.

encuentran vinculados o en otra.


En todo caso, la comisin o la
suma de ellas no podr ser
superior a seis (6) aos, so
pena de ser desvinculado del
cargo de carrera administrativa
en forma automtica.
Finalizado el trmino por el cual
se otorg la comisin, el de su
prrroga o cuando el empleado
renuncie
al
cargo
de
libre
nombramiento y remocin o sea
retirado del mismo antes del
vencimiento del trmino de la
comisin,
deber
asumir
el
empleo
respecto
del
cual
ostenta derechos de carrera. De
no cumplirse lo anterior, la
entidad declarar la vacancia de
este y lo proveer en forma
definitiva. De estas novedades
se informar a la Comisin
Nacional
del
Servicio
Civil.
(Resalta la Sala)

empleado
debe
reintegrarse
al
cargo
de
carrera
o
presentar
renuncia a este. De no cumplirse lo
anterior, el jefe de la entidad
declarar la vacancia del empleo y
proceder a proveerlo en forma
definitiva, teniendo en cuenta el
orden de prioridad establecido en el
presente decreto.

Es facultativo del jefe de la entidad


otorgar comisin a empleados de
carrera para ejercer empleos de
libre nombramiento y remocin o
de
perodo
cuando
su
ltima
calificacin de servicios haya sido
satisfactoria sin alcanzar el nivel
sobresaliente.

Igualmente, es facultativo del jefe


de la entidad otorgar prrroga de la
comisin concedida a empleados de
carrera para ejercer empleos de
En estos mismos trminos podr libre nombramiento y remocin o
otorgarse
comisin
para de perodo.
desempear
empleos
de
libre
nombramiento y remocin o de
perodo a los empleados de carrera
la
comisin
y
sus
que
obtengan
evaluacin
del Cuando
prrrogas
para
ejercer
empleos
desempeo satisfactoria.
de
libre
nombramiento
y
o
de
perodo
se
Artculo
28 5.
Principios
que remocin
orientan el ingreso y el ascenso a otorguen para ocupar el mismo
los empleos pblicos de carrera empleo, la suma de estas no
administrativa. La ejecucin de los podr superar los seis (6) aos,
procesos de seleccin para el so pena de que el empleado sea
ingreso y ascenso a los empleos desvinculado
del
cargo
de
pblicos de carrera administrativa, carrera administrativa en forma
se desarrollar de acuerdo con los

Demandado ante la Corte Constitucional. D-9635 de abril 25 de 2013. D-9581


de marzo 8 de 2013.

siguientes principios:
a) Mrito. Principio segn el cual el
ingreso a los cargos de carrera
administrativa, el ascenso y la
permanencia en los mismos estarn
determinados por la demostracin
permanente
de
las
calidades
acadmicas, la experiencia y las
competencias requeridas para el
desempeo de los empleos;
b) Libre concurrencia e igualdad en
el ingreso. Todos los ciudadanos
que
acrediten
los
requisitos
determinados en las convocatorias
podrn participar en los concursos
sin
discriminacin
de
ninguna
ndole;

automtica.

Superado el trmino sealado


en
el
inciso
anterior,
al
empleado pblico de carrera
administrativa
se
le
podrn
conceder
nuevas
comisiones
para
desempear
cargos
de
libre nombramiento y remocin
o de perodo, para lo cual se
podr tomar la calificacin en
los trminos del artculo 38 de
la
Ley
909
de
2004,
la
calificacin en el empleo de
libre nombramiento y remocin
o los resultados del Acuerdo de
Gestin
del
ltimo
perodo
evaluado del cargo ocupado en
comisin, los cuales deben ser
satisfactorios.

c) Publicidad. Se entiende por esta


la
difusin
efectiva
de
las
convocatorias en condiciones que
permitan ser conocidas por la
totalidad
de
los
candidatos
El jefe de la unidad de personal o
potenciales;
quien haga sus veces informar
estas
novedades
a
la
d) Transparencia en la gestin de sobre
Nacional
del
Servicio
los procesos de seleccin y en el Comisin
escogimiento de los jurados y Civil.
rganos tcnicos encargados de la
seleccin;
Artculo 2. El presente decreto rige
e) Especializacin de los rganos a partir de la fecha de su
tcnicos encargados de ejecutar los publicacin y modifica el artculo 43
procesos de seleccin;
del Decreto 1227 de 2005.
f) Garanta de imparcialidad de los
rganos encargados de gestionar y
llevar a cabo los procedimientos de Publquese y cmplase.
seleccin y, en especial, de cada
uno de los miembros responsables
de ejecutarlos;
Dado en Bogot D. C.,
agosto de 2010.
g) Confiabilidad y validez de los
instrumentos
utilizados
para

de

verificar
la
capacidad
y
competencias de los aspirantes a LVARO URIBE VLEZ
acceder a los empleos pblicos de
carrera;
La
Directora
h) Eficacia en los procesos de Administrativo
seleccin
para
garantizar
la
Pblica,
adecuacin
de
los
candidatos
seleccionados al perfil del empleo;

del
de

Departamento
la
Funcin

i) Eficiencia en los procesos de Elizabeth Rodrguez Taylor.


seleccin, sin perjuicio del respeto
de todas y cada una de las
garantas que han de rodear al
proceso de seleccin.

El artculo 125 de la Constitucin Poltica dispone que


por regla general los empleos de las entidades del
Estado

son

de

carrera

administrativa,

salvo

las

excepciones expresamente consagradas por la ley. El


ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los
mismos tiene lugar una vez se haya demostrado el
cumplimiento de los requisitos y condiciones fijadas
por la ley.

La Constitucin consagr la carrera administrativa


como un sistema efectivo para el cumplimiento de la
funcin pblica al servicio de los intereses generales,
que

pueda

servidor

determinar

pblico

para

el
un

nombramiento
empleo

de

de

un

carrera,

su

ascenso o remocin, alejado de la filiacin poltica o


la recomendacin partidista 6.

La Corte Constitucional, ha establecido que a


quienes

han

logrado

ingresar

la

carrera

administrativa en razn de sus mritos y calidades, se


les debe reconocer el derecho a la estabilidad para
permanecer en la entidad a la que estn vinculados,
siempre y cuando cumplan con eficiencia las funciones
propias

de

disciplinario,

su
ni

cargo
las

no

normas

violen

el

previstas

rgimen
en

la

Constitucin y en la ley.

Corte Constitucional. Sentencia No. C-011/96, Magistrado Ponente, Dr.


Hernando Herrera Vergara.
Bogot, enero diez y ocho (18) de mil novecientos noventa y seis (1996).

En

desarrollo del

artculo

125 de la

Constitucin

Poltica fue expedida la Ley 909 de 2004 7 que regula


la carrera administrativa en sus tres etapas: el
ingreso, el ascenso y el retiro. Con la finalidad de
respetar la estabilidad de los empleados de carrera y
para no negarles la oportunidad de desempear otros
cargos, estableci que ellos tienen derecho a gozar de
situaciones administrativas como el encargo en otro
empleo de carrera o la comisin mediante la cual
pueden desempear empleos de libre nombramiento y
remocin.
En relacin con la comisin para desempear empleos
de libre nombramiento y remocin o de perodo.
indic en el artculo 26 que los empleados de
carrera con evaluacin del desempeo sobresaliente,
tendrn derecho a que se les otorgue comisin hasta
por el trmino de tres (3) aos, en perodos continuos
o

discontinuos,

pudiendo

ser

prorrogado

por

un

trmino igual, para desempear empleos de libre


nombramiento
7

remocin

por

el

trmino

Ley 909 de 2004. Por la cual se expiden normas que regulan el empleo pblico,
la carrera administrativa, gerencia pblica y se dictan otras disposiciones.

correspondiente

cuando

se

trate

de

empleos

de

perodo, para los cuales hubieren sido nombrados o


elegidos en la misma entidad a la cual se encuentran
vinculados o en otra y que en todo caso, la comisin o
la suma de ellas no podr ser superior a seis (6) aos,
so pena de ser desvinculado del cargo de carrera
administrativa en forma automtica.
La

Corte

Constitucional

al

analizar

exequibilidad de inciso final del citado

la

artculo

26 de la Ley 909 de 2004, indic que la ley


consagra dos situaciones a favor de los empleados de
carrera

para

desempear

un

cargo

de

libre

nombramiento y remocin o de perodo 8:


a. Quienes

hayan

obtenido

e valua c in

de sem pe o s ob r e sali e nt e , tienen derecho

de
a

que se le otorgue comisin hasta por el trmino


de tres (3) aos,
trmino,

para

prorrogable por el mismo

desempear

dichos

cargos.

La

Corte Constitucional, Sentencia C-182/07, Demanda de inconstitucionalidad


contra artculo 26 Parcial Ley 909 de 2004, Demandante: Daniel Mauricio Giraldo
Naranjo, Magistrado ponente: Dr. Jaime Araujo Rentera, Bogot, D.C., Catorce
(14) de marzo de dos mil siete (2007), expediente D-6484.

concesin de la comisin es obligatoria para el


nominador.
b. Quienes

hayan

obtenido

evaluacin

del

desempeo satisfactoria, tienen la posibilidad


de que se le otorgue la comisin en las mismas
condiciones antes mencionadas. En este caso la
concesin

de

la

comisin

es

una

mera

expectativa, pues depende de la discrecionalidad


del nominador.

Es decir, que quienes han logrado ingresar a la


carrera

administrativa

en

razn

de

sus

mritos,

pueden solicitar que se les otorgue comisin para


desempear

empleos

de

libre

nombramiento

remocin o de perodo, para lo cual el nominador


tendr en cuenta las situaciones antes mencionadas.
En relacin con el trmino de duracin de la comisin,
en principio se puede solicitarla hasta por tres (3)
aos, prorrogable por el mismo trmino, es decir que
no puede ser superior a seis (6) aos. Una vez
finalizado este trmino, el servidor debe reintegrarse

a su empleo so pena de ser desvinculado del cargo de


carrera administrativa en forma automtica 9.
As las cosas, al confrontar el Decreto 2809 de
2010, con las normas citadas como vulneradas,
la Sala observa que la disposicin demandada
establece los mismo requisitos que la Ley 909 de
2004 para la solicitud de la Comisin, establece
el mismo trmino de duracin, y coincide en la
desvinculacin automtica por no reintegrarse al
cargo, es decir, en estos aspectos el Decreto
2809 de 2010 no contrara normas superiores.
Sin

embargo,

no

ocurre

lo

mismo

con

el

penltimo prrafo del artculo 1 del Decreto


2809 de 2010, el cual establece:

Corte Constitucional. Sentencia C-175/07. Referencia: expediente D-6450.


Demanda de inconstitucionalidad en contra de los artculos 26 y 44 (parcial) de la
Ley 909 de 2004, por la cual se expiden las normas que regulan el empleo
pblico, la carrera administrativa, gerencia pblica y se dictan otras
disposiciones. Demandantes: Rude Fernando Aldana Prieto, Constanza Duarte
Rodrguez, Mnica Liliana Osorio Gualteros y Jess Leguizamn Celis. Magistrado
Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil, Bogot, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil
siete (2007). Mediante esta sentencia se declar EXEQUIBLE el artculo 26 de la
ley 909 de 2004 en el entendido que esta decisin administrativa debe adoptarse
con las garantas propias del debido proceso.

Superado el trmino sealado en el inciso


anterior,
al
empleado
pblico
de
carrera
administrativa se le podrn conceder nuevas
comisiones para desempear cargos de libre
nombramiento y remocin o de perodo, para lo
cual se podr tomar la calificacin en los trminos del
artculo 38 de la Ley 909 de 2004, la calificacin en el
empleo de libre nombramiento y remocin o los
resultados del Acuerdo de Gestin del ltimo perodo
evaluado del cargo ocupado en comisin, los cuales
deben ser satisfactorios. (Resalta la Sala)

La norma trascrita le otorga al empleado inscrito en


carrera administrativa el derecho de solicitar nuevas
comisiones, una vez finalizado el trmino de los seis
(6) aos y fija los parmetros de calificacin que se
deben cumplir para tal solicitud.

Sin embargo, y como se mencion anteriormente, la


Ley 909 de 2004, artculo 26, establece que En todo
caso, la comisin o la suma de ellas no podr ser
superior a seis (6) aos, so pena de ser desvinculado
del

cargo

de

carrera

administrativa

en

forma

automtica. Es decir que la norma no contempl


excepciones para otorgar nuevas comisiones una vez
finalizados los seis aos.

La

comisin

busca

atender

la

solicitud

de

un

funcionario al que por sus mritos y calificaciones le


asiste el derecho a desempear un cargo de libre
nombramiento

remocin

por

un

tiempo

determinado, pero al que le impone el deber de


reintegrarse

su

empleo

de

carrera

una

vez

terminada la comisin so pena de la desvinculacin


automtica.

Permitir comisiones por un trmino superior a los seis


aos, y sin lmite de tiempo, contrara el querer del
legislador, pues se debe acudir a suplir el cargo con
otro tipo de nombramiento y la esencia de la carrera
administrativa es que la funcin pblica se preste con
los mejores y ms capaces funcionarios en aras de
asegurar el cumplimiento de los fines del Estado.

La regla general es que los empleos en los rganos y


entidades del Estado deben proveerse por el sist
ema

de carrera, no solo por los mritos de quienes aspiran,


sino adems por la vocacin de permanencia de
quienes ingresan, situacin que beneficia a la Entidad
al

contar

con

personal

altamente

calificado

conocedor de la Institucin.

En las anteriores condiciones, al establecer el Decreto


2809 de 2010
comisiones

la posibilidad de conceder nuevas

para

nombramiento

desempear

cargos

y remocin o de periodo

de
una

libre
vez

vencido el termino mximo de los seis (6) aos,


excede

la

potestad

reglamentaria

conferida

al

Presidente de la Repblica.

En consecuencia, se hace necesario anular el prrafo


Superado

el trmino sealado en el inciso anterior, al empleado

pblico de carrera administrativa se le podrn conceder nuevas


comisiones

para

desempear

cargos

de

libre

nombramiento

remocin o de perodo, para lo cual se podr tomar la calificacin


en los trminos del artculo 38 de la Ley 909 de 2004, la calificacin
en el empleo de libre nombramiento y remocin o los resultados del
Acuerdo de Gestin del ltimo perodo evaluado del cargo ocupado

en comisin, los cuales deben ser satisfactorios ,

contenido en

el artculo 1 del Decreto 2809 de 1010.

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala


de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda,
administrando justicia en nombre de la Repblica y
por autoridad de la ley,

F A L L A

DECLARASE

la

nulidad

del

prrafo

Superado

el

trmino sealado en el inciso anterior, al empleado


pblico

de

carrera

administrativa

se

le

podrn

conceder nuevas comisiones para desempear cargos


de libre nombramiento y remocin o de perodo, para
lo cual se podr tomar la calificacin en los trminos
del artculo 38 de la Ley 909 de 2004, la calificacin
en el empleo de libre nombramiento y remocin o los
resultados del Acuerdo de Gestin del ltimo perodo
evaluado del cargo ocupado en comisin, los cuales
deben ser satisfactorios, contenido en el artculo 1

del Decreto 2809 de 1010, expedido por el Presidente


de la Repblica, por las razones expuestas en la parte
motiva de esta providencia.

RECONCESE personera a la doctora Mara Valeria


Borja

Guerrero

como

apoderada

de

la

Nacin-

Departamento Administrativo de la Funcin Pblica en


los trminos y para los efectos del poder conferido a
folio 62 del expediente.

CPIESE, NOTIFQUESE y CMPLASE. Ejecutoriada,


ARCHVESE el expediente.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la


Sala en sesin de la fecha.

BERTHA LUCA RAMREZ DE PEZ

GERARDO ARENAS MONSALVE

ALFONSO VARGAS RINCN

GUSTAVO E. GMEZ ARANGUREN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO