FILOSOFA

Ciencia racional para encontrar la verdad.

1. Concepto de Derecho:
El Derecho es una de las Ciencias Sociales. Su razn de ser es normar la
conducta de los hombres en sus relaciones con la sociedad.
Es un conjunto de normas para encausar, conciliar, y resolver los conflictos de
intereses divergentes o contradictorios tanto de los individuos como de los
grupos humanos que coexisten en la sociedad.
Sin estas normas de Derecho o jurdicas, los conflictos o contradicciones solo
tendran como modo de resolverse la arbitrariedad y el uso de la fuerza, lo cual
llevara a la desorganizacin social y al caos.
El significado de la palabra Derecho es lo recto, conforme a la regla, lo que
debe ser, lo que es conforme a la regla. En general los actos de la vida social
cuentan con regulaciones en el campo de la ciencia del Derecho, y esto ocurre
aunque se ignoren las reglas para cada caso.
Las normas del Derecho deben cumplirse, pero su cumplimiento es contingente
(puede no ser). Es decir, los individuos o grupos humanos, obligados a cumplir
la ley, pueden no cumplirla. La obligatoriedad de la norma, sin embargo se
manifiesta cuando se demanda su cumplimiento, o cuando ocurre su
violacin. La infraccin o incumplimiento de cada norma jurdica tiene prevista
una sancin que corre a cargo del poder pblico (Estado).
Adems de las normas jurdicas existen otras normas sociales que rigen la
conducta humana que se derivan o que provienen de las costumbres, de las
tradiciones o de la religin.
La esencia del Derecho:
El Estado o poder pblico establece o impone el Derecho. Pero el Estado no es
una entidad natural ni es solo una abstraccin. El Estado como poder pblico
es resultante de una relacin de fuerzas sociales diversas y expresa la
dominacin de una clase social sobre el resto.
El Derecho, por lo tanto, no resguarda un orden social natural o ideal, sino el
orden social que es el resultado de esa correlacin de fuerzas en un
determinado momento del desarrollo histrico.
EL DERECHO COMO VOLUNTAD DE DIOS
Segn la tradicin religiosa juda o hebrea, Dios habl a Moiss, le dict sus
leyes y orden que se las informara al pueblo hebreo para su cumplimiento. El

antiguo testamento no solo se compone de narraciones maravillosas y

emocionantes; es tambin una legislacin; en todo momento se transmite la
indicacin divina para que sus leyes se atiendan. Los hombres son castigados o
recompensados en funcin de su aplicacin (observancia y cumplimiento de las
leyes). La bondad y el valor del hombre se adquieren y se confirman
obedeciendo la ley. La preocupacin de esta tradicin es dar plena
legitimidad al origen de la ley. Este es un elemento que se revela en el
Derecho de otras pocas. Es fundamental la legitimidad de la autoridad que
crea e impone la ley. La ley se refuerza si el legislador es justo.
PLATN Y ARISTTELES
PLATN
No obstante las diferencias y matices entre sus pensamientos, ambos tenan la
conviccin de que el Derecho y las Leyes eran indispensables para la
organizacin de la Polis (ciudad-Estado), comunidad de ciudadanos libres que
floreci en la antigedad bajo el rgimen poltico-esclavista. El Derecho como
ordenamiento para la comunidad es una creacin del hombre y refleja la
conviccin de que todos los hombres son iguales. La ley dice Platn tiene
una funcin educativa, debe ensear a los hombres a ser mejores cada vez;
las razones para promulgar las leyes deben ser explicadas, as se demostrar
su necesidad, su justicia y se establecer tambin su autoridad. No ser justa
ninguna ley que no busque el bien comn; si se trata de una ley de
conveniencia no es una ley verdadera; los gobernantes deben ser gobernados
por el Derecho.
Las leyes deben asegurar que los hombres vivan bien, que sean virtuosos, que
persigan lo bello, an con desdn de la riqueza. El Derecho y la ley dice
Platn derivan de la razn y de la idea del bien, ambas son producto
del pensamiento o reflexin filosfica.
ARISTTELES
Aristteles deca: Es equitativo perdonar la debilidad humana. No fijarse en la
letra de la ley sino en la intencin del legislador. No en los actos mismos sino
en el propsito moral. No fijarse en los que es el hombre ahora, sino en lo que
ha sido siempre; recordar lo bueno y no los malos tratos
Preferir el arbitraje antes que la sala del tribunal, porque el rbitro siempre
tiene presente la equidad, mientras que el juez solo mira la ley.
LA LEY NATURAL ROMANA
Deca el gran jurista Ulpiano en el siglo II que El Derecho Natural es lo que la
naturaleza ensea a todos los seres vivientes (Ius Naturalismo). Las frmulas
de Platn y Aristteles son recogidas por los juristas romanos (Ulpiano, Gayo)

pero sus concepciones son distintas. Los juristas romanos fueron influenciados
por las doctrinas filosficas de los estoicos. La visin de los pensadores
estoicos era la siguiente: La humanidad es una comunidad que todo lo abarca
(conciencia de totalidad), un Dios, un Estado, una ley que se transmiti al
Derecho Romano en el que se confunden o se combinan leyes de la naturaleza
y normas bsicas de Derecho.
El mismo Ulpiano indicaba que la ley no es peculiar de la especie humana,
sino que es la ley de todos los seres vivientes que nacen en el cielo, en la tierra
y en el mar. Esta concepcin del Derecho Natural o Ley Natural Romana
recobr fuerza en diversas corrientes de la filosofa del Derecho en la poca
contempornea (siglo XX).
Afirmaba Cicern que: El mundo entero es una comunidad de Dioses y de
hombres hemos nacido para la justicia y la ley no se funda en la opinin,
sino en la naturaleza misma esencial del hombre. Somos servidores de la ley
a fin de poder ser libres.
Cicern, soporte moral e intelectual del Edo. Romano, sostena, sin embargo,
que todos los hombres son iguales y deben compartir la misma ley bsica
(constitucin o ley suprema), y con base en esta ley, compartir la igualdad.
En cuanto a la argumentacin poltica, Cicern consideraba que la mejor
organizacin poltica es la que utiliza o puede utilizar entremezclados o
combinados los elementos de la monarqua, de la aristocracia (gobierno de los
mejores), y de la democracia (gobierno del pueblo).
SANTO TOMS DE AQUINO
Ha sido llamado Padre del catolicismo medieval. Dedic partes decisivas de su
obra al estudio del Derecho. Sus enseanzas son de alto valor en el
pensamiento catlico contemporneo. En la organizacin monrquica de la
Edad Media, Santo Toms de Aquino se orienta a favor de las limitaciones
constitucionales del poder absolutista y de la preeminencia de la ley natural
sobre la ley positiva. St. Toms limita el poder absolutista de los reyes en la
edad Media, mediante la ley razonada, creada por un grupo de hombres
pensantes y capacitados; estableciendo los postulados de la razn natural en la
constitucin (ley suprema), anteponiendo siempre el Derecho Natural al
Derecho Positivo. La autoridad temporal quedaba sujeta a la autoridad, se
creaba as el espacio para la justicia cristiana, y se reafirmaba el papel superior
de la iglesia romana catlica.
Dice St. Toms: Los reyes deben estar sujetos a los sacerdotes. Si los
prncipes o los reyes desobedecen a la iglesia, ellos tambin deben ser
desobedecidos.

TEOLOGA RACIONAL ESCOLSTICA

La teologa racional escolstica ofrece amplio campo a la razn natural,
siempre y cuando se respete el marco intangible de la revelacin sobrenatural.
La ley del hombre que es complemento de la ley divina, debe resolver los
asuntos concretos en el feudo (realidad terrestre). La ley positiva se divide en:
Derecho romano (del papa), Derecho cannico (iglesia), Derecho local (del rey)
y el Derecho consuetudinario (de la sociedad feudal).
Toms de Aquino proporcion una definicin duradera del Derecho y de la ley:
Una ley es una ordenanza de la razn para el bien comn, hecha pblica
(promulgada) por aquel que est al cuidado de la comunidad (Estado).
LOS HUMANISTAS
El Derecho Natural cristiano fue desafiado por los humanistas del siglo XVI.
Estos juristas revaloraron el Derecho Natural de los estoicos y aportaron una
nueva visin, un nuevo enfoque en los procedimientos para la produccin o
creacin del Derecho. Especialmente para los procesos legislativos, a fin de
fundamentar o establecer como base un Derecho Natural seglar o secular,
segregado o separado de lo eclesistico. Hicieron o elaboraron un
Derecho que ya no estara vinculado con la religin, ni con la ley natural. Es
decir, un Derecho mundano, creado por humanos y para humanos.
Ulrich Zasi (alemn), Andrea Alziati (italiano) y Jaques Cujas (francs), estos
tres pensadores se adhirieron a la idea de que existe un Derecho vlido para
todos los hombres, desvinculado de la Divinidad y de la verdad revelada. En
ese tiempo gan terreno la idea de un Derecho Positivo, formulado por el
hombre y contrapuesto al Derecho Natural.
JEAN BODIN
Jean Bodin, autor de la Teora de la soberana. Para Jean Bodin, la soberana o
el poder por encima de cualquier otro se haya contenido en su obra
denominada La repblica, en la cual formula dicha teora y en lo que
corresponde a la ciencia del Derecho, la divide en dos: Derecho Natural y
Derecho Humano. El Derecho Natural dice Jean Bodin- es eterno, es
equitativo y es justo, existe en cada uno de los hombres. El Derecho Humano,
en cambio, surge por consideraciones de utilidad y de conveniencia.
EL CONSTITUCIONALISMO INGLS
Richard Hooker, autor de la principal obra de la teologa anglicana, es decir,
tratado de Dios de la religin inglesa: Leyes de la poltica eclesistica, y
Thomas Smith, entre cuyas obras est El modo de gobierno, fueron
destacados filsofos del Derecho. Hooker interpret el pensamiento jurdico y
poltico de St. Toms de Aquino, para ajustarlo al protestantismo anglicano,

cimentando as el constitucionalismo basado en la tradicin (Inglaterra fue el

pas que tuvo un sistema constitucional en el mundo, en el sentido moderno).
Thomas Smith da al parlamento capacidad para representar a todo el pueblo, y
reconoce su papel de co-gobierno con el soberano (el rey) y su autonoma, para
la elaboracin de las leyes.
Estos autores sostienen que el Derecho es un sistema coherente del universo.
Deca Hooker y como tal est conformado por: La ley eterna de Dios, Las leyes
naturales, las leyes de los ngeles y las leyes de los Hombres.
El poder que une estas clases de Derecho que los hombres hacen es la ley de
la razn o ley racional de la naturaleza.
Las leyes del buen proceder son los dictados de la razn. Tales leyes pueden
ser conocidas por la razn sin la ayuda de la revelacin, a diferencia de la
doctrina de St. Toms de Aquino. La comunidad se funda en los instintos
sociales del hombre; la ley de la comunidad es el alma del cuerpo social o
poltico (el Estado); las leyes deben ser obedecidas de modo absoluto.
El poder jurdico de dictar leyes que rigen a las sociedades polticas pertenece
a estas mismas sociedades enteras. Dicen estos autores: No son leyes
aquellas que no han sido aprobadas por el pueblo.
ROUSSEAU
Es conviccin de Jean Jaques Rousseau, que una sociedad sin leyes no es una
comunidad humana. El Derecho es el centro de la vida social. El maestro
expresa lo siguiente: El hombre nace libre, no obstante lo cual, est rodeado
de cadenas. En el contrato social observa Rousseau: El hombre siempre
desea el bien, pero desde luego, no siempre lo ve o lo logra. La voluntad
general siempre est en lo justo, pero el criterio que lo saca a la luz, no
siempre es ilustrado. An al vender su voto por dinero, el hombre no pierde y
no se extingue en l la voluntad general, sino que slo la elude.
Rousseau crea que la democracia solo era adecuada para ejercerse de manera
directa, pues l no admita ni aceptaba la democracia representativa.
EMMANUEL KANT
La filosofa de Kant se conoce como criticismo o racionalismo crtico. Produce
una extraordinaria obra en el campo del conocimiento filosfico. El
racionalismo muestra de qu manera las voluntades autnomas de los
individuos pueden entenderse como parte constitutiva de la voluntad general,
para lo cual sera necesario dice Kant- ser fiel al imperativo categrico: Acta
siempre segn una mxima tal que pueda elevarse a ley de observancia

universal. Dicho de otra manera: Acta de tal manera que la mxima que gue
tu voluntad pueda ser elevada a la ley de observancia universal.
Kant da a la doctrina jurdica fundamentos metafsicos. Sus concepciones son
abstractas basadas en la razn pura.
Sus argumentos sobre el Derecho hacen una separacin entre razn terica y
razn prctica. Solo podemos desarrollar principios jurdicos, pero no un
sistema completo de Derecho como parte de la moral. Debemos tener
principios ticos para inspirar la construccin del Derecho. Su teora jurdica
coloca en el centro el mximo principio de moral. En su obra llamada
Fundamentos metafsicos de las costumbres, Kant menciona: El Derecho es
la totalidad de las condiciones en las que la preferencia arbitraria de un ser
humano (libre albedro) puede coexistir con la preferencia arbitraria de otro,
pero siempre de acuerdo con la ley general de la libertad.
Todo lo injusto es contrario a la libertad y es justo quitar ese estorbo.
KARL MARX Y FRIEDERICH HEGEL
HEGEL
En su filosofa del Derecho, dice Hegel: La base de la ley y del Derecho es
desde luego, lo espiritual. Su punto de partida, la ley, es la voluntad, la
voluntad que es libre. La libertad constituye su sustancia y tambin su
finalidad, y el sistema jurdico es el campo donde se realiza esa libertad; el
mundo del espritu, creado por el propio espritu, como segunda naturaleza del
hombre.
No hay una deificacin del Estado. No vamos a convertir al Edo. o al gobierno
en Dioses. Este (Estado) y el Derecho solo son medios dice Hegel- o
instrumentos para realizar la idea del espritu del mundo: La libertad.
Considerar que algo es racional, no equivale a aplicar la razn a esa cuestin
desde fuera y actuar luego sobre ella, sino a reconocer que el objeto es
racional por s mismo. Aqu est el espritu en su libertad. La mxima cumbre
de la razn consciente que se da a s misma realidad y se crea como mundo
existente. Todo lo real es racional dice Hegel- y todo lo racional es real. La
ciencia no tiene ms tarea que la de hacer consciente esa labor de la razn.
KARL MARX
La obra ms importante de Marx se llama El capital. Estudiando
profundamente a Hegel cumbre del pensamiento alemn (idealismo,
racionalismo, espiritualismo) Karl Marx lo asimila, pero no se hace seguidor de
su maestro, si no que rompe con l. Las enseanzas de Hegel, su rigurosa
fuerza dialctica fue invertida, cambiada pues andaba de cabeza y fue puesta
sobre sus pies. El mtodo dialctico hegeliano fue liberado de mistificaciones y

as naci el mtodo dialctico materialista o Dialctico Experimental, con el

cual, el Marxismo revolucion todas las ciencias sociales.
Dice Marx: Indagando ms all de los fenmenos, llego a la esencia de las
cosas. Marx descubre la naturaleza del Derecho Natural y el funcionamiento
de la ley del ms fuerte.
He aqu que en su obra El Capital: La esfera de la circulacin o el cambio de
las mercancas se verifica la venta y la compra de la fuerza de trabajo, y esto
constituye un verdadero Edn de los derechos naturales del Hombre.
En la Crtica al programa de Gotha, Marx seala: Todo Derecho consiste en
la aplicacin de una regla nica a hombres diferentes. En consecuencia el igual
Derecho equivale a una violacin de la igualdad humana, o sea, a una
injusticia. En tanto la situacin econmica y social sea de desigualdad, si se
quiere alcanzar la justicia, el Derecho deber ser no igual, sino desigual. Las
afirmaciones igualitarias del Derecho pretenden ocultar las profundas
desigualdades sociales e intentan recurrir con juridicismos ilusorios el imperio
de la fuerza o del poder.
HANS KELSEN
El jurista Hans Kelsen autor de la Teora Pura del Derecho tiene como premisa
la separacin completa entre el ser y el deber ser. La Teora pura del Derecho
considera que el Derecho Natural es solo un disfraz ideolgico del orden
existente. El Derecho Natural, dice Kelsen, contradice la unidad o armona de la
ciencia jurdica y por eso debe rechazarse. Hans Kelsen erige el
absolutismo de la norma jurdica. El Edo. y quien elabora la norma se
convierte en un poder absoluto fuera de discusin.
La norma bsica, la constitucin poltica, ley suprema, es aquella norma cuya
validez no puede derivarse de otra mayor.
Todas las normas jurdicas forman o constituyen un sistema, un orden jurdico,
cuya validez est dada por la norma bsica o fundamental.
El Estado como persona jurdica es la personificacin de la comunidad y del
orden legal nacional La comunidad no es ms que el orden normativo que
regula el comportamiento entre individuos. Esta doctrina no reconoce la
necesidad del hombre de conocer el significado de la obligacin legal, esta solo
se tiene que cumplir. Tampoco reconoce las bases naturales de las normas que
deben obedecerse, ni se proporciona una conviccin ni una Fe. Solo se
encontrar en la Teora pura del Derecho de Kelsen el reconocimiento de la
fuerza y la resignacin ante ella.
ONTOLOGIZACIN DEL DERECHO

La ontologa o metafsica responde a la pregunta: Cul es la realidad ltima de

todos los seres? La ontologa jurdica, deber por consiguiente responder a la
pregunta: Cul es la realidad ltima del Derecho?
En la historia del Derecho se han dado numerosas respuestas a esta pregunta,
que se pueden clasificar en 4 grandes corrientes de pensamiento:
a) Nociones morales. La realidad ltima del Derecho segn esta corriente es la
justicia.
b) Nociones racionalistas. La realidad ltima del Derecho es un orden
estructurado racionalmente.
c) Nociones empricas. La realidad ltima del Derecho es parte de la realidad
social de la que el Derecho surge histricamente.
d) Nociones voluntaristas. La realidad ltima del Derecho es una decisin de la
voluntad de la autoridad.
Ahora bien, a nuestro modo de ver todas estas nociones tienen razn en
cuanto que afirman algo correspondiente al Derecho, a su significado esencial;
pero que se equivocan cuando ignoran o niegan otros elementos esenciales del
Derecho.
Para nosotros, la realidad ltima del Derecho, es tan rica que de ningn modo
queda agotada por las respuestas dadas por cualquiera de estas 4 corrientes
filosficas. Lo que acontece es que varios autores o escuelas filosficas se
deslumbraron por un solo aspecto esencial y valioso de la realidad del Derecho
al grado de ignorar o negar las dems. Lo que nos interesa aqu es precisar
ms la posicin o postura ontolgica de las nociones racionalistas.
Para esta corriente la realidad ltima del Derecho es de carcter racional.
Godofredo Guillermo Leibniz lo ha explicado con toda claridad: La doctrina
del Derecho, dice Leibniz, pertenece a la ciencia o ciencias que dependen de
Definiciones, no de experiencias. Depende de pruebas racionales y no de
pruebas sensibles, en las que se trata, por decirlo as, de cuestiones de hechos.
Pues como la justicia consiste en ciertas concordancias y proporciones, su
sentido puede fijarse independientemente de que haya alguien que la realice, o
frente a quien se realice, as como las relaciones de los nmeros
permaneceran verdaderas aun cuando no existiese ningn ser capaz de contar
ni hubiese objetos susceptibles de ser contados.
En el mismo sentido puede afirmarse que una mquina, un Estado o un sujeto
habrn de ser respectivamente, en caso de existir, til, feliz y hermosa, aun
cuando no llegue nunca a tener existencia objetiva. Por lo tanto no debe causar
extraeza que las proposiciones de la ciencia de que hablamos (Derecho)
alberguen verdad eterna. Son en su totalidad (esas proposiciones)

proposiciones condicionales y tratan no de lo que realmente existe sino de

aquello que supuesta tal o cual existencia deber ser. Estas proposiciones no
tienen su punto de partida en los sentidos, sino en una intuicin clara y distinta
que Platn llamaba idea y que literalmente significa Definicin.
DERECHO RACIONAL Y DERECHO POSITIVO
Una de las caractersticas del racionalismo jurdico es construir un sistema
jurdico ideal, perfecto que debe servir de modelo a todos los derechos
positivos.
Rodolfo Stammler, gran jurista alemn, condena esta caracterstica en los
trminos siguientes:
La oposicin entre el Derecho natural y el Derecho positivo no tienen nada que
ver con el origen de ambos Derechos, como si aquel hubiera sido creado de
manera mgica por la razn, y este (derecho positivo) naciera de la experiencia
social. Por su origen, ambos Derechos, dice Stammler, son iguales, su materia
tiene por base la experiencia. La idea no es creadora; la pretensin de obtener
formas y construcciones jurdicas de la pura reflexin racional, es engaosa y
metdicamente equivocada. La razn es ms bien, dice Satmmler, la facultad
humana de elaborar segn principios de la materia dada; o sea, de elegir
acertadamente diversas posibilidades. Las teoras empricas han amagado lo
suficiente al racionalismo.
Rodolfo Stammler ha dado un paso muy importante para conocer el carcter
instrumental de la razn. Para Stammler carece de sentido construir un
Derecho racional o ideal frente a los derechos positivos. Por muy ideal que sea
el Derecho, dice Stammler, siempre habr de tener por contenido la regulacin
de las aspiraciones humanas, que estn basadas por fuerza las necesidades
concretas de la vida. Como se ve, ya hay un espritu realista en la filosofa
de Stammler que lo aparta del racionalismo jurdico.
CONCLUSIN ONTOLGICA
Poderoso auxiliar es la razn para buscar lo justo, y construir el Derecho, como
tambin es de valiosa ayuda la observacin de las realidades conocidas por la
experiencia pero en ltimo trmino, ni la razn ni la experiencia por s solas
tienen la clave de los justo y del Derecho. Por qu? Porque esa clave de lo
justo y del Derecho la tiene o es el AMOR.
El amor no debe ser confundido con la emotividad, aunque esta pueda
acompaarla. El amor es la dimensin por excelencia del ser humano, y como
tal, el hombre es ms grande en la medida que ms ama, lejos de oponerse a
lo racional, es una actitud esencialmente racional, y tambin es una actitud de
afirmacin libre de s mismo, de los dems, del mundo y de Dios.

El amor permite al ser humano abrirse a lo absoluto, a la inmensidad, a la

grandiosidad, y por esa abertura imprime al ser humano una dignidad de la
que carecen otras especies animales. La frmula aristotlica del ser humano
como animal racional, debe ser completada por la frmula ms exacta de un
animal capaz de amar. En la realizacin de esta capacidad de amar reside la
grandeza del ser humano, la justificacin de su existencia y de su podero, el
progreso del Derecho y el desarrollo de la civilizacin. Sin amor (capacidad de
amar) nos rebajamos al nivel de brutos. Con amor, en cambio, damos sentido a
nuestra vida. Todo esfuerzo por explicar lo que es el Derecho como orden
racional o como experiencias histricas ser incompleto porque le faltar lo
ms importante que es su inspiracin en la justicia, la cual a su vez no es otra
cosa que una forma de amor.
POSITIVISMO SOCIOLGICO
Esta corriente de pensamiento Iusfilosfica surge en Francia por Augusto
Comte. El positivismo sociolgico investiga y tiende a descubrir las diversas
formas sociales que ejercen influencia en la creacin y desarrollo del Derecho.
Segn cita Bodenheimer (crtico del positivismo) es definido por el jurista
hngaro Julius Moore como La concepcin con arreglo a la cual el Derecho es
producido en un proceso histrico por el poder gobernante en la sociedad. En
este sentido es Derecho todo aquel que ha mandado el poder gobernante y
todo lo que este mande es Derecho por virtud del hecho mismo de que lo
manda.
SOCIOLOGISMO JURDICO EN LOS EU
En un principio, era la concepcin Iusnaturalista la que dominaba en los EUA. El
common law considerado como un sistema de Derecho natural, deba contener
todas las normas para la solucin de los conflictos sociales. El papel del juez
tena una funcin deductiva que consista en una demostracin del Derecho. La
declaracin de independencia de 1776 y la constitucin de los EU consagran
principios iusnaturalistas. Segn la opinin norteamericana el juez es el
guardin y protector del Derecho Natural y es tambin intrprete de sus
principios y postulados.
Roscoe Pound, contra esta posicin iusnaturalista, crea la escuela sociolgica
del Derecho, de la que ser el ms genuino representante. Este autor de esta
escuela sociologista, no acepta que en el Derecho haya principios eternos e
inmutables. El Derecho debe ser juzgado por mtodos experimentales.
El Derecho es un fluido que cambia cuando cambian las condiciones sociales a
las que debe su vida. La verdad de los principios jurdicos es siempre
relativa, no absoluta. El derecho seala el fin y el propsito de las normas de
la ciencia jurdica, no su naturaleza.

La jurisprudencia, dice Pound, es slo una ciencia de ingeniera social, que se

ocupa de aquella parte del campo social, de los asuntos humanos, en la que
pueden lograrse resultados mediante la ordenacin de las relaciones humanas
en la sociedad poltica organizada.
El Derecho ha de ser un instrumento para mejorar el orden econmico y social
por medio del esfuerzo consciente de una sociedad organizada. Es adems un
instrumento que procura la elevacin de los poderes humanos a su mayor
desarrollo y al mximo de control sobre la naturaleza externa e interna que es
la meta de la civilizacin; el orden jurdico, dice Pound, se ocupa de intereses,
de aspiraciones y pretensiones antes que de derechos, que no son otra cosa
que un medio para la satisfaccin de los primeros.
Considera este autor al Derecho como una institucin social para satisfacer
necesidades.

La justicia se puede lograr con o sin el Derecho ya que la justicia, segn el

Derecho significa administracin judicial y con apego a las cuales todos en la
sociedad pueden estar razonablemente seguros de que recibirn un trato igual
ante las instancias del poder judicial.
Cuando la justicia se realiza sin el Derecho, aquella se administra segn la
voluntad del individuo que al tomar la decisin ejerce una facultad discrecional
y no est obligado a observar reglas generales. Se puede reconocer que la
primera justicia es propiamente judicial, en tanto que la segunda tiene carcter
administrativo. El problema del futuro consiste en lograr un equilibrio entre el
elemento judicial y el administrativo.
Dice adems Roscoe Pound: El Derecho no puede ser comprendido sin tomar
en cuenta los derechos y realidades de la vida social.
Frente a la autosuficiencia del orden jurdico, ellos oponen la colaboracin
como equipo (team work), con las dems ciencias sociales.
Dice Roscoe Pound: no es a travs de un mero razonamiento lgico como se ha
de dictar la resolucin judicial, es necesario que el juez tenga conocimiento de
los factores sociales y econmicos que modelan al Derecho y que lo
determinan.
OLIVER WENDELL HOLMES
Copiamos un prrafo de este eximio juez norteamericano que sintetiza su
profundo pensamiento en su obra The common law escrita en 1881:

La vida del Derecho no ha sido la lgica, sino la experiencia. Las necesidades

ms sentidas en cada poca, las teoras econmicas y morales predominantes,
las instituciones acerca del inters pblico confesadas o inconscientes, incluso
los prejuicios que los jueces comparten con sus ciudadanos, han tenido mucha
ms influencia que el silogismo jurdico en la determinacin de las normas
jurdicas, mediante las cuales deban ser gobernados los hombres.
El Derecho encarga la historia del desarrollo de una nacin a lo largo de
muchos siglos, y no pueden tratrsele como si contuviera nicamente axiomas
y palabras de un libro de matemticas.
Para saber lo que es el Derecho, dice Holmes, es preciso saber lo que ha sido y
lo que tiende a devenir. Hay que consultar alternativamente la historia y las
teoras jurdicas existentes, pero la labor ms difcil para saber lo que es el
Derecho, ser la de comprender la combinacin de ambas en nuevos
productos en cada una de las etapas.
Solo un juez jurista que conozca los aspectos ms remotos y ms generales
del Derecho estar en situacin de llenar adecuadamente las funciones
sociales que le corresponden.
HANS KELSEN Y LA TEORA PURA DEL DERECHO
La ciencia jurdica, dice Kelsen, versa sobre normas y no sobre hechos. Las
normas pertenecen a la categora del deber ser.
Este carcter se manifiesta de un doble modo; un modo positivo, en tanto que
como estudia normas, los conceptos lgicos para aprenderlas pertenecen al
plano del deber ser. El sentido negativo manifiesta que las normas jurdicas no
se ocupan de hechos, no tratan sobre fenmenos y no explican reacciones.
Sin duda una de las doctrinas que ms han influido en las actuales
mentalidades de los estudiosos del Derecho es la doctrina de Kelsen: Teora
pura del Derecho.
Hans Kelsen, dice Roscoe Pound, es el jurista de la poca contempornea. Sus
obras se han traducido a varios idiomas, sus deducciones son brillantes, son
lgicas y claras, su lenguaje es sencillo y atractivo.
Kelsen intenta eliminar de la ciencia del Derecho cualquier elemento que no
sea jurdico.
Derecho y Estado, dice Kelsen, se deben entender en su pura realidad jurdica,
no son otra cosa que ciencia normativa. La psicologa, la sociologa y la tica se
deben hacer a un lado del Derecho. El Derecho no puede ser estudiado por la
sociologa que nada tiene que ver con la jurisprudencia. Define Kelsen a la
ciencia del Derecho como el conocimiento de las normas.

La norma, dice Kelsen, es un juicio hipottico que declara que el hacer o no

hacer un determinado acto, debe ir seguido de una medida coactiva. La norma
se puede enunciar diciendo: En determinadas circunstancias un sujeto debe
seguir tal o cual conducta, si no la observa, un sujeto (rgano del Edo.) debe
imponerla. Esto se simboliza de la siguiente manera: Si A es, debe ser B. Si B
no es, debe ser C.
EL ORDEN JERRQUICO Y SU GRADUACIN JERRQUICA
Kelsen sostiene que el Derecho ser pues un orden coactivo externo. Este
orden coactivo es unitario y est formado por diversas clases de normas, que
van desde la norma individualizada o norma especfica que se aplica a un caso
concreto, ejemplo: una sentencia judicial, un contrato, etc. Hasta la norma
bsica o fundamental, norma suprema, que es la Constitucin Poltica de un
Pas.
Esta norma es la cspide de la pirmide jurdica. Es decir, es la cima de toda la
estructura jerrquica denominada sistema jurdico.
En seguida vienen en el orden descendente las normas generales que han sido
establecidas mediante la legislacin ordinaria (leyes federales).
El siguiente grado lo ocupan los juicios y decisiones administrativas dentro de
la pirmide jurdica. Dentro de una norma general necesita ser individualizada.
Esto es, aplicarla a un caso concreto o particular. El agente de esta
individualizacin o aplicacin concreta de la norma es el poder judicial.
Tambin puede ser el poder ejecutivo. Kelsen no distingue entre administracin
y Derecho. La diferencia entre una y otra aplicacin, la judicial y la
administrativa o ejecutiva, es puramente tcnica o histrica. El juez es ms
independiente de la presin poltica, mientras que el rgano administrativo
depende del ejecutivo.
Para Kelsen todo Estado es un Estado de Derecho. Estado de Derecho es
pleonstico y es un sinsentido, ya que uno y otro son sinnimos. El Edo. no es,
dice Kelsen, sino la suma total de normas que ordenan la coaccin y esto
coincide con el Derecho.
El Derecho positivo (no la justicia) es precisamente ese orden coactivo que es
el Estado.
Dice Kelsen que negar el carcter jurdico de un rgimen desptico no es sino
una ingenuidad o una presuncin Iusnaturalista.
El Derecho es una forma que puede albergar contenidos diversos segn sean
las opiniones sociales dominantes.

Kelsen niega la posibilidad del Derecho Natural. El Derecho, dice Kelsen, no es

un orden eterno y sagrado, sino un compromiso de fuerzas, el Derecho es un
aparato puramente mecnico capaz de proteger y sancionar cualquier orden
jurdico social o econmico.
CRTICA DE BODENHEIMER A KELSEN
Dice Edgar Bodenheimer: Kelsen no es ms que el representante ms lgico y
consecuente de una actitud frente al Derecho, que implcita o explcitamente
ha existido en la mayor parte de las teoras jurdicas desde los tiempos de
Sivigny.
Para Kelsen toda norma coactiva es Derecho, todo Estado es Estado de
Derecho. Esta opinin dice Bodenheimer, esta opinin priva de todo
significado al concepto de Derecho.
Para Kelsen, dice Bodenheimer, la lucha entre poder y Derecho que se
desarrolla en la actualidad sera asunto, que no tendra inters para ningn
jurista. Este (el jurista) no tendra nada que defender frente al ataque de los
tiranos. Porque en cuanto norma de coaccin externa el Derecho se realiza
igualmente bajo una dictadura que bajo un gobierno libre. La teora imperativa
del Derecho es un instrumento excelente para el uso de los tiranos, porque
pueden justificar con ella su rgimen desptico como si fuera un orden jurdico.
Dice Bodenheimer: SI Kelsen tuviera razn, las naciones libres del mundo
contemporneo no tendran ningn ttulo vlido para considerarse como
defensoras del Derecho frente al despotismo.
La teora imperativa del Derecho obstruye toda autntica comprensin de la
naturaleza del Derecho y deja de lado el hecho de que aquel encarna ciertos
valores y no es nicamente como quiere Kelsen- un mecanismo inanimado.
Para averiguar dice Bodenheimer- si un orden social es jurdico hay que
examinar la distribucin de los Derechos y los deberes de los poderes del
Estado, tanto en la esfera privada como en la esfera pblica.
Una mera investigacin del aparato formal de la coaccin del Estado, no
revelara nada, no sabramos si el orden social est basado en el poder o en el
Derecho. La teora imperativa del Derecho de Kelsen anula los problemas
polticos fundamentales y estimula una actitud nihilista.
Todos los amigos del Derecho debemos defender el rpido abandono de
aquella teora. Rara vez se ha llegado al extremo tan marcado a que ha
conducido la teora pura del Derecho, al separarlo de todas las ramas de la vida
social (sociologa, economa, poltica, tica, etc). Todos los extremos llevan en
s las semillas de su propia destruccin. Por tanto, dice Bodenheimer, esta
teora del positivismo jurdico no puede ser ni ser la ltima palabra acerca del

Derecho. El formalismo jurdico kelseniano ha querido hacer del Derecho, algo

as como un grande y aoso rbol, carcomido por dentro, que parece desafiar
al tiempo, pero que carece de vida y de sabia.
EL RESURGIMENTO DEL DERECHO NATURAL
La teora del Derecho Natural desde mediados del siglo XIX hasta comienzos
del siglo XX sufre un eclipse aparente, fue desplazado por el positivismo
jurdico que neg que pudiera haber un Derecho inmutable y racional. Lo
quisieron explicar haciendo referencia a su origen y desarrollo histrico. Los
positivistas limitaron el campo de la teora jurdica a un simple anlisis tcnico
del Derecho establecido y aplicado por el Estado. Campeaba entonces el
individualismo y en el campo econmico el capitalismo.
Surge entonces el movimiento del proletariado bajo la bandera del marxismo
que va en contra del orden econmico, social y jurdico existente. Por los ms
diversos caminos se siente la necesidad de volver al Derecho Natural.
FORMULISMO DE RODOLFO STAMMBLER