Derecho Del Trabajo A4 N10 PDF

AO IV - NMERO 10
Derecho
del Trabajo
PRESIDENCIA DE LA NACIN
Dra. Cristina Fernndez de Kirchner

MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS
Dr. Julio Alak

SECRETARA DE JUSTICIA
Dr. Julin lvarez

SUBSECRETARA DE ACCESO A LA JUSTICIA
Lic. Mara Florencia Carignano

DIRECCIN NACIONAL DEL SISTEMA ARGENTINO
DE INFORMACIN JURDICA
Dra. Mara Paula Pontoriero
ISSN 2250-7612
Revista Derecho del Trabajo
Ao IV - N 10 - septiembre de 2015
Editado por la Direccin Nacional del Sistema Argentino de Informacin Jurdica.
Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin, Sarmiento 329,
C.P. 1041AFF, C.A.B.A.
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Victoria Prez Tognola
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Carlos Alberto Toselli
Gabriel Tosto
Consejo Acadmico
Ana Mara Salas
VII
Introduccin a la ley de contrato de trabajo

Norberto O. Centeno
Editorial
Nos complace mucho presentarles el primer nmero dedicado al tema
de la codificacin del derecho del trabajo y la seguridad social. Creemos
que ser el primero de varios, porque estamos convencidos de que esta
discusin que ha comenzado a llevarse a cabo en distintos mbitos acadmicos, debe hacerse extensiva a nuestros lectores, lo que permitir que
otras voces hagan sus aportes. Queda, entonces, formalmente abierto
este espacio para llevar adelante la discusin.
A medida que avancen en la lectura de los artculos, podrn advertir que
el eje medular que atraviesa los textos pone de relieve, en primer lugar,
la dispersin normativa en la que se encuentra nuestra materia en la actualidad y, como consecuencia de ello, la necesidad de elaborar una herramienta til que rena y sistematice las normas vigentes en un cuerpo
nico, con la finalidad de democratizar su conocimiento y brindar mayor
seguridad jurdica proceso que se inici con la sancin del Digesto Jurdico Argentino (ley 26.939).
Las conquistas laborales alcanzadas durante esta dcada nos alientan a

continuar este camino guiados por el profundo anhelo de alcanzar mayor
armona, unidad y coherencia entre las normas que forman parte del sistema jurdico, sin dejar de lado el dinamismo que tiene nuestra materia.
Esperamos que nos acompaen con sus comentarios y aportes.
Editorial
Como todo proceso, requerir tambin que se ample el debate no solo

en lo atinente al mtodo que se utilizar para lograr el cometido, sino
tambin en lo que concierne a la necesidad de incorporar a este plexo
normativo los temas actuales del derecho del trabajo vinculados, por
citar un ejemplo, con los cambios en las relaciones laborales producidas
con la incorporacin de las nuevas tecnologas.
IX
ndice General
Doctrina
p. 1
La violencia en el trabajo. Apuntes para su abordaje integral

en el Anteproyecto de Cdigo del Trabajo
por Ana Clara Alfie. ................................................................................................................... p. 3
Cdigo del Trabajo

por Enrique Arias Gibert............................................................................................................ p. 19
Cdigo del Trabajo y de la Seguridad Social. Su necesidad histrica, poltica y jurdica

por Jorge Luis Elizondo............................................................................................................. p. 27
Codificacin del derecho del trabajo

por Diego Fernndez Madrid..................................................................................................... p. 71
Es necesario un Cdigo de Seguridad Social?

por Juan B. Gonzlez Saborido................................................................................................. p. 79
La codificacin del derecho del trabajo y de la seguridad social en la Repblica Argentina.

Una asignatura constitucional pendiente y necesaria
por Roberto C. Pompa. ..............................................................................................................p. 89
El arduo camino hacia el Cdigo del Trabajo

por Luis A. Raffaghelli..............................................................................................................p. 101
La estabilidad del trabajador. El Cdigo del Trabajo y la Seguridad Social

y una lnea rectora para el nuevo modelo de relaciones del trabajo
Fuentes citadas
p. 217
ndice temtico
p. 225
ndice General
por Sebastin Serrano Alou..................................................................................................... p. 115
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XI
Doctrina
la violencia en el trabajo. Apuntes para su abordaje...

ana c. alfie
La violencia en el trabajo
Apuntes para su abordaje
integral en el Anteproyecto
de Cdigo del Trabajo
por ANA CLARA ALFIE(1)
1 | Introduccin
La iniciativa de Anteproyecto de Cdigo de Trabajo que ha resonado en
las principales cadenas de comunicacin exige un arduo debate previo y
fuerte implicacin por parte de los operadores jurdicos, en aras a la produccin de un instrumento regulatorio que sea superador y no una mera
compilacin de las normas que, dispersamente, se encuentran vigentes.
Partiendo de esta premisa, en estas lneas propongo teorizar sobre la violencia en el trabajo, como modesto aporte para pensar una futura regulacin que aborde integralmente la cuestin relativa a su prevencin, reparacin y sancin.
(1) Becaria del Curso de Especializacin para Expertos Latinoamericanos en Relaciones Laborales, organizado por la Universidad de Bologna, la Universidad de Castilla La Mancha y el
Centro de Formacin de la OIT (2009). Docente de la Facultad de Derecho (UBA). Maestranda en Ciencias Sociales del Trabajo (UBA).
Doctrina
Por razones de espacio, no analizar todas las cuestiones ligadas a la temtica propuesta, entre las que destaco la responsabilidad derivada de los
actos de violencia, la vinculacin de tales actos con la extincin del contrato
de trabajo, las consecuencias psicofsicas sufridas por las vctimas, etc. Solamente esbozar algunas reflexiones en torno al concepto de violencia en
el trabajo, como punto de partida para pensar su posible regulacin legal.
ana c. alfie
2 | Definicin
de violencia en el trabajo
Definir la violencia en el trabajo es un verdadero desafo porque la variedad
de conductas abarcables es amplsima y porque adems el lmite entre lo
que constituye una conducta violenta de aquella que no lo es resulta tremendamente vago, sobre todo porque la percepcin de lo que es violencia
depende del contexto y la cultura en la que la conducta se desarrolla.
Veremos a continuacin la definicin que se ha ensayado en el mbito de
la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT).
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2.1 | La definicin de la OIT
Segn el Repertorio de recomendaciones prcticas sobre la violencia en

el lugar de trabajo en el sector de los servicios y medidas para combatirla
elaborado por la OIT en el ao 2003, la violencia en el trabajo es toda accin, incidente o comportamiento que se aparte de lo razonable mediante
el cual una persona es agredida, amenazada, humillada o lesionada por
otra en el ejercicio de su actividad profesional o como consecuencia directa de la misma.(2) Comprende tanto la violencia fsica como la psicolgica,
diferencindose ambas por el uso de la fuerza fsica en la primera de las
mencionadas, en tanto en la segunda se presenta un uso intencional del
poder. En ambos casos, el destinatario de los hechos de violencia puede
ser una persona o grupo, y el dao que genera puede abarcar tanto el
desarrollo fsico como el mental, espiritual, moral y social de la persona
afectada.(3) As, el acoso sexual problema que ms comnmente afecta
a las mujeres, es una de las experiencias ms ofensivas y degradantes.
Por otra parte, la OIT distingue la violencia interna, que es aquella que
tiene lugar entre los trabajadores, incluidos directores y supervisores, de
(2) OIT, Repertorio de recomendaciones prcticas sobre la violencia en el lugar de trabajo
en el sector de los servicios y medidas para combatirla, Ginebra, Oficina Internacional del
Trabajo, 2003, p. 4.
(3) Ver Ferrari, Liliana; Filippi, Graciela; Cebey, M. Carolina; Crdoba, Esteban y Trotta, M. FloHacia una comprensin colectiva, comunal y relacional del acoso laboral. Algunos
vnculos entre vctimas, testigos, responsables y cmplices, en Anuario de Investigaciones,
vol. 19, n 1, CABA, junio, 2012.
rencia,
aquella externa, que tiene lugar entre trabajadores (y directores y supervisores) y toda otra persona presente en el lugar de trabajo.(4)
Segn la OIT, en el Reino Unido el 53% de los trabajadores ha sido vctima de coacciones en el trabajo y el 78% ha sido testigo de este tipo de
comportamientos. En Finlandia, el 40% de los empleados municipales sufrieron coacciones y en Suecia se ha estimado que este tipo de acoso es
causa del 10 al 15% de los suicidios.(5)
Conforme datos suministrados tambin por la OIT extrados de la 132
Sesin del Comit Ejecutivo de la Organizacin Mundial de la Salud,
en conjunto con la Organizacin Panamericana de la Salud en junio de
2003, la Argentina es uno de los pases del continente americano con
mayor nmero de situaciones de violencia o agresin reportadas en el
ambiente laboral.(6)
Las consecuencias de la violencia en el lugar de trabajo son graves, tanto
para los trabajadores como para los empleadores. Ello as, pues atenta
contra el estado de salud fsico y mental ptimo de los operarios, impactando consecuentemente en la productividad de las empresas, que se ve
reducida.(7)
Segn la encuesta realizada en 1996 entre trabajadores de 32 pases
denominada International Crime (Victim) Survey, los trabajadores
franceses son los ms expuestos a convertirse en vctimas de actos de
violencia en el lugar de trabajo: el 11,2% de los varones y el 8,9% de las
mujeres denunciaron haber sido objeto de agresiones en el ao anterior,
mientras que 19,8% de las mujeres denunciaron incidentes de carcter
sexual en el mismo perodo de doce meses.
En Argentina, el 6,1% de los varones y el 11,8% de las mujeres indicaron haber sufrido agresiones en el ao anterior, mientras que 16,6% de
(4) OIT, Repertorio, op. cit., p. 4.
(6) Varela, Osvaldo, et al., Acoso Laboral - Dao Psquico, en Anuario de Investigaciones
Facultad de Psicologa, vol. XVI, 2009, p. 61.
(7) Ver OIT, Repertorio, op. cit., p. 15.
Doctrina
(5) Ruiz, lvaro D. y Garca, Luca A., El acoso como una forma de violencia laboral, en Viviana Vega (coord.), Violencia, maltrato, acoso laboral, Bs. As., Lugar Editorial, 2011, p. 177.
ana c. alfie
las mujeres dieron cuenta de incidentes de carcter sexual; en Rumania,

dichos ndices fueron de 8,7%, 4,1% y 10,8%; en Canad, de 3,9%, 5% y
9,7%; en Inglaterra/Pas de Gales (considerados como una unidad), de
3,2%, 6,3% y 8,6%; por ltimo, en los Estados Unidos, de 1%, 4,2% y 5,3%.
2.2 | El mobbing,
una forma de violencia en el trabajo
Aunque la violencia en el trabajo puede tener infinidad de formas distintas, dedicar unas palabras especiales al fenmeno del mobbing. Ello
as, pues suele ocurrir que ambos trminos se confunden y se presupone
que la violencia en el trabajo y el mobbing son cosas idnticas. Nada ms
alejado de la realidad. El mobbing es solamente una forma de violencia.
A la hora de nombrar este particular fenmeno, pueden encontrarse

mltiples sinnimos en el uso cotidiano, utilizados tanto en el campo
psicolgico como en el jurdico. As, se usan indistintamente los conceptos
de mobbing, acoso moral, acoso psicolgico, hostigamiento,
psicoterror, persecucin encubierta, intimidacin en el trabajo,
maltrato psicolgico y violencia psquica, como si todos ellos fueran
sinnimos, pese a que la doctrina especializada seala las especificidades
propias de cada trmino, que ameritan su diferenciacin.(8)
Se trata de un fenmeno de difcil conceptualizacin, sobre todo porque

existe un abanico de formas de sufrimiento en el trabajo que suponen
un atentado contra la dignidad de los trabajadores, y que no constituyen
mobbing en el sentido clnico del trmino.
Lamentablemente, aunque el mobbing puede ser descripto como la anttesis de la solidaridad social y una forma extrema de interaccin social negativa en el lugar de trabajo, el inters de la sociedad por conocer dicho
fenmeno no ha sido humanista, sino econmico. Como afirma Arroyuelo,
son sus repercusiones econmicas las que han propiciado que el drama
humano se desvele.(9)
(8) Varela, Osvaldo, et al., p. 60.
(9) Arroyuelo Surez, scar, La violencia psicolgica en el lugar de trabajo en el marco de la
Unin Europea, en Lan Harremanak, Revista de Relaciones Laborales, 7, 2002-II, pp. 279/296.
Segn la definicin de Heinz Leymann, el mobbing supone un encadenamiento a lo largo de un perodo de tiempo bastante corto de intentos
o acciones hostiles consumadas, expresadas o manifestadas por una o varias personas hacia una tercera: el objetivo, aadiendo adems que tal
conducta implica:
Una comunicacin hostil e inmoral, que es dirigida de manera sistemtica por uno o unos cuantos individuos principalmente hacia un individuo que, debido al mobbing, es empujado a una situacin de desamparo e indefensin, siendo
retenido all mediante continuas actividades de acoso psicolgico. Estas acciones ocurren con mucha frecuencia (definicin estadstica: al menos una vez a la semana) y durante un
largo periodo (definicin estadstica: al menos seis meses de
duracin).(10)
El autor citado da en el blanco a la hora de explicar la diferencia entre el
mobbing y un conflicto de trabajo puntual. As, seala:
(10) Leymann, Heinz, Contenido y desarrollo del acoso grupal/moral (Mobbing) en el trabajo,
en European Journal of work and organizational psychology, 1996, 5 (2), Francisco Fuentes
(trad.), [en lnea] http://www.anamib.com/debes_saber/mobbing.pdf, p. 7.
(11) Ibid.
Doctrina
Debido a la alta frecuencia y larga duracin del comportamiento hostil, este maltrato ocasiona un considerable sufrimiento
psicolgico, psicosomtico y social. La definicin excluye conflictos temporales y se centra en un punto en el tiempo donde
la situacin psicosocial comienza a ocasionar condiciones psiquitricamente o psicosomticamente patolgicas. En otras palabras, la distincin entre conflicto y mobbing no se centra en
lo que se hace o cmo se hace, sino en la frecuencia y duracin
de lo que se hace. () La definicin cientfica implicada por el
trmino mobbing, por lo tanto, se refiere a una interaccin social a travs de la cual un individuo (rara vez ms) es atacado por
uno o ms (rara vez ms de cuatro) individuos casi diariamente
y por periodos de muchos meses, llevando a la persona a una
posicin casi desamparada con un riesgo de expulsin potencialmente alto.(11)
ana c. alfie
Se trata de un proceso de destruccin, compuesto de una serie de actuaciones hostiles que, tomadas de manera aislada, podran parecer
anodinas o sin importancia, pero cuya repeticin constante tiene efectos perniciosos.(12)
2.3 | Panorama legislativo

sobre la violencia en el trabajo
Repasar brevemente la normativa que, en nuestro pas, existe en relacin
a la violencia en el trabajo. Me referir a la violencia interna, dejando a un
lado la violencia externa.
Nuestro pas no cuenta con una ley nacional especfica sobre violencia en
el trabajo, aunque s existen varias leyes sancionadas para tener vigencia en
el mbito local. En efecto, tanto la Provincia de Buenos Aires (ley 13.168),
como Entre Ros (ley 9.671), Chubut (ley 60/2013), Jujuy (ley 5.349), Santa Fe
(ley 12.434), San Juan (ley 7939), Misiones (ley 4148), San Luis (I-0678/2009),
Ciudad Autnoma de Buenos Aires (ley 1225/2004) y Tucumn (ley 7232)
cuentan con normas con jurisdiccin local, todas ellas para la erradicacin
de la violencia en el mbito pblico, con excepcin de la ley entrerriana, que
prev su aplicacin a los trabajadores estatales o privados.
Sin embargo, estas normas dictadas por las legislaturas provinciales solo
pueden aplicarse en el mbito de la administracin pblica (provincial y
municipal), dado que la regulacin del trabajo privado est reservada exclusivamente al Congreso de la Nacin (art. 75 CN).(13)
En definitiva, las leyes actualmente vigentes tienen por objeto prevenir y sancionar exclusivamente la violencia en los lugares de trabajo pertenecientes
a organismo pblicos de cualquiera de los tres poderes de la Provincia (se
incluye la Ciudad de Buenos Aires, conforme el art. 129 CN), comprendiendo
tanto el acoso moral como el acoso sexual y el maltrato fsico del trabajador.
Pero, decamos, no existe una ley nacional sobre violencia en el trabajo. Desde la perspectiva de gnero, s contamos con la recientemente sancionada
(12) Ibid.
(13) Giuntoli, M. Cristina, Mobbing y otras violencias en el mbito laboral, Bs. As., El Derecho,
2006, p. 11.
Ley Nacional 26.485 de Proteccin Integral de las Mujeres reglamentada

por decreto 1011/2010, que tiene por objeto prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en el mbito en que desarrollen sus
relaciones interpersonales. Entre estas se incluye el mbito laboral (art. 6,
inc. c). Contamos tambin con la ley antidiscriminatoria (23.592), utilizada en
algunos fallos judiciales para condenar supuestos de mobbing.
Esta breve resea debe ser coronada con la noticia de que el 16/12/2014
se consideraron y aprobaron los proyectos con nmero de expediente
1656-D-2014 Violencia y acoso sexual laboral. Rgimen para su prevencin y sancin (Recalde y otros) y expediente N 6477-D-2013 Rgimen
de Sancin de la violencia y el acoso sexual laboral en la administracin
pblica (Stolbizer y otros), encontrndose as con pase a Senado.
3 | Apuntes para el abordaje

integral de la violencia en el trabajo
Anotar a continuacin los puntos que considero esenciales para la correcta
conceptualizacin de la violencia en el Anteproyecto de Cdigo del Trabajo.
3.1 | Ni violencia laboral

ni violencia en el lugar o mbito del trabajo
A la hora de nombrar el fenmeno bajo estudio, considero que debe
erradicarse la expresin violencia laboral, que insina un problema de
la estructura organizacional. En este sentido, si bien no desoigo la perspectiva socio-organizacional, que estudia el abuso de poder en contextos organizativos socio-laborales poniendo el acento en las condiciones y
medio ambiente del trabajo, considero que este enfoque no debe guiar
la regulacin legal. Porque la normativa que se proyecte debe tambin
amparar a los trabajadores que son vctimas de actos de violencia aislados,
no derivados de un pernicioso clima organizacional.
(14) La cuestin ha sido tratada jurisprudencialmente en el leading case: CNac. Apel. Civ.,
Sala H, Fundacin Mujeres en Igualdad c/ Freddo s/ Amparo, 16/12/2002.
Doctrina
Incluso, debe amparar a quienes se encuentran en la bsqueda de empleo,

y en ese derrotero se encuentran con actos de violencia discriminatoria.(14)
ana c. alfie
Como tales supuestos parecieran quedar fuera del trmino violencia en

el lugar de trabajo o violencia en el mbito laboral (pues en tal caso
no existe, estrictamente, un lugar o mbito laboral), considero que tales
expresiones no son, tampoco, las ms afortunadas.
Quizs una forma de incluir la violencia en todas las etapas de la relacin de trabajo (entre las que se encuentra el acceso al empleo, la
contratacin, el ascenso y la estabilidad y permanencia en aquel), sea
nombrando al fenmeno como violencia en la relacin de trabajo,
o simplemente violencia en el trabajo. Ms all del trmino que se
utilice, de lo que no quedan dudas es que debe aclararse esta cuestin
en la definicin legal.
3.2 | La violencia en el trabajo:

un abanico de formas posibles
El acoso moral, el acoso sexual, la discriminacin y la agresin fsica son
algunas de ellas. La definicin de la violencia en el trabajo debe ser amplia, conteniendo as todas sus variantes posibles. No puede reducirse ni
confundirse con el concepto de mobbing. Tanto el maltrato o agresiones
fsicas, como el acoso moral y el acoso sexual deben ser incluidos.(15)
En este sentido, debe resaltarse que existe una importante cantidad de proyectos legislativos(16) que introducen, dentro de la definicin de violencia
en el trabajo, la exigencia de repetitividad y duracin de la conducta, as
10
(15) La inclusin del estrs como consecuencia de la violencia en el lugar de trabajo

fue un tema de amplio debate en el seno de la Comisin de Expertos que proyect el
Repertorio de recomendaciones prcticas sobre la violencia en el lugar de trabajo en el
sector de servicios y medidas para combatirlas. El texto provisional de este repertorio
inclua tambin el estrs en el trabajo, pero debido a la fuerte resistencia del grupo de
los empleadores, tras largas discusiones se decidi hacer una referencia al estrs solamente en el prembulo: Existen algunas consecuencias de la violencia en los lugares de
trabajo que pueden incluir el estrs, si bien el estrs es un concepto que para algunos no
se puede definir claramente. Ver Educacin Obrera 2003/4. La violencia en el trabajo,
n 133, p. 70.
(16) Entre ellos se cuentan los proyectos con nmeros de expediente 1656-D-2014 y 6477-D-2013,
a los que ya he hecho referencia. Ambos exigen la frecuencia y la sistematizacin de la conducta violenta, as como determinada intencionalidad: destruir la reputacin de la vctima,
perturbarla el ejercicio de sus labores o lograr que el trabajador se aparte del mbito laboral
(Recalde); o bien degradar las condiciones de trabajo de la vctima, destruir sus redes de
comunicacin, perturbar el ejercicio de sus labores y/o conseguir su desmotivacin laboral
(Stolbizer).
como una finalidad determinada del agresor. Se trata de un error de concepto, pues tales exigencias son propias de una especie (el mobbing), mas
no del gnero. La violencia en el trabajo no necesita, para su configuracin,
la sistematizacin y recurrencia de la conducta violenta, pues aquella puede
tambin detonarse a travs de un incidente o comportamiento aislado, tal
como surge de la definicin acuada por la OIT.
Adems, la violencia, para ser tal, no requiere de una determinada intencin, malevolente o no. Esta es la posicin de muchas de las leyes locales
que rigen la materia. A modo de ejemplo, puede citarse la ley entrerriana 9671, que reza: Se considera violencia laboral a toda accin ejercida
en el mbito laboral que atente contra la integridad moral, fsica, sexual,
psicolgica o social de los trabajadores estatales o privados, incluyndose supuestos de acoso psquico y social, maltrato fsico, acoso e incluso,
inequidad salarial.
Esta parece ser, adems, la posicin jurisprudencial prevaleciente en la Argentina. A modo de ejemplo, puede hacerse la siguiente cita, que clarifica
la cuestin:
La violencia laboral en sus mltiples manifestaciones resulta
idnea para generar dao y consecuentemente, activar la responsabilidad de los sujetos responsables, aun cuando no rena
determinadas caractersticas, ni se revele en facetas o etapas
conforme lo sostiene abundante doctrina y jurisprudencia vigente en torno al mobbing o al acoso moral en el trabajo () lo
cierto es que la violencia en el mbito laboral puede manifestarse de muchos modos, por ejemplo, a travs de tratos discriminatorios, agresiones fsicas, hostigamiento de ndole sexual,
mal trato organizacional, etc.(17)
(17) CNac. Apel. Trab., Sala II, A., M. E. c/ Establecimiento Geritrico Nuestra Seora de Lujn SRL y otro s/ despido, sentencia definitiva n 99.504 del 17/08/2011, Expte. N 31.246/07.
Doctrina
Es de esperar que la futura legislacin en la materia logre receptar una

definicin amplia de la violencia en el trabajo, que no se vea restringida
por exigencias relativas a la asiduidad de las conductas o la intencin del
autor que las lleva a cabo.
11
ana c. alfie
3.3 | Las formas menores

de maltrato o conductas incvicas
He dicho que no debe limitarse el universo de las conductas que ingresan en la definicin de violencia en el trabajo. Digo ms: deben quedar
incluidas por la definicin aquellas que, desde la perspectiva psicosocial, se han dado en llamar conductas incvicas o conductas I.
Estas, tambin llamadas formas menores de maltrato, suponen una
ruptura de las normas de respeto mutuo y tienden a generar percepciones de injusticia interactiva. As, los trabajadores terminan creyendo
que en la organizacin las normas relativas al decoro, la consideracin
y la educacin son objeto de menosprecio. Ello genera un espiral de
actos agresivos.
El concepto, acuado por Andersson y Pearson,(18) parte del supuesto

de que existen en las organizaciones laborales normas de conducta cvica y de respeto. La conducta desviada del empleado sera aquella
conducta voluntaria que viola normas organizacionales significativas y, al
hacerlo, amenaza el bienestar de una organizacin, de sus miembros, o
de ambos.
12
Entonces, aunque no todas las conductas desviadas tienen que ver con la
violencia y la agresin, estas ltimas, en el mbito del trabajo, pertenecen
a la categora general de conducta desviada. Muchas de estas carecen de
intencionalidad, o bien su intencionalidad es ambigua o dudosa para un
observador externo.(19)
Segn la doctrina especializada, ejemplos clsicos de tales conductas son
las de ignorar o dejar de hablar a un compaero de trabajo (tratamiento silencioso segn Morales et al.),(20) el ocultamiento de informacin necesaria
para el desarrollo de las tareas, la exclusin de una reunin informal, o bien
obligar a un trabajador a permanecer de pie en la puerta de un despacho,
(18) Citados por Morales, Jos Francisco, et al., Acoso laboral y conductas incvicas: una
perspectiva desde la psicologa social, en Espacios en Blanco, Serie Indagaciones, vol. 21,
n 1, junio, 2011, pp. 111/132.
(19) Ibid., p. 112.
(20) Ibid., p. 113.
esperando que su jefe termine de hablar por telfono. Estos ejemplos dan
cuenta de la ambigedad de las conductas I en lo que se refiere a la intencionalidad de quienes las lleva a cabo.
La presencia de las conductas incvicas es generalizada en las organizaciones. En efecto, el 75% de una muestra de empleados de una universidad y el 79% de una muestra de una agencia dijeron haber sufrido alguna
forma de conducta incvica en el trabajo en aos recientes.(21)
Dentro de las conductas I, pueden encontrarse aquellas generales,
que son las que tienen ms o menos la misma probabilidad de afectar
a cualquier trabajador, y las conductas I especficas, que son aquellas
que constituyen expresiones de sesgo de gnero y racial en el lugar de
trabajo,(22) de modo que pueden ser calificadas de discriminatorias.
La futura legislacin debe contemplar todas estas formas de violencia, entre las que incluyo las conductas incvicas, para promover su prevencin,
sancin y reparacin.
3.4 | La violencia en el trabajo

desde el principio de indemnidad
El principio de indemnidad, que orienta el criterio de que el trabajador
debe salir indemne de la relacin laboral (y, si as no fuera, debe ser
reparado ntegramente por el dao sufrido), debe ser, en mi opinin,
el prisma por donde se mire toda la temtica relativa a la violencia en
el trabajo.
Como seala nuestra doctrina, el principio de indemnidad instrumenta
una obligacin de resultado inserta en el marco del contrato de trabajo(23)
de proteccin a la vida y a la salud psicofsica del trabajador. Tanto una
como otra puede ser afectada por los actos de violencia, que engendran
(21) Cortina, Lilia M., Unseen injustice: incivility as modern discrimination in organizations,
en Academy of Management Review, 33, 1, 55 - 75, 2008, p. 56.
(23) Izaguirre, Javier F. y Garca, Hctor O., en Relacin de Trabajo, t. II: Instrumentos de la
regulacin jurdica, Hctor Omar Garca (dir.) y Claudio S. Virgili (coord.), Bs. As., Ediar, 2013,
p. 24.
Doctrina
(22) Ibid.
13
ana c. alfie
consecuencias gravsimas entre las que pueden contarse incluso la muerte

del operario.(24)
El empleador tiene el deber de garantizar condiciones de trabajo dignas
y la obligacin legal de lograr la seguridad e higiene en el empleo, no
solo por aplicacin del principio analizado sino por expresas disposiciones legales (arts. 14 bis CN, art. 75 LCT y 4, ap. 1, de la ley 24.557).
A dicho plexo normativo se suman todas aquellas normas insertas en la
LCT que obligan al empleador a adoptar medidas idneas para tutelar
la dignidad de los trabajadores. La dignidad del trabajador adquiere
aqu toda su centralidad; las condiciones de labor tienen que ser dignas
(art. 14 bis CN) y solo un trabajo sin violencia puede cumplir con la manda constitucional.
A la regulacin mencionada, se suman en el mbito internacional los

Convenios sobre el marco promocional para la seguridad y salud en el
trabajo, 2006 (n 187), sobre seguridad y salud de los trabajadores, 1981
(n 155) y su Protocolo 2002,(25) de todo lo cual surge la obligacin del
empleador de garantizar un medio ambiente seguro y saludable que
facilite un estado de salud fsico y mental ptimo en relacin con el
trabajo.
14
El empleador no debe tomar nicamente medidas en resguardo de la integridad fsica de su dependiente, sino tambin de su integridad psquica.
Debe garantizar un ambiente de trabajo sano y adecuado. Toda atisbo de
violencia, incluido el maltrato, debe ser neutralizado, o de otro modo, sancionado. As lo ha aceptado nuestra jurisprudencia reciente: el ambiente de trabajo hostil en que prest servicios la reclamante como el maltrato
personal que padeci de sus compaeros y superiores jerrquicos, han generado dolor moral, sufrimiento emocional y padecimientos que deben ser
reparados.(26)
(24) Es harta conocida la frase de Leynman en la que se afirma que en las sociedades altamente industrializadas el lugar de trabajo constituye el nico campo de batalla donde la
gente puede matar a otro sin correr el riesgo de enfrentarse a los tribunales.
(25) Todas estas normas internacionales han sido ratificadas por la Argentina el 13/01/2014.
(26) CNac. Apel. Trab., Sala II, R., F. c/ Cablevisin SA s/ despido, expediente N 7358/05,
voto de los Dres. Maza y Pirolo.
3.5 | El principio
de prohibicin de la discriminacin
como principio de prohibicin de la violencia
Las distintas formas de violencia en el trabajo exigen redefinir lo enunciado en el ttulo de este apartado. La discriminacin es una forma de
violencia, de all que ambos conceptos estn tan emparentados.(27) En tal
sentido, afirma la jurisprudencia del fuero que:
Un claro ejemplo de violencia laboral es el que surge de la discriminacin como forma de lograr que otro cambie lo que no
puede o no tiene por qu cambiar, violencia que se viene enseoreando casi solapadamente y genera en las personas un
estado de crisis, entendindose esta como la latencia entre el
peligro y la oportunidad.(28)
Por tal razn, sostengo que la prohibicin de la discriminacin debiera
ser redefinida conceptualmente, quizs nombrndola dentro del principio
general que prohibe la violencia, principio que a su vez se encuentra indisolublemente ligado al de indemnidad.
No olvidemos que la enumeracin de los principios generales del derecho
del trabajo no tiene por qu permanecer esttica,(29) sino ms bien evolucionar y, en tal sentido, considero que la redefinicin conceptual aqu
propuesta logra construir una lnea directriz que abarca una prohibicin
ms general, que repugna todas las formas de violencia y no nicamente
una de sus formas.
(28) CNac. Apel. Trab., Sala VII, R., H. c/ Banco de la Nacin Argentina s/ despido,
08/06/2007, expediente N 2512/05.
(29) Ver Ferreirs, Estela M., Dao producido por el despido y su reparacin, Bs. As., Hammurabi, 2009, p. 41, citado por Javier Izaguirre y Hctor O. Garca, op. cit., p. 15.
Doctrina
(27) En la ley 26.485, ambos conceptos parecen estar definitivamente relacionados entre s.
En efecto, en ella se define la violencia laboral como aquella que discrimina a las mujeres
en los mbitos de trabajo pblicos o privados y que obstaculiza su acceso al empleo, contratacin, ascenso, estabilidad o permanencia en el mismo, exigiendo requisitos sobre estado
civil, maternidad, edad, apariencia fsica o la realizacin de test de embarazo. Constituye
tambin violencia contra las mujeres en el mbito laboral quebrantar el derecho de igual remuneracin por igual tarea o funcin. Asimismo, incluye el hostigamiento psicolgico en forma sistemtica sobre una determinada trabajadora con el fin de lograr su exclusin laboral.
15
ana c. alfie
Desde ya, no dudo de la importancia de la prohibicin de la discriminacin

ni niego el caudal normativo nacional e internacional que rige la materia,
como tampoco quito valor a la profusa jurisprudencia que ha permitido
que, a travs de la aplicacin de la ley 23.592, se obligue al empleador a
reinstalar al trabajador que ha sufrido la discriminacin.
Si bien es cierto que la discriminacin tiene elementos tipificantes muy
singulares que explican la existencia de todo ese bagaje normativo, doctrinario y jurisprudencial, no es menos cierto que, de no aceptarse la reformulacin conceptual aqu propuesta, incurriramos en la contradiccin de
afirmar que el principio general repudia los actos de violencia discriminatoria, ms no los actos de violencia a secas.
Ello sera tanto como decir que el principio general prohbe despedir a
un trabajador por encontrarse enfermo, pero no prohibe exigir al cajero
de un supermercado que use paales para que no deje su puesto de
trabajo.(30) Aunque no me caben dudas de que existen otros recursos
terico-jurdicos y legales para neutralizar actos denigratorios como el
puesto por ejemplo (la frmula constitucional condiciones dignas de
labor es un innegable plafn), propongo repensar el principio que prohbe la discriminacin como principio que rechaza todas las formas de
violencia.
4 | Conclusiones y propuestas
16
La coordinacin, sistematizacin y reformulacin de las leyes laborales

para la creacin de un Cdigo de Trabajo supone un esfuerzo de gran
envergadura. Solo un arduo debate previo, con fuerte participacin por
parte de los operadores jurdicos, podr definir la vala de su produccin.
En pos de tal objetivo, en estas lneas he afirmado que el tratamiento integral de la violencia en el trabajo debe ser abordado partiendo de un cuidadoso anlisis de la terminologa utilizada (violencia en el trabajo, en
vez de violencia laboral o bien violencia en el mbito laboral/lugar de
(30) Tomo el triste ejemplo de la realidad: en agosto de 2003 se public la noticia de
que las cajeras de un supermercado ubicado en la Provincia de Mendoza eran obligadas
a usar paales para que no vayan al bao. Ver http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-23540-2003-08-02.html
trabajo), construyndose una definicin amplia del fenmeno, que incluya todas las etapas en las que aquella puede desarrollarse, as como todas
sus formas posibles. Desde la violencia fsica, pasando por el acoso moral
y el sexual, deben incluso abarcarse otras formas menores de maltrato,
denominadas por la literatura especializada como conductas incvicas o
conductas tipo I.
He sostenido, adems, que el concepto de violencia en el trabajo se
encuentra ntimamente relacionado con el principio de indemnidad y
con el deber de seguridad al que se encuentra obligado el empleador.
Dije tambin que en esta materia la dignidad adquiere toda su centralidad, pues solo un trabajo sin violencia puede cumplir con la manda
constitucional que impone que las condiciones de labor sean dignas
(art. 14 bis CN).
Finalmente, afirm que en la normativa que se proyecte debiera explicitarse un principio general que prohba todo acto de violencia en
el trabajo, incluyendo aquella con mvil discriminatorio. Propuse que
dicha lnea directriz sea nombrada como principio de prohibicin de
la violencia.
Deber estudiarse, con criterio de buena tcnica legislativa, de qu
modo se insertar la regulacin de la violencia en el futuro Cdigo de
Trabajo. Quizs pudiera pensarse en un ttulo especial, dentro de un libro
especial,(31) al estilo del Cdigo del Trabajo chileno,(32) que incluye dentro
de su Libro II de la Proteccin de los Trabajadores un ttulo especial
sobre acoso sexual.(33)
(31) En lo que aqu interesa, intuyo que el Cdigo de Trabajo debiera tener varios libros,
entre los que se cuentan: a) El libro relativo al contrato individual de trabajo (aqu quedaran
incluidas las normas que tratan la materia en la LCT, aunque tambin debiera contener un
ttulo especial relativo a contratos de trabajo especiales, entre los que se incluiran los estatutos especiales y el rgimen especial de contrato de trabajo para el personal de casas
particulares); b) El libro relativo a las organizaciones sindicales; c) El libro relativo al conflicto
y la negociacin colectiva.
(33) El Libro contiene a su vez cinco ttulos, entre los que se incluyen: Ttulo I: Normas Generales; Ttulo II: De la Proteccin de la Maternidad, la Paternidad y la Vida Familiar; Ttulo III:
Del Seguro Social contra Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales;
Ttulo IV: De la Investigacin y Sancin del Acoso Sexual.
Doctrina
(32) Pongo el ejemplo del Cdigo de Trabajo chileno solo en lo que se refiere a su estructura,
y no a su contenido.
17
ana c. alfie
En nuestro caso, el ttulo relativo a esta temtica bien podra iniciarse con
la formulacin del principio general de prohibicin de la violencia en el
trabajo y continuar con una conceptualizacin amplia del fenmeno de
la violencia, sin perjuicio de tipificar y normar conductas especficas que
ameriten su diferenciacin, entre las que estimo deben encontrarse el
mobbing, el acoso sexual y la discriminacin.
18
Cdigo del Trabajo

enrique arias gibert
Cdigo del Trabajo

por Enrique Arias Gibert(1)
1 | La necesidad
de un mtodo de exposicin
Un proyecto de sancin de un Cdigo del Trabajo importara un avance
necesario en el desarrollo de la rama y, fundamentalmente, el afianzamiento, en esta rea, del principio democrtico y republicano que impone la
sumisin de los jueces a la ley emanada de la voluntad popular, y las reglas
generales de sana crtica, que exigen que el fundamento de las decisiones
ponga en acto en cada decisin judicial el todo del sistema normativo. Es
que, como en el lenguaje y en cada expresin significativa, en todo acto
de habla se manifiesta la totalidad del sistema de la lengua en sus relaciones sintagmticas y paradigmticas.
En este orden de ideas, el mtodo de exposicin del Cdigo del Trabajo
debe favorecer una interpretacin de sistema, asignando rangos y funciones a las expresiones normativas para que hagan posible una discusin
acotada y racional, desde el punto de vista jurdico, de los intereses manifiestos en este mbito del derecho en el que las fricciones del antagonismo social se hacen presentes con mayor fuerza.
(1) Abogado (UNC). Doctor en Ciencias Jurdicas (UNLP). Juez de la Cmara Nacional de
Apelaciones del Trabajo. Docente (UBA y UMPM).
Doctrina
No est de ms recordar que la sancin del Cdigo Civil y Comercial de la

Nacin requiere la articulacin y adecuacin de los contenidos normativos para asegurar una mayor univocidad en el contenido de las normas jurdicas y la proteccin de los derechos de los trabajadores. La importante
modernizacin que implic la sancin de esa norma hace necesaria la
19
adecuacin de los contenidos relativos de nuestra rama. Por otra parte, en

un momento de readecuacin del derecho comn, es menester superar
el mtodo fragmentario de legislacin que lleva impensadamente a un
modo fragmentario de interpretacin en la que los contenidos protectorios del derecho del trabajo pueden perderse.
La existencia de un Cdigo que adecue los distintos rangos de aplicacin

normativa acota el margen de discrecionalidad de los jueces y asegura el
principio de supremaca de la ley, que a su vez garantiza un programa constitucional para el que es inadmisible que la vida, el honor o las fortunas de los
argentinos queden a merced de los gobiernos o de persona alguna. Cuando las opiniones de los jueces tienen primaca sobre la voluntad del pueblo
expresada a travs de sus representantes, estos terminan arrogndose objetivamente facultades extraordinarias. La vigencia de un derecho no puede
depender de un consenso corporativo o de las convicciones particulares de
un juez. En un sistema republicano y democrtico, la vigencia del derecho
depende de la ley. Por este motivo, afirmar que el derecho del trabajo se
asienta sobre la decisin de los jueces es afirmar una anomala desde el punto de vista republicano y democrtico. Los jueces, con el marco de interpretacin que importa siempre la reactualizacin de los textos en la lectura, no son
creadores del derecho salvo en situaciones extremadamente excepcionales
que hacen necesaria y urgente la creacin de una norma ad hoc. Para asegurar el principio republicano y democrtico, hace falta entonces la claridad y
organicidad de las expresiones normativas y la conciencia de la limitacin
de los jueces a las facultades que la Constitucin les brinda.
20
2 | Estructura general
para un futuro Cdigo del Trabajo
Teniendo en cuenta el modo en que se estructura nuestra rama del derecho, proponemos en primer trmino un Ttulo Preliminar que se ocupe del
anlisis de los principios del derecho del trabajo y de las reglas de aplicacin e interpretacin de las leyes del trabajo.
El Cdigo que proponemos constara de cuatro libros, desiguales en extensin pero articulando cada uno de ellos un aspecto relativamente homogneo de la rama. El Libro primero analizara el contrato y la relacin de trabajo, aspecto que es tambin denominado relacin individual de trabajo a
Cdigo del Trabajo
mi criterio de modo impreciso, pues en el trabajo en la empresa todos los

contratos se encuentran influenciados por condiciones de conjunto (usos de
empresa, reglas de igualdad de trato, de jerarquizacin, etc.). De hecho, a
mi criterio, el contrato de trabajo y la relacin de trabajo solo hallan inteligibilidad en el marco de la estructura en el que las relaciones se constituyen.
El Libro Segundo tratara del derecho colectivo del trabajo, no porque el
referido al contrato de trabajo pueda ser considerado individual, sino porque se trata de instituciones destinadas a la proteccin del inters colectivo.
El Libro Tercero estara dedicado a la tutela de los riesgos del trabajo
como parte integrante del Cdigo del Trabajo y no del de la seguridad
social pues, si bien la proteccin frente a los riesgos del trabajo tiene algunos institutos que tienen causa de seguridad social, como es el caso de los
accidentes in itinere. Lo cierto es que el anlisis de los riesgos de trabajo
solo tiene sentido por la mediacin de una relacin de trabajo, aun as ella
est excluida del mbito de aplicacin de la normativa relativa al contrato
individual de trabajo.
Y el Libro Cuarto se ocupara del derecho administrativo del trabajo y las
garantas recursivas que tienden a asegurar los derechos de fondo.
2.1 | Ttulo Preliminar
Esta es una propuesta abierta en la que se trata de sostener la funcin unitaria y sistemtica del derecho del trabajo, de tal modo que se compatibilicen
los principios y tradiciones de nuestro derecho con los avances tcnicos y
de proteccin de los derechos humanos que surgen del nuestro Cdigo Civil y Comercial. En particular, debera asegurarse la aplicacin de las normas
relativas a la integracin contractual y a la garanta de los contenidos del
contrato en su aplicacin a los contratos de orden pblico de proteccin
con relacin al tiempo. Esta norma reforzara as la reforma que ya se ha
hecho del art. 12 LCT, y la progresividad de la regulacin favorable al sujeto
Doctrina
Se sugiere la introduccin de un Ttulo Preliminar en el que se analicen, de

modo unitario, las reglas que hacen a los principios generales del derecho
del trabajo, a la prioridad de la funcin preventiva del dao, al concepto
de orden pblico de proteccin, a las reglas relativas al fraude a la ley, la
definicin del orden pblico de proteccin y la aplicacin de las leyes en
el tiempo y en el territorio.
21
protegido, y establece pautas claras relativas a los supuestos que habilitan

las excepciones a la tarifa, en definitiva una clusula penal, sea por indemnizaciones de derecho comn, sea por reinstalacin del trabajador.
Esta reforma permitira adecuar las interpretaciones que viene realizando la
jurisprudencia ms progresista, compatibilizndola con criterios ms estrictos
en trminos de definiciones que, al mismo tiempo que consolidan los avances protectorios, brindan seguridad jurdica a los actores sociales, evitando
cuestionamiento vinculados a la extrema laxitud de algunos conceptos.
En particular, dada la relacin inmediata que ha existido en nuestra historia entre la violacin de derechos humanos y de derechos de los trabajadores, de la libertad y de la democracia sindical, creo necesario establecer
reglas explcitas que aseguren la necesaria interdependencia entre los denominados por la doctrina tradicional como aspectos individuales toda
relacin de trabajo en la empresa se encuentra mediada por consideraciones de conjunto por lo que la individualidad es un resabio ideolgico
liberal y colectivos del derecho del trabajo.
Por este motivo, deben introducirse en este Captulo, integradas al orden

pblico de proteccin, las definiciones de libertad sindical y de democracia sindical ya establecidas en los arts. 3, 4 y 7 ley 23.551, y los principios
relativos a la vigencia erga omnes de los convenios colectivos de trabajo,
de oficio o de actividad, debidamente homologados en la medida de las
respectivas representatividades empresarias determinadas por la autoridad administrativa del trabajo y del sindicato ms representativo.
22
2.2 | Libro Primero. Del contrato de trabajo

En particular, considero conveniente adecuar las definiciones ya realizadas
por la ley 20.744 a las definiciones de objeto, causa, contenido y efectos
incluidas en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Un tema que debe ser
objeto de aclaracin es el concepto de dependencia que ya est en la ley
de contrato de trabajo, y que define empresa como organizacin de medios materiales, inmateriales y personales para un fin econmico o benfico.
Si algo define la dependencia es precisamente ser el medio (el trabajador
es medio personal) de un fin ajeno. Por otra parte debera sealarse que la
empresa es lo que define actualmente el art 5 LCT y no la nocin vulgar
de sentido comn, como corresponde a toda definicin intranormativa. Por
Cdigo del Trabajo
tanto, es empresa tanto una casa de familia como el Estado mismo. Ello sin
perjuicio de la excepcin del art 2, inc. a, LCT que no es una exclusin del
carcter laboral del empleo pblico, sino de la aplicabilidad de la LCT.
Correlativa con la determinacin del objeto y de la causa es la determinacin de la nulidad por objeto ilcito como de la tipicidad contractual por
intermedio de la aplicacin del principio de orden pblico de proteccin
de tipicidad social de la prestacin.
En el Ttulo II se determinaran las condiciones del contrato de trabajo, trabajador y empleador, as como la responsabilidad del empleador singular
o mltiple por la actuacin del empleador aparente.
En el Ttulo III tendran especial relevancia los conceptos diferenciados
de contenido y efectos del contrato, cuya indiferenciacin ha tenido resultados disvaliosos en la denominada teora del marco imperativo normativo y heternomo, colocando al trabajador en situacin de inferioridad
respecto del resto de los contratantes. Sera interesante analizar, en este
punto, los conceptos de nulidad total cuando se afecta el objeto de la
contratacin y nulidad parcial cuando se afecta algn contenido de la
relacin laboral. Para agregar precisiones, sera quizs interesante caracterizar aqu al contrato de trabajo como negocio jurdico complejo (en
tanto contratos, pueden afectar contenidos del contrato de trabajo pero
que son en s formalmente contratos completos. Por ejemplo, un contrato
por el cual se cambie el lugar de ejecucin de la relacin de trabajo) y a la
definicin de la indemnizacin por despido como clusula penal.
El Ttulo VI reunira los supuestos de responsabilidad por la inejecucin de

las obligaciones del contrato, orden similar al establecido en el Cdigo Civil
y Comercial, y los efectos objetivos y subjetivos que emergen de este incumplimiento. Las causas de responsabilidad jurdica subjetiva por efecto
del incumplimiento del empleador se agrupan en relacin con la causa
jurdica de responsabilidad, conforme fuera determinado por el LCT y la
interpretacin de otros cuerpos normativos efectuado por la doctrina y
jurisprudencia laboral.
Doctrina
La incorporacin de los estatutos especiales aventa cualquier duda que

pudiera existir respecto de los supuestos de regulacin de contratos sin
relacin de dependencia en el Cdigo Civil y Comercial.
23
Se agrega como captulo especial la accin preventiva del dao, que

debe adecuarse a las normas complementarias del Cdigo Civil y Comercial y a las reglas de titularidad activa de las acciones que emergen
del art. 43 CN, con especial nfasis en las facultades de la organizacin
sindical ms representativa.
2.3 | Libro Segundo.

Del derecho colectivo del trabajo
El Libro Segundo analizara el derecho sindical, la funcin de los delegados, la capacidad de negociar colectivamente de las asociaciones profesionales y la libertad pblica fundamental de huelga. La definicin de
la huelga como libertad pblica fundamental de ejercicio colectivo es, al
mismo tiempo que la adopcin de la formula de la doctrina y legislacin
francesa, una manera de sostener fidelidad al concepto originario de Sampay. La huelga no es un derecho del Estado sino una libertad pblica fundamental de ejercicio colectivo que asegura el pacto social originario y
medio de liberacin y desenvolvimiento social frente al contendor social
del sujeto constitucionalmente protegido.
2.4 | Libro Tercero.

De la proteccin de los riesgos del trabajo
24
El diseo propuesto no tiene por objeto la modificacin de reglas sino

una mejor aplicacin de las mismas para facilitar la interpretacin comn
y la adecuacin a las reglas del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
Por este motivo, sin perjuicio de lo indicado precedentemente, se debe
tener presente que la caducidad de la distincin entre obligaciones que
surgen del acto jurdico y actos ilcitos stricto sensu con normas como la
del art. 1107 CC, que establecan una dualidad en los mbitos de reparacin deja sin contenido a la norma del art. 4 de la ley 26.773 que impone
una distincin entre el mbito del contrato y del resarcimiento que ya no
tiene justificacin en el sistema general del derecho positivo argentino.
Quizs tambin sera conveniente establecer aqu los efectos relativos a
la responsabilidad por la estipulacin a favor de terceros que importan las
obligaciones que asumen las ART con las particularidades que impone el
orden pblico de proteccin respecto de la posibilidad de retractacin
por parte del estipulante.
Cdigo del Trabajo
2.5 | Libro Cuarto.

Del derecho administrativo del trabajo
El derecho administrativo del trabajo incluye mbitos dismiles, como las
particularidades que surgen de las relaciones entre las vas asociativa, administrativa y judicial, que parecen no hallar respuesta en la mera remisin
a la ley de procedimientos administrativos. Del mismo modo, parece ser
necesario habilitar esquemas que faciliten la accin de la autoridad administrativa del trabajo en los procedimientos de ejecucin de multas, tales
como la posibilidad de requerir de los tribunales de primera instancia la
aplicacin de astreintes no pecuniarias que, tanto en este mbito como en
el derecho de familia, prometen su aplicacin ms fecunda.
2.6 | Propuesta de proyecto de Cdigo

del Trabajo y Seguridad Social. ndice
TTULO PRELIMINAR. De las leyes y principios del derecho del trabajo
Seccin 1. Del orden pblico de proteccin y de la aplicacin territorial y temporal de las leyes
Seccin 2. De los principios generales del derecho y del derecho del trabajo
LIBRO PRIMERO. Del contrato de trabajo

Ttulo I - Del objeto y de la causa del contrato de trabajo
Seccin 1. Objeto y causa del contrato de trabajo
Seccin 2. Relacin de dependencia
Seccin 3. Consentimiento
Ttulo II - De los sujetos del contrato de trabajo
Seccin 1. Trabajador
Seccin 2. Empleador
Ttulo III - De los contenidos del contrato de trabajo
Seccin 1. Integracin e interpretacin del contrato de trabajo
Seccin 2. Registro de la relacin laboral
Seccin 3. Salario
Seccin 5. Obligaciones de conducta
Seccin 6. Poderes exorbitantes del empleador
Seccin 7. Finalizacin de la relacin laboral
Doctrina
Seccin 4. Jornada
25
Ttulo IV - De las modalidades de la contratacin

Seccin 1. Disposiciones comunes
Seccin 2. Contrato a tiempo parcial
Seccin 3. Contrato a plazo fijo
Seccin 4. Contrato de temporada
Seccin 5. Contrato eventual
Ttulo V - De los estatutos particulares
Ttulo VI - De la responsabilidad por la inejecucin de las obligaciones
contractuales
Seccin 1. Responsabilidad por agencia en la contratacin y pago del trabajador
Seccin 2. Responsabilidad por habilitacin de la esfera de actuacin
Seccin 3. Responsabilidad por cesin de establecimiento y de personal
Seccin 4. Responsabilidad por la autora de los incumplimientos societarios
Seccin 5. Acciones resarcitorias
Seccin 6. Acciones punitorias
Seccin 7: Accin preventiva del dao
Seccin 7. Extincin de las obligaciones
LIBRO SEGUNDO. Del derecho colectivo del trabajo

Ttulo I - De las asociaciones sindicales
Seccin 1. De la tutela de la democracia y de la libertad sindical
Seccin 2. De la organizacin sindical
Seccin 3. De las facultades y obligaciones de las organizaciones sindicales
Seccin 4. De la personera gremial
Seccin 5. De la representacin en la empresa
26
Seccin 6. De la autoridad de aplicacin. Recursos y acciones

Ttulo II - De la negociacin colectiva
Seccin 1. Comisiones paritarias
Seccin 2. Convenios colectivos
Ttulo III - De la libertad de huelga
Seccin 1. De la libertad pblica fundamental de huelga
Seccin 2. Conciliacin obligatoria
Seccin 3. Servicios esenciales
Seccin 4. De la tutela de la libertad de huelga
LIBRO TERCERO. De la tutela de los riesgos de trabajo

LIBRO CUARTO. Derecho administrativo del trabajo
Cdigo del Trabajo y de la Seguridad Social...

jorge l. elizondo
Cdigo del Trabajo

y de la Seguridad Social
Su necesidad histrica,
poltica y jurdica
por Jorge Luis Elizondo(1)
1 | Consideraciones generales
La codificacin es una exigencia propia de todas las ramas del derecho
que han alcanzado autonoma cientfica. Podramos afirmar que es una
consecuencia inevitable de dicha caracterstica. As ha ocurrido con el Cdigo Civil, el Cdigo de Comercio (hoy unificados), o el Cdigo Penal.
El derecho del trabajo tiene principios y reglas propias que lo diferencian
del resto del ordenamiento jurdico del que es parte: el de la norma ms
favorable, el de primaca de la realidad, el de conservacin del contrato. Es
cierto que este tiene un anclaje directo en la norma constitucional, particularmente en el art. 14 bis CN, y tambin en los pactos internacionales de
derechos humanos y en los convenios y recomendaciones de la OIT. Es
esto suficiente para relativizar la importancia de la codificacin?
(1) Abogado. Profesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (UNR). Presidente de
la Asociacin de Abogados Laboralistas de Rosario.
Doctrina
Creemos que no basta con ello. El carcter programtico que se asigna a

los derechos reconocidos a los trabajadores y a los gremios por el art. 14 bis
determina que buena parte de los mismos no encuentre su realizacin
27
jorge l. elizondo
en normas, o en otros trminos que no se hayan traducido en reglas

tcnico-jurdicas, sin las cuales los derechos constitucionales se reducen a
meras declaraciones programticas sin efectividad concreta alguna.
Ocurre con el derecho de los trabajadores a la participacin en las ganancias de las empresas con control de la produccin y colaboracin en la
gestin. Nunca fue aprobada ninguna ley que regule en qu condiciones,
en qu medida y a travs de qu mecanismos de control se materialice
este derecho constitucional. Tambin ocurre con el seguro social, nunca
articulado a travs de organismos pblicos administrados por los propios
interesados, con participacin estatal, aunque a travs de la Ley de Riesgos del Trabajo se haya pretendido crear un sistema cerrado en manos de
entidades privadas con fines de lucro.
Es necesario que los derechos reconocidos por el constitucionalismo social

tengan una concrecin efectiva a travs de reglas jurdico-tcnicas, con preceptos y sanciones, es decir, a travs de una ley del Estado que rena, ordene y sintetice el cmulo de normas dispersas hoy existentes en la Argentina.
28
La defensa de los principios del derecho del trabajo, el ordenamiento de

leyes dispersas que responden a diferentes etapas histricas y la regulacin
de los derechos que faltan son objetivos que pueden y deben concretarse
en un Cdigo. Baste recordar que la Ley de Jornada de Trabajo 11.544 data
de 1929; la Ley de Contrato de Trabajo 20.744, de 1974, mutilada por la dictadura cvico-militar en 1976; sin olvidar la Ley Nacional de Empleo 24.013,
de 1991, que es la expresin ms cabal de la flexibilizacin laboral impulsada por el menemismo.
Esta dispersin normativa, no exenta de contradicciones, crea serias dificultades para el estudio de nuestro derecho, para la interpretacin de sus
normas por parte de los magistrados, y fundamentalmente para su conocimiento y comprensin por parte de sus principales actores y destinatarios:
los trabajadores.
Dice el gran juslaboralista uruguayo Francisco De Ferrari que:
La necesidad de una ordenacin de preceptos es un problema
vivo, que se ha planteado en todos los pases, como consecuencia de la cantidad cada vez mayor de leyes laborales, del desorden que reina en ellas, de las condiciones en que normalmente se
legisla en materia social y de la reducida intervencin de los juristas y expertos en la preparacin de los textos.
Codificar es simplemente ordenar y reunir disposiciones dispersas,
coordinar las normas incongruentes entre s, dictar las que faltan,
aclarar el sentido de los textos anfibolgicos y darle as a un complejo normativo una cierta unidad conceptual dentro de un ordenamiento o sistematizacin que haga ms fcil la bsqueda o interpretacin de una norma o su conocimiento por el pueblo.
Y si la codificacin es nada ms que esto, si sirve para hacernos
conocer mejor nuestro orden jurdico, si se propicia como una
frmula eminentemente prctica a la que se llega para dar unidad y poner en orden un cmulo de disposiciones dispersas y a
veces incongruentes y contradictorias, si en el fondo es este el
programa simple y constructivo de toda codificacin, no cabe
duda de que cuando esta refunda y ordena normas laborales,
ayuda positivamente a crear un orden basado en la justicia que
esperan las masas.(2)
La codificacin no implica el anquilosamiento de nuestro derecho ni la
imposibilidad de modificar las normas vigentes ni congelar el inevitable
proceso histrico de transformaciones econmicas, sociales y polticas
que viven la mayor parte de los pases de nuestra Amrica.
El Primer Congreso de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, celebrado en Tucumn en abril de 1960, estuvo lejos de tener una impronta
conservadora que desde algunos sectores del pensamiento juslaboralista
se pretende asignar a la codificacin. El mencionado Congreso se pronunci por la necesidad de incluir en el Cdigo del Trabajo las instituciones
y principios fundamentales de la materia, y tambin a los contratos especiales hoy regulados en estatutos, tales como trabajo a domicilio, empleados bancarios, navegacin, rurales, periodistas, servicio domstico,
(2) De Ferrari, Francisco, Derecho del Trabajo, t. I, Bs. As., Depalma, 1975, pp. 372/373.
Doctrina
Los convencionales de 1957, que dieron al legislador el mandato de sancionar el Cdigo del Trabajo y de la Seguridad Social (CTySS), no parecen
haber perseguido la inamovilidad de las normas laborales existentes, sino
la necesidad de anticipar los futuros cambios que siempre fueron prefigurados como favorables a los trabajadores.
29
jorge l. elizondo
de manera tal que el Cdigo regulara todo el universo de la actividad

laboral por cuenta ajena.(3)
Sin duda alguna el carcter totalizador del Cdigo del Trabajo hubiera evitado o al menos hubiera hecho ms difcil que las clases dominantes y los
sectores reaccionarios de nuestro pas condenaran a los trabajadores de
la construccin a que su actividad sea regulada desde 1967 por un Estatuto que niega todo derecho a la proteccin contra el despido arbitrario,
que los trabajadores rurales y los de casas particulares fueran excluidos
de la Ley de Contrato de Trabajo durante decenas de aos, hasta que las
leyes 26.727 y 26.884 rectificaran en 2011 y 2013, respectivamente, estas
disposiciones discriminatorias y los incluyeran definitivamente en esta ley.
Existen otras razones que a mi juicio hacen necesaria la sancin de un

Cdigo del Trabajo. El derecho del trabajo se encuentra impregnado por
una impronta de signo neoliberal, herencia de la dictadura cvico militar y
de la etapa neoliberal iniciada en los 90. Es as como ha desaparecido toda
referencia a la posibilidad de cuestionamiento de las decisiones patronales dentro de la empresa, con la sola excepcin del ejercicio abusivo del
ius variandi (art. 66 LCT), que requiere una regulacin mucho ms precisa
y un procedimiento ms breve y expeditivo para que se garantice al trabajador la posibilidad de mantener su puesto de trabajo sin modificaciones
que le causen perjuicio material o moral.
30
El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin (CCyC), recientemente sancionado, y que entr en vigencia el 01/08/2015, contiene determinadas normas
que a juicio de algunos juristas significaran un retroceso para los trabajadores. Estos argumentos soslayan deliberadamente que las normas
del derecho civil solo se aplican en forma supletoria o analgica, o bien
por remisin expresa de la LCT u otras leyes laborales, y nunca podran
sustituir las normas especficas del derecho del trabajo, lo que implicara
violentar el orden pblico laboral.(4)
(3) Tissembaum, Mariano, El Contrato de Trabajo en la Repblica Argentina, en Contrato

Individual de Trabajo, Bs. As., Ediar, 1981, p. 28
(4) Goldn, Adrin, et. al., Curso de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Buenos Aires,
La Ley, 2009, pp. 63/64. Se dice, en opinin que compartimos, que de all que el derecho
civil, con relacin al derecho del trabajo, adquiera carcter supletorio en todo aquello que
excede las materias incluidas en la zona de reserva de este ltimo y en la medida de la compatibilidad de sus clusulas con las del derecho singular.
La sancin de un Cdigo reafirmara la autonoma cientfica del derecho

del trabajo, aventando las dudas y la confusin creada respecto a la aplicacin de determinadas normas del CCyC.
Es cierto que la jurisprudencia de la CSJN ha introducido indiscutibles
avances en nuestro derecho al incorporar en sus fallos los principios y contenidos de los pactos internacionales de derechos humanos y los convenios de la OIT como parte del ius cogens, tanto en el plano del derecho
individual como en el del derecho colectivo del trabajo (fallos Vizzotti,
Aquino, lvarez, ATE c/ Pecifa, etc.).
Pero la ofensiva neoliberal del capital financiero internacional contra los
trabajadores y los sectores ms vulnerables contina con extrema virulencia en Europa Occidental, con el objetivo declarado de privatizar y apropiarse de los bienes pblicos y liquidar hasta los ltimos vestigios el Estado de bienestar que fuera creado por el propio capitalismo durante la
posguerra con el objeto de frenar la revolucin en Occidente. Tal situacin
y la falta de resistencia por parte de las organizaciones polticas y sindicales de los trabajadores lleva a un resquebrajamiento del orden social europeo, la imposicin a los trabajadores de una Constitucin supraestatal
dominada por la Comisin Europea, el Banco Central Europeo y el FMI.
Es evidente que si el capital financiero y la reaccin han podido arrasar el

Estado del Bienestar europeo, poniendo por encima de las constituciones sociales votadas por los pueblos una Constitucin material supraestatal digitada por las instituciones de la Unin Europea, tambin existe el
(5) Pisarello, Gerardo, Un largo Termidor, Madrid, Trotta, 2011, p. 188.
Doctrina
La ruptura del consenso de posguerra haba alumbrado una

nueva Constitucin supraestatal, formal y materialmente neoliberal que, de manera sutil pero inapelable, iba erosionando el
contenido normativo de las constituciones sociales de posguerra. A veces a travs de reformas explcitas de los textos constitucionales, como en el caso de Portugal, que tuvo que modificar
hasta seis veces la Constitucin de 1976 para adaptarla a los
nuevos aires que soplaban en el continente. En otros casos, por
va interpretativa o jurisprudencial, como ocurrira con algunas
sentencias del Tribunal de Justicia restrictivas de principios y derechos sociales con varias dcadas a la espalda.(5)
31
jorge l. elizondo
riesgo de que en la Argentina los representantes polticos locales de estos

mismos intereses pretendan hacer tabla rasa de los derechos sociales obtenidos durante la ltima dcada.
La reaccin violenta y airada de los voceros y juristas de las clases dominantes frente a la noticia de que se presentaran proyectos de codificacin, sin que se conozcan siquiera sus contenidos, demuestra cules son
sus objetivos: mantener la legislacin como est y que no existan trabas
para una futura re-flexibilizacin que precarice an ms las condiciones
de trabajo. Los pretextos esgrimidos de que en el caso de sancionarse
un Cdigo del Trabajo que, desde ya, se descuenta que ser positivo para los trabajadores fomentara el trabajo en negro, tienen un
evidente carcter extorsivo hacia los legisladores y fundamentalmente
hacia los trabajadores y sus organizaciones sindicales. En otras palabras,
estn diciendo: si ustedes sancionan un Cdigo del Trabajo que limite
la flexibilizacin laboral e incorpore nuevos derechos reconocidos por la
Constitucin como el de participacin en las ganancias de las empresas
o la constitucin de comits mixtos de prevencin de accidentes y enfermedades del trabajo, nuestra respuesta ser no registrar a los trabajadores, precarizar an ms el trabajo y seguir despidiendo a quienes se
organizan sindicalmente para defender sus derechos.
32
Se ha dicho, en opinin que compartimos, que el trabajador necesita,

en efecto, que el derecho que lo proteja sea claro y estable y que se encuentre ordenado y reunido en un solo cuerpo. La codificacin permite
alcanzar esos objetivos: ordena y aclara el derecho y, por consiguiente, lo
populariza y le da al mismo tiempo fijeza y perdurabilidad.(6)
Existe, por lo tanto, una urgencia poltica e ideolgica actual que se deriva
de la necesidad de reafirmar y proteger los principios fundamentales del
derecho del trabajo, enriquecidos con los aportes de los pactos internacionales de derechos humanos y convenios y recomendaciones de la OIT,
poniendo fin a las normas flexibilizadoras heredadas de la dictadura cvico
militar y de la dcada del 90.
La reduccin de la jornada de trabajo sin reduccin salarial, la prohibicin
o regulacin estricta de las diversas formas de tercerizacin, el derecho a
(6) De Ferrari, Francisco, op. cit., p. 374.
la estabilidad en el trabajo, la proteccin de los trabajadores contra toda

forma de discriminacin a travs de un procedimiento urgente y expeditivo
similar al art. 18 del Estatuto de los Trabajadores de Italia, el reconocimiento
de garantas para los trabajadores que promueven actividades sindicales, la
participacin en las ganancias con control de la produccin y colaboracin
en la gestin, son algunos de los temas que deben ser objeto de debate e
inclusin en el proyecto definitivo que trate el Congreso de la Nacin.
Se deben establecer con precisin el carcter inderogable y autoaplicativo de los principios fundamentales de derecho del trabajo, incluyendo
expresamente el de progresividad de los derechos sociales y el de preeminencia de las convenciones internacionales sobre el derecho interno cuando establezcan normas ms favorables para los trabajadores.
2 | El perodo de prueba como

instrumento precarizador del empleo
Es menester introducirnos en algunos fundamentos jurdicos para la derogacin del perodo de prueba. Este se ha definido como el espacio de
tiempo en el cual el trabajador demuestra su aptitud profesional, as como
su adaptacin a la tarea encomendada, y durante el cual cualquiera de las
partes puede hacer cesar la relacin que las vincula.(7)
Se dice que dicho perodo permite que el empleador pueda conocer
la eficiencia tcnica, la capacidad y disposicin laboral. En primer lugar,
debemos sealar que el perodo de prueba aparece como un elemento
extrao a nuestra legislacin del trabajo, pues desde los orgenes del derecho laboral se consider que el contrato de trabajo es de carcter consensual, es decir, que se perfecciona por la simple voluntad de las partes.
Algunos legisladores se propusieron adoptar en nuestro sistema el perodo de prueba, entendido como la fijacin de un plazo mnimo para que el
trabajador adquiera algunos de los derechos que la ley otorga.
(7) Pla Rodrguez, Amrico, El perodo de prueba en el derecho laboral, en Revista Derecho
Laboral, T. I p. 235, Montevideo, 1948, p. 235.
Doctrina
Al discutirse en el Congreso la ley 11.729, que modifica el Cdigo de Comercio, estableciendo los derechos de los trabajadores al preaviso y las
33
jorge l. elizondo
indemnizaciones por despido, en 1932, el diputado Courel pretende que

el perodo de prueba se incorporara a la ley argentina afirmando: Es necesario que transcurra el trmino de tres meses al servicio del principal
para que se considere empleado (...) Se modifica la actual situacin del
Cdigo, segn el cual es suficiente que el empleado est una hora al servicio del principal para que tenga derecho a la indemnizacin.
El mismo diputado dice que ha tomado como modelo la ley italiana fascista 1825 de noviembre de 1924, pero la reforma del Cdigo de Comercio
nada dijo sobre el perodo de prueba. Por lo tanto, en nuestro pas nunca
existi el perodo de prueba hasta 1995. El contrato de trabajo se perfecciona con el simple acuerdo de voluntades por ser consensual, y todo
derecho condicionado a plazo debe estar especficamente determinado
en la ley, pues no pueden presumirse.
Solo Anastasi tomando como ejemplo la ley italiana y la ley belga de
1922 dice que las partes podran convenir un perodo de prueba, y
que ese perodo no podra exceder de tres meses.(8) No obstante ello,
la voluntad de las partes no poda liberar al empleador de la obligacin de
indemnizar por despido o de preavisar al trabajador.
Se ha dicho que el empleador no puede prever por anticipado si le ser o

no til el trabajador en su establecimiento, pero esta argumentacin falla
por su base: si demuestra incapacidad para cumplir con sus deberes y
obligaciones, podra ser despedido con causa.
34
La jurisprudencia haba establecido desde marzo de 1937 que la ley no

establece un mnimo de antigedad en el empleo para que el principal
cumpla con la obligacin de preavisar. Por ello, siempre se consider que,
aun cuando el trabajador tuviere menos de tres meses de antigedad,
incluso si tuviere un da de empleo, se le deba abonar la indemnizacin
sustitutiva de preaviso si era despedido.
La LCT de 1974 tampoco estableci el perodo de prueba, por lo que
no haba dudas de que los perodos de prueba establecidos por convenio carecan de validez. No obstante, existan estatutos legales especiales,
como bancarios, encargados de casas de renta, empleados administrativos
(8) Anastasi, Leonidas, Ley N 11.729, Observaciones y Consultas, citado por Ramrez Gronda, Juan D., Derecho del Trabajo, Buenos Aires, Editorial Claridad, 1940, p. 112.
de empresas periodsticas y convenios colectivos que establecieron el

perodo de prueba.
Por aplicacin del art. 2 LCT: la vigencia de esta ley quedar condicionada a que la aplicacin de sus disposiciones resulte compatible con la
naturaleza y modalidades de la actividad que se trate y con el especfico
rgimen jurdico a que se halle sujeta, como el principio de la norma ms
favorable para el trabajador (art. 9). La jurisprudencia determin:
1. Que los perodos de prueba determinados por los estatutos tenan validez.
2. Que en el caso de los convenios colectivos, las clusulas que establecan perodos de prueba carecan de validez por aplicacin del principio de la norma ms
favorable para el trabajador (art. 8).
El perodo de prueba es introducido durante el menemismo con la sancin de la ley 24.465, que incorpora el art. 92 bis a la LCT (vigente a partir del 28/03/1995) y establece el perodo de tres meses. La ley 25.013
(BO 24/09/1998) modifica el art. 92 bis y reduce el perodo de prueba a
un mes. Se establece que a travs de los convenios colectivos se puede
extender a seis meses.
En la exposicin de motivos de esta ley, se justifica la reduccin de perodo
de prueba:
por cuanto esta es otra figura altamente distorsionante de las
relaciones de trabajo, ya que su uso sistemtico por parte de
empleadores inescrupulosos produjo el efecto inverso al buscado: desestabiliz la relacin laboral e impact negativamente
en el sistema de la seguridad social, con el consiguiente perjuicio para la sociedad.
La ley 25.250 alarga a tres meses el perodo de prueba, previendo la posibilidad de que a travs de las convenciones colectivas pueda extenderse
a seis, y en el caso de las pymes, a doce meses.
La ley 25.877 mantiene la casi totalidad de las limitaciones contenidas en la

ley 25.250 con respecto al trabajador en perodo de prueba: tiene derecho
a las prestaciones por accidentes y enfermedades del trabajo; pero en
Doctrina
La reforma de la ley 25.877 determina que el perodo ser de tres meses,

sin ninguna posibilidad de alargamiento.
35
jorge l. elizondo
cuanto a las enfermedades y accidentes inculpables, solo hasta la finalizacin del perodo de prueba. Los trabajadores en perodo de prueba no tienen derecho a la indemnizacin por incapacidad absoluta del art. 212 LCT.
La falta de registracin del trabajador hace presumir que el empleador ha
renunciado al perodo de prueba.
Los aportes a la seguridad social son obligatorios para ambas partes.
Se considera abusiva la conducta del empleador que contratara sucesivamente a distintos trabajadores para un mismo puesto de trabajo de
naturaleza permanente. No obstante, la Reforma habiendo mantenido
los contratos de aprendizaje y las pasantas, sin modificacin alguna no
impide que los empleadores puedan utilizar estas formas de precarizacin
laboral de los jvenes trabajadores como estadios previos a la contratacin por tiempo indeterminado con su perodo de prueba obligatorio.
El perodo de prueba es actualmente un estadio inicial obligatorio e incondicional del contrato de trabajo por tiempo indeterminado. Por una
parte, el contrato se entiende celebrado a prueba, distando de ser el
producto de una manifestacin voluntaria de las partes. Mientras para la
legislacin italiana el llamado pacto de prueba resulta:
36
De la declaracin formal de las partes de valerse de una facultad

atribuida a cada una de ellas, facultad que es excepcional, en
cuanto la relacin de prueba se extingue no solo sin preaviso,
sino tambin gratuitamente (...) Se trata, por lo tanto, de parte
del trabajador, de comprobar experimentalmente la conveniencia del ambiente psicolgico y fsico del trabajo, la normalidad
de las relaciones entre jefes y dependientes y de estos ltimos
entre s; y de parte del empleador, de comprobar la sociabilidad
del trabajador, su receptividad a las rdenes, la diligencia y exactitud en su cumplimiento y la aptitud para el trabajo conjunto o sea
de colaboracin, etc.(9)
Para nuestra legislacin el perodo de prueba es considerado necesario,
sin carcter experimental alguno, y en definitiva sin que responda a ninguna
causa objetiva.
(9) Ardau, Giorgio, Nuevas Reflexiones sobre el Pacto de Prueba, en Estudios sobre Derecho Individual del Trabajo, Bs. As., Heliasta, 1979, pp. 566/567.
La desnaturalizacin del propio concepto de prueba resulta tan evidente que ni siquiera se introducen las condiciones previstas en el art. 14 del
Estatuto de los Trabajadores de Espaa: El empresario y el trabajador
estn, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba. Cul es la prueba a la que debe obligarse el trabajador argentino? Ninguna, porque nada establecen ni la ley
vigente ni el proyecto del Poder Ejecutivo. Ningn control de legalidad se
establece sobre el desarrollo del contrato en esta etapa: ni del organismo
laboral ni del sindicato. El empleador tiene todos los derechos propios de
su condicin de organizador y director de la empresa, sin limitaciones: los
derechos del trabajador se encuentran limitados. Mientras para el art. 14
del Estatuto de los Trabajadores de Espaa, la situacin de incapacidad
laboral transitoria que afecte al trabajador durante el perodo de prueba
interrumpe el cmputo del mismo, siempre que se produzca de acuerdo
entre ambas partes. El accidente o enfermedad inculpable para el trabajador argentino no interrumpe el perodo, sino que solo genera los derechos a la licencia paga mientras dure el perodo de prueba.
Es indudable que los bienes jurdicamente protegidos por estas normas de la

LCT la maternidad y la familia son sustancialmente superiores al derecho
a producir la ruptura del vnculo laboral durante el perodo de prueba, y que
(10) Entre otros: CNac. Apel. Trab., Sala III, Jakobs, Paula c/ K.B. Servicios SA, 09/03/1998.
Doctrina
No se aclaran en la actual regulacin del perodo de prueba cuestiones tales

como la situacin de la mujer embarazada o que ha contrado matrimonio,
despedida durante el perodo de prueba. Al respecto, consideramos en
acuerdo con varios fallos de la CNac. Apel. Trab. que la mujer trabajadora
tiene durante el perodo de prueba el derecho a la proteccin establecida
por los arts. 177, 178, 180 a 182 LCT. Entendemos con la Sala VI de la CNac.
Apel. Trab. que cuando el ejercicio de las facultades conferidas a las partes durante el perodo de prueba, colisiona con la proteccin especial que el
ordenamiento jurdico le garantiza a la mujer embarazada, aquellas deben
ceder frente a las normas de rango superior que tutela esta ltima situacin,
tal es el caso del art. 14 bis de la Constitucin Nacional, y de diversas disposiciones de tratados internacionales, que en virtud de lo previsto por el art. 75,
inc. 22, han adquirido jerarqua constitucional, as como ante las previsiones
de los arts. 178 y 182 de la LCT (fallo del 26/11/1999, SD 52.270). En el mismo
sentido, se han pronunciado otras Salas de la misma Cmara.(10)
37
jorge l. elizondo
la jurisprudencia mencionada es la nica compatible con los trminos de la

Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (ley 23.179), cuyo art. 11, inc. 2, apartado a) determina: Con el fin
de impedir la discriminacin contra la mujer por razones de matrimonio y maternidad, y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados partes
tomarn medidas adecuadas para: a) Prohibir bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad, y la discriminacin
en los despidos sobre la base del estado civil. Pero con la actual redaccin,
algunos tribunales pueden sostener que durante en este perodo no resulta
operativa la indemnizacin especial prevista como sancin contra el despido
por causa de matrimonio o de embarazo; y no lo ha hecho.
El mantenimiento del perodo de prueba, instituto extrao a nuestro derecho
laboral, introducido en 1995 durante el apogeo de la reaccin neoliberal, bastardeando sus pretendidas fuentes (italiana y espaola), crea una situacin de
precariedad para el trabajador durante los primeros tres meses de actividad:
el empleador puede disponer del contrato, con el nico requisito de preavisar
con una anticipacin de quince das.
Si bien se le reconocen expresamente al trabajador los derechos sindicales, la

posibilidad de su ejercicio se encuentra restringida de hecho por las amplias
facultades que tiene el empleador para despedir sin causa y sin derecho a
indemnizacin alguna. Es por todo ello que sostenemos que el futuro CTySS
debe eliminar el perodo de prueba.
38
3 | Descentralizacin productiva,
tercerizacin, conjunto econmico,
responsabilidad solidaria.
Modificaciones necesarias
3.1 | Las nuevas formas
de organizacin de la empresa
El capitalismo actual se caracteriza por la expansin mundial de las corporaciones, la diversificacin y la fragmentacin de la actividad financiera
e industrial.
As como la General Motors por ejemplo fragmenta su produccin en

unidades ms manejables y organiza divisiones ms o menos autnomas encargadas de las diversas marcas, otros grupos optan por el establecimiento
de firmas separadas aparentemente independientes, que pueden adoptar
diversas formas societarias, pero que se hallan bajo el control de la empresa
ms grande. No existe prcticamente ningn tipo de actividad que no sea
alcanzada por estos rasgos comunes del capitalismo actual, que son a su vez
manifestaciones de la concentracin y centralizacin del capital monopolista.
La descentralizacin productiva no solo implica un efecto centrfugo a travs de la subcontratacin y la aparicin de otras empresas subordinadas,
sino tambin un efecto centrpeto que se traduce en la coordinacin de
las diversas firmas por parte de una sociedad matriz. Hay una correlacin
entre estos fenmenos y el auge de la flexibilidad laboral, ya que los objetivos de los grupos econmicos no solo se orientan al control de los
mercados y los precios, sino tambin a un mayor control de las fuerzas
productivas y el incremento de la plusvala. Es as como la empresa con
estructura de grupo aparece como una nueva forma de gestin indirecta y
flexible de las relaciones de trabajo.(11)
una suerte de brecha, fractura o divorcio que tiene lugar entre un ordenamiento jurdico social, que no ha evolucionado
de aquel modelo que constituy su referente durante dcadas,
y la realidad econmica que avanza incontrolada hacia nuevas
formas de organizacin empresarial, marcadas por la pretensin
de reducir riesgos, flexibilizando la utilizacin de la mano de obra
y debilitando el poder de los sindicatos. Esta anomia legal, incrementada por el hecho de la falta de reconocimiento de la personalidad jurdica del grupo de empresas, se traduce en una contradiccin permanente: una realidad econmica caracterizada por
(11) Rullani, Enzo, Flessibilit del lavoro e flessibilit di impresa: le nuove regole dello sviluppo
industriale, Miln, 1988, p. 94.
Doctrina
Esta nueva forma de organizar la produccin que implica una nueva forma
de acumulacin en el sistema capitalista y se apoya en los avances de
la revolucin tecnolgica, con particular relevancia en la informtica y las
comunicaciones, no encuentra una respuesta en la normativa laboral vigente, ni siquiera en sus manifestaciones ms avanzadas. En opinin que
compartimos, se crea
39
jorge l. elizondo
la unidad de decisin del grupo de empresas, frente a una realidad jurdica definida por la prevalencia de la personalidad de
cada empresa integrante del grupo con actuacin formalmente
independiente.(12)
La diversificacin de las actividades por parte de los grupos econmicos
lleva a la fragmentacin productiva y a la divisin de los trabajadores, que
no aparecen como dependientes del grupo, sino de cada una de las firmas
que lo componen. De esta forma, se agudizan las desigualdades y se generalizan formas de discriminacin en el empleo: en cuanto a los salarios,
en las condiciones de trabajo, en el convenio colectivo aplicable y en el
sindicato que los agrupa.
3.2 | Las insuficiencias

de la normativa laboral vigente
Las carencias e insuficiencias normativas en el derecho laboral argentino

resultan innegables. Frente a una moderna estrategia de descentralizacin
y fragmentacin productiva coordinada por los grupos econmicos, los
trabajadores solo disponen de una panoplia de armas defensivas que datan de una poca muy anterior del desarrollo capitalista, la del nacimiento
del derecho del trabajo, cuando la concentracin no haba alcanzado los
niveles de expansin actuales y los grupos econmicos no haban desarrollado an las estrategias tendientes a combatir la tendencia decreciente
de la tasa de ganancia y aumentar la plusvala a escala mundial.
40
Las normas contenidas en los arts. 29, 30 y 31 LCT revelan esas carencias,
ya que en todos los casos estn basadas en los conceptos tradicionales de
empresa, empresario y establecimiento que muy poco tienen que ver
con las formas modernas de descentralizacin productiva, empresas en red
y otras conformaciones propias del capital monopolista actual. Estas herramientas jurdicas fueron gravemente deterioradas a partir de su modificacin
por la llamada ley 21.297 de la dictadura militar, con que se introdujeron
elementos subjetivos como condicin para que los mecanismos de solidaridad previstos puedan operar eficazmente, sin que los gobiernos constitucionales hayan restaurado siquiera su redaccin original en la ley 20.744.
(12) Rodrguez Escanciano, Susana, La coordinacin empresarial como estrategia de descentralizacin productiva; carencias normativas, en Revista de Derecho Social, n 15, Albacete,
Bomarzo, 2001, p. 114.
Las carencias normativas determinan que los trabajadores dependientes

de un grupo econmico e incluso de una empresa determinada sufran discriminaciones en el trabajo, no solo limitadas a los casos de despido, sino
que alcanzan diversas etapas de su vida laboral, tanto al ingresar como
durante el desarrollo del contrato de trabajo.
El empleador que dispone un acto discriminatorio viola el art. 16 CN
(igualdad ante la ley y admisibilidad en los empleos sin otra condicin que
la idoneidad), reafirmado por los tratados internacionales enumerados en
el art. 75 inc. 22 CN.
Entre los mismos, cabe mencionar el art. 7 de la Declaracin Universal
de Derechos Humanos, que expresa: Todos tienen derecho a igual proteccin contra toda discriminacin que infrinja esta Declaracin y contra
toda provocacin a tal discriminacin. El art. 28 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos determina que la ley prohibir toda discriminacin y garantizar a todas las personas proteccin igual y efectiva
contra cualquier discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religin, opiniones polticas o de cualquier ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
La fragmentacin del proceso de trabajo y su consecuencia: la subcontratacin de otras empresas para cumplir determinadas actividades propias
del mismo: mantenimiento, limpieza, transporte, vigilancia, etc., determina
que gran cantidad de trabajadores son ocupados en tareas propias del convenio principal a cambio de retribuciones y condiciones de trabajo inferiores
a las que regula el convenio colectivo aplicable a la actividad. De esta forma,
las empresas lesionan el principio de igual remuneracin por igual tarea
(art. 14 bis CN). El trato desigual en igualdad de situaciones constituye trato
discriminatorio, por cuanto se excluye a una persona del beneficio que las
dems obtienen en igualdad de circunstancias; y del art. 14 bis CN se desprende el concepto de igual remuneracin por igual tarea.
El art. 31 LCT se basa en elementos objetivos (control de una o ms empresas por otras; relaciones estrechas entre las mismas), empresas relacionadas, subordinadas o de grupo.
Doctrina
3.3 | El conjunto econmico:

empleador mltiple o complejo
41
jorge l. elizondo
Sin embargo, hay quienes piensan que es evidente que la norma est dirigida a combatir el fraude en materia laboral y a los organismos de la seguridad social. La solidaridad solo nacera como consecuencia del fraude o
de la temeridad; no del incumplimiento de las obligaciones laborales por
imposibilidad econmica o financiera. A tal extremo ha llevado la modificacin que la dictadura cvico militar hiciera de la norma original de la LCT.
Las empresas controladas, de acuerdo al art. 33 de la Ley de Sociedades
Comerciales, se definen en base a dos elementos:
1. Participacin que otorgue los votos necesarios para obtener la voluntad social
(control interno).
2. Influencia dominante de una sociedad sobre otra (control externo).

Los grupos de empresas se definen, a su vez, por algunas de las siguientes
caractersticas:
1. Fusin y absorcin de empresas o concentracin primaria, que determinan la
existencia de una nica empresa.
2. Concentracin secundaria, que es la pluralidad de empresas formalmente

autnomas. Ello se logra a travs de mecanismos complejos de coordinacin y centralizacin de las decisiones y diversificacin o fragmentacin de
la actividad.
Se arriba a este resultado mediante el mecanismo tradicional de adquisicin de participaciones, acciones o cuotas societarias de otra empresa
(dominacin orgnica o interna); pero tambin contratos de dominacin
empresaria, de disposiciones estatutarias, de directorios entrecruzados.
42
La influencia dominante se caracteriza por una aparente igualdad jurdica y

una relacin hegemnica que se expresa a travs de diversos mecanismos.
El control externo, econmico o inorgnico se da a travs de contratos
comerciales de exclusividad en el suministro, comercializacin (franchising)
o distribucin, grupos de inters econmicos (GIE), consorcios, etc. Es
aquella forma de unin de empresas en la que sin perjuicio del mantenimiento de la personalidad jurdica hay una direccin econmica nica
ejercitada por la sociedad dominante. Las sociedades son jurdicamente
independientes, pero la direccin es unitaria.
Actan conforme a una forma coordinada, obedeciendo a una planificacin comn de recursos y poltica empresarial conjunta, diseada por la
sociedad dominante o matriz. Los rasgos principales son: el control o dominacin y la direccin econmica unitaria. En esta ltima, cabe distinguir
entre grupos por subordinacin o grupos por coordinacin.
En los grupos por subordinacin la poltica viene marcada por la sociedad
matriz. En los grupos por coordinacin o colaboracin, la relacin es horizontal y no existe, en apariencia, una relacin de dominacin: joint ventures,
uniones transitorias de empresas, consorcios, contratos asociativos o de
colaboracin, know how, acuerdos comerciales, de cooperacin, interconexin, asistencia financiera, etc.
En su forma ms compleja: las redes de empresas. Hay plena independencia de objetivos mercantiles de cada empresa, hay una falta de unidad de
titulares, direccin econmica y/o de caja.
En sntesis, existen las siguientes formas: grupos de base societaria (propiedad de acciones); grupos contractuales (poder de direccin a travs de
un contrato); grupos personales (coincidencia de las personas con cargos
dominantes). Pero an probada la existencia de alguna forma de conjunto
econmico, ya fuere a travs de las formas de subordinacin o de coordinacin, la aplicacin del art. 31 LCT a los casos concretos ha dado lugar a
diversas interpretaciones respecto al elemento subjetivo, incorporado
por la llamada ley 21.297.
Proponemos la eliminacin de dicho elemento subjetivo y, en consecuencia, la imputacin de responsabilidad solidaria en estos casos a la pluralidad de personas o entes jurdicos que conforman el conjunto econmico.
3.4 | Responsabilidad
laboral de los grupos de empresas
El derecho del trabajo tiene la suficiente autonoma cientfica como para

considerar que determinados fenmenos econmicos tienen personalidad laboral propia sin que ello implique otorgrsela a todos los efectos
Doctrina
Entendemos que la traslacin mecnica de conceptos econmico-mercantiles al derecho laboral puede llegar a contradecir o desnaturalizar la
funcin y los principios fundamentales y normas tuitivas de este derecho.
43
jorge l. elizondo
jurdicos y tambin para descartar la personera derivada de otras ramas

del derecho, que trasladadas al derecho del trabajo generaran perjuicios
al trabajador.
La redaccin del art. 26 LCT permite una amplia extensin del concepto de empleador mltiple que rompe con las reglas del derecho
civil y comercial, conforme a las cuales solo excepcionalmente el grupo
adquiere personalidad propia en virtud de la autonoma formal de las
empresas. La traslacin mecnica y restrictiva de los conceptos del derecho societario lesiona en muchos casos el principio de primaca de
la realidad. Sera una ficcin mantener el criterio de que son unidades
autnomas que conforman un grupo econmico o red de empresas; y
engaoso utilizar el mecanismo de la solidaridad.
Al respecto, el Tribunal Superior del Trabajo de Brasil ha utilizado el concepto de simetra para proteger al trabajador ante los cambios de titularidad de las empresas, reconociendo la unicidad contractual del empleador en los casos en que existe un grupo econmico.(13)
El conjunto econmico revela una unidad empresaria; existe, por lo tanto,

un nico obligado respecto a los trabajadores y sera innecesario acudir a
las reglas de la solidaridad. Hay una nica empresa, un nico empleador
y un nico deudor.
44
Si partimos de la aparente autonoma de las empresas, nos quedamos

en lo formal y superficial, y desconocemos la realidad subyacente. Por lo
tanto, nuestras conclusiones son las siguientes:
1. Hay un nico deudor respecto a los trabajadores dependientes de cualquiera
de las unidades del grupo.
2. Hay una responsabilidad objetiva del grupo por el hecho mismo de haber sido
constituido. Carece de sentido analizar la conducta de cada una de las unidades empresarias para determinar si procede la comunicacin o extensin de la
responsabilidad frente a los trabajadores.
La redaccin del art. 31 contiene un elemento subjetivo extrao al objetivo

del legislador de la Ley de Contrato de Trabajo 20.744. Es indudable que
(13) Citado por Raffaghelli, Luis, Tercerizacin y encuadramiento convencional, en Revista
La Causa Laboral, ao XIII, n 54, julio de 2013, p. 29.
Norberto Centeno tena claro que el objetivo del artculo era responsabilizar objetivamente al grupo econmico, sin que fuera necesario demostrar
una intencin daosa respecto a los trabajadores. La conduccin temeraria o la intencin fraudulenta fue incorporada por el gobierno ilegtimo
que asalt el poder en 1976, con el objetivo de favorecer a los grupos
econmicos que se aduearon de nuestro pas recurriendo al asesinato y
desaparicin de delegados y tambin de empresarios a los que se despoj de sus bienes.
El elemento subjetivo que se insertara en el artculo es por lo tanto claramente inconstitucional, por cuanto tiende a que los grupos econmicos
puedan evadir su responsabilidad por las deudas de las unidades que los
integran porque contradice el principio de primaca de la realidad y el fin
protectorio del derecho del trabajo, y en virtud de los fines perseguidos
por el legislador de facto: facilitar el dominio de la economa y el endeudamiento del pas por parte de los grupos concentrados trasnacionales y
nacionales. El efecto depredador producido por el cuerpo extrao agregado al art. 31 LCT se traduce en miles de quiebras que dejaron en la
calle a decenas de miles de trabajadores, sin que estos pudieran siquiera
percibir sus indemnizaciones y salarios.
3.5 | La subcontratacin (art. 30 LCT)

Se ha dicho que la subcontratacin no es un fenmeno de origen jurdico,
sino que obedece a la modificacin del rgimen de acumulacin en el
sistema capitalista. Ha sido una respuesta destinada a recuperar la tasa de
ganancia y la productividad que la aplicacin del fordismo haba reducido
significativamente.
La tercerizacin se generaliza como correlato de la introduccin de innovaciones tecnolgicas en cuanto a los procesos productivos, las nuevas
formas de organizacin del trabajo y modalidades ms flexibles de gestin de la mano de obra.
Doctrina
A partir de la dcada del 90, y en consonancia con los dictados del Consenso de Washington, se da en la Argentina un proceso de flexibilizacin
en el trabajo que provoca la precarizacin de una gran parte de la fuerza
de trabajo.
45
jorge l. elizondo
La empresa tercerizada perifrica o secundaria, si bien es jurdicamente

independiente, se encuentra econmicamente subordinada, est dentro
o fuera de la principal, condicionada a las exigencias de cantidad y calidad
del producto, precio, plazos de entrega y marca de fbrica. Ello le permite reducir sus costos fijos y variables, dndole flexibilidad, externalizando
el riesgo de contraccin y le evita reducir personal en caso de recesin
econmica. Es el fin de la integracin vertical de la produccin y de la
empresa que era propia del paradigma fordista. As, en los balances de
la empresa fragmentada no aparece la subcontratacin como gastos en
personal, sino en el rubro compras.(14)
Al trabajo a domicilio, primera expresin de externalizacin o descentralizacin de la empresa capitalista a partir del siglo XVIII, le suceden la fabricacin de subconjuntos a ensamblarse sobre el producto final (en el
caso de la industria metalmecnica, automotriz y electrnica), los servicios
de logstica y transporte de mercaderas y personal, las tareas de tipo administrativo contable, las actividades de mantenimiento peridico, las de
limpieza, los servicios mdicos, etc.
Como lo destaca Raffaghelli, cuando la empresa principal recurre a varias tercerizadas para la provisin de piezas o productos, finalmente contrata una nueva firma para el seguimiento y control de calidad, dando
lugar al proceso de cuarterizacin, lo que fragmenta an ms la figura
del empleador frente al colectivo laboral, tornando ambigua la figura del
responsable.(15)
46
La subcontratacin se encuentra regulada en el art. 30 LCT, modificado

por la ley 25.013:
Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento
o explotacin habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le d origen, trabajos o servicios
correspondientes a la actividad normal y especfica propia del establecimiento, dentro o fuera de su mbito, debern exigir a sus
contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las
normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social.
(14) Ibid., p. 28.
(15) Ibid., p. 29.
Los cedentes, contratistas o subcontratistas debern exigir adems a sus cesionarios o subcontratistas el nmero del Cdigo
nico de Identificacin Laboral de cada uno de los trabajadores
que presten servicios y la constancia de pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales
al sistema de seguridad social, una cuenta bancaria de la cual
sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo.
Esta responsabilidad del principal de ejercer el control sobre el
cumplimiento de las obligaciones que tienen los cesionarios o
subcontratistas respecto de cada uno de los trabajadores que
presten servicios, no podr delegarse en terceros y deber ser
exhibido cada uno de los comprobantes y constancias a pedido
del trabajador y/o de la autoridad administrativa.
El incumplimiento de alguno de los requisitos har responsable
solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que
ocuparen en la prestacin de dichos trabajos o servicios y que
fueren emergentes de la relacin laboral incluyendo su extincin y de las obligaciones de la seguridad social.
Pero no basta con ello. Es necesario que se cumpla con las condiciones
previstas en el primer prrafo: debe tratarse de una cesin o delegacin
parcial de tareas o servicios que son propios de la actividad normal y especfica del establecimiento. Debe tomarse en cuenta que el artculo se
refiere expresamente a establecimiento y no a la empresa. Una empresa puede tener uno o varios establecimientos y desarrollar actividades
diferentes en los mismos.
Doctrina
La primera observacin que debe realizarse respecto al texto es que pone

en cabeza del cedente o empresario principal la obligacin o carga de
exigir al cesionario o subcontratista el cumplimiento de las normas laborales y de la seguridad social. El precepto no crea la solidaridad sin ms
entre cedente y cesionario en forma incondicionada. Aun cuando se trate
de una cesin o subcontratacin de una actividad normal y especfica de
la empresa en sentido estricto, es condicin para que opere la solidaridad
que exista un incumplimiento de las obligaciones laborales o de la seguridad por parte del cesionario o subcontratista.
47
jorge l. elizondo
Al respecto se ha dicho:
El incumplimiento de los deberes de control establecidos por el
art. 30 LCT no habilita la solidaridad de la ley 22.250, as tampoco, por s solo, la del rgimen general de la LCT. El solo incumplimiento de las reglas de control introducidas por la ley 25.013
en el art. 30 LCT no activa la responsabilidad vicaria puesto que
para ello se requiere la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el primer prrafo. La intencin del legislador no
fue condicionar la solidaridad a que se produzcan estos incumplimientos ni crear una fuente adicional de responsabilidad solidaria, sino que meramente busc establecer con claridad el rol
vigilante que le cabe al empresario principal (cedente y/o contratante) que cede su establecimiento o parte de este o bien delega
actividades que forman parte de su objeto especfico, as como
darle derechos para defenderse ante la posible responsabilidad
vicaria o en garanta que podra tener que asumir luego.(16)
La interpretacin dominante del art. 30 LCT es la que surge de la doctrina
de la CSJN en su anterior composicin.
En Rodrguez, Juan R. c/ Compaa Embotelladora Argentina (fallo del

15/04/1993), ha sealado que:
48
no corresponde la aplicacin del art. 30 de la LCT toda vez

que un empresario suministre a otro un producto determinado, desligndose expresamente de su ulterior procesamiento,
elaboracin y distribucin. Este efecto se logra en la prctica
comercial por contratos de concesin, distribucin, franquicia
y otros que permiten a los fabricantes o en su caso a los concedentes de una franquicia comercial, vincularse exclusivamente
con una empresa determinada sin contraer riesgo crediticio alguno por las actividades de esta ltima, que acta en nombre
propio y a su riesgo. Ello sin perjuicio de los derechos del trabajador en supuestos de fraude (arts. 16 y 31 LCT).
El artculo 30 de la LCT comprende las hiptesis en que un empresario encomienda a un tercero la realizacin de aspectos o facetas
(16) CNac. Apel. Trab., Sala 2, Orellana, Hugo Rolando c/ Barter Group SA y otro s/ ley 22.250,
sentencia 95583, 29/02/2008.
de la misma actividad que desarrolla en su establecimiento. Son

supuestos en los que se contraen prestaciones que completan o
complementan la actividad del propio establecimiento, esto es
la unidad tcnica o de ejecucin destinada al logro de los fines
de la empresa, a travs de una o ms explotaciones (art. 6 LCT);
pero en los contratos de concesin, distribucin y los dems mencionados, la actividad normal del fabricante o concedente excluye
las etapas realizadas por el distribuidor o concesionario.
Se afirma en dicho fallo que:
no obsta a ello la lata formulacin del objeto social, pues el art. 30
de la LCT no se refiere al objeto societario sino a la actividad real
propia del establecimiento. Las figuras delegativas previstas por
aquella norma, en lo pertinente a contratacin o subcontratacin,
son inherentes a la dinmica del giro empresarial, y por ello no
cabe examinar su configuracin con respecto al objeto social.
La misma interpretacin se reitera en los casos Luna c/ Agencia Martima Rigel del 02/07/1993 y Sandoval c/ Embotelladora Argentina
del 18/07/1995.
La solidaridad del art. 30 no sera aplicable automticamente en cualquier
caso en que haya contratos de colaboracin o vinculacin interempresaria.
Una extensin de responsabilidad excesivamente amplia atentara contra
el derecho de propiedad y contra la seguridad jurdica.
La Corte sostiene la inaplicabilidad del art. 30 en los casos en que un empresario suministre a otro un producto determinado, desligndose de su
ulterior procesamiento, elaboracin y distribucin, sin que sea relevante
la exclusividad. Solo sera posible la extensin de responsabilidad en caso
de fraude.
En sntesis, la doctrina de la Corte en Rodrguez c/ Embotelladora sobre la responsabilidad solidaria del art. 30 LCT se basa en las siguientes
condiciones:
de concesin, distribucin, franquicia, etc.
2. Solo sera viable en tales casos cuando exista fraude en perjuicio de los trabajadores.
Doctrina
1. La solidaridad del art. 30 es inaplicable en los casos en que medie un contrato
49
jorge l. elizondo
3. Debe existir una unidad tcnica de ejecucin, no siendo relevante que la actividad est comprendida en el objeto social de la sociedad.
4. Es aplicable solo cuando haya servicios subcontratados que complementen

la actividad normal de la empresa y exista una unidad tcnica de ejecucin.
Por supuesto que se excluyen todos los servicios que aunque fueren necesarios no estn comprendidos dentro de dicha actividad normal y no formen
parte de una unidad tcnica de ejecucin: transporte, seguridad, mantenimiento, servicios mdicos, etc.
La insistencia en la necesidad de que la subcontratacin implique complementar o completar la actividad normal y en que debera existir una
unidad tcnica de ejecucin entre la empresa y su contratista hizo imposible, en muchos casos, la aplicacin del art. 30 LCT, aun cuando haya
quedado demostrado que la proveedora o distribuidora era parte del
objeto social de la empresa principal.
En su nueva composicin, a partir del 2004, la CSJN fue reviendo sus decisiones, sin fijar una doctrina diferente. Generalmente, los fallos que condenaban a la empresa principal por aplicacin de la solidaridad del art. 30 LCT
quedaban firmes por la aplicacin del art. 280 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin.
50
Recin en fecha 22/12/2009, la CSJN fija un criterio sustancialmente diferente al anular un fallo dictado por la CNac. Apel. Trab., Sala IX, en autos
Bentez, Horacio c/ Plataforma Cero SA en el que el a quo haba rechazado la solidaridad por aplicacin de la doctrina de la Corte en el caso
Rodrguez c/ Embotelladora.
El voto mayoritario de la CSJN afirma que es impropio de su cometido
jurisdiccional en el marco de un recurso extraordinario formular una determinada interpretacin de la norma citada, dado el carcter comn que esta
posee. Todas las normas invocadas por las partes: LCT, leyes 24.013, 25.345
y arts. 54, 59 y 274 del Cdigo de Comercio son de derecho comn, no federal y, en consecuencia de acuerdo al art. 75, inc. 12 CN su aplicacin
y por ende su interpretacin se hallan a cargo de los tribunales provinciales.
La decisin anulada por la CSJN no se haba apoyado sobre un criterio
propio sobre la interpretacin del alcance de la norma, sino que se haba
reducido a sostener dogmticamente la doctrina del fallo Rodrguez c/
Embotelladora.
El nuevo criterio de la Corte se funda en que son los jueces locales quienes
deben interpretar las normas de derecho del trabajo, que deberan estar
contenidas en el CTySS, nunca sancionado por el Congreso de la Nacin.
Son los jueces laborales quienes deben asumir la responsabilidad de resolver con sus propios criterios los casos concretos, sin que puedan aferrarse
exclusivamente a una doctrina de la Corte para fundar sus sentencias.
En fallos posteriores, la mayora de la CSJN, siempre con la disidencia del
Dr. Lorenzetti, reitera el mismo criterio:
Batista, Heraldo A. y otro c/ Perrucci, Graciela y otros s/ despido, del
09/03/2011. En este se incorpora un nuevo argumento: la reforma de la ley 25.013
en lo que respecta al control de los recaudos laborales enumerados por el art. 30.
Ello refuerza el concepto de que es inaplicable el fallo Rodrguez c/ Embotelladora, ya que el mismo fue dictado cuando aun no haba sido sancionada
dicha reforma.
Matwijiszyn, Martn Damin c/ Sintelar S.A. y otra s/ despido del 27/12/2011.

En este fallo, resulta de inters destacar que se refiere a un fallo de la Sala IX
de la CNac. Apel. Trab. en la que se rechaza la solidaridad en virtud de que los
trabajos realizados por el actor se hallan comprendidos en el rgimen estatutario de la industria de la construccin (ley 22.250). Se declara la arbitrariedad del
fallo, por las siguientes razones:
1. El a quo fall una cuestin fctica y probatoria sin tomar en cuenta las actividades realmente desarrolladas por Sintelar SA a favor de Telefnica Argentina SA; es decir, sin tomar en cuenta que la actividad principal de la
empleadora Sintelar SA no se hallaba vinculada a la construccin, sino a las
telecomunicaciones.
2. Porque la actividad probatoria de la actora demostr que las tareas que se

realizaban no se limitaban al tendido de lneas, sino que fueron variadas y
siempre en la rama de las telecomunicaciones: y porque la inclusin en la
ley 22.250 requiere la concreta consideracin de la totalidad de las tareas
realizadas, del lugar fsico y de la categora laboral que le corresponda
(arts. 1 y 2 de la ley 22.250).
3. Porque hubo una lectura parcial del estatuto social de Sintelar SA, pues
En este fallo, la CSJN avanza en algunas pautas de interpretacin, sin que

pueda afirmarse que exista una nueva doctrina que haya sustituido a la
del fallo Rodrguez c/ Embotelladora, que resulta evidente ha sido
abandonada por el Mximo Tribunal de nuestro pas.
Doctrina
solo se tuvo en cuenta la inclusin del trmino Obra Civil dentro del objeto social y no el conjunto de actividades previstas en el mismo.
51
jorge l. elizondo
La jurisprudencia de los tribunales del trabajo se ha ido liberando de la

tutela doctrinaria de Rodrguez c/ Embotelladora:
La Sala IX de la CNac. Apel. Trab. ha dicho:
52
En cuanto a la responsabilidad solidaria pretendida con relacin

a la codemandada Metrovas S.A. adelanto que a mi juicio corresponde admitir el reclamo. Ello as, por cuanto las tareas de
vigilancia y seguridad realizadas por la actora, fueron llevadas
a cabo ntegramente durante todo el desarrollo del vnculo en
el mbito de las instalaciones del subterrneo metropolitano
donde explota su actividad comercial la codemandada Metrovas S.A., y las mismas abarcaban el control de evasin de los
pasajes y la asistencia al pblico usuario, con lo cual cabe considerar que dicha actividad resulta necesaria y coadyuvante para
el adecuado cumplimiento del objeto especfico y propio de la
empresa codemandada, en tanto que el transporte de pasajeros constituye una actividad lucrativa donde resulta imprescindible el control de la evasin de los pasajes y la asistencia de
los pasajeros para el adecuado cumplimiento de los fines de la
empresa, por lo que corresponde a mi juicio considerar las tareas
desarrolladas por la actora en el supuesto de solidaridad previsto
por el art. 30 de la LCT. En tal contexto, cabe precisar que en el
presente caso no se configura el presupuesto fctico que tuviera
en cuenta la Corte Suprema de Justicia de la Nacin al fijar la
doctrina sustentada en los autos Rodrguez Juan Ramn c/Compaa Embotelladora Argentina S.A. y otro, 14/4/93, para excluir
la proyeccin del art. 30 de la LCT, ya que no se verifica que un
empresario suministre a otro un producto determinado, desligndose expresamente de su ulterior procesamiento, elaboracin y
distribucin, sino ms bien la hiptesis favorable a su aplicacin,
al corroborarse que un empresario encomienda a un tercero la
realizacin de aspectos o facetas de la misma actividad que desarrolla en su establecimiento, contrata prestaciones que completan o complementan la actividad del propio establecimiento,
esto es, la unidad tcnica o de ejecucin destinada al logro de
los fines de la empresa, a travs de una o ms explotaciones.(17)
(17) CNac. Apel. Trab., Sala IX, Barco, Adriana Vernica c/ Organizacin Fiel SA y otro s/
Despido, 03/02/2006.
3.6 | La solidaridad
como regla en el derecho del trabajo
Es importante establecer que a la inversa de lo que ocurre en el derecho
civil en el derecho del trabajo la solidaridad es la regla y no la excepcin;
y en consecuencia, la misma se aplica a la sucesin de empresas, cesin
total o parcial del establecimiento, conjunto econmico, etc. El concepto
surge de las propias normas de la LCT (arts. 29, 30, 31, 225, 228 y cc.).
Es cierto que una vez verificada la realidad fctica, la solidaridad funciona
como en el derecho civil, y por lo tanto puede recurrirse a las normas del
Cdigo Civil (arts. 705, 715 CC y cons.) para determinar su alcance, de lo
que se desprende que el trabajador puede demandar su crdito in totum
a cualquiera de los obligados; pero ello no significa negar el carcter especfico de la solidaridad en el derecho del trabajo.
Este carcter especfico surge de la realidad econmica que constituye
el sustrato de la norma jurdica. El desarrollo de una actividad productiva, comercial o financiera por parte de un capitalista o grupo econmico
(persona fsica o jurdica) lo obliga a contratar a trabajadores, limitando su
responsabilidad a travs de las sociedades de capital, constituyendo tantas
como lo considere necesario, tercerizando o fragmentando la actividad
productiva, comercial o financiera. As como la descentralizacin administrativa del Estado no implica la prdida de su imperium ni la volatilizacin
del poder concentrado en el mismo, la fragmentacin constituye una estrategia de las grandes corporaciones nacionales e internacionales, que se
convierte en la regla seguida por la mayora de las empresas.
Es por ello que si bien los trabajadores tenan ya a su disposicin un medio procesal para asegurar sus crditos, a travs de las disposiciones de la
Doctrina
Por lo tanto, la solidaridad como regla en el derecho del trabajo se desprende necesariamente de la propia realidad econmica actual y constituye una derivacin de los principios protectorios y de primaca de la
realidad. La pluralidad de sociedades, ya fuere a travs de la tercerizacin
o creacin de las mismas a travs de un centro econmico o por medio
de la sucesin o del conjunto econmico no puede perjudicar el inters
legtimo de los trabajadores, que es objeto de proteccin constitucional
(arts. 14 bis y art. 75, inc. 22).
53
jorge l. elizondo
ley 11.867 (de transferencia de fondos de comercio); de la Ley de Contrato

de Trabajo recogiendo el principio del anterior art. 157, inc. 4, CCom.
(ley 11.729) establece una proteccin de fondo, que no est sujeta al
requisito formal de la oposicin en trmino a la venta, que es de difcil
por no decir imposible cumplimiento por parte de los trabajadores
(conocimiento de la publicacin de edictos, etc.).
Es por eso que el cesionario debe hacerse cargo del pago de deudas que
no contrajo. En el acto de adquirir el establecimiento, est en condiciones
de averiguar el pasivo que pesa sobre el cedente y, en todo caso, puede
exigir las garantas adecuadas para no verse perjudicado ms all de lo
previsto. El trabajador, en cambio, carece de esas ventajas y su nico conocimiento se limita al lugar de trabajo y probablemente el de la persona
de quien aparece como nuevo patrn.
El cedente y el cesionario son responsables por la totalidad de las obligaciones laborales contradas por el cedente antes del acto de la transferencia y
tambin por los crditos de los trabajadores desvinculados con anterioridad a
la transmisin. La LCT tiende al concepto de unidad de empresa y de empleador mltiple, a los fines de impedir la fragmentacin de la responsabilidad.
54
En el caso de sucesin de titulares (cedente-cesionario), el trabajador

mantiene su antigedad y su rgimen convencional porque contina trabajando en la misma empresa, independientemente de quien fuera su titular. El adquirente que contina dicha explotacin no puede pretender
que se divida el riesgo empresario, eximindose de responsabilidad. En
estos casos se aplica el disregard hacia fuera.
En los casos de cesin parcial, subcontratacin o tercerizacin, y conjunto
econmico (arts. 29, 30 y 31), se aplica el concepto de empleador mltiple
y el disregard hacia adentro.
Pero la jurisprudencia no ha avanzado demasiado en lo que respecta al tema
de la solidaridad dentro de un conjunto econmico, no pudiendo superar la
regulacin del art. 31 LCT, que requiere la existencia de maniobras fraudulentas o conduccin temeraria, de tan difcil prueba para los trabajadores.
Entre las prcticas ms habituales de los grupos econmicos se destaca
actualmente la conformacin por parte de los mismos de empresas denominadas de servicios empresarios (las cuales nada tienen que ver con las
empresas de servicios eventuales), que tienen a su cargo la contratacin de

personal destinado exclusivamente a tareas propias, inherentes a los puestos de trabajo de carcter permanente de las empresas principales del grupo. Este personal no es registrado correctamente de acuerdo a las normas
de la ley 24.013 y su decreto reglamentario, no se les aplica las normas del
convenio colectivo de la actividad, sino que se los encuadra unilateralmente
en un convenio que contiene clusulas normativas menos beneficiosas
para los trabajadores, percibiendo remuneraciones inferiores a las de los
dependientes de la principal, situacin discriminatoria que se mantiene a
veces durante aos. No nos cabe duda alguna de que en estos casos resulta aplicable el art. 29 LCT, por cuanto los trabajadores han sido contratados
por un tercero (en este caso, la empresa proveedora de servicios empresarios) con vista a proporcionarlos a las empresas, por lo que deben ser
considerados empleados directos de quien utilice su prestacin.
En todos los casos existe una empresa dominante que planifica la descentralizacin o la red de empresas, manteniendo un frreo control del
proceso a travs del uso de diversas formas jurdicas como la franquicia y
los contratos de asistencia o de colaboracin, sin que sea necesario para
ello alcanzar la mayora del paquete accionario de las sociedades subordinadas. Pero esta realidad econmica solo es reconocida en los conflictos
individuales llevados a juicio, a condicin de que exista una profusa acumulacin de pruebas a cargo de los trabajadores y en muy pocas ocasio-
Doctrina
Como lo demuestra la experiencia nacional e internacional particularmente, las empresas de trabajo temporario (ETT) en Espaa tales
tercerizaciones solo sirven para precarizar el empleo, y a los fines de
evitar la sindicalizacin de los trabajadores en la organizacin sindical
correspondiente a la actividad. De manera tal que aunque el convenio
de la actividad, por ejemplo el 2/1988 de la industria lechera determine que el personal comprendido abarca todos los obreros, empleados, viajantes y tcnicos con relacin de dependencia laboral afectados
a la industrializacin, envasado, comercializacin y/o transporte de la leche y sus derivados, hallndose excluido solo el personal que cumpla
funciones decisorias, con responsabilidades ejecutivas; en virtud de la
descentralizacin operativa del grupo econmico, muchos trabajadores
pertenecientes a las empresas de servicios empresarios contratados
para cubrir tareas correspondientes a la actividad normal de la principal,
son excluidos de la aplicacin del convenio colectivo.
55
jorge l. elizondo
nes a travs de la teora de la carga dinmica de las pruebas y la aplicacin

del disregard por parte de los jueces laborales.
3.7 | Los efectos en la representacin sindical,

en el conflicto y en la negociacin colectiva
56
En el plano del derecho colectivo, la fragmentacin productiva se refleja en la pertenencia de los trabajadores a sindicatos diferentes, sin que
exista un rgano o comit de empresa que unifique la representacin de
los mismos. El derecho colectivo del trabajo en nuestro pas, y en particular el congelamiento de las estructuras sindicales existentes que
contrariamente a la tan declamada unidad perpeta la divisin de los
trabajadores en diferentes gremios dentro de una misma empresa o grupo
econmico y dentro de una misma rama de la produccin contribuye
al debilitamiento del colectivo laboral, que permanece desmembrado. El
derecho sindical argentino no reconoce la legitimidad de la coordinacin
de las comisiones internas o cuerpos de delegados dentro de un mismo
grupo econmico. Es as como mientras el grupo econmico centraliza su
poder de decisin y organizacin, los trabajadores enfrentan desunidos,
fragmentados en distintos gremios y/o seccionales de una unin a la poltica de la patronal. No existe ningn comit de empresa que pueda unificar la poltica de los trabajadores frente a la misma. Cuando se producen
los conflictos colectivos de derecho o de intereses, el organismo laboral
convoca a las conducciones nacionales o regionales de los sindicatos, por
lo general con exclusin de toda otra forma de organizacin de los trabajadores dentro de la empresa.
De acuerdo a la ltima reforma laboral (ley 25.877), en la negociacin colectiva
por empresa (art. 22, ley 14.250); la representacin de los trabajadores estar a cargo del sindicato cuya personera gremial los comprenda y se integrar tambin con delegados del personal en un nmero que no exceda la
representacin establecida en el art. 45 de la ley 23.551, hasta un mximo de
cuatro (4) cualquiera sea el nmero de trabajadores que se desempeen.
Se mantiene el criterio de que deben negociar las cpulas sindicales nacionales aun a nivel de empresa con una representacin minoritaria
de los trabajadores de la misma, que nunca podr superar un mximo de
cuatro, cualquiera sea el nmero de trabajadores que se desempeen.
Este papel accesorio, secundario, de los representantes directos de los

trabajadores, confirma la ausencia de una verdadera representacin sindical a nivel de empresa o grupo econmico. Al limitarse a cuatro el nmero
de representantes, independientemente del nmero de trabajadores a representar (en el caso de los grupos econmicos debemos pensar en empresas de ms de dos mil trabajadores), se lesiona el derecho a la negociacin colectiva, por cuanto no permite que sean los mismos trabajadores
quienes designen a los miembros de la representacin que negociar un
nuevo convenio colectivo de trabajo.
La discriminacin que padecen miles de trabajadores, en su mayora jvenes, que ingresan a la produccin a travs de las ms diversas formas de
subcontratacin, las cuales constituyen modalidades de una estrategia flexibilizadora que se define a escala mundial, solo puede ser combatida mediante la adopcin de un criterio jurdico objetivo que refleje la realidad de la
fragmentacin o externalizacin productiva que han generalizado estratgicamente los grupos econmicos, lo que supone la eliminacin de requisitos
de carcter subjetivo tales como la existencia de maniobras fraudulentas y
conduccin temeraria contenidos en la actual redaccin del art. 31 LCT.
En el plano del derecho colectivo, y particularmente en la direccin del
conflicto y en la negociacin colectiva, se impone garantizar a los trabajadores una representacin unitaria a nivel del grupo econmico, que necesariamente reconozca, integre y/o coordine a los representantes de las
diversas unidades empresarias, independientemente del carcter que les
haya asignado el grupo econmico, eliminando la actual limitacin de hasta cuatro representantes prevista en la ltima reforma laboral, y el resto de
las trabas que limitan los derechos de la libertad sindical.
4 | El CTySS: su deber
de incluir normas procesales
El proceso laboral est inescindiblemente unido al derecho material a cuya
realizacin sirve. Debe tener rasgos esenciales que lo constituyan como un
instrumento eficaz para la realizacin del derecho sustantivo.
Doctrina
4.1 | Consideraciones preliminares
57
jorge l. elizondo
Creemos que el procedimiento laboral se ha ordinarizado tanto en la Justicia Nacional del Trabajo como en la mayor parte de las provincias. La
audiencia de trmite pieza sustancial de su arquitectura en la Provincia
de Santa Fe ha perdido su autenticidad como sucesin o conjunto de
actos procesales regidos por los principios de concentracin e inmediacin. Situaciones anlogas se plantean en otras provincias.
Ello conspira contra los fines del proceso: las posibilidades de conciliacin,
la bsqueda de la verdad real y la realizacin del derecho sustantivo. Es
indudable que por encima de la mayor o menor voluntad o buena fe de
los operadores jurdicos: el juez, los secretarios, el personal del juzgado y
los abogados existen varios condicionamientos: uno poltico, que es la
despreocupacin de los sucesivos gobiernos y legislaturas que hemos tenido los santafesinos desde 1983 por la situacin de la justicia laboral (solo
diez juzgados en Rosario para una poblacin de un milln y medio de habitantes de la ciudad y su departamento), y otro sociolgico: la existencia
de una creciente conflictividad que tiene una multiplicidad de causas: el
trabajo en negro y la precariedad laboral, el incumplimiento de normas laborales y convencionales, de normas de higiene y seguridad en el trabajo,
en el crecimiento de los actos discriminatorios en el marco de la empresa
por razones gremiales, polticas, de gnero, de enfermedad, etc. Por otra
parte, desde hace muchos aos, la mayor ocupacin existente y el incumplimiento o interpretaciones diversas de normas convencionales, genera
mayores controversias por diferencias salariales.
58
Esta diferencia sustancial entre los litigantes del proceso laboral y los de
otros procesos debera preocupar a los legisladores y operadores jurdicos,
a fin de buscar soluciones urgentes para este fuero; el fuero olvidado, el
denostado, el perseguido por los gobiernos dictatoriales el sospechado de
impulsar la industria del juicio cuando algn fallo se atreve a cuestionar,
aun parcialmente, los privilegios inauditos en un sistema republicano para
entidades privadas y a reconocer incluso parcialmente, como es el caso de
algunos fallos de la CSJN desde el 2004 a la fecha, parte de los derechos
constitucionales de los trabajadores barridos de hecho por los regmenes
dictatoriales de mercado que hemos sufrido durante la dcada del 90.
El Banco Mundial viene proyectando desde hace mucho tiempo la unificacin de fueros en una nica justicia. De hecho, en la Provincia de Santa Fe,
ya existe esa unificacin: en muchas cabeceras departamentales (Villa
Constitucin, Caada de Gmez, etc.) existen los juzgados de fuero pleno,

que violan la especialidad del fuero laboral que determina el art. 20 de la
Constitucin de la Provincia de Santa Fe.
Por nuestra parte, sostenemos la necesidad de un fuero laboral especializado. La funcin del juez laboral es interpretar las leyes y valorar las pruebas sin perder la imparcialidad, dictando su sentencia y teniendo como
objetivo la justicia social que es, al decir de Mozart Russomanno, la forma
ms delicada y sensible de la justicia moderna.
Es por ello que el proceso laboral ha sufrido el impacto de las polticas
neoliberales, inspiradas por el FMI y el Banco Mundial, que tienen como
objetivo la retraccin de las leyes protectorias del trabajo y los sujetos
del mismo.
Esa reaccin neoliberal contraria al derecho del trabajo, ha afectado tambin al derecho procesal del trabajo, por ser el mismo garanta prctica
de aquel. No bastaba con reducir o flexibilizar los derechos de los trabajadores dentro de la empresa; haba que tornar ineficaces los derechos
procesales como forma de limitar o eliminar la intervencin del Estado
en las relaciones de trabajo, que a su criterio deberan estar libradas a
la libertad de los mercados y a la globalizacin econmica internacional.
Se propuso, inicialmente, la extincin de la jurisdiccin laboral y someter
las controversias laborales a los principios y normas del derecho procesal
civil.
El rol activo del juez laboral es hoy indiscutible, porque tampoco se discute desde la dcada del 40 del siglo pasado el rol activo del juez civil. Es a
travs del Cdigo Civil italiano que cambia el concepto del proceso como
cosa privada entre particulares. El juez es el director del proceso y est
condicionado por determinados principios y reglas. La prueba no es una
Doctrina
El fortalecimiento de la justicia del trabajo, como una garanta eficaz del

derecho de fondo, que sea capaz de emitir resoluciones a travs de un
proceso rpido y expeditivo. Una inspeccin de trabajo mucho ms eficaz.
Una negociacin colectiva con base mnima reconocida por la ley y que
no se aparte del principio de progresividad. Todo procedimiento laboral
debe ser sumario y en circunstancias especiales, sumarsimo. La ejecucin
de las resoluciones judiciales debe estar debidamente garantizada (secuestro conservativo, fondo de garanta, etc.).
59
jorge l. elizondo
cuestin formal de verificar la verdad de las alegaciones de las partes, sino

una cuestin de determinacin de la verdad sobre los hechos.
Tanto ms activo es el rol del juez en el proceso laboral; muy lejos del rol
cuasi arbitral que le asignaba la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola de
1855. Considero que el proceso laboral debe estar regido por el impulso
de oficio y que el juez debe tener mayores facultades para ordenarlo, eliminar pruebas impertinentes para la resolucin del pleito y ordenar de oficio
todas las medidas que considere necesarias para investigar la verdad real.
Hoy la ofensiva contra la justicia del trabajo parece haber sido acallada;
pero la poltica anti-fuero laboral se expresa a travs de la insuficiencia
presupuestaria, la no creacin de nuevos juzgados, la falta de inters en la
solucin de los problemas, el reducir la situacin del fuero a un problema
de gestin. No se elimina el fuero laboral, pero se lo condiciona, se lo
apremia, se lo sofoca de tal forma, que lleva a veces a los jueces y funcionarios al lmite de la resistencia psquica.
4.2 | El derecho a la jurisdiccin

y su aplicacin especfica al proceso laboral
60
Augusto Morello explica el trnsito en la evolucin de la teora del debido

proceso legal a la del acceso real a la jurisdiccin. Seala que el significado literal del debido proceso de ley es hoy el de un proceso justo y que el
concepto de la garanta de la defensa en juicio, tal como es reconocido por
la CSJN, no se agota con el cumplimiento formal de los trmites previstos
en las leyes procesales, sino que se extiende a la necesidad de obtener una
rpida y eficaz decisin judicial que ponga fin a los conflictos y situaciones
de incertidumbre, evitando, dentro de los lmites de lo razonable y conforme a las circunstancias de cada caso, una dispendiosa y eventualmente intil
actividad jurisdiccional; as lo exige, por lo dems, el propsito de afianzar
la justicia enunciado en el Prembulo de la Constitucin Nacional.(18)
En nuestro pas, el art. 18 CN enuncia que ningn habitante podr ser
penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso ni
(18) CSJN, Fundacin San Martn de Tours, 1980, Fallos: 302:299, considerando 8, citado en
Morello, Augusto, El proceso justo, 2a ed., Editora Platense-LexisNexis, 2005.
juzgado por comisiones especiales o sacado de los jueces designados

por la ley antes del hecho de la causa. Tambin consagra entre otros
puntos la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los
derechos. La garanta no se limita al terreno penal, siendo su alcance interpretativo de amplitud tal que permite sostener que las personas y sus
derechos estn tutelados por la ley, a cuyo amparo ha de administrarse
justicia por los jueces naturales y dentro de un estadio especfico denominado proceso o juicio.
El principio de acceso a la justicia comprende la idea de tutela efectiva, de verdadera proteccin judicial del sujeto de derecho. Contra ello
conspira el hecho de que ciertos tipos tradicionales de procedimientos
son ineficaces para lograr este objetivo. En este campo ha sido precursor
Calamandrei, con sus estudios sobre el procedimiento monitorio y sobre
las providencias cautelares.(19)
La tendencia es asegurar el acceso efectivo de todas las personas ante
los tribunales, los cuales han de asumir la tutela material de sus derechos
e intereses legtimos mediante procedimientos rpidos y poco costosos
para la sociedad y el Estado.(20)
Creemos que este derecho constitucional comprende el acceso a los procesos urgentes cuando resultan intiles e ineficaces las vas ordinarias. Es
necesario desmontar las barreras que bloquean desde adentro el acceso
a la jurisdiccin y superar las razones econmicas y culturales que impiden
la democratizacin de la justicia.
En la actualidad, la denominacin derecho a la jurisdiccin ha sido
reemplazada por la de derecho a la tutela judicial efectiva, que al decir
de Bidart Campos, expresa mejor cul es el sentido que debemos atribuir
a la jurisdiccin, a la accin, al proceso en todas sus etapas, a su duracin
y a la decisin que le pone trmino.(21)
(19) Calamandrei, Piero, Opere giuridiche, vol. IX, con presentacin de Vittorio Denti, Npoles, Morano, 1983, p. 3 y ss., y 157 y ss.
(21) Bidart Campos, Germn, El derecho a la tutela judicial efectiva en una seera sentencia
de la Corte Suprema de Justicia, en LL 1996-E-580, citado por Abraham Vargas en su obra
Estudios de Derecho Procesal, t. I, p. 89.
Doctrina
(20) Morello, Augusto, op. cit., p. 236.
61
jorge l. elizondo
4.3 | El derecho a la tutela

judicial efectiva en el proceso laboral
El proceso de trabajo se configura como un instrumento necesario para
la actuacin del derecho material, en la medida en que sus rasgos fundamentales deben ser sustancialmente distintos a los civiles. Se trata
de un instrumento puesto al servicio de un derecho material que disciplina relaciones jurdicas trabadas entre sujetos social y jurdicamente
desiguales.(22)
A la finalidad protectoria del derecho laboral deben servir no solo las normas materiales, sino tambin las procesales. Estas no son neutras y aisladas del derecho sustantivo; ambos (derecho y proceso) son realidades
inescindibles. El proceso laboral es un conjunto de actos sometidos a una
red de garantas efectivas, a travs de las cuales se pretende realizar el
derecho material.
Se concreta a travs de determinadas ideas rectoras: el acceso del trabajador a la justicia; el logro de la efectividad de las resoluciones judiciales,
que deben propender a la justicia real y material; el derecho a un proceso
pblico sin dilaciones indebidas; el derecho a una sentencia rpida y en la
utilizacin de los medios probatorios pertinentes para la defensa; el principio de congruencia; y el derecho a la ejecucin de las sentencias firmes,
que forma parte del contenido del derecho a la tutela jurisdiccional.
Consideramos como obstculos fundamentales a estos objetivos:
62
1. Un nmero insuficiente de jueces y tribunales.

2. La lentitud de un procedimiento ordinarizado, que se halla muy lejos del que
surge del mandato constitucional, nunca cumplido, del art. 20 de la Constitucin de la Provincia de Santa Fe: procedimiento laboral breve y expeditivo,
tendiente a la oralidad. La justicia laboral lenta no es justicia.
3. La ausencia o insuficiencia de procedimientos breves y expeditivos de realizacin del derecho en cuestiones que prcticamente no requieren debate ni
prueba alguna.
4. La ausencia de mecanismos compulsivos en la ejecucin de la sentencia, que

abrevien un proceso de ejecucin que a veces resulta ms conflictivo que el
propio proceso de conocimiento.
(22) Blasco Pellicer, ngel A., Proceso laboral y efectividad de la tutela judicial, en Revista
de Derecho Social, n 12, 2000, p. 36.
4.4 | Normas procesales

que deben ser comunes en todo el pas
4.4.1. Oralidad del proceso laboral
Proponemos la oralizacin del procedimiento laboral. La ms importante
transformacin lograda en el siglo XX en materia procesal es la transformacin del viejo sistema procesal escrito (Ley de Enjuiciamiento Civil de
Espaa de 1855) en el moderno procedimiento oral. En el proceso laboral,
la solucin eficaz y expeditiva de los conflictos con la debida celeridad
solo puede lograrse a travs del procedimiento oral. La sentencia que tarda nunca podr ser una sentencia justa. A tales efectos deber simplificarse todo lo relativo a la presentacin de la demanda y contestacin (toda
la prueba debe aportarse con dichos escritos), como la contestacin de la
demanda en la audiencia y la concentracin de todos los actos procesales
en una nica audiencia de vista de causa. Mantener la doble instancia de
ningn modo resulta incompatible con la oralidad, segn lo demuestran
algunos de los ejemplos del derecho comparado.
Establece la obligatoriedad de una audiencia preliminar ante un juez de

sustanciacin, mediacin y ejecucin, tendiente a lograr una solucin a
travs de medios alternativos de solucin de los conflictos: mediacin,
conciliacin o arbitraje. De no ser posible la solucin de la controversia,
esta audiencia preliminar servir para que el juez dicte un despacho
Doctrina
En Venezuela, la Ley Orgnica Procesal del Trabajo, publicada el

13/08/2002, ha introducido el sistema oral, sustituyendo un proceso escrito, formal y oneroso por un proceso oral, informal, sencillo y rpido, con
la presencia del juez en todos los actos, y caracterizado por los siguientes
principios, que creemos comunes a los nuestros: 1) autonoma y especialidad de la jurisdiccin laboral, 2) gratuidad, 3) oralidad, 4) iInmediacin,
5) concentracin, 6) publicidad (solo se funciona a puerta cerrada en la
audiencia preliminar, para facilitar la posibilidad de la mediacin y conciliacin), 7) abreviacin (se busca resolver la controversia en un plazo no
mayor a seis meses, incluyendo primera, segunda instancia y casacin en
su caso), 8) principio de rectora del juez en el proceso, 9) principio de
contrato de trabajo/contrato realidad (primaca de la realidad), 10) uniformidad procesal (nica forma procesal para todos los conflictos, incluyendo las demandas relativas a la estabilidad laboral).
63
jorge l. elizondo
saneador, a fin de corregir en esta instancia los vicios de procedimiento

que pudieren existir, evitando as que haya lugar a incidentes, reposiciones o nulidades. Este despacho saneador elimina la fase de cuestiones
previas propias del proceso civil y de nuestro proceso laboral (excepciones
de previo y especial pronunciamiento, excepciones dilatorias, etc.).
En la audiencia preliminar, debe el juez incorporar las pruebas que hayan
sido ofrecidas por las partes a fin de remitir el expediente al juez del juicio.
Este juez tambin resuelve acerca de las medidas cautelares para garantizar la eventual ejecucin de la sentencia.
La audiencia del juicio es el elemento central del proceso laboral y consiste en la realizacin oral del debate procesal entre las partes. La misma
debe realizarse con la presidencia del juez y la participacin obligatoria
de las partes y sus apoderados. Las partes exponen oralmente sus alegatos, y en esa misma audiencia son evacuadas de forma oral las pruebas
de testigos y expertos. Al finalizar el debate oral, el juez tiene sesenta
minutos para pronunciar sentencia en forma oral, la que luego producir
por escrito en cuanto a su parte dispositiva. Solo por va de excepcin
puede el juez diferir el pronunciamiento de la sentencia, por una sola vez,
debiendo hacerlo en un lapso no mayor de cinco das hbiles despus de
evacuadas las pruebas.
64
La audiencia oral deber ser reproducida en forma audiovisual y solo excepcionalmente podr realizarse sin dicha reproduccin. Cabe sealar
que la oralidad del procedimiento no impide que se admita la apelacin
ante el Tribunal Superior del Trabajo, y an el recurso de casacin, que
debe ser resuelto por la Sala de Casacin Social del Tribunal Supremo de
Justicia.
4.4.2. Prioridad en el tiempo de la audiencia de conciliacin

Es necesario establecer que luego de la interposicin de la demanda, el
juez fije en el plazo de treinta das una audiencia de conciliacin, como
ocurre en el procedimiento de la Justicia Nacional del Trabajo, en otros
cdigos procesales de nuestro pas, y en otros de Amrica Latina y Europa. En Chile, la audiencia preparatoria (en la que el juez puede proponer
frmulas de conciliacin); en Espaa, el acto de conciliacin y el posterior
acto del juicio donde el actor ratifica o ampla su demanda (sin alterar su
objeto) y el demandado contesta la misma.
Era el procedimiento que tenamos en nuestra Provincia en la ley 3480,

dictada en 1949 y que nos rigi hasta 1975, en que fue reemplazada por la
ley 7838 con caractersticas similares hasta que, en diciembre de 1976,
la dictadura, a travs de la ley 7945, introdujo un proceso civilista.
Creemos que debe priorizarse la conciliacin; si la audiencia fracasa, recin
el demandado contesta la demanda y ofrece prueba en la misma audiencia.
4.4.3. Procedimientos de estructura monitoria.

Procedimientos abreviados
Este tipo de proceso tiende a lograr una mayor celeridad en los casos
donde cabe presumir que el actor tiene derecho a lo que reclama. Puede
considerarse que es uno de los denominados procesos urgentes, conjuntamente con los amparos y medidas autosatisfactivas, entre otros.
Los procesos urgentes se diferencian del proceso cautelar en cuanto son
autnomos y no accesorios, dependientes o tributarios de otro proceso.
Podemos mencionar como ejemplo de procesos urgentes el instituido
en los Cdigos Procesales de la Nacin (arts. 321 y 498) y de la Provincia
de Buenos Aires (art. 496), que regulan los amparos contra las acciones u
omisiones de los particulares a travs de un juicio sumarsimo con plazos
generales de dos a tres das, determinando que el recurso contra la sentencia del juez de primera instancia se concede solo con efecto devolutivo
y nunca suspensivo, permitiendo la ejecucin de la sentencia. No ocurre lo
mismo con los amparos contra el Estado, en los que la apelacin se puede
conceder con efecto suspensivo o devolutivo.
Es un proceso breve y expedito, en el que el juez falla sobre el todo in

limine, inaudita et altera pars y se le abre al condenado un contradictorio posterior a la decisin. Se dicta una sentencia sin or a la contraparte,
quien notificada de la misma podr o no promover el contradictorio.
Si no lo hace, se ejecuta la sentencia; y si inicia el contradictorio, se suspende la ejecucin.
Comienza con la presentacin de la demanda en la que se deduce la pretensin.
Doctrina
El proceso monitorio constituye una herramienta procesal idnea para la

obtencin de un ttulo ejecutivo.
65
jorge l. elizondo
Presentada dicha peticin, el juez examinar cuidadosamente si el ttulo reviste los recaudos legales suficientes, y en su caso, dicta sentencia monitoria. La
misma se notifica por cdula al domicilio con copia de la demanda. Se sita
al deudor en la necesidad de optar entre pagar u oponerse a la reclamacin.
Si decide no pagar y no se opone en el plazo sealado por la ley, se tiene por
cierta la peticin realizada por el acreedor, hace cosa juzgada material y se
inicia inmediatamente la fase de cobro forzoso de la deuda.
Si, por el contrario, se opone a la reclamacin efectuada, debe hacerlo mediante escrito que deber fundar en los hechos y en el derecho, incumbindole la
carga de la prueba, y ofreciendo toda la prueba de la que habr de valerse.
En defecto de oposicin, o resuelta esta por decisin firme, se continuar la
ejecucin de la sentencia monitoria.
El proceso monitorio tiene por finalidad crear un ttulo ejecutivo de manera
rpida y econmica para tutelar el crdito del acreedor insatisfecho, partiendo
del presupuesto de la eventual no oposicin del deudor debidamente notificado, dentro de un plazo.
Presenta las notas tpicas de los procesos de conocimiento abreviados,

y se estructura sobre la base de tres elementos bsicos: el principio dispositivo, la inversin del principio de contradiccin o bilateralidad, y el
principio de preclusin.
Dice Chiovenda, respecto de este proceso, que su estructura
66
En estas formas especiales de procesos de cognicin, el actor,

mediante peticin, acude directamente al juez, el cual emite sin
previo contradictorio, una orden de pago dirigida al codemandado, sealndole al mismo tiempo un trmino dentro del cual
ste puede, si le interesa, provocar el contradictorio mediante
oposicin; con la consecuencia de que, a falta de oposicin formulada en tiempo, la orden de pago adquiere, con el transcurso
del trmino, eficacia de ttulo ejecutivo...(23)
Calamandrei lo ha fundado con argumentos que creemos necesario
transcribir:
En ciertos casos en que la demanda se funda en medios probatorios particularmente atendibles, o en que la simplicidad o la
escasa trascendencia econmica de la relacin hacen considerar
(23) En Calamandrei, Piero, El Procedimiento Monitorio, Buenos Aires, Editorial Bibliogrfica
Argentina, 1946, p. 23 y ss.
como improbable la existencia a favor del demandado de serias

razones para oponerse a la demanda, la ley permite que el actor, para conseguir los efectos de la providencia jurisdiccional,
recorra, en vez del largo y dispendioso camino de la cognicin
ordinaria, el atajo de la cognicin sumaria, que llega a la misma
meta (ttulo ejecutivo) con mayor celeridad y simplicidad, eliminando, o limitando, o conteniendo en un solo grado, la contradiccin del demandado
La providencia sumaria es pues una providencia provisoria que
aspira a convertirse en definitiva; nace provisoria, pero con la
esperanza de perder en un determinado momento este carcter
de provisoriedad y de convertirse as, lo mismo que si hubiera
tenido su origen en el proceso ordinario, en la providencia que
define irrevocablemente el mrito.(24)
En los ejemplos ms comunes del proceso laboral, en una demanda por
despido incausado el procedimiento monitorio sera apto para realizar
la finalidad del proceso en forma breve y expeditiva. En el marco de un
proceso de estructura monitoria, el juez presentada la demanda y la
prueba del despido: el telegrama o carta documento podra dictar una
providencia sumaria que ordene el pago de los haberes indemnizatorios,
dejando establecido que en caso de no existir oposicin alguna en el
plazo fijado, dicha providencia se transformar en definitiva, har cosa
juzgada. Tal proceso de estructura monitoria concluira con una cantidad
enorme de conflictos que no son reales, por cuanto no existe oposicin
real de parte del empleador, sino un mero afn dilatorio del proceso.
No se trata por supuesto del caso en que el empleador reconoce expresamente al contestar la demanda que adeuda la indemnizacin, pues
en tal caso procedera el pronto pago. Se trata, precisamente como dice
Calamandrei, de que la cognicin ordinaria, la produccin de las pruebas en el proceso comn, no modificar en lo ms mnimo esta declaracin de certeza provisoria.
(24) Calamandrei, Piero, Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares,

Lima, Ara Editores, 2005, pp. 38/39.
Doctrina
El proceso monitorio ha sido incorporado en la Ley General del Proceso 15.982 de la Repblica Oriental del Uruguay (procesos de estructura
67
jorge l. elizondo
monitoria), y en la mayor parte de las legislaciones de la Unin Europea

(Espaa, Francia, Alemania, Austria, Italia, Hungra y Blgica, entre otros
pases). Lo incluye tambin el Proyecto de Cdigo Procesal Civil. Modelo
para Iberoamrica (art. 311 y siguientes).
En nuestro pas, ha sido incorporado en el Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, cuyos autores son
Morello, Arazi y Kaminker. En la Provincia de Santa Fe, la ley 13.039 ha
incorporado el procedimiento abreviado.
Proponemos este procedimiento similar al regulado en el Cdigo Procesal Nacional Civil en los arts. 321 y 498 y en el Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Provincia de Buenos Aires (art. 496) para los amparos
contra los actos de los particulares.
El Cdigo del Trabajo debe establecer este procedimiento abreviado para

la tutela de los representantes gremial, para todos los casos previstos por el
art. 47 de la ley 23.551 (Amparo Sindical) y dems casos de discriminacin
previstos por la ley 23.592 y los pactos internacionales con jerarqua constitucional: los casos de mobbing, acoso laboral o discriminacin en el trabajo
por razones gremiales, polticas, de gnero, de nacionalidad, de raza o credo, de enfermedad, etc., a los fines de proteger eficazmente a los trabajadores y trabajadoras que han sido objeto de discriminacin o medidas antisindicales tanto en la contratacin, como en el desarrollo y extincin del vnculo
laboral. No es posible garantizar la tutela judicial efectiva a los trabajadores
discriminados no solo en los casos de despido, sino en todos los dems
casos a travs de un proceso ordinario como el que existe actualmente.
68
Establecer expresamente que la apelacin contra la sentencia ser con efecto

devolutivo, salvo que su cumplimiento determine un gravamen irreparable
(norma contenida en el art. 498 in fine del Cdigo Procesal Civil de la Nacin).
4.4.4. Depsito vinculado como requisito

necesario para el recurso de apelacin
Proponemos establecer en todos los casos la obligacin del depsito vinculado del capital, intereses y costas como requisito para la concesin del
recurso de apelacin en el caso de sentencias condenatorias a pagar sumas de dinero.
Debe asegurarse al acreedor, vencedor en primera instancia, que si la sentencia se confirma en la alzada, esta demora no har ms difcil la realizacin
del crdito, porque tendr depositado el monto necesario para satisfacerlo.

Al decir de Calamandrei en Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares, se trata de un depsito vinculado al juicio, que se
traduce en un secuestro conservativo.
Al interponer el recurso de apelacin, el vencido en primera instancia
debe depositar el monto de la condena, sobre el cual se ejecutar la sentencia definitiva; y lo retirar en el caso de que esta ltima revierta el fallo
de primera instancia.
Los fundamentos del depsito vinculado son:
a. La presuncin de legitimidad, de verdad y acierto de la sentencia que se pretende ejecutar (mucho ms an, tratndose de tribunales de instancia nica).
b. La prevencin del riesgo de insolvencia o la debilidad de la parte obrera, que
Doctrina
la lleva a inclinarse por transacciones en las que reduzca sensiblemente sus

intereses, aunque el riesgo de insolvencia se salva mediante la consignacin o
aval previo para recurrir la sentencia.
69
codificacin del derecho del trabajo

diego fernndez madrid
Codificacin del
derecho del trabajo
por Diego Fernndez Madrid(1)
Para elaborar un Cdigo del Trabajo hay que zanjar, en primer lugar, la
cuestin relativa a la conveniencia misma de la codificacin.
Al respecto, y ms all de lo que estableci la CN a travs de la Reforma de 1957 (art. 67, inc. 11), en trminos ratificados por la de 1994
(art. 75, inc. 12), en la doctrina se encuentran calificadas opiniones que
cuestionan dicha codificacin.
As, recuerdo que en el Primer Congreso Nacional de Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social, que tuvo lugar en Tucumn en 1960, se discuti
sobre la conveniencia y oportunidad de la codificacin, esgrimindose a
favor de esta, la necesidad de aclarar los alcances de numerosas normas de
la legislacin laboral que ocasionaban frecuentes discrepancias interpretativas, habindose expresado por parte de los profesionales y magistrados
ms jvenes la expectativa de simplificar por esa va su tarea profesional,
formulndose un texto claro y exhaustivo, de fcil y segura aplicacin.
(1) Abogado (UBA). Especializacin en Derecho del Trabajo (Fundacin Altos Estudios Sociales). Posgrado en Solidaridad en el Derecho del Trabajo Teora y Prctica. Docente Auxiliar en Elementos de Derecho del Trabajo y Seguridad Social y en Derecho del Trabajo II
(Facultad de Ciencias Sociales, UBA). Docente de Posgrado en Derecho Colectivo y Derecho
Individual del Trabajo (UBA). Secretario Juzgado de Trabajo N 35.
(2) Deveali, Mario L., El problema de la Codificacin en el Primer Congreso Nacional de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, en DT 1960, pp. 289/291. Ver, asimismo,
Mirolo, Ren R., Acerca de la Codificacin del Derecho del Trabajo, en Trabajo y Seguridad
Doctrina
En dicho mbito, Deveali(2) critic los intentos de codificacin en nuestra

materia, vertiendo su opinin en orden a que una legislacin an confusa
71
permite la elaboracin de la doctrina y la jurisprudencia y, en cambio, tal

proceso queda precluido en el supuesto de una mala codificacin que
siente con claridad principios equivocados, o regule detalladamente y en
forma defectuosa las instituciones laborales.
Amanda Caubet,(3) en la oportunidad de analizar el Digesto Jurdico Argentino del ao 2014, y coincidiendo con ese maestro del derecho, entendi que
lo que se opin en 1960 respecto de la legislacin vigente en ese momento
podra igualmente ser expresado en la actualidad y encuentra, ms all de las
bondades circunstanciales de una codificacin, que ella contradice la naturaleza del derecho del trabajo que es dinmico y evoluciona constantemente.
Por mi parte, creo que la codificacin ha de permitir aclarar temas cruciales en los cuales hay interpretaciones contradictorias, como por ejemplo,
la determinacin y la aplicacin de los principios del derecho del trabajo,
la relacin entre fuentes, el concepto de remuneracin, los alcances de
la responsabilidad solidaria establecida en el art. 31 LCT referenciada
como P-1018 en el nuevo Digesto Jurdico Argentino (antes art. 30) y
unificar la divergencia interpretativa que se revela en la jurisprudencia de
los tribunales, como la de los de Capital Federal y jurisdicciones provinciales en lo relativo a la tasa de inters o a la aplicacin y alcances de la
Ley 26.773 de Riesgos del Trabajo.
72
A su vez, sera factible recoger las modificaciones originadas por la evolucin de la jurisprudencia como la ligada al monto indemnizatorio por
despido que en el caso Vizzoti(4) deroga prcticamente el art. 254 LCT,
antes 245, estableciendo un nuevo tope, lo que podra dar un fuerte impulso al derecho del trabajo, profundizando la proteccin del que trabaja
como lo requiere el art. 14 bis CN en trminos afirmados y extendidos por
todos los tribunales del pas, especialmente a partir del caso Aquino.(5)
Social, diciembre, 1984, pp. 1196/1213; y Tissenbaum, Mariano R., El cincuentenario de la
primera ley del trabajo en la Repblica Argentina. La codificacin del Derecho del trabajo,
en DT, septiembre, 1955, pp. 513/538.
(3) Caubet, Amanda, El Digesto Jurdico Argentino, Seminario realizado por La Ley, en
Bs. As., el 05/08/2014.
(4) CSJN, Vizzoti, Carlos Alberto c/ Amsa S.A. s/ despido, 14/09/2004.
(5) CSJN, Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688,
21/09/2004.
Adems, habindose consolidado las leyes vigentes en el Digesto Jurdico Argentino en el ao 2014, se cuenta con una base normativa cierta
que ha de facilitar la labor del codificador, ya que la materia ha quedado
reducida a 96 regulaciones, habindose depurado, y consecuentemente
acotado y aclarado el frrago normativo laboral.
De todos modos, recuerdo que la complejidad del emprendimiento se
revela ante la existencia de ms de 2081 convenios colectivos de trabajo
que prevalecen sobre las normas legales si crean condiciones ms favorables a los trabajadores, aunque en mi opinin, la existencia de estos
convenios no interfiere en la labor del codificador por lo ya dicho acerca
de la prevalencia de la norma ms favorable.
Agrego que el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin que empez a regir a
partir del 01/08/2015 (vigencia segn ley 27.077) al modificar profundamente
las relaciones de derecho privado, tiene repercusin directa en el derecho
del trabajo, por lo que la codificacin tiene la oportunidad de armonizar las
normas del derecho civil y comercial con las del derecho laboral.
El bagaje normativo se completa con las disposiciones de los tratados
internacionales que refiere el art. 75, inc. 22 CN y con los tratados de
la OIT, lo que crea un nuevo universo normativo que forma el derecho
internacional de los derechos humanos y debe ser necesariamente contenido por la codificacin.
(6) Tissembaum, Mariano, La primer ley de trabajo en la Repblica Argentina, en La Ley, 1945,
p. 417. El autor anota que si bien antes de 1904 hubo algunos atisbos legislativos como las
declaraciones de la Asamblea del ao 1813 relacionadas con el amparo al indio, supresin
Doctrina
Otra cuestin liminar es la relativa al mtodo a emplear para establecer el

contenido de un Cdigo de Derecho del Trabajo, lo que est ligado a la
evolucin de la materia que, en nuestro pas, ha alcanzado un alto grado
de desarrollo, lo que excluye la necesidad de abrevar en la legislacin
o jurisprudencia extranjera. En este sentido, es visible que el proyecto
de Ley Nacional de Trabajo de 1904 de Joaqun V. Gonzlez debi suplir la ausencia normativa y a atender la acuciante realidad de ese entonces, marcada por crecientes agitaciones sociales como as tambin la
necesidad de regular de manera especial el trabajo de los extranjeros o
de crear organismos jurisdiccionales.(6) Por eso, reconoce su fuente en la
73
legislacin inglesa de 1901 y de Nueva Zelandia, as como tambin en la

de Massachusetts y en la compilacin francesa de las leyes dispersas de
1797 a 1901 que constituan el Cdigo Obrero, entre otros antecedentes
notables.
En cambio, cincuenta aos despus, la comisin ya integrada por los
Dres. Luis A. Despontin, Rodolfo A. Npoli y Mariano R. Tissembaun para
elaborar un Anteproyecto del Libro del Trabajo del Cdigo del Trabajo
y de la Seguridad Social fue convocada atendiendo a la multiplicidad de
leyes y decretos de la materia laboral y la necesidad de sistematizarlos y
de armonizar las normas respectivas.(7)
Hay un perodo legislativo que va hasta el ao 1943, en el cual sobre todo
influjo del socialismo se dictan importantes leyes laborales como la ley 9688
de 1915, la ley para la proteccin de mujeres y menores, la ley de jornada
11.544, la ley 11.729 y tambin la ley de regulaciones sobre salarios, entre
otras. En 1943 se crea la Secretara de Trabajo y Previsin, en la que estuvo
al frente el general J. D. Pern.
Se legisla mediante decretos-leyes llegando a dictarse, en total, 124 sobre trabajo y 49 sobre previsin social. En este perodo se crea el Instituto
Nacional de Previsin Social, dos cajas de jubilaciones: la del personal
de comercio, actividades afines y civiles y la del personal de la industria
y afines. Se crean los Tribunales de Trabajo para la Capital Federal y la
Comisin Nacional de Aprendizaje y Orientacin Profesional. Se regulan
las asociaciones sindicales.
74
de la esclavitud o proteccin del menor esclavo al que se le ha dado la libertad respecto de

su patrono, estas disposiciones no tienen el carcter especfico que inspira a la legislacin
laboral. Tampoco pueden ser consideradas en tal sentido, las normas del Cdigo Civil con
relacin a la locacin de servicios, en el Cdigo de Minas, con respecto a las medidas de
seguridad, como en el Cdigo de Comercio con respecto al contrato de empleo privado o
de gente de mar, aun cuando algunas de sus disposiciones tiendan a insinuar una finalidad
protectora. Tampoco las leyes de pensiones militares, de jubilacin de los miembros de la
magistratura, pensin a las clases y agentes de polica y bomberos, por su naturaleza y como
por las personas que comprenda, no pueden ser invocadas como precursoras del derecho
del trabajo.
(7) Entre los proyectos legislativos de codificacin menciono los siguientes: 1904: Proyecto
del ministro del interior Joaqun V. Gonzlez titulado Ley nacional de trabajo; 1921:
Proyecto de Alejandro M. Unsain, presentado tambin por el Poder Ejecutivo; 1928: Proyecto
del senador Diego Luis Molinari; 1933: Proyecto de Saavedra Lamas; y 1966: Anteproyecto de
Cdigo del Trabajo, redactado por los doctores Despontin, Npoli, y Tissembaum.
Con el primer gobierno del General Juan D. Pern, se ampla el universo

de trabajadores amparados y de derechos laborales reconocidos y se dicta
una ley sobre convenciones colectivas, legislndose sobre salario, sueldo
anual complementario, trabajo de menores, salario mnimo, ahorro y vacaciones, examen mdico preocupacional y reglamentndose algunos estatutos especiales.
Este perodo concluye con la cada del gobierno constitucional del general Pern en 1955. En el camino legislativo tiene particular importancia
la Reforma Constitucional de 1949, que contuvo como aspecto esencial
los derechos del trabajador, de la ancianidad, de la familia y estableci la
funcin social de la propiedad.
El gobierno militar de 1955 derog la Constitucin de 1949, convoc a
una nueva Asamblea Constituyente, la que en 1957 reinstal la Constitucin de 1853 e introdujo un nuevo artculo, el 14 bis, sobre derechos
sociales, agregndose a los Cdigos que deba dictar el Congreso, el del
Trabajo y de la Seguridad Social (art. 67).
Durante el gobierno constitucional de Frondizi se dictaron, entre otras
leyes, el Estatuto para Viajantes de Comercio (14.546) y un nuevo rgimen
de asociaciones profesionales de trabajadores (14.455).
Durante el gobierno de Illia se dict una ley que regulaba el contrato de trabajo (16.881) y tuvo lugar la iniciativa que he referido sobre el
Anteproyecto del Cdigo del Trabajo y de la Seguridad Social. En el
gobierno de facto posterior, se regularon las asignaciones familiares y
las obras sociales.
Los tribunales nacionales del trabajo, creados en el ao 1944, originaron

una rica jurisprudencia en la materia que le dio basamento a la ley de
contrato de trabajo de 1974; esta se consider como el primer paso hacia
una codificacin, en tanto sistematiza y armoniza el derecho individual
laboral existente hasta ese momento, habiendo recogido su inspirador,
Doctrina
El perodo que comienza en 1973 con la llegada al poder del peronismo primero, con el presidente Cmpora y despus con Pern, se dictan
importantes leyes en materia laboral, especialmente la ley 20.744, que
regula el contrato de trabajo, y la ley 20.615 de Asociaciones Sindicales.
75
Norberto Centeno, tanto la jurisprudencia nacional como los avances

doctrinarios ms significativos.
El proceso militar que se extiende entre 1976 y 1983 tronch la LCT, sacndole todas las normas de incidencia colectiva y modificando otras de
derecho individual que establecan mejores derechos a los trabajadores.
Sin embargo, la estructura originaria de la ley se mantuvo ms all de las
mutilaciones producidas.
Durante el perodo constitucional de los aos 1983 a 1989 advierto una
actividad legiferante, sobre todo ligada al derecho colectivo, ya que
se sanciona una nueva Ley de Asociaciones Sindicales (ley 23.551), se
ordena la Ley de Convenciones Colectivas de Trabajo (ley 14.250) y se
la reglamenta.
En el gobierno de Menem 1989 a 1999 se manifiesta una legislacin

regresiva en materia de derechos del trabajador, sancionndose la Ley
Nacional de Empleo (ley 24.013) que contuvo modalidades de contrato
de trabajo promovidas que se copiaron de la legislacin espaola en la
materia y, so pretexto de generar empleo, precarizaba los contratos de
trabajo. Dichas normas fueron luego derogadas por la ley 25.013 del ao
1998. A este gobierno se debe la privatizacin del rgimen jubilatorio y la
regulacin de los riesgos del trabajo por la ley 24.557 del ao 1995, que
regul en forma catica la materia.
76
A partir del ao 2003 se produjeron cambios importantes en la poltica

econmica y social, y el Estado pas a tener mayor protagonismo. Se volvi al sistema jubilatorio de reparto, derogndose leyes regresivas como
la 25.250, que fue estigmatizada como un acto de corrupcin.
A su vez, se dictaron numerosas normas inspiradas en el principio tutelar
propio del derecho del trabajo. As, entre las ms significativas, anoto la
eliminacin del carcter no remunerativo de los tickets canasta y vales
alimentarios y la modificacin de diversos artculos de la LCT; tambin, el
art. 9, extendiendo el principio de favor a la prueba de los hechos; el art.
12 que consagra la extensin de la irrenunciabilidad a toda clusula que
suprima o reduzca los derechos establecidos en el contrato a la par de los
provenientes de la ley o de las convenciones colectivas, el agregado del
art. 18 de la nueva ley del DJA P-1018 (hoy, art. 17 bis LCT) que fortalece y
especifica el fundamento del principio protectorio y el art. 67 hoy 66

en cuanto prescribe que:
Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artculo, al trabajador le asistir la posibilidad de optar por considerarse
despedido sin causa o accionar persiguiendo el restablecimiento
de las condiciones alteradas. En este ltimo supuesto la accin se
substanciar por el procedimiento sumarsimo, no pudindose
innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, salvo que
stas sean generales para el establecimiento o seccin, hasta
que recaiga sentencia definitiva.
Tambin, entre otras medidas legislativas favorables a los trabajadores,
se regul de nuevo el trabajo agrario y el del personal de empleados de
casas particulares, aplicndose en ambos casos la LCT para los supuestos
no contemplados expresamente en dichos estatutos.
Este proceso legislativo fue acompaado por una jurisprudencia judicial
progresista que a partir de fallos seeros de la CSJN aplic los principios
de los tratados internacionales, extendindose la doctrina de que la persona humana no poda quedar librada a las fuerzas del mercado, y que
ante todo, por tratarse de un derecho humano, deba ser protegida en su
dignidad (Caso Aquino ya citado, entre muchos otros).
Considero que hoy el tema de reflexin pasa por evitar que se repitan
episodios correspondientes a una poca superada.
Doctrina
Para concluir, se puede decir que el derecho del trabajo, insuflado por la
justicia social que lo hizo nacer, constituye un aporte imprescindible para
la efectiva vigencia de la paz social y, al servicio de esa idea, la codificacin
debe reflejar acabadamente el estado actual de la legislacin nacional e
internacional en materia de derecho del trabajo a partir de la consideracin de la dignidad de la persona humana como bien supremo.
77

juan b. gonzlez saborido
Es necesario un Cdigo
de Seguridad Social?
por Juan B. Gonzlez Saborido(1)
1 | Existe un nuevo paradigma

en materia de seguridad social
1.1 | Antecedentes histricos
Entre las dcadas de 1920 a 1940 en nuestro pas se gest una indita
revolucin cultural, esttica y epistemolgica en la que, tanto la cuestin
referida a la identidad nacional, como la cuestin social, cobraron una relevancia inusitada.
Dicha revolucin, en el campo poltico, jurdico y social, se plasm a partir
de 1943 en el movimiento nacional justicialista encabezado por Juan Domingo Pern e integrado fundamentalmente por los trabajadores y sus
organizaciones gremiales.
(1) Abogado (USAL). Director de Auditora Legal de la Administracin Nacional de Seguridad

Social (ANSeS). Autor de diversos artculos en diversas revistas jurdicas sobre temas de seguridad social, defensa del consumidor y derecho comercial.
Doctrina
En el campo del derecho merecen resaltarse como integrantes del proyecto justicialista los nombres de tres destacados juristas: Jos Miguel
Francisco Luis Figuerola, Toms Casares y Arturo Sampay. Los tres, cobraron especial protagonismo en la elaboracin de los marcos legales
79
para que los cambios polticos, sociales y culturales producidos por el

gobierno peronista pudieran ser instrumentados jurdicamente.
Es obvio que el instrumento legal por excelencia fue la Constitucin de
1949, que constitucionaliz los derechos sociales incorporados al ordenamiento jurdico en la etapa inmediatamente anterior. Primero, se consagraron legalmente las conquistas sociales obtenidas durante ese perodo,
y luego a esos derechos se les dio una categora jurdica superior al incorporarlos a la nueva Constitucin.
La Constitucin de 1949 tuvo por objetivo supralegalizar lo real, darle un
nuevo marco al orden jurdico transformado por la obra de gobierno de
Juan Domingo Pern. Es decir que la reforma constitucional jerarquizo
constitucionalmente un orden justo, la nica manera para resguardar la
libertad de las personas. Esto implic la creacin del Estado de Justicia y
Seguridad Social.(2)
As, por ejemplo, en la Constitucin de 1949, se consagraron con la mxima jerarqua jurdica los derechos de la ancianidad. Entre ellos, cabe destacar los siguientes:
1. Derecho a la asistencia: todo anciano tiene derecho a su proteccin integral,
por cuenta y a cargo de su familia. En caso de desamparo corresponde al Estado proveer a dicha proteccin, ya sea en forma directa o por intermedio de los
institutos (...) creados, o que se crearen con ese fin....
2. Derecho a la tranquilidad: Gozar de tranquilidad libre de angustias y preocuInfojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica
paciones, en los aos ltimos de su existencia, es patrimonio del anciano.
80
3. Derecho al respeto: la ancianidad tiene derecho al respeto y consideracin

de sus semejantes.
1.2 | Los cambios producidos

en materia de seguridad social
Como una suerte de paralelismo histrico, los gobiernos iniciados a partir
del ao 2003, luego de las consecuencias sociales que produjo la profunda
crisis del ao 2001, comenzaron a realizar una ingente labor de reparacin
(2) Pestanha, Francisco J., La Constitucin de 1949 como producto histrico histrico-cultural, [en lnea] http://www.losocial.com.ar/nota.asp?secc=Opini%F3n&iddocs=6205 consulta
realizada el 11/06/2015.
y ampliacin de derechos hacia los sectores ms vulnerables de la poblacin, entre ellos a los jubilados y, dentro de ellos, especialmente, a los de
menores ingresos, a travs de las polticas de seguridad social.
A travs de estas polticas de reparacin, ampliacin de derechos y redistribucin de la riqueza, se gest un cambio fundamental en el paradigma
de la seguridad social, que fue una de las herramientas fundamentales de
las polticas de inclusin social llevadas adelante.
El nuevo paradigma de seguridad social implica fundamentalmente la universalizacin del derecho humano a la seguridad social; en este campo, la
Constitucin de 1949 fue precursora. La universalizacin de la seguridad
social, implica concretar y hacer efectivo para todos el derecho a la seguridad social que se encuentra establecido en diversos tratados internacionales de derechos humanos. As por ejemplo, en el art. 22 de la Declaracin
Universal de Derechos del Hombre; en el art. 9 del Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; y en el art. 9 del Protocolo de
San Salvador, entre otros.
Este nuevo paradigma, ha quedado plasmado, en las normas que instrumentaron las sucesivas moratorias (leyes 25.865, 25.994 y 24.476) que
permitieron ensanchar el espectro de cobertura, incorporando al sistema
hasta el segundo trimestre de 2011 a ms de 2.652.560 adultos mayores(3) que haban quedado marginados del sistema por causa de las tasas
de desempleo, informalidad o precarizacin laboral existentes en el pas,
sobre todo a partir de la dcada de los 90. De esta forma, se alcanz una
tasa de cobertura indita en materia previsional que lleg, en diciembre
de 2014, al 92,90%(4) de los adultos mayores, la ms alta de Latinoamrica.
(3) Benigni, Mariana; Lieutier, Ariel; Ludmer, Gustavo, Evolucin reciente de sistema previsional argentino y su impacto en la pobreza de los adultos mayores, en Debate Publico,
22/10/2012, [en lnea] http://trabajosocial.sociales.uba.ar/web_revista_4/pdf/21_Benigni.pdf
consulta realizada el 11/06/2015.
(4) Ver [en lnea] http://www.transparencia.anses.gob.ar/gobierno-abierto/jubilados-pensionados, consulta realizada el 11/06/2015.
Doctrina
Simultneamente se inici una tenaz poltica de incremento de los haberes mnimos (decretos 391/2003, 1194/2003, 683/2004, 1199/2004,
748/2005, 764/2006, 1346/2007, 279/2008 y ley 26.198). Luego, se sancion una ley histrica en materia previsional la ley 26.417 que reinstal
81
la movilidad en los haberes previsionales. Movilidad que haba sido negada por los gobiernos neoliberales sumiendo a nuestros jubilados en la
pobreza y el desamparo.
Otro hito fundamental fue la universalizacin de las asignaciones familiares (Asignacin por Embarazo para Proteccin Social y Asignacin Universal por Hijo para Proteccin Social, decretos 446/2011 y 1602/2009).
Como consecuencia de los aumentos dispuesto a favor de los jubilados,
los haberes jubilatorios aumentaron ms de un 1025%, y la Asignacin
Universal por Hijo beneficia a alrededor de 3.500.000 nios.(5)
En el ltimo tiempo, la presidenta Cristina Fernndez anunci, la entrada

en vigencia, desde el 10 de septiembre, de una nueva moratoria previsional (ley 26.970) con la cual ms de 500 mil personas podrn regularizar sus
aportes no realizados en el perodo 1993-2003, en 60 cuotas, y acceder a
la jubilacin. Gracias a esta medida, se prev que la cobertura previsional
aumentar 6,20%, y pasar del actual 92,90% a abarcar a casi la totalidad
de los adultos mayores de nuestro pas.
82
El conjunto de estas medidas conforma una verdadera revolucin en

materia de seguridad social y adems un acto de reparacin histrica
a los sectores ms vulnerables de la poblacin. De esta forma, se logra
un objetivo poltico prioritario como es el de la integracin de todos
los habitantes del pas en una comunidad organizada, en la que todos
se realicen como personas dignas, y en una comunidad que se realice
tambin. Desde una perspectiva de derechos, es inaceptable que existan compatriotas excluidos sin posibilidad de gozar los derechos que le
permitan vivir dignamente.
Cules son los principios jurdicos y polticos fundantes y fundamentales del nuevo paradigma en seguridad social? Estos principios son los
siguientes:
a. universalidad en cuanto al acceso y la exigibilidad de un piso mnimo y estable
en materia de seguridad social para todos los habitantes;
(5) Observatorio de la Seguridad Social, La Asignacin Universal por Hijo Para Proteccin Social
en Perspectiva. La Poltica Pblica Como Restauradora de Derechos, 2012, [en lnea] http://
observatorio.anses.gob.ar/archivos/publicaciones/OBS-000255%20-%20AUH%20en%20Perspectiva.pdf, consulta realizada el 11/06/2015.
b. solidaridad inter e intrageneracional y redistribucin de la riqueza en forma

horizontal y vertical, contribuyendo a combatir la pobreza y el fortalecimiento
de la demanda de agregada; y
c. sostenibilidad financiera, a mediano y largo plazo, del sistema de seguridad social.

Estos principios se pueden sintetizar en que el derecho a la seguridad
social est en cabeza de cada persona, y en que eso es esencial para
lograr una sociedad ms igualitaria en la que impere la justicia social.
Se trata, indudablemente, de una poltica enfocada en la ampliacin de
derechos de las personas y no de asistencialismo.
Adems de la importancia que tiene de por s la seguridad social como
herramienta para la redistribucin de la riqueza y la ampliacin de derechos, es importante tambin como herramienta de estmulo de la demanda agregada, sobre todo en medio de la crisis financiera y econmica que se vive actualmente el mundo desde el ao 2008.
La trascendental importancia que tiene esta temtica para el Gobierno
nacional y la decisin irrevocable de continuarla y profundizarla se ve reflejada, por ejemplo, en el presupuesto para el ao 2015, que alcanza la
suma de $1.489.900,1 millones. De dicha suma, el 34,10% est destinado
al sistema de seguridad social, es decir: jubilaciones, pensiones, asignaciones familiares, asignacin universal por hijo, etc.(6)
Desde nuestra perspectiva, este gasto es inversin social que, adems
de reparar derechos conculcados dignificando a los destinatarios de
esos derechos, permitir un mayor desarrollo, innovacin y productividad. Pero lo ms importante es que dicho desarrollo redundar en una
mejor distribucin de la riqueza material, tecnolgica, cultural y espiritual de nuestros compatriotas.
(6) Ver [en lnea] http://www.mecon.gov.ar/onp/html/presutexto/proy2015/mensaje/mensaje2015.pdf, consulta realizada el 11/06/2015.
Doctrina
No poda ser de otra manera, la seguridad social es una herramienta

fundamental para construir un modelo social solidario y un Estado de
justicia social. El objetivo del Estado de justicia social es lograr una comunidad organizada en base a un proyecto colectivo en comn. En esa
construccin, la seguridad social es esencial.
83
2 | Necesidad de consolidar
el camino recorrido mediante
una profunda reforma legislativa
del sistema de seguridad social
Pues bien, para consolidar e institucionalizar los revolucionarios avances
conquistados en materia de seguridad social, es necesario que los principios que fundan el sistema sean conocidos y debatidos profundamente
por la sociedad.
Tal como se seal ms arriba, una caracterstica ineludible que se debe
difundir y debatir, es que el sistema de proteccin social destinado a la
poblacin adulta mayor debe alcanzar la cobertura universal. Si bien, en la
actualidad, se logr ms de un 92,90% de tasa de cobertura de los adultos
mayores, y en breve se alcanzar el 99%, ello es posible gracias al plan de
inclusin previsional, pues no haba otra alternativa para ampliar sustancialmente la cobertura jubilatoria.
As pues, se acerca el momento en el cual es necesario consolidar a futuro

el derecho a la seguridad social con alcance universal, sin necesidad de recurrir nuevamente a soluciones de emergencia, explicitando a su vez con
qu recursos se van a financiar dichos beneficios. El mismo mtodo que
sigui a la Constitucin de 1949 es el que se debe seguir para consolidar
el cambio de paradigma en el sistema de seguridad social.
84
2.1 | Heterogeneidad del sistema previsional

Por un lado, se impone replantear la estructura actual del sistema previsional en Argentina. En efecto, hoy est conformada de la siguiente manera:
a. un rgimen general;
b. aproximadamente 120 regmenes diferenciales y especiales (entre los que se
encuentran los regmenes de los jueces y funcionarios de cancillera); y
c. un esquema de Pensiones No Contributivas (PNC).

En este aspecto estamos frente a una paradoja: no existen dudas sobre
cules son los lineamientos y los principios fundamentales en materia
de seguridad social, pero eso todava no est bien reflejado en la estructura legal del sistema. Quizs ha llegado el momento de confrontar
los principios del nuevo paradigma de seguridad social con esta estructura y, de ser necesario, adecuarla mediante una reforma del sistema de
seguridad social.
La composicin de cada uno de los tres grupos antes mencionados termina por definir un escenario cuya fragmentacin puede ser calificada como
excesiva, y que conspira contra la unicidad y homogeneidad que debe
regir el sistema. Esto se debe, bsicamente, a la ausencia de correlacin
entre los tipos de beneficios jubilatorios que se otorgan y el financiamiento de los mismos y, en especial, a la existencia de un financiamiento procedente de rentas generales destinado a beneficios contributivos.(7) Es
necesario que este aspecto sea conocido y discutido pblicamente. Por
ejemplo: cmo se financian las jubilaciones de los regmenes especiales? Se justifica en la actualidad el mantenimiento de dichos regmenes?
No responden a una lgica y a un paradigma ya superado?
Insistimos, si bien las directrices polticas sobre la seguridad social seguidas por el Gobierno desde el ao 2003 son claras y estn en un todo de
acuerdo con el nuevo paradigma en la seguridad social que se desprenden de la Constitucin y los pactos internacionales, no sucede lo mismo
con todo el marco legal. Esta divergencia debe discutirse, debatirse pblicamente, y solucionarse lo antes posible.
Por ejemplo, todava muchos aspectos se siguen regulando por las leyes 24.241 y 24.463, sancionadas durante la dcada de los 90, que responden a un criterio y una lgica fiscalista y economicista.
(7) Bertranou, Fabio; Cetrngolo, Oscar; Grushka, Carlos y Casanova, Luis, Encrucijadas en la
Seguridad Social Argentina. Reformas, cobertura y desafos para el sistema de pensiones
OIT/CEPAL, 2011, [en lnea] http://www.academia.edu/1251035/Encrucijadas_en_la_seguridad_social_argentina_reformas_cobertura_y_desaf%C3%ADos_para_el_sistema_de_pensiones, consulta realizada el 03/06/2015.
Doctrina
Estas normas recin sealadas, conviven con las leyes 26.222, 26.417,
26.425, y 26.678, que ratifica el Convenio 102 de la OIT. Todas normas que
responden al nuevo paradigma de seguridad social implementado desde
el 2003 y basados en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y
en los convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo.
85
Ergo, es necesario consolidar y unificar el marco legal en un mismo sistema que responda a los mismos principios de universalidad, solidaridad,
redistribucin de la riqueza y sostenibilidad entre otros, y del que
quede claro que la prioridad la tienen los sectores ms vulnerables y de
menores ingresos.
2.2 | El cambio demogrfico

y el envejecimiento poblacional
Otro tema que motiva la discusin son los cambios demogrficos que advienen en nuestro pas. En ese sentido, debemos sealar que, durante
el siglo XXI, el gran problema es el del envejecimiento poblacional. En
el caso concreto de nuestro pas, la tendencia es la misma: la Argentina
envejece. Se calcula que para el ao 2050, 1 de cada 5 argentinos tendr
ms de 64 aos de edad y con una poblacin estimada en 50 millones de
habitantes, los adultos mayores sern aproximadamente 10 millones. La
Argentina es uno de los pases ms envejecidos de Amrica Latina junto a
Chile, aunque es probable que seamos superados por Brasil.
El problema del envejecimiento poblacional produce significativas consecuencias en el nivel de la composicin y el tamao de la poblacin trabajadora. Esta se reduce progresivamente y afecta la tasa de dependencia
en la sociedad. Recordemos que la tasa de dependencia es la relacin
que existe entre los trabajadores activos y los pasivos, factor clave entre
muchas otras cosas para financiar los sistemas de seguridad social.
86
Por otra parte, desde el punto de vista econmico, el envejecimiento poblacional implica que la productividad tiende a reducirse y esto puede empeorar la prospectiva respecto al financiamiento de los gastos destinados
a salud y previsin social.(8)
La cuestin demogrfica se ha tornado de extrema importancia para
el futuro de los sistemas de seguridad social, y debe ser seriamente
considerada en una eventual reforma legal y sancin de un Cdigo de
Seguridad Social.
(8) Regazzoni, Carlos J., La Argentina y el Envejecimiento Poblacional. Connotaciones estratgicas para la educacin, la economa y el desarrollo [en lnea], http://www.caei.com.ar/
sites/default/files/02_0.pdf, consulta realizada el 11/06/2015.
3 | Las caractersticas
que debe incluir el nuevo marco legal
En este nuevo marco legal a discutirse es esencial que se manifieste la
previsibilidad del sistema, garantizando la existencia concreta de un piso
de proteccin social para todos los adultos mayores. Este piso de proteccin social debera considerarse de manera conjunta con la cobertura
del seguro de salud, y riesgos del trabajo, que tambin debe alcanzar a
la totalidad de la poblacin. Este objetivo, por supuesto, es difcil de alcanzar y llevar tiempo, pero es necesario que sea incluido en la agenda
poltica para profundizar las polticas de seguridad social en un mundo
cada vez ms complejo y con fuertes tendencias a aumentar la brechas
de desigualdad.
Para alcanzar un consenso significativo en el diseo de un sistema de seguridad social y previsional, que sea perdurable en el tiempo, es necesario
lograr una gran amplitud en la cobertura, con especial cuidado de garantizar la equidad, tanto vertical como horizontal de las prestaciones.
Un nuevo marco legal y una nueva estructura del sistema de seguridad social es la forma de evitar, en el largo plazo, la litigiosidad y las inequidades
y distorsiones que esta litigiosidad genera dentro del sistema. El diseo
por parte del poder poltico de un sistema que sea sustentable, y que
explicite claramente los beneficios que otorga, es el mejor camino para
otorgarle previsibilidad al sistema y evitar la litigiosidad y su consecuencia
inevitable: el gobierno de los jueces en una materia harto compleja que
los excede largamente.
Los pilares fundamentales del nuevo sistema seran los siguientes:
a. que el sistema contributivo se comprometa a brindar beneficios que guarden relacin con su financiamiento, mediante aportes y contribuciones sobre el salario;
b. la introduccin de un pilar solidario puro podra ser el seguro social, finan-
c. la introduccin de un pilar complementario al sistema contributivo, que le brinde un mayor carcter redistributivo, de atributos y alcances a ser definidos de
acuerdo con los recursos disponibles.
Doctrina
ciado por impuestos, cuyas prestaciones sean definidas en funcin de los

recursos disponibles y que la sociedad decida destinar a tal fin;
87
Es necesario plantear, discutir y trabajar para que exista un amplio consenso social respecto a la necesidad de integrar los distintos segmentos
y componentes del sistema de seguridad social. Condiciones de adquisicin y prestaciones homogneas para toda la poblacin parecen ser un
requerimiento indispensable para la seguridad bsica que debe prestar
un sistema pblico.
El diseo del sistema de seguridad social que se propone a largo plazo,
no difiere en cuanto a sus fundamentos del que se encuentra actualmente
vigente. El gran desafo, en cambio, consiste en consolidarlo e implementarlo en base a dichos principios. Por eso es necesario un Cdigo de Seguridad Social, para que el sistema pueda desarrollarse dentro de un marco
institucional que le de continuidad, evitando la litigiosidad, y que de esa
manera posea un comportamiento previsible.
Las transformaciones sociales logradas a partir de la seguridad social deben adquirir un carcter irreversible.
88
la codificacin del derecho del trabajo y de la seguridad...

roberto c. pompa
La codificacin
del derecho del trabajo
y de la seguridad social
en la Repblica Argentina
Una asignatura constitucional
pendiente y necesaria
por Roberto C. Pompa(1)
1|
(1) Abogado. Especialista en Derecho Social. Profesor Titular de Derecho del Trabajo y profesor adjunto de Derecho Colectivo de Trabajo en la Carrera de Relaciones del Trabajo de la
Facultad de Ciencias Sociales (UBA). Juez de la Sala IX de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Presidente de la Asociacin Latinoamericana de Jueces del Trabajo.
Doctrina
El proceso de codificacin del derecho del trabajo y la seguridad social no

es ajeno a las disputas histricas que, sobre su evolucin, ha tenido esa
materia. Asimismo, se impone, como una lgica conclusin, que la demora
en dar cumplimiento a lo que ya apareca previsto al respecto en la Constitucin Nacional sancionada el ao 1949 y, luego, en la del ao 1957,
ratificado en la reforma constitucional del ao 1994 es fruto del sistemtico enfrentamiento entre los sectores del capital y el trabajo, y de la imposicin de los que a contramano de los procesos polticos, de las decisiones
judiciales y de la incorporacin de los tratados internacionales sobre los
derechos fundamentales de las personas procuran que sea el hombre el
que se someta a los designios de la economa y no a la inversa.
89
roberto c. pompa
2|
Histricamente, los procesos de codificacin han tenido distintas etapas
en su evolucin y, por lo general, se ha comenzado por la codificacin
del derecho civil, no solo como una manera de homologar el derecho del
moemento que se encontraba disperso, sino que en el siglo XIX fue pensado como un proceso necesario para la construccin, la unidad y la organizacin constitucional de los Estados nacientes.
Empero, esos procesos no han estado exento de cuestionamientos.
90
Es conocida por los estudiantes de leyes y operadores jurdicos, la recordada discusin (aunque por otras razones) entre Thibaut, Savigny e Ihering.
Se dice que Hegel, en aquella oportunidad, al ver entrar a Jena las tropas
de Napolen, habra dicho que con las mochilas de los soldados entraba
la razn a Alemania y, con ello, el iusnaturalismo y un Cdigo Civil como
un sistema codificado nico, lo que era considerado muy necesario para
una Alemania dividida.(2) En este sentido, Thibaut sostena la necesidad de
sancionar un Cdigo para todos los alemanes, sustrado al arbitrio de los
gobiernos singulares, como un instrumento necesario para lograr la unificacin de ese pas, y la fraternidad e igualdad entre la poblacin, pero
tambin para el crecimiento del trfico mercantil entre los Estados que lo
componan. Sin embargo, la mutacin de Napolen hacia un autoritarismo
imperial hizo crecer, como formando parte de las reivindicaciones nacionales, a la Escuela Histrica del Derecho como negacin del iusnaturalismo, al
que opona el reconocimiento de las experiencias histricas y la necesidad
de que el derecho se adece a las circunstancias de tiempo y lugar. En esa
lnea, Savigny formul sus crticas al proyecto de codificacin, oponiendo al
racionalismo codificado, una identificacin entre el derecho y el lenguaje.
Sostuvo, siguiendo a Montesquieu y a Burque, que el derecho es, como el
idioma, privativo del pueblo y no un producto de la razn abstracta, por lo
que no puede haber momentos de inercia o de estancamiento, sino que
se encuentra sometido al movimiento y a la evolucin. El derecho, a diferencia de la razn que es absoluta, es relativo, crece con el pueblo,
se perfecciona con el pueblo y muere al perder el pueblo su peculiaridad.
De la conciencia del pueblo, pasa a la conciencia de los juristas, por lo
(2) Ver Mar, Enrique, La interpretacin finalista de la ley, Buenos Aires, Eudeba, 2014.
que sufre una bifurcacin, como fragmento de la vida del pueblo y como
ciencia especial de los juristas.(3) Por su parte, Ihering en su contribucin a
la llamada jurisprudencia de los conceptos o ciencia dogmtica, trabaj
sobre el eje de conceptos jurdicos generales facturados sobre normas, en
tanto normas existentes como dogmas. Es decir, un positivismo jurdico
formalista que aspiraba a hacer del derecho un sistema, conectando sus
elementos de manera lgica de la forma ms rigurosa posible, lo que permitira iluminar los principios lgicos del ordenamiento jurdico que no
siempre aparecen declarados por las normas jurdicas y de los cuales se
pueden lograr nuevas normas, conceptos y proposiciones.(4)
3|
En tiempos ms actuales, algunos sectores sostienen que, con la unificacin que supone la codificacin, se borran tanto las diferencias sociales
como las particularidades de los derechos locales.
Entre los crticos, en el contexto internacional, Guido Astuti alertaba en
el ao 1977 sobre la preeminencia del legislador en la formacin del
derecho privado, y de la ley escrita en detrimento de la costumbre y de
las decisiones de los jueces. De esta manera, la labor del juez, sostiene,
se reduce a aplicar la ley.(5) Por su parte, Paolo Gross en oportunidad
de ser investido como doctor honoris causa de la Universidad Autnoma
de Barcelona, en1991 presentaba su tesis bajo el nombre de Absolutismo jurdico y derecho privado en el Siglo XIX, en la que abordaba la
codificacin en el monopolio de la ley codificada y lo que consideraba
la brutal apropiacin del Estado en la produccin de las normas. A su
turno, Po Caroni sealaba que, con la codificacin, se crea una igualdad
formal, que prescinde de una realidad marcada por las desigualdades.(6)
(3) Ver Thibaut y Savigny, La Codificacin, Madrid, Aguilar, 1970.
(5) Ver Astuti, Guido, La codificacin del derecho civil, en La formacin histrica del derecho moderno en Europa. III Congreso Internacional de la Sociedad Italiana de Historia del
Derecho, Florencia, 1977.
(6) Ver Caroni, Po, Lecciones catalanas sobre la historia de la codificacin, Madrid, Marcial
Pons, 1990.
Doctrina
(4) Ver Von Ihering, Rudolf, La dogmtica jurdica, Bs. As., Losada, 1946.
91
roberto c. pompa
4|
En nuestro pas, es conocido el enfrentamiento entre Vlez Sarsfield, en
favor de la codificacin, con Juan Bautista Alberdi, quien se opona a ella;
enfrentamiento al que podemos sumar el de Vicente Lpez y Victorino de
la Plaza, y el de Florentino Gonzlez y Jos Mara Moreno; al punto que,
en 1869, como sabemos, se sancion el Cdigo de Vlez a libro cerrado.
Con el dictado de la Constitucin Nacional en el ao 1853, se impona la
reforma de la legislacin comn en todas sus ramas, para evitar que las
libertades constitucionales se truequen en cadenas legales al llegar a la
prctica.(7) Alberdi pensaba que la codificacin era un mal mtodo para ello,
por cuanto los Cdigos estn destinados a satisfacer todas las necesidades
legislativas de un pas en un solo da y en un solo acto. Los consideraba
simples programas embarazosos, siempre incompletos y siempre refutados
por la experiencia del da siguiente. Para Vlez, en cambio, la codificacin
era el producto cientfico surgido de la alianza del elemento histrico y del
elemento filosfico, basado en tres pilares: el derecho existente, las reformas
exigidas por la experiencia y las nuevas leyes propias del Estado actual.(8)
5|
92
Ahora bien, as como el constitucionalismo social result ser superador del

derecho decimonnico, lo mismo debe ocurrir con el proceso de codificacin. En tanto sancionados los correspondientes al derecho comn, debe
continuarse por incluir la profundizacin de la raz social, simbolizando el
progreso, y receptando los intereses polticos, econmicos y sociales de
una sociedad, que supone el dictado de la legislacin llamada social.
Por lo tanto, no puede esperarse que la necesidad de sancionar un Cdigo, ahora de Trabajo y de la Seguridad Social, no vaya a producir a raz
de la experiencia histrica reseada, serios enfrentamientos y discusiones
sobre su oportunidad y conveniencia.
(7) Segn peridico El Progreso, editado por Delfn Huergo, n 426 y 427.
(8) Ver Tau Anzotegui, Vctor, La Codificacin en la Argentina, Bs. As., Editorial Histrica
Emilio J. Perrot, 1977.
Filangieri, en el ao 1780, ya se refera a la resistencia natural a lo nuevo,

de cierta veneracin del vulgo a favor de todo lo que es antiguo y su irritante desprecio de todo lo que es nuevo.(9)
Algunos doctrinarios consideran que no podra realizarse esta tarea sin un
cotejo previo con normas que podran estar hoy en contradiccin con lo
que son posturas jurisprudenciales mayoritarias, lo que se traduce en una
carga tan difcil de llevar a cabo que tirara por la borda todo intento por
consagrar la codificacin. Esta misma crtica la recibi Vlez con su proyecto de Cdigo Civil, cuando se le peda que anotase en cada artculo la
conformidad o discrepancia de los mismos con el derecho civil vigente y
con los principales Cdigos Civiles del mundo, exponiendo por separado
los motivos de aquellas resoluciones principales que alteraban el derecho actual y las razones fundamentales de las nuevas disposiciones que
consideraba necesario introducir para elevar nuestra legislacin al nivel
de los progresos de la civilizacin y de la ciencia. A ello, Vlez responda
que el trabajo as concebido superaba toda posibilidad de ser realizado,
advirtiendo que las ciencias no son estacionarias sino que el progreso es
su vida y que, en cada poca, las cuestiones cientficas se transforman y
cambian de aspecto.(10)
De esta manera, no resulta correcto, como lo procuran algunos sectores,
referirse a la necesidad de realizar un estudio previo sobre su factibilidad,
lo que supone la posibilidad de no aprobarlo, frente a la claridad del imperativo constitucional.
(9) Ver Filangieri, Cayetano, Ciencia de la Legislacin, Edicin Burdeos.

(10) Ver Tau Anzotegui, Vctor, La Codificacin en la Argentina, op. cit.
Doctrina
Pero la demora en su sancin no debiera ser un factor que impida su

discusin y aprobacin, mxime cuando la codificacin del derecho del
trabajo y de la seguridad social no es una facultad delegada de manera
originaria al legislador comn, sino un mandato que se deriva de la voluntad del constituyente, desde que el texto constitucional del ao 1949
ya se refiere al dictado de un Cdigo de Derecho Social (art. 68.11), al
tiempo que en el texto del ao 1957, ratificado por la ltima versin constitucional del ao 1994, se alude al dictado de un Cdigo de Trabajo y
Seguridad Social (art. 75.12).
93
roberto c. pompa
La ratificacin por el constituyente del ao 1994, en el sentido del texto

de la Constitucin Nacional que se encontraba vigente con anterioridad,
da por supuesto no solamente el conocimiento de su contenido, sino tambin la posibilidad de que sea concretado.
Darle vida a esta asignatura constitucional que, pese al tiempo transcurrido, se halla pendiente, significara un avance importante en el proceso
de construccin social que se inici con el texto constitucional de 1949, y
que en aquella oportunidad Arturo Enrique Sampay(11) describi como el
trnsito de la democracia econmica a la democracia social.
6|
En todo caso, lo que s puede ser materia de estudio a travs de una Comisin especial redactora es el dictado de un Anteproyecto de codificacin que defina los alcances y contenidos que han de ser incluidos.
Resulta tambin claro que el uso de la conjuncin y luego de una coma, en

el texto del referido artculo 75.12, indica a las claras que la codificacin no
solo debe abarcar al derecho del trabajo, sino tambin a la seguridad social.
94
Pero, de la misma manera, tampoco puede pensarse la idea de este Cdigo sin que sea ampliamente discutido. Un Cdigo necesita ser aprobado y comprendido. Hay que preparar a la sociedad en la idea de la
necesidad de un Cdigo. Un Cdigo es para los juristas, pero tambin
para el pueblo.
Quiero destacar, en este sentido, los encuentros y eventos acadmicos
que estn llevando a cabo tanto la Confluencia de Abogados Laboralistas
como la Corriente 7 de Julio de Abogados Laboralistas y, ms reciente, las
Jornadas de Debate sobre la Codificacin del Derecho del Trabajo que,
organizadas por la Asociacin Latinoamericana de Jueces del Trabajo y la
Asociacin Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, se llevaron a cabo los das 1 y 2 de julio de 2015 en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, que contaron con la participacin de representantes
de, adems de las organizaciones convocantes, la Fundacin Altos Estudios
(11) Sampay, Arturo E.,Constitucin y Pueblo, Bs. As., Cuenca Ediciones, 1973.
Sociales, la Asociacin Argentina de Derecho del Trabajo y la Seguridad

Social, la Sociedad Argentina de Derecho Laboral, la Asociacin de Abogados Laboralistas, la Universidad Catlica Argentina, el CONICET Rosario,
el Instituto de Derecho del Trabajo del Colegio Pblico de Abogados de la
Capital Federal, la Fundacin 14 bis, la Asociacin Tucumana de Abogados
Laboralistas, la Confluencia de Abogados Laboralistas de Rosario, la Corriente de Abogados Laboralistas 7 de Julio. En tales jornadas se present
una mesa redonda a cargo de los grandes maestros del derecho del trabajo,
al tiempo que se pudo escuchar la la voz de los jueces, de representantes
del interior del pas y de invitados extranjeros, y culmin con la conferencia brindada por el diputado y abogado laboralista Hctor P. Recalde disertacin que, como una autntica Asamblea, represent la expresin ms
amplia y plural que las instituciones de derecho y vinculadas al derecho del
trabajo puedan brindar, convirtindose as en una verdadero plebiscito que,
por el voto mayoritario de los asistentes, dijo s a la codificacin.(12)
De esta manera, el tratamiento no puede prescindir de la doctrina de los juristas, ni de la jurisprudencia de los tribunales. Pero tampoco de las expresiones
de los distintos sectores sociales, como sindicatos y cmaras empresarias, en
tanto un Cdigo debe ser la expresin jurdica y cultural de un pueblo.
7|
Ahora, la codificacin no puede inmovilizar el derecho, ni el rol del juez
reducirse a aplicar mecnicamente la ley.
Tampoco puede pretender la unidad de todos. La uniformidad est lejos
de atender a los problemas concretos de la comunidad.
Es cierto que tiene que recoger la ciencia jurdica.
Pero tambin los criterios empricos de las ciencias sociales y la realidad
de una disciplina en la que se presentan relaciones asimtricas de poder.
(12) Su contenido puede ser consultado para su estudio y debate en el siguiente link: https://
www.youtube.com/channel/UCcCJgYlDGeRjCdwGimW3pCQ/videos
Doctrina
Es decir, no se puede pensar el sistema de codificacin como un sistema

abarcador, excluyente, abstracto, ahistrico.
95
roberto c. pompa
El Cdigo debe servir de modelo y gua. Pero no puede desconocer el

contorno histrico social, la correlacin de fuerzas, ni los fines particulares
en los que se inscribe la materia.
El Cdigo debe ser pensado como signo de progreso de un Estado y de la
expresin de las ideas, la cultura y de la vida poltica de un pueblo.
Esto puede alcanzarse a travs de una recopilacin de las normas existentes
lo que, de alguna manera, ya se ha hecho en nuestro pas con el Digesto Jurdico, sancionado a travs de la ley 26.939 (2014), o a travs de una consolidacin de leyes como lo hizo Brasil, lo que supone ordenar y sistematizar debidamente las disposiciones legales para su mejor conocimiento y consulta.
Por su parte, creemos que sera la oportunidad histrica y poltica para
realizar una verdadera transformacin en el derecho del trabajo y de la seguridad social; para que el hombre que trabaja sea el sujeto de preferente
tutela al decir de la Corte Suprema y para que esta proteccin alcance a
todo el abanico de trabajo, y no solo al que se desarrolla en relacin de
dependencia bajo el imperio del art. 14 bis CN.
8|
Esto nos debera llevar a preguntarnos:
96
Cul es la idea central que nos conduce a la necesidad de promulgar un Cdigo. Por qu es ineficaz el sistema actual?
Cules son las circunstancias histricas que lo promueven?
Para qu queremos promulgar un Cdigo? Para ordenar y simplificar el estado normativo vigente o para transformar el derecho?
Debemos refugiarnos en la recopilacin del derecho interno o incorporar los
instrumentos internacionales, como son los tratados internacionales, los convenios de la OIT, la Declaracin Socio Laboral del Mercosur, las Recomendaciones de comisiones de expertos u organismos como la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos (CIDH), la jurisprudencia de tribunales internacionales
como la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) o nuevas
constituciones de los pases latinoamericanos tan ricas en el reconocimiento
y respeto de los derechos humanos fundamentales, adems de en los fallos
plenarios y los precedentes jurisprudenciales que reconozcan mayores derechos para los trabajadores, entre otros?
Debemos poder preguntarnos si hay derecho fuera del Cdigo? Y, entonces,

cul es el papel de la costumbre? Y cul es el rol del juez en la valoracin y
apreciacin de la norma?
Qu rol ocupa la persona humana, la persona del trabajador como sujeto de
preferente tutela y la sociedad a la que va dirigido?
La sancin debe ser general o deben admitirse reformas parciales y sucesivas
o hay que acelerar el proceso de manera definitiva?
Debe ser nacional o provincial?
Debe comenzarse por el derecho colectivo o por el individual?
9|
Con una intencin no taxativa sino meramente enumerativa, podramos
preguntarnos:
Se puede pensar en la incorporacin en la parte general, adems de los ya
conocidos y consagrados principios protectorios del derecho del trabajo, del
principio de progresividad y no regresividad, como dirigido no solo a los Poderes Ejecutivo y Legislativo, sino tambin al Poder Judicial?
Se puede pensar en incorporar la tutela de los derechos de ciudadana a los que
todo trabajador tiene derecho primero como ciudadano, que es en la empresa?
Se puede pensar en un sistema de democratizacin de las relaciones de trabajo, con participacin de los trabajadores no solo en la colaboracin sino en
la organizacin y direccin de la empresa; participacin que incluya la toma de
decisiones a travs de comits mixtos?
Se puede incluir el trabajo en el sector pblico, conjuntamente con los estatutos profesionales y, de manera ms general, todo tipo de trabajo, incorporando
nuevas figuras como la del trabajador autnomo dependiente?
Se puede incluir el procedimiento administrativo? Lo que nos conduce a preguntarnos: cul es el rol de la autoridad de aplicacin, del control y de las
inspecciones de trabajo?
Se puede incluir y, de esta manera, imaginar un derecho penal del trabajo?
Se puede plantear la estabilidad laboral como verdadera fuente de tutela de
los dems derechos de los trabajadores y, en todo caso, definir en qu tipo de
establecimientos podra aplicarse?
Es posible pensar en un procedimiento uniforme para todo el pas, aunque

para ello sea necesario reformar la Constitucin Nacional en cuanto consagra
las autonomas de las provincias?
Doctrina
Se puede contemplar el derecho procesal, judicial y extrajudicial?
97
roberto c. pompa
Podemos pensar en un proceso oral e informatizado, alejado de los principios

civilistas, que ponga a las partes en una situacin de igualdad real, con aplicacin
de la teora de la carga dinmica de las pruebas, que pueda dar solucin a los
conflictos en un muy breve perodo de tiempo teniendo en cuenta el carcter alimentario de los crditos y prestaciones, previendo por ejemplo un sistema
de pago de salarios por tramitacin y la fijacin del inicio del cmputo del plazo
de prescripcin a partir del cese de la relacin laboral?
Se puede consagrar el tan proclamado 82% mvil para los jubilados y la participacin en las ganancias de los trabajadores?
Se puede pensar en un sistema que, antes que reparar, prevenga los infortunios y enfermedades derivadas del trabajo y que, a la hora de reparar, brinde
la ms amplia satisfaccin, sin opciones ni prdida de mnimos irrenunciables?
Se puede pensar el derecho colectivo de trabajo, tan rico en la nocin de autonoma de los trabajadores y sindicatos, respetando quiz el modelo sindical,
pero recogiendo los cuestionamientos de la OIT y los fallos ms recientes sobre libertad sindical emanados de la Corte Suprema, que han sido reconocidos
por la Comisin de Expertos en Relaciones Laborales, que fue creada y que
funcion en nuestro pas hasta hace muy poco?
10 |
98
Claro que s se puede. Hay que tener voluntad y coraje para hacerlo. Pero
para eso hay que entender que en el derecho del trabajo se juegan relaciones de poder y que el sistema actual, pese a los avances registrados en
los ltimos tiempos, otorga poderes precisamente a quien ya lo tiene por
ser el titular de los medios de produccin, del capital, de la organizacin y
direccin del trabajo y del poder sancionatorio.
Debemos aprovechar la oportunidad referida para convertir al derecho del
trabajo y de la seguridad social en un derecho revolucionario, en el sentido
de que la igualdad y la libertad de los trabajadores no sean consideradas
un punto de partida, como ocurre con el derecho civil, sino uno de llegada.
Pero, especialmente, para desterrar la idea de un trabajador en relacin
de dependencia. Es muy difcil pensar en estos tiempos de ampliacin
y tutela de derechos y libertades que una persona, en este caso un trabajador, pueda ser considerada como que se encuentra en una situacin de
dependencia. Este concepto nos retrotrae a pocas de la servidumbre
que debemos desterrar para siempre.
No podemos pensar que el trabajador se encuentra relacionado con un

empleador por intermedio de un contrato, debido a que no se encuentran
presente, con la intensidad necesaria, los elementos que configuran a los
contratos. Sabemos que el hombre que trabaja no se encuentra en una
situacin de igualdad por su situacin de hiposuficiente. Tampoco se halla
presente la libertad, por el estado de necesidad al que est sometido. De
la misma manera, en tal situacin laboral, tampoco est presente la voluntad, desde que es el empleador el que impone las condiciones de trabajo.
Y menos se encuentra el trabajador posibilitado de ofrecer prestaciones
recprocas y semejantes, desde que el empleador dispone de un poder
disciplinario del que el trabajador carece, lo que compromete de manera
indudable la presuncin de inocencia de la que debe gozar.
Doctrina
Por eso, para concluir, pensamos que la idea del contrato de trabajo debe
ser reemplazada por la de un rgimen normativo, estatal, de orden pblico, indisponible, que rija las relaciones del trabajo. De manera que
esos poderes que hoy detenta el empleador, como los derechos y obligaciones, no le sean propios sino que emanen de la ley. En ese orden, el
contrato debe aparecer despus, para ampliar los derechos considerados
mnimos, inderogables y de orden pblico.
99

luis a. raffaghelli
El arduo camino hacia

el Cdigo del Trabajo
por Luis A. Raffaghelli(1)
1 | Introduccin al tema
Encarar una codificacin en sentido estricto, armonizando y sistematizando sus normas con unidad de concepcin en cualquier rama del derecho
es una tarea compleja y lo es mucho ms en el derecho del trabajo, en el
que sus normas estn fuertemente influidas por la dinmica social a travs
del gran sujeto transformador que es el colectivo de los trabajadores y sus
organizaciones, con la garanta de proteger el trabajo.
El tema siempre desat polmica por la oportunidad y ahora no constituye
la excepcin.
Y hacerlo horizontal y federalmente, en todo el pas, intersectorialmente,
para que en la sociedad argentina se termine de legitimar lo que no admite ya dudas en el ambiente acadmico. As se hizo con la Ley de Medios
Audiovisuales y, si bien ello no evit que sus detractores intentaran frenar
su vigencia, quedaron reducidos a voces aisladas, frente al consenso social
logrado.
(1) Juez de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala 6. Consejero de la Asociacin Latinoamericana de Jueces del Trabajo (ALJT).
(2) Se puede acceder a las actas en www.archivosdescubiertos.com
Doctrina
El Acta(2) pomposamente denominada Estatuto el Proceso de Reorganizacin Nacional, que da cuenta de la constitucin formal de la dictadura cvico militar de 1976, determinaba que ... las facultades que la Constitucin
101
luis a. raffaghelli
Nacional otorga al Congreso sern ejercidas por el Presidente de la Nacin y una Comisin de Asesoramiento Legislativo (CAL) que intervendr
en la formacin y sancin de leyes ... (art. 5).(3)
Esta muestra del tiempo del horror resalta ms claramente los avances
del pueblo argentino en la tarea de concretar una democracia sustancial,
lo que permite afrontar este debate sobre el cdigo del trabajo, para recuperar lo perdido y consolidar lo obtenido, en un corpus sistemtico,
coherente y orgnico.
Hemos constatado que varios pases de la regin lucharon por lograr la
codificacin del trabajo como dique de contencin frente a la lgica de
acumulacin del capital. Ello no empaa la crtica a la ineficacia de su aplicacin a la realidad, como lo sealara Oscar Ermida.(4)
La codificacin genuina del derecho del trabajo es una tarea no superada
en Argentina.
Desde 1960 en el 1 Congreso de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social
celebrado en Tucumn, organizado por el Profesor Mariano Tissembaum, con
ese tema como eje convocante, no pudo arribar a acuerdos, ya que el plenario no aprob la idea de la codificacin, a diferencia de la subcomisin.(5)
Rodolfo Anbal Npoli, profesor de la Universidad Nacional de La Plata,

sostena que un Cdigo significa la puesta en valor del trabajo para una
sociedad y por tanto es un desafo que la interpela como tal.
102
Y lo es principalmente para el movimiento obrero en su conjunto, ya que est

en juego la mejora de las condiciones de vida y de trabajo de sus miembros.
(3) En los primeros das de abril de 2015 el Sr. Ministro de Defensa de la Nacin, Ing. Agustn
Rossi hizo entrega a la "Corriente de Abogados Laboralistas 7 de Julio", un valioso material
informativo sobre ese periodo de gravsimas violaciones a los derechos humanos, con numerosas vctimas entre nuestros colegas.
(4) Ermida Uriarte , Oscar, La Flexibilizacin de la Huelga, Fundacin de Cultura Universitaria,
Montevideo, setiembre 1999.
(5) La Comisin lo consider conveniente en un dictamen firmado por Juan Pozzo, Alfredo
Palacios, Mario Deveali Mariano Tissembaum y Luis Despontin entre otros. Dijo Tissembaum
que la codificacin es un sistema legal y no una traba legal. El argumento de su reforma no es
vlido porque con ese criterio no se podra sancionar ninguna norma. Sin embargo, el plenario
no acompa este criterio.
El debate convoca a la lucha para evitar que la globalizacin imponga la

tercerizacin como herramienta de precarizacin del trabajo, la fragmentacin de los colectivos, para debilitar la accin sindical.
Y nos convoca tambin a debatir un nuevo modelo de prevencin y reparacin de riesgos del trabajo para proteger al hombre que trabaja.
La Unin de Aseguradoras de Riesgos del Trabajo eleva su voz como respuesta a la ampliacin de las prestaciones con el crecimiento exponencial
de la litigiosidad, sin advertir que decirlo es la ms cruda confesin del
fracaso del rgimen de aseguramiento privado que rige en Argentina y no
hemos podido superar. Es una deuda pendiente de este proceso democrtico de inclusin social.
Nos convoca a debatir sobre los significados de la libertad sindical en este
contexto, entendindola como fortalecimiento y no como fragmentacin,
pero no solo en su aspecto externo, en la accin frente al Estado y la empresa sino tambin en el interno , en cuanto a la democracia sindical para
ampliar plenamente la participacin obrera.
Es un debate insoslayable que atraviesa al movimiento obrero y al sistema
democrtico en su conjunto antes que a la academia.
Hemos comprobado en Costa Rica, Chile, Per, Ecuador y Brasil los avances en materia procesal laboral y la modernizacin de la infraestructura:
el avance hacia el expediente electrnico EE. En Argentina queremos
lograrlo sin abdicar de las garantas y derechos fundamentales, es el objetivo y es el sueo.
Quizs, para ello, debamos unificar el procedimiento laboral y eso requiere un profundo pacto federal, que podr entenderse si se explicita el objetivo y se toma la experiencia comparada. Terminar con la banalizacin del
trabajo exige ese esfuerzo.
Es fenomenal la experiencia del Ministerio Pblico del Trabajo de Brasil para

actuar en la primera lnea contra la degradacin, la explotacin y la violencia
Doctrina
No es posible que tengamos talleres clandestinos donde hay trabajo semiesclavo.
103
luis a. raffaghelli
laboral. Y hacerlo en conjuncin con el Ministerio de Trabajo, en paralelo

con la justicia del trabajo para estar en el momento y lugar que se requiere.
Es imperioso que esta actividad no sea un mero ejercicio de academicismo, sino que concrete determinaciones y propuestas.
Es mucho ms complejo y difcil avanzar en un Cdigo del Trabajo que en
un Cdigo Civil, ya que aquel requiere mayor vocacin para construir esa
herramienta de progresividad y una fuerte decisin poltica que la acompae, atravesando presiones e intereses poderosos.
Es cierto que hubo y hay opiniones muy respetables contrarias a la codificacin pero creo que en estos das hemos palpado un consenso mayoritario para consolidar los avances y terminar de recuperar los derechos
conculcados por la dictadura cvico militar.
Es indiscutible que no se puede compilar la regresividad. Hay que terminar de recuperar lo que se tena, adecuado al presente.
Es necesario hacer autocrticas. Al Poder Judicial que aplic aquellas normas; a los empresarios, que fueron a pedir que las sancionen manu militari
la sancin de la huelga con crcel; y a algunos dirigentes sindicales
que fueron cmplices por conveniencia.
104
Y si bien no hay momentos ideales, considero que este es uno especial. No

hablo de das o meses, sino del momento histrico en el que se expanden
derechos sociales, se recupera soberana, se ha logrado reestablecer por
va legislativa derechos esenciales y la jurisprudencia ha rendido un tributo
significativo.
No habr unanimidad seguramente, pero es necesario articular los consensos de las representaciones de las mayoras populares para lograrlo.
La propuesta elaborada por el Dr. Hctor Pedro Recalde establece en
su artculo 1 la creacin de una subcomisin Redactora del Anteproyecto de Cdigo del Trabajo, que funcionar en el seno de la Comisin
de Legislacin del Trabajo de la Cmara de Diputados de la Nacin, y
estar integrada por once de sus miembros, con participacin del sector
sindical y empresarial.
Y en el art. 2 agrega que: La Subcomisin Redactora tendr por finalidad

la redaccin del Proyecto de Cdigo de Trabajo para la Nacin Argentina
en cumplimiento del mandato dispuesto por el artculo 75 inciso 12 de la
Constitucin Nacional. Esta subcomisin ya ha comenzado su labor.
Se trata de un objetivo que debe ser apoyado sin dudas, con un fuerte
compromiso de todos los actores vinculados con el derecho social.
Daremos as un paso gigantesco hacia la justicia social y ser el mejor homenaje al martirologio de Norberto Centeno y de miles de luchadores por
esta democracia que hoy vivimos.
2 | Antecedentes histricos
2.1 |
Experiencia comparada. A principios de los aos 30 varios pases de Amrica Latina ya estaban maduros para dar el paso siguiente, naciendo el
Cdigo de Trabajo de Chile y la Ley Federal del Trabajo de Mxico, ambos
adoptados en 1931 y de indiscutible influencia en las leyes laborales adoptadas ulteriormente en otros pases de la regin.
Siguieron varias leyes promulgadas a partir de 1931 en el Brasil (codificadas en 1943), la Ley del Trabajo de Venezuela, de 1936, el Cdigo de Trabajo del Ecuador de 1938 y la Ley General del Trabajo de Bolivia en 1939.
El ciclo siguiente, de profundizacin de la legislacin laboral, comenz en

1965 con una importante reforma laboral en Colombia, y continu con la
adopcin en Chile de dos leyes, sobre proteccin contra el despido injustificado en 1966 y sindicacin campesina en 1967.
Doctrina
Del decenio siguiente son los Cdigos del Trabajo de Costa Rica (1943),
Nicaragua (1945), Guatemala y Panam (1947); al propio tiempo la legislacin laboral tambin alcanzaba considerable desarrollo en pases como
la Argentina, durante la primera administracin peronista, Cuba, Per y el
Uruguay, sin que en ellos fuese codificada. En 1950 se adopt el Cdigo
Sustantivo del Trabajo de Colombia, al que siguieron los de la Repblica
Dominicana en 1951 y de Honduras en 1959. Este ciclo se cerr en 1961,
con la promulgacin del Cdigo del Trabajo del Paraguay.
105
luis a. raffaghelli
Le siguieron una nueva Ley Federal del Trabajo, en Mxico en 1970, un

nuevo Cdigo del Trabajo en Panam en diciembre de 1971 (quizs el
paradigma de toda esta legislacin garantista), el Reglamento de la Ley
del Trabajo de Venezuela, de 1973, que ampli la proteccin ofrecida en la
ley original de 1936, las leyes laborales adoptadas entre 1970 y 1974 en el
Per por el rgimen militar populista de Velasco Alvarado, y finalmente la
ley argentina sobre contrato de trabajo, LCT, promulgada en 1974.
3 | Proyectos nacionales
3.1 |
En 1901, Juan Bialet Mass propone la regulacin sistemtica del contrato de trabajo con el Proyecto de Ordenanza Reglamentaria del Servicio
Obrero y Domstico de acuerdo a la Legislacin y Tradiciones de la Repblica Argentina, en 121 artculos y 16 captulos que incluyen: preaviso,
indemnizacin por despido incausado, enfermedad inculpable, descanso dominical, pago de salarios en moneda nacional, reglamentacin del
trabajo de mujeres y nios son los institutos regulados en el proyecto, y
desarrollados tericamente. Reconoci a la huelga como un derecho y
propuso reglamentarla.
3.2 |
106
En 1904, Joaqun V. Gonzlez impulsa el proyecto la Ley Nacional del Trabajo, tratado en el Parlamento, pero se consider, sin mayores fundamentos que no era el momento de su sancin. Se compona de 466 artculos y
14 ttulos que regulaba adems de las relaciones individuales del trabajo,
los accidentes de trabajo, las asociaciones industriales y obreras, y tambin cuestiones procesales, como Tribunales de Conciliacin y Arbitraje.
3.3 |
En 1921 por iniciativa del gobierno de Hiplito Yrigoyen, se elev al Congreso un proyecto del Cdigo de Trabajo, autora del profesor Alejandro
UNSAIN que no tuvo tratamiento parlamentario. Tena 674 artculos, con
24 ttulos e inclua los accidentes de trabajo.
3.4 |
En 1933, el Poder Ejecutivo Nacional present el proyecto del Cdigo del Trabajo elaborado por el Dr. Carlos Saavedra Lamas, que fuera Director General
de la OIT en 1928 y Premio Nobel de la Paz en 1936. El proyecto portaba dos libros: el 1 con 268 artculos, en 10 ttulos con disposiciones generales, contrato
de trabajo, contratos colectivos, proteccin del salario, jornada de trabajo, trabajo nocturno en panaderas, descansos y normas de derecho colectivo que
regulaban las asociaciones patronales y obreras mientras que el Libro 2 tena
6 ttulos con accidentes de trabajo, trabajo de mujeres y trabajo a domicilio.
Resulta una paradoja de la historia que durante la dcada que fue calificada como infame por la entrega del patrimonio nacional y el retroceso
social se impulsara esta normativa. Sin embargo, tampoco tuvo eco parlamentario y se convirti en una mera declamacin intelectual de su autor.
En 1941 fue presentado un proyecto muy similar al de Saavedra Lamas,
por el Diputado Po Pandolfi, sin ningn resultado.
3.5 |
La Constitucin Nacional Argentina sancionada en 1949 dio reconocimiento constitucional a la creacin de lo que denomin correctamente
el Cdigo de Derecho Social y otorg al Congreso la facultad de dictarlo.
3.6 |
Eran 645 artculos y cinco Libros con un ttulo nico:

Libro I, sobre el Contrato y Relacin de trabajo. Jornada de trabajo: con eje en
la doctrina de la Suprema Corte de Buenos Aires.
Doctrina
En 1966 se presenta un Anteproyecto de Cdigo de Trabajo de la Nacin que

fue redactado por la comisin designada por el Poder Ejecutivo Nacional el
09/05/1965, integrada por Luis A. Despontin; Mariano R. Tissembaum y Rodolfo A. Npoli que sistematiza, armoniza y desarrolla las instituciones jurdicas
relativas al trabajo subordinado. El proyecto fue enviado el 13 junio 1966 y el
golpe militar de 28 de junio de ese ao, que derroc al gobierno del Presidente Arturo Illia, impidi que esta importante obra fuera tratada por el Congreso.
107
luis a. raffaghelli
Libro II, sobre remuneracin del trabajador: se reconoce la participacin en los

beneficios de las empresas de los trabajadores que tengan una antigedad
superior a un ao. Se toma el precedente mexicano.
Libro III, contratos especiales se aplica el Cdigo de Trabajo en lo que no
sean objeto de las disposiciones Especiales.
Libro IV, contemplaba los tres pilares del derecho sindical o colectivo: asociaciones sindicales, negociacin colectiva y conflicto colectivo. Como novedad
regula la asociacin de empleadores.
Este proyecto mantiene la asociacin profesional ms representativa de la

actividad. Se da mayor reconocimiento a las simplemente inscriptas.
En materia de Convenios Colectivos del Trabajo, no seran homologados
sin antes recibir y considerar sus impugnaciones.
Se le da juridicidad a la huelga. Pero paralelamente se le da status jurdico
al lock - out patronal limitado a las medidas ilegales de los trabajadores o
sus sindicatos.
Propone crear el Consejo Nacional de Relaciones Profesionales cuyos

miembros deban ser designados por el PEN con acuerdo del Senado. Se
adecua la propuesta de la Corte Suprema de arbitraje integrada por un
magistrado y las partes que propona el proyecto de Ley del trabajo de
1904 de Joaqun V. Gonzlez.
108
El Libro V est dedicado a las sanciones para las infracciones a las normas
propuestas.
3.7 |
En 1974 se sanciona la Ley de Contrato de Trabajo 20.744 (20/09/1974) que
constituy un importante paso hacia la codificacin.
3.8 |
En 1987, la Comisin Redactora propone la reforma de la LCT y el Proyecto de Cdigo del Trabajo impulsada por Ricardo J. Cornaglia, restituyendo
los derechos conculcados por la dictadura cvica militar.
4 | Codificacin:
ventajas e inconvenientes
Se trata de un mandato constitucional incorporado a la Constitucin Nacional vigente por la Convencin de la Reforma de 1957 al agregar el inc. 11 al
art. 67, ratificado implcitamente por la Reforma de 1974 en el art. 75, inc. 12.
Eugenio Prez Botija(6) sostuvo que la codificacin supone la plena recepcin del Derecho laboral como ciencia "es el ser o no ser" de su autonoma doctrinal.
Como se dijo supra, contra la opinin de grandes maestros de la Comisin
respectiva, el Plenario del Congreso de Derecho del Trabajo de Tucumn
de 1960 se expidi en contra de la codificacin argumentando:
a. Falta de madurez de suficiente en los principios fundamentales.
b. Se encuentra en plena formacin elaborativa
c. Se producira cierta inmovilidad o estancamiento afectando el desarrollo de la
legislacin Laboral.
Un Cdigo no es una simple recopilacin de leyes dispersas. Lo que caracteriza a un Cdigo es su unidad conceptual, su filosofa jurdica para darle la
unidad cientfica que determina su espritu y su interpretacin.(7)
Eso evita que el Derecho del Trabajo quede amarrado al cadver que
inmoviliza su accin como deca Guillermo Cabanellas.(8)
Un Cdigo debe tener las siguientes caractersticas:
1. Sus normas deben tener unidad conceptual.
2. Debe adecuarse a las ideas que el proceso histrico ha impuesto.
3. Las normas deben tener una vigencia real con durabilidad mnima referida a la
(6) Prez Botija, Eugenio, Estudios de Derecho del Trabajo en memoria de Alejandro Unsain
Bs. As., 1954, p.339.
(7) Cerruti Costa, Luis, en Birgin, Mauricio (dir.), Revista de Derecho Laboral, 1965, p. 198.
(8) Introduccin al Derecho Laboral, t. II, Mxico, Bibliogrfica Omeba, 1960, p. 118.
Doctrina
etapa histrica en que habr de regir.
109
luis a. raffaghelli
Un mero digesto o recopilacin no es lo que se necesita ya que es una

sumatoria de textos de distinta inspiracin y tiempos histricos.
No puede unificarse el texto de la LCT original con la ley de modalidades
promovidas contratos basura o la Ley 25.250 con la 25.877 del comienzo
de la recuperacin social en 2004.
Eduardo Stafforini sealaba(9) el Cdigo debera constituir una especie
de Ley Constitucional del trabajo y no un conjunto normativo reglamentario con el riesgo de pasar a la antijuridicidad.
Y agregaba que el Cdigo del Trabajo debe contener:
a. una buena sistemtica jurdica;
b. ordenamiento racional de las normas positivas y
c. unidad de doctrina inspirada en cada institucin jurdica.
Por ello, primero debe fijarse el concepto del derecho del trabajo y los
principios doctrinarios fundamentales, dndole gran importancia a la responsabilidad social, la solidaridad social y la autodeterminacin profesional, o dicho en otras palabras, la autonoma colectiva que servira como canales o vlvulas de superacin o de particularismos en relacin al Cdigo.
Sttaforini postulaba garantizar un mnimo de derechos que la conciencia

media de la sociedad est dispuesta, para proteger el trabajo subordinado.
110
La corriente codificadora tena vigor internacional casi desde los albores

de la OIT con el objeto de unir las instituciones en un todo orgnico, en
un pensamiento comn. No pueden ser simples recopilaciones de leyes.
Deben tener una buena tcnica y una dialctica sencilla.
El sistema jurdico anglosajn nunca fue proclive a las generalizaciones y
abstracciones como el latino con origen en el Digesto de Justiniano y en
la modernidad el Cdigo Civil Francs.
Ricardo Cornaglia sostiene que la codificacin obligar a consolidar, depurar y sistematizar las normas vigentes. Pero no podr agotarse en estas
(9) Sttaforini, Eduardo, Principios y orientaciones generales para la Codificacin del DTySS,
LL T.96 oct/nov. 1959, pp. 843/851.
importantes tareas, que ya de por s van ms lejos de la simple recopilacin agregando importantes consideraciones que se comparten. La
concepcin de un derecho social, que atacando las causas de la desproteccin de grandes sectores de la poblacin, procure un orden fundado
en la dignidad del hombre, necesita de este instrumento normativo.(10)
5 | Contenidos
La inclusin de disposiciones en materia de accidentes de trabajo reconoce como antecedente del derecho comparado el Cdigo del Trabajo
espaol de 1926.
Coincido con el orden metodolgico que apunta de Mauricio Csar Arese, en funcin de la idea que lo anima:
a. Preliminarmente debe referir las normas constitucionales y declaraciones tratados de derechos humanos, universales, interamericanos y del Mercosur. Adems un ndice y resumen de Convenios y Recomendaciones de OIT ratificados
por Argentina.(11)
b. Luego debe seguir con las normas de Derecho Colectivo del Trabajo y seguir
con las normas que rigen las relaciones individuales del trabajo. Coincido en que
aquel es la fuente primordial del derecho del trabajo y la generadora del ltimo.
c. En materia de riesgos, independientemente de la conveniencia de unificar las

normas en un nuevo cuerpo, en primer lugar debe insertarse la Ley de Higiene
y Seguridad 19.587 que se refiere a la prevencin y condiciones y medioambiente de trabajo y luego la Ley de Riesgos de Trabajo 24.557 y la 26.773, que
son normas fundamentalmente reparatorias. Primero prevenir y evitar. Luego
atender y reparar.
d. En los recientes foros, celebrados en Rosario (provincia de Santa Fe) y

Mendoza,(12) (a los que sucedern otros) organizado por la Corriente de Abogados Laboralistas y la Corriente 7 de julio de Abogados Laboralistas se escucharon propuestas profundas que recogen la evolucin de este nuevo tiempo,
tanto en el aspecto individual, colectivo y de la seguridad social, combinndose
(11) Arese, M. Csar, en comunicacin directa con el autor y en su intervencin en paneles

sobre la codificacin laboral, 2015.
(12) Primer Foro Federal para la Reforma del Cdigo del Trabajo, Rosario, 9 de abril de 2015;
Segundo Foro para la Discusin del Cdigo de Trabajo, Mendoza 14 y 15 de mayo de 2015.
Doctrina
(10) Cornaglia, Ricardo, La codificacion pendiente del derecho del trabajo y de la seguridad
social", LL, 29/05/2015.
111
luis a. raffaghelli
aportes de la experiencia con la fuerza de los jvenes, luego de ricos debates,

que enriquecen el proyecto legislativo en ciernes, entre otras:
Incluir los Principios Generales en un Captulo nico inicial, incluyendo el
concepto del art. 4 de la LCT y los aportes del Derecho Internacional de

Derechos Humanos (DIDH), e incorporando los principios arquitectnicos
definidos por la jurisprudencia de la CSJN.
En materia de relaciones individuales, numerosas modificaciones al contrato
de trabajo.(13)
Serrano Alou(14) reclam:

Elaborar un cuerpo normativo que tienda a la regulacin de un
nuevo tipo de relaciones de produccin de bienes y servicios,
basada en la igualdad y la estabilidad del empleado. Un punto
clave en lo ateniente al Derecho del Trabajo es la estabilidad del
trabajador vigente a partir de la recepcin en la Constitucin de
los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, que proyectar sus efectos positivos en el combate de la precarizacin y los
ndices de trabajo no registrado, en la tercerizacin, en la siniestralidad laboral y en la formacin de los trabajadores, entre otros.
La Asociacin Latinoamericana de Jueces del Trabajo (ALJT) presidida por el

Dr. Roberto C. Pompa y la Asociacin Iberoamericana de Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social, presidida por el Dr. Hugo R. Mansuetti organizaron
das atrs(15) una jornada intensa con participacin nacional e internacional,
112
(13) Extensin de un mnimo de 21 das de vacaciones, ampliacin a 100 das de la licencia

por maternidad, a 15 por paternidad y equiparacin de los derechos entre padres adoptantes y biolgicos; aumento tasa de inters para los juicios laborales; posibilidad de estabilidad
absoluta de los dependientes; participacin de los empleados en las utilidades de las compaas; pago de salarios cados, es decir, cuando el dependiente se encuentre suspendido
an por su culpa; ante despidos por discriminacin, los empleadores debern demostrar las
causas; brecha mnima del 20% del sueldo entre los mandos medios y sus subordinados para
evitar el solapamiento; mayores remuneraciones para los dependientes que trabajan los fines
de semana; imposibilidad de suspender por razones econmicas que afectan a la operatoria
de una empresa; eliminacin del tope del resarcimiento por antigedad; proteccin de los
empleados testigos (es decir, aquellos que declaren en contra de la compaa en un juicio);
reduccin de la jornada laboral hasta las 45 horas semanales.
(14) Serrano Alou, Sebastin, Foro sobre el Cdigo de Trabajo, UTN Rosario, 09/04/2015.
(15) Jornada sobre la Codificacin del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, 2 y 3 de
julio, Bs, As., Asociacin Nacional de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional. Sus
conclusiones e intervenciones pueden verse en pgina web de la AIDTySS.
caracterizada por su pluralidad, donde se escuch la voz de todas las entidades vinculadas con el Derecho del Trabajo y de grandes maestros como Juan
C.Fernndez Madrid, Jorge Rodrguez Mancini y Ricardo Cornaglia.
No se conocieron an posiciones adoptadas orgnicamente por las diversas centrales sindicales sobre la propuesta de codificacin. Aunque la
CGT Azopardo participa a travs de sus legisladores en la Comisin formada a tal efecto en el Congreso Nacional.
La Cmara Argentina de Comercio por intermedio de su presidente destac
que no quieren quedar prisioneros de la demagogia populista en un ao
electoral, si bien no se oponen a un nuevo Cdigo de Trabajo afirman que
desincentiva el empleo.
Otros sectores empresariales(16) expresaron que la unificacin de las diversas normas en un Cdigo deber ser lo suficientemente flexible para
incorporar todas aquellas modificaciones que la realidad dinmica del
mundo laboral haga menester incluir, de manera de no tornarlo un cuerpo
rgido, destacando que en la en la actualidad la prioridad es otra y el foco
debera estar en suprimir la escandalosa litigiosidad laboral aunque no
se aclar cmo y cul es su causa. Se indic que las reformas deben ser
sistmicas, resultando fundamental que todo proyecto sea sometido a
un anlisis profundo, minucioso y previo de las implicancias que traer
aparejado.(17)
La Coordinadora de Industrias de Productos Alimenticios (COPAL) a travs
del vicepresidente de la UIA, Daniel Funes de Rioja, rechaz la iniciativa
por considerar que no hace ms que endurecer la posibilidad del ingreso
al mercado de trabajo y que es un incentivo a que haya mayor informalidad laboral.
(16) Expresadas en eldial.com, Biblioteca Jurdica Digital, 2015.

(17) Sergio J. Alejandro, director del Suplemento de Derecho del Trabajo y Seguridad Social
de elDial.
Doctrina
Tambin reclaman analizar propuestas para regularizar el sistema de

riesgos de trabajo y la reduccin del empleo no registrado mediante la
promocin de un rgimen laboral especial para las pequeas y medianas
empresas.
113
luis a. raffaghelli
Los Cdigos no se formulan por caprichos del legislador o de la doctrina

sino que surgen de la realidad poltica y social.
Avanzar hacia la sistematizacin del derecho del trabajo y la del derecho
de la seguridad social es uno de los desafos jurdico-polticos ms audaces de esta coyuntura histrica.
Es en definitiva, la concrecin de una etapa inconclusa de la transformacin del orden jurdico nacional, reclamada por la Constitucin Nacional,
y que en los precedentes citados es confirmado por la incorporacin de
los Pactos y Tratados del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
constituye un programa para una sociedad con justicia social y vigencia
plena de los derechos humanos sociales e individuales.
114
La estabilidad del trabajador. el cdigo del trabajo
sebastin serrano alou
La estabilidad
del trabajador
El Cdigo del Trabajo
y la Seguridad Social y una
lnea rectora para el nuevo
modelo de relaciones del trabajo
por Sebastin Serrano Alou(1)
La estabilidad laboral y los dems derechos de los trabajadores, sern de

aqu a poco un tema para arquelogos? (...) El miedo al desempleo, que sirve a los
empleadores para reducir sus costos de mano de obra y multiplicar la productividad,
es, hoy por hoy, la fuente de angustia ms universal
Eduardo Galeano, Los derechos de los trabajadores(2)
1 | Introduccin
(1) Abogado (UNCuyo). Magster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales

Internacionales (UNTreF). Miembro de la Asociacin de Abogados Laboralistas de Rosario.
Conferencista y autor de artculos de doctrina en distintas publicaciones jurdicas.
(2) En Pgina 12, 18/11/2012.
Doctrina
A fines de 2014, por iniciativa del diputado Hctor Recalde y un grupo de

abogados laboralistas nucleados en Confluencia Federal de Laboralistas,
comenz a hablarse de la necesidad de sancionar un Cdigo del Trabajo y
la Seguridad Social (en adelante, CTySS). Esto no fue accidental y responde
115
a las necesidades histricas, jurdicas, sociales, polticas y econmicas de

que as suceda, vindose como oportuno el momento actual en funcin
de las distintas iniciativas y reformas acontecidas en los ltimos aos. Podra decirse, en resumidas cuentas, que se trata de:
1. Cumplir con la manda constitucional de sancionar un CTySS (art. 75, inc. 12, CN),
sobre todo en tiempos de reforma de los cdigos ya existentes, lo que hace ms
urgente cumplir con la codificacin nunca consumada en esta materia.
2. Organizar la multiplicidad creciente de normas dispersas, muchas veces contradictorias (sobre todo normas constitucionales con legislacin infraconstitucional), en un cuerpo nico y dinmico; integrar las normas del bloque de constitucionalidad federal (en adelante, BCF),(3) los arts. 14 bis y 75, incs. 19 y 22, CN y
los tratados internacionales de derechos humanos (en adelante, TIDHs), con las
leyes del trabajo y la seguridad social, desactivando la involucin normativa
de la dictadura y la continuacin llevada adelante por los gobiernos flexibilizadores elegidos por el voto en la etapa en que el neoliberalismo se impuso hasta
el estallido social de 2001. El avance en la materia de la legislacin laboral, recuperando algunas de las normas cercenadas por la dictadura, ha demostrado
ser muy lento si se lleva delante por medio de modificaciones parciales. Existen
materias fundamentales que fueron objeto de la deforma de la dictadura a
la Ley de Contrato de Trabajo y deben ser revertidas, pero no volviendo a su
redaccin originaria, sino mejorndolas con la experiencia de estos 40 aos y el
derecho internacional de los derechos humanos (en adelante, DIDH).
3. Plasmar los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sobre la ma-
116
teria, una CSJN cuya integracin y la forma en que se conform, desplazando

una integracin anterior deslegitimada por la tristemente clebre mayora
automtica, una Corte que fue uno de los grandes logros reconocidos al Gobierno por distintos sectores, incluidos los denominados opositores. Especialmente se debe recoger de las sentencias lo referente a los principios cardinales
del BCF. Asimismo, se debe rescatar la jurisprudencia del resto de los jueces
del pas que en muchos casos han sido la base para los fallos de la Corte, y en
otros son de una mayor progresin en materia de derechos humanos aplicados
a las relaciones del trabajo y a la seguridad social.
4. Elaborar un nuevo cuerpo normativo que tienda a la regulacin de un nuevo tipo de relaciones de produccin, relaciones democrticas basadas en el
respeto de principios bsicos como la igualdad, que se proyecten con su faz
(3) La CN debe ser entendida como una unidad, esto es, como un cuerpo que no puede
dividirse sin que su esencia se destruya o altere, un conjunto armnico en el que cada uno de
sus preceptos ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de los dems. Dada la jerarqua
constitucional que tienen los instrumentos internacionales incorporados por el art. 75, inc. 22, CN
dicho cuerpo no es otro que el bloque de constitucionalidad federal, comprensivo de aquellos
y de la CN, de manera que la mentada armona habr de ser establecida dentro de ese
contexto. CSJN, lvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud SA, 07/12/2010.
normativa-protectoria a todas las relaciones sociales vinculadas con la produccin y distribucin de bienes y servicios, abarcando la temtica de la seguridad
social en el ms amplio sentido posible (v. gr., prestaciones por accidentes y
enfermedades inculpables y del trabajo, desempleo, asignaciones familiares,
jubilaciones, pensiones, etc). El nuevo Cdigo debe estar destinado a una regulacin que se inserte en un proyecto comn de democratizacin de las relaciones sociales, un sistema inclusivo e igualador, entrando de lleno en los mbitos fundamentales de la economa que hoy impiden mayores avances de la
justicia social. Las distintas conquistas alcanzadas por la sociedad en el ltimo
tiempo deben tener vigencia tambin dentro de la relacin de trabajo, en especial aquellas que llevan a democratizar relaciones mediante la igualdad de
derechos. En lo que hace a la igualdad, es fundamental combatir un flagelo que
siempre existi, el de la discriminacin, teniendo en cuenta los avances que la
jurisprudencia del trabajo ha tenido en el ltimo tiempo al respecto, fundamentalmente en lo que hace a la reparacin de los actos discriminatorios, nulos de
nulidad absoluta. Ya no alcanza con indemnizar con dinero el dao, sino que se
debe evitar toda exclusin, sobre todo aquellas en que la discriminacin es evidente, buscando la reparacin integral en el caso concreto, debiendo contar los
trabajadores con la opcin de la reinstalacin frente a los despidos arbitrarios.
un cuerpo nico con una coherencia interna basada en los principios que irradian
los derechos humanos, pilar de lo construido en el ltimo tiempo en materia de
inclusin, democratizacin y justicia social. Un cuerpo normativo solido por su
coherencia interna pero a la vez dinmico por las posibilidades de continuar realizando modificaciones progresivas para un respeto pleno de los derechos humanos; que recoja lo mejor de lo conseguido en materia de derecho del trabajo
y la seguridad social e incorpore las normas necesarias para conseguir los avances que aun restan, que difcilmente pueda ser derogado y/o alterado por normas sueltas, las que adems sern evidentemente inaplicables al ser sometidas
a un control de constitucionalidad y convencionalidad, por violar los principios
bsicos del bloque federal de constitucionalidad, como el principio de progresividad. As como a mediados del siglo XX se crearon los juzgados del Trabajo para
lograr el cumplimiento de la prolfica y flamante normativa laboral, es necesario
hoy codificar en un nuevo cuerpo las normas de la materia, integrndolas con los
cambios ocurridos en el ltimo tiempo. Es tambin la oportunidad para introducir en las leyes sobre la materia temas discutidos, como una efectiva prevencin
en materia de enfermedades y accidentes del trabajo (v. gr., constitucin de comits mixtos de seguridad), la participacin de los trabajadores en las ganancias
de las empresas con control de la produccin y colaboracin en la direccin,
una efectiva proteccin contra el despido arbitrario que asegure la estabilidad a
los trabajadores en sus empleos, limitar la tercerizacin y establecer una amplia
extensin de responsabilidad en los casos en lo que esto sucede como se da
en otras materias, democratizar la relaciones de trabajo limitando el excesivo poder en manos de una sola de las partes, establecer una regulacin que
tienda a posibilitar un modelo sindical con organizaciones libres y democrticas,
Doctrina
5. Consolidar los avances de la ltima dcada y profundizarlos, al incorporarlos en
117
combatir efectivamente la precarizacin laboral, todo lo cual es necesario para

dar un efectivo cumplimiento al bloque federal de constitucionalidad.
Por lo dicho anteriormente, y por una multiplicidad de razones ms, es

necesario que el 2015 sea el ao del definitivo nacimiento del Cdigo del
Trabajo y la Seguridad Social, con un amplio debate nacional en el que
colectivamente se cumpla con la deuda para con el pueblo trabajador y
la Constitucin Nacional, recogiendo la mejor experiencia de los aos de
avance en proteccin de derechos sociales, y revirtiendo la deforma de
la dictadura a la Ley de Contrato de Trabajo con un texto progresivo que
recoja y regule los derechos humanos plasmados en el BCF, con base en
los principios que sustentan los mejores fallos de la CSJN de los ltimos
10 aos, e incorporando todas las conquistas de la seguridad social obtenidos para el pueblo en tiempos recientes.
118
Como son muchos los temas a tener presentes en el CTySS, a continuacin

me interesa destacar dos lineamientos bsicos que me parece debe tener
la nueva normativa, uno general para todo el Cdigo y otro ms especfico
de la parte relativa al derecho del trabajo. El primer lineamiento general y
fundamental del nuevo Cdigo es el BCF, puntualmente sus principios fundamentales. Como en el caso de los arts. 1 y 2 Cdigo Civil y Comercial
(en adelante, CCyC), se debe establecer que todos los artculos contenidos
en el CTySS tienen su fuente primera en el BCF y, por ello, la aplicacin e interpretacin de este cuerpo se encuentra sometida a un adecuado control
de convencionalidad y constitucionalidad, siendo fundamental receptar
luego algunos de los principios en forma concreta. El segundo lineamiento, especifico de lo atinente al derecho del trabajo, es un principio rector
que debe ser tenido en cuenta si se quiere democratizar definitivamente
las relaciones de trabajo, generando otro espacio donde la igualdad y la
libertad sean la regla: se trata de la estabilidad del trabajador.
2 | Los principios fundamentales del

Cdigo del Trabajo y la Seguridad Social
Como se dijo anteriormente, uno de los objetivos del nuevo CTySS debe
ser dictar una normativa imbuida del BCF a la vez que plasmar los avances
de la jurisprudencia de la CSJN en los 10 aos que se extienden desde la primavera laboral de 2004 hasta fines del ao 2014. Si haba algo
que result cada vez ms habitual para la CSJN, que funcion casi 10
aos con una determina integracin,(4) era que recurriera para fundar
sus decisiones a distintos principios que surgen del bloque de constitucionalidad federal, volvindose imprescindibles al momento de elegir y
analizar las normas aplicables a la realidad social de la cual forman parte
esencial las relaciones de trabajo. Se trata de un conjunto de principios
que deben ser tenidos como fundamentales en el nuevo Cdigo, siendo
la base que obligue a todos los operadores jurdicos en especial, a
los jueces a ejercitar, en el momento de aplicar la nueva normativa,
un adecuado control de constitucionalidad y convencionalidad, con una
interpretacin de las normas surgida de dicho control, como la misma
CSJN lo haca.
Tener presentes los principios elementales del sistema constituido por el
BCF, que se relacionan y complementan, es indispensable para realizar una
correcta aplicacin de las normas a los casos concretos, resolviendo las
cuestiones con normas que han sido evaluadas y aplicadas luego de realizado un control de constitucionalidad y convencionalidad adecuado. Se trata
de herramientas que facilitan la tarea del juez, y tambin de las partes, haciendo ms dinmica la labor y facilitndola mediante una sistematizacin.
A partir de ellos, no sera necesario recurrir en todos los casos a cada uno de
los TIDH, sus normas complementarias y la interpretacin de sus intrpretes
naturales, lo que convertira la tarea en cada caso en una epopeya.
Como bien explica Hugo Boleso, los principios generales (entre los que,
sin duda, cabe incluir los del BCF) tienen una triple funcin: a) de interpretacin, b) normativa o integradora, y c) fundamentadora o
informadora.
(4) La etapa iniciada por la CSJN en 2003 ha llegado a su fin luego del fallecimiento de dos
de sus integrantes, Carmen Argibay y Enrique Petracchi, y la renuncia de E. Ral Zaffaroni para
cumplir con el mandato constitucional. Es el fin de una CSJN que empez a conformarse con la
llegada de Zaffaroni, el primero de los nuevos miembros en ser nombrado, a fines de 2003, y que
definitivamente ha quedado modificada luego de su renuncia.
Doctrina
todo sistema jurdico tiene principios fundamentales, que

inspiran, informan y conforman sus normas. Son los principios
que, evocando las causas primeras, fuentes u orgenes de las
normas y reglas, confieren cohesin, coherencia y legitimidad a
las normas jurdicas y al sistema jurdico como un todo. Son los
119
principios generales del derecho (prima principia) que confieren

al ordenamiento jurdico (tanto nacional como internacional) su
ineluctable dimensin axiolgica; son ellos que revelan los valores que inspiran todo el ordenamiento jurdico y que, en ltima
instancia, proveen sus propios fundamentos () Los principios
generales del derecho han as inspirado no slo la interpretacin y la aplicacin de las normas jurdicas, sino tambin el propio proceso legiferante de su elaboracin. En suma, en todo
sistema jurdico (de derecho interno o internacional) los principios generales marcan presencia, asegurando su coherencia y
revelando su dimensin axiolgica. Cuando uno se aleja de los
principios, se incurre en distorsiones, y violaciones graves del
orden jurdico incluso positivo(5)
120
Todos los principios que la CSJN ha ido refiriendo en sus precedentes

sobre DDHH, entre los que se encuentran los derechos del trabajador,
apuntan a una proteccin ms efectiva de la dignidad de la persona humana, fundamento de todo el sistema jurdico, siendo el hombre el fin y el
derecho un instrumento para su realizacin en un Estado social de derecho. La elaboracin de la CSJN es antropocntrica: el ser humano es eje
y centro de todo el sistema jurdico y, en tanto fin en s mismo ms all
de su naturaleza trascendente, su persona constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carcter
instrumental.(6) Son principios que deben ser tenidos presentes por todos
aquellos que intervienen en la interpretacin y aplicacin de las distintas
normas vigentes en el pas.(7)
(5) Boleso, Hctor H., Constitucin. Derechos humanos y principios del derecho del trabajo, en Revista del Equipo Federal de Trabajo, n 63, 04/08/2010, http://www.eft.org.ar
(6) CSJN, Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA, 21/09/2004; Torrillo Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro, 01/03/2009; Silva, Facundo Jess c/ Unilever de
Argentina S.A., 18/12/2007; lvarez Maximiliano..., fallo cit.; entre otros.
(7) si bien el control sub examine, en su sentido fuerte, es propio y exclusivo del Poder
Judicial, nunca debe olvidarse que a los dos restantes poderes tambin los alcanza el ejercicio de dicho control, lato sensu considerado, a fin de que su actividad se adecue, rigurosamente, a la Constitucin Nacional y a las normas con jerarqua constitucional o supralegal, lo
cual comprende, adems y con igual finalidad, la permanente revisin y, llegado el caso,
modificacin del ordenamiento legal vigente. Gialdino, Rolando E., Control de constitucionalidad y de convencionalidad de oficio. Aportes del Derecho Internacional de los
derechos humanos, en La Ley 2008-C, 1295.
Si bien los principios se encuentran ntimamente vinculados y se relacionan de manera difcilmente escindible, a los fines de sistematizar la exposicin, y quizs en el futuro una estructuracin en los primeros artculos del
Cdigo, se los analiza por separado en la medida de lo posible; siempre
con un enfoque particular que es el del derecho del trabajo.
2.1 | El principio pro homine

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que el principio pro homine implica la interpretacin extensiva de los derechos humanos y la interpretacin restrictiva de sus limitaciones; al tiempo que explica
que los derechos laborales son aquellos reconocidos por el sistema jurdico nacional e internacional y, dada la pluralidad de normas nacionales e
internacionales en esta materia, su interpretacin debe hacerse aplicando
el principio pro homine, es decir, aplicando la norma que mejor proteja a
la persona humana, incluso en su condicin de trabajador.(8)
En sintona con esto, el voto de la mayora de los miembros de la CSJN
en Madorrn(9) indica que el decidido impulso hacia la progresividad
en la plena efectividad de los derechos humanos, propia de los tratados
internacionales de la materia, sumado al principio pro homine, connatural con estos documentos, determinan que el intrprete deba escoger,
dentro de lo que la norma posibilita, el resultado que proteja en mayor
medida a la persona humana. Esta pauta se impone aun con mayor intensidad cuando su aplicacin no entraa colisin alguna del derecho
humano as interpretado con otros valores, principios, atribuciones o
derechos constitucionales. Dicho principio es recogido por posteriores
precedentes de la CSJN.(10)
(8) Corte IDH, Opinin Consultiva 18, Condicin jurdica y derechos de los migrantes indocumentados, 17/09/2003.
(9) CSJN, Madorrn, Marta Cristina c/ Administracin Nacional de Aduanas, 03/05/2007.
(10) CSJN, Ascua, Luis Ricardo c/ SOMISA, 10/08/2010; lvarez Maximiliano..., fallo cit.
Doctrina
El principio pro homine es una derivacin del hecho de que el ser humano es eje y centro de todo el sistema jurdico, y en tanto fin en s mismo ms all de su naturaleza trascendente, su dignidad intrnseca
e igual es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual
121
los restantes valores tienen siempre carcter instrumental. En el caso de

la relacin de trabajo, esto est an ms presente que en otras relaciones, ya que se trata de una relacin que muestra una especificidad que
la distingue de muchos otros vnculos jurdicos, puesto que la prestacin
de una de las partes la del trabajador, est constituida por la actividad humana, inseparable e indivisible de la persona del hombre y de
su dignidad.(11)
La concepcin instrumental del trabajador ha sido materia de terminante censura por la CSJN, que ha dejado en claro que no es admisible la
confrontacin entre los derechos humanos y derechos y libertades constitucionales de sustancia predominantemente econmica. Por encima de
los derechos de propiedad del empresario, que lo habilitan segn algunos a dirigir como le plazca su empresa, en funcin de distintos derechos
econmicos reconocidos por la CN, se encuentra la dignidad de los trabajadores, que ocupa el lugar principal en la cspide normativa nacional
e internacional, siendo parte del ius cogens, de donde se desprende su
derecho social al trabajo.
Al respecto, refiere Diana Caal:
122
Hete aqu la gran discusin, que en lo que a la jerarquizacin de

las normas constitucionales en materia de derecho del trabajo
se refiere, se traducir en que, o bien el par dominante es el de
los arts. 14 y 17, o lo es el de los arts. 14 bis y 17. Lo que equivale
a decir: la economa es el eje y el trabajo una mercanca ms, o a
la inversa, el trabajo es un bien social y la economa se encuentra
a su servicio(12)
Y es ella misma la que se ocupa de aclarar cul es la eleccin entre esas
alternativas que hoy est definida en la propia CN, indicando que el art. 75,
inc. 22 CN da entrada a una serie de tratados internacionales con su propia jerarqua, el art. 75, inc. 19 CN introduce la clusula del progreso el
progreso econmico con justicia social, que fija un lmite al lucro, as
como el art. 75, inc. 23 CN a partir del cual el legislador debe asegurar
(11) CSJN, Aquino, Isacio..., fallo cit.; Silva, Facundo..., fallo cit.; Prez, Anbal c/
Disco SA, 01/09/2009; lvarez, Maximiliano..., fallo cit.; Aceval Pollacchi, Julio Csar c/
Compaa de Radiocomunicaciones Mviles S.A., 28/06/2011.
(12) Caal, Diana, Segn pasan las cortes (El futuro de De Luca), en La Ley, DT 2006 (julio), 995.
el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la CN y los

TIDH, dan al sistema constitucional una racionalidad interpretativa, y es la
del par conformado por los art. 14 bis y 17, es decir, el mercado al servicio
del trabajo, con respeto a la propiedad privada. Por lo tanto, el propio
sistema ha determinado qu es justo al organizar el orden jerrquico
de sus reglas.(13)
Lo expresado por Caal guarda relacin, como ella misma lo reconoce,
con las palabras de la CSJN en Vizzoti;(14) pero adems se ve confirmado posteriormente con lo dicho en precedentes como Torrillo(15) y
lvarez.(16) En Vizzoti fallo que definitivamente abre una nueva etapa
en la jurisprudencia de la CSJN relativa al mundo del trabajo, el considerando 11 es claro en cuanto a la eleccin que debe realizarse en el conflicto de derechos e intereses en juego dentro de las relaciones de trabajo,
y los conceptos ah vertidos son retomados y profundizados en lvarez
(con referencia expresa a Vizzoti)
admitir que los poderes del empleador determinen la medida y alcances de los derechos humanos del trabajador importara, pura y simplemente, invertir la legalidad que nos rige
como Nacin organizada y como pueblo esperanzado en las
instituciones, derechos, libertades y garantas que adopt a
travs de la Constitucin Nacional. Por lo contrario, son dichos
poderes los que habrn de adaptarse a los moldes fundamentales que representan la Constitucin Nacional y el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos de jerarqua constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad (cit., pp. 3691/3692).
El xito de una empresa, por cierto, de ningn modo podra
hacerse depender, jurdicamente, de la subsistencia de un rgimen inequitativo de despidos arbitrarios (Mata, Jos Mara c/
Ferretera Francesa, Fallos: 252:158, 163/164), puesto que tampoco es admisible la confrontacin entre el derecho a no ser
discriminado con otros derechos y libertades constitucionales
(14) CSJN, Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA, 14/09/2004.

(15) CSJN, Torrillo Atilio..., fallo cit.
(16) CSJN, lvarez Maximiliano..., fallo cit.
Doctrina
(13) Caal, Diana, Segn pasan..., op. cit.
123
de sustancia predominantemente econmica (). El ser humano es eje y centro de todo el sistema jurdico y en tanto fin en s
mismo ms all de su naturaleza trascendente su dignidad
intrnseca e igual es inviolable y constituye valor fundamental
con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carcter instrumental(17)
Esta preferencia de la CSJN por la validez de los derechos del trabajador y
el desarrollo de la persona humana por sobre los derechos de contratar y
propiedad del empleador no es algo nuevo, como la propia CSJN lo destaca
en el voto mayoritario de lvarez, sino que
El atinente a la relacin de trabajo ha resultado, desde antiguo,

uno de los mbitos en los que esta Corte ha reconocido validez
constitucional a una dilatada e intensa actividad legislativa protectoria del trabajador dependiente en su confrontacin con el
derecho de contratar y el derecho de propiedad del empleador
() toda vez que la libertad de contratar del empleador entre
en conflicto con la libertad contra la opresin del empleado u
obrero, esta ltima debe prevalecer sobre aquella, porque as
lo requieren los principios que fundan un ordenamiento social
justo. No otro es el sentido de la clusula que los Constituyentes de 1957 agregaron a continuacin del art. 14 de la Ley
Fundamental...(18)
124
En sntesis, la persona humana es centro y eje del sistema, su dignidad

intrnseca a su condicin es inviolable, y se encuentra por encima de cualquier otro derecho o valor, en especial si estos son de naturaleza netamente econmica, todo lo cual se ve potenciado en las relaciones de trabajo con respecto a la persona en su condicin de trabajador/a, y por las
particularidades de este tipo de vnculo. Por ello, el principio protectorio
puede considerarse una de las principales derivaciones del principio pro
homine con respecto al derecho del trabajo, la regla de proteccin de la
persona humana que trabaja por sobre los intereses netamente mercantilistas del propietario de la empresa, y de la dignidad de la persona por
sobre la propiedad de las cosas.
(17) CSJN,lvarez, Maximiliano..., fallo cit.
(18) Ibid.
2.2 | El principio protectorio

La etapa iniciada por la CSJN en la primavera de 2004 va de la mano de
una reafirmacin del principio protectorio y de la preferente tutela del trabajador. En Vizzoti, y en muchos otros fallos posteriores,(19) la CSJN deja
en claro que el trabajador es sujeto de preferente tutela, y que esto no es
conclusin solo impuesta por el art. 14 bis CN, sino por el renovado ritmo
universal que representa el derecho internacional de los derechos humanos, que cuenta con jerarqua constitucional a partir de la reforma constitucional de 1994 (art. 75, inc. 22, CN). Una semana despus de Vizzoti, la
CSJN refiere en Aquino que
(19) CSJN, Aquino, Isacio..., fallo cit.; Ferreyra, Gregorio Porfidio c/ Mastellone Hnos SA,
28/06/2005; Silva, Facundo..., fallo cit.; Gentini, Jorge Mario y otros c/ Estado Nacional
- Ministerio de Trabajo y Seguridad, 12/08/2008; Aerolneas Argentinas S.A. c/ Ministerio
de Trabajo, 24/02/2009; 01/03/2009, Torrillo Atilio Amadeo... fallo cit.; Prez, Anbal...;
Trejo, Jorge Elas c/ Stema S.A. y otros, 24/11/2009; Rossi Adriana Mara c/ Estado
Nacional - Armada Argentina, 09/12/2009; Ascua, Luis Ricardo c/ SOMISA, 10/08/2010;
lvarez Maximiliano..., fallo cit.; entre otros.
Doctrina
el art. 14 bis de la Constitucin Nacional no ha tenido otra

finalidad que hacer de todo hombre y mujer trabajadores, sujetos de preferente tutela constitucional. Al prescribir lo que dio
en llamarse el principio protectorio: El trabajo en sus diversas
formas gozar de la proteccin de las leyes, y al precisar que
stas asegurarn al trabajador: condiciones dignas y equitativas
de labor, la reforma constitucional de 1957 se erige en una suerte de hito maysculo en el desarrollo de nuestro orden constitucional, por haber enriquecido el bagaje humanista del texto de
1853-1860 con los renovadores impulsos del constitucionalismo
social desplegados, a escala universal, en la primera mitad del
siglo XX. () La excepcional significacin, dentro de las relaciones econmico-sociales existentes en la sociedad contempornea, hizo posible y justo que a las materias sobre las que vers
el art. 14 bis se les destinara la parte ms relevante de una reforma constitucional () Para el constituyente que la elabor y
sancion, la citada norma entraaba, en palabras del miembro
informante de la Comisin Redactora, convencional Lavalle, una
aspiracin a derrotar [...] al hombre tuerca [...] y soliviantar al
hombre criatura que, agrupado en su pueblo, en el estilo de la
125
libertad y en nombre de su humana condicin, realiza, soador

y doliente, agredido y esperanzado, con perspectiva de eternidad, su quehacer perecedero() la manda constitucional del
art. 14 bis () se ha visto fortalecida y agigantada por la singular
proteccin recoode derechos humanos que, desde 1994, tienen
jerarqua constitucional (Constitucin Nacional, art. 75, inc. 22).(20)
Como lo ha indicado la misma CSJN, la situacin de sujeto de preferente
tutela del trabajador conlleva, entre otras cuestiones, una no menor, y es
que debe darse un particular enfoque al control de constitucionalidad de
las normas aplicables a las relaciones de trabajo,(21) en el que lo determinante sea dicha preferencia por el bienestar del trabajador en caso de
conflicto entre normas y/o intereses.
Las derivaciones del principio protectorio son mltiples, y una fundamental

es la de tener presente la desigualdad que existe entre las partes en la
produccin de la prueba. De ah surgen principios como el del in dubio pro
operario, ya que, como se dijo anteriormente, la prueba suele ser muchas
veces una barrera que cierra el paso al trabajador al momento de reclamar
sus derechos, debido a la dificultad que tiene para conseguirla, mientras
que para el empleador es todo lo contrario: una barrera de proteccin por
contar con mayor facilidad de producirla.
126
Segn el principio del in dubio pro operario, cuando la realidad admite varias lecturas, su interpretacin ha de inclinarse en favor del trabajador, con
lo cual la solucin final le favorece.(22) Si bien es cierto que el principio in
dubio pro operario es de naturaleza procesal, su proyeccin es de mayor
amplitud, ya que se introduce en la problemtica filosfica y social para
nivelar desigualdades.(23)
En este sentido, la doctrina ha planteado que el in dubio pro operario
acta como una regla de sana crtica, teniendo por sana crtica aquellas re-
(20) CSJN, Aquino, Isacio..., fallo cit.

(21) CSJN, Vizzoti..., fallo cit., consid. 9.
(22) Capn Filas, Rodolfo, Derecho del trabajo, La Plata, Editorial Platense, 1998, p. 255 y ss.
(23) Rubinstein, Santiago, El principio in dubio pro operario en materia probatoria, DT 1992-B,
2407.
glas aconsejadas por el buen sentido aplicado con recto criterio, extradas
de la lgica, basadas en la ciencia, la experiencia y en la observacin para
discernir lo verdadero de lo falso. De tal modo, la sana crtica en el proceso
laboral sera la que indica que el trabajador, que se encuentra en inferioridad de condiciones probatorias, que ha generado una razonable duda
a favor de sus pretensiones, las que no han sido desvirtuadas por quien
se encuentra en mejores condiciones de produccin de prueba, y que ha
acudido a la justicia en defensa de sus derechos, sea beneficiado con esta
forma de resolver la razonable duda.(24)
Debiendo el juzgador evaluar la prueba segn las reglas de la sana crtica, con la ayuda de la lgica y de la experiencia, al considerar las pruebas en los casos concretos, ante la duda, podr pronunciarse a favor
del obrero, pues de la observacin del comportamiento humano a veces surge que las distintas pruebas rendidas no reflejan la verdad de los
hechos o no arrojan suficiente luz como para iluminar la conviccin del
sentenciante, quien deber considerar la desigualdad de las partes y la
dificultad permanente de los trabajadores para el ofrecimiento y produccin de sus pruebas.(25)
Si la regla pro operario no se aplicara en los casos de duda, teniendo en
cuenta que el juez carece de la facultad de omitir pronunciarse ante el
caso concreto, la cuestin debera resolverse a favor del empleador, lo
cual resultara contrario al principio protectorio que informa toda la normativa laboral.(26) En los casos de duda, cuando existen motivos en pro y
en contra, es razonable decidir a favor del econmicamente dbil en un
litigio que no quiere satisfacer ambiciones, sino proveer a las necesidades
inmediatas de la vida.(27)
(24) Recalde, Hctor y Recalde, Leandro; Fundamentos de la Reforma al artculo 9 de la LCT,

en La Ley, Sup. Act. 21/04/2009, 1.
(25) Rubinstein, Santiago, El principio in dubio pro operario en materia probatoria y la justicia
social, DT 1984-A, 571.
(27) Ackerman, Mario E. (dir.); Tosca, Diego M. (coord.), Tratado de derecho del trabajo, t. I,
Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2005, p. 385, con cita de Amadeo Allocati, La duda en el
derecho Laboral.
Doctrina
(26) Capn Filas, Rodolfo, Derecho del trabajo, op. cit., p. 256; Gorla, Miguel A. y Russo
Patricia S., La apreciacin judicial de la prueba en el proceso laboral, en RDLSS 2008-5-377.
127
2.3 | El principio de justicia social

Es la propia CSJN(28) la encargada de recordar y destacar que la justicia social es la que inspir la elaboracin y sancin del art. 14 bis
CN;(29) indicando cmo la llamada nueva clusula del progreso introducida en la Constitucin Nacional para 1994 es prueba manifiesta
del renovado impulso que el constituyente dio en aras de la justicia
social, habida cuenta de los trminos en que concibi el art. 75, inc.
19, CN con arreglo al cual corresponde al Congreso proveer a lo conducente al desarrollo humano y al progreso econmico con justicia
social, ideas que rememoran la Declaracin sobre el Derecho al Desarrollo, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 4
de diciembre de 1986.(30)
Segn refiere la CSJN en Aquino, y reitera en otros precedentes,(31) la

justicia social es un principio seero de nuestra CN y del DIDH. Este principio, inscripto en el Prembulo de la OIT y presente en nuestra Constitucin
desde sus mismos orgenes, al expresar como su objetivo preeminente el
logro del bienestar general, cobra relevante aplicacin en el mbito del
derecho laboral como un medio para establecer la paz universal pero tambin como un fin propio. Se trata de la justicia en su ms alta expresin,
y consiste en ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que esta cuenta con vistas a lograr que todos
y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilizacin; es la justicia por medio de la cual se consigue o se
128

(29) segn lo asentaron con toda claridad los reformadores de 1957 (convencionales
Jaureguiberry informante del despacho de la Comisin Redactora, Pea, Palacios,
Schaposnik, Pozzio y Mir, Diario de sesiones..., cit., t. II, ps. 1221, 1253, 1262 y 1267, 1293
y 1344, respectivamente), y lo advirti oportunamente esta Corte (Fallos: 246:345, 349,
considerando 7, y 250:46, 48, considerando 2), CSJN, Aquino, Isacio... fallo cit.
(30) Esta declaracin de la ONU (resolucin 41/128) establece que: Los Estados tienen el
derecho y el deber de formular polticas de desarrollo nacional adecuadas con el fin de
mejorar constantemente el bienestar de la poblacin entera y de todos los individuos sobre
la base de su participacin activa, libre y significativa en el desarrollo y en la equitativa
distribucin de los beneficios resultantes de ste (art. 3), y les corresponde garantizar la
justa distribucin de los ingresos y hacer las reformas econmicas y sociales adecuadas con
el objeto de erradicar todas las injusticias sociales (art. 8.1).
(31) CSJN, Madorrn, Marta..., fallo cit.; Prez, Anbal..., fallo cit.
tiende a alcanzar el bienestar, esto es, las condiciones de vida mediante

las cuales es posible que la persona humana se desarrolle conforme con
su excelsa dignidad.
En Aquino y Madorrn, la CSJN recuerda el caso Beraitz,(32) en el
que se sostuvo la categora constitucional de la justicia social como principio de hermenutica jurdica, plasmada en el in dubio pro justitia sociales (regla varias veces reiterada por la Corte);(33) principio por el cual las
leyes deben ser interpretadas a favor de quienes, al serles aplicadas con
este sentido, consiguen o tienden a alcanzar el bienestar, esto es, las
condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana
desarrollarse conforme a su excelsa dignidad.
En este sentido, el principio fue receptado por la normativa infraconstitucional art. 11 ley 20.744, que fue mantenido intacto en la Regla
de Contrato de Trabajo (RCT)(34) surgida de la norma 21.297, que indica
Cuando una cuestin no pueda resolverse por aplicacin de las normas
que rigen el contrato de trabajo o por las leyes anlogas, se decidir conforme a los principios de la justicia social, a los generales del derecho del
trabajo, la equidad y la buena fe.
El alcance internacional en el mbito de los derechos humanos de este principio puede encontrarse explicitado en los considerandos de Aquino.
(32) CSJN, Beraitz, Miguel ngel, 13/09/1974.
(34) No utilizo las siglas comunes LCT, Ley de Contrato de Trabajo, pues el rgimen
actualmente vigente en la materia no es una ley, como si lo fue la ley 20.744. Siguiendo a otros
laboralistas, uso las siglas RCT en referencia a la Regla de Contrato de Trabajo, ya que lo que
se encuentra vigente desde la ltima dictadura militar ao 1976, es la regla 21.297.
En consonancia con el desarrollo que se realiza en este trabajo, hay que destacar que las
palabras no se utilizan en forma inocente. Llamar ley a algo que no lo es no busca otra cosa
que perpetuar una injusticia en contra de los trabajadores y la justicia social, y mediante el
olvido, intenta buscar que esta situacin se consolide. Por otra parte, si lo que se persigue
es el logro de una sociedad ms democrtica, no deben aceptarse actos arbitrarios de
poderes de facto. Para quienes nacimos casi al final de la dictadura 1976/1983, el ejercicio
de la memoria de lo sucedido en pocas no democrticas se vuelve ms difcil, pero a la
vez ms necesario, por lo que debemos culturalmente abrir los ojos y ver lo que es y no lo
que pretenden hacernos ver: la regla 21.297 solo esta usurpando el lugar de la ley 20.744
por obra de un acto violento y arbitrario de un poder antidemocrtico.
Doctrina
(33) CSJN, Snchez, Mara del Carmen c/ Administracin Nacional de la Seguridad

Social, 17/05/05; Gentini, Jorge Mario..., fallo cit.; Ascua, Luis Ricardo c/ SOMISA,
10/08/2010; lvarez Maximiliano..., fallo cit; Aceval Pollacchi, Julio Csar c/ Compaa de
Radiocomunicaciones Mviles S.A., 28/06/11.
129
Es muy interesante rescatar el prrafo donde se entronca, con fundamentos extrados del mbito internacional, la realizacin de la justicia social
con la democracia, destacando la importancia de la participacin de los
individuos en esa tarea
Desarrollo humano y progreso econmico con justicia social,
() rememoran la Declaracin sobre el Derecho al Desarrollo,
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el
4 de diciembre de 1986 (Resolucin 41/128): Los Estados tienen el derecho y el deber de formular polticas de desarrollo
nacional adecuadas con el fin de mejorar constantemente el
bienestar de la poblacin entera y de todos los individuos sobre la base de su participacin activa, libre y significativa en el
desarrollo y en la equitativa distribucin de los beneficios resultantes de ste (art. 3), mxime cuando tambin les corresponde garantizar la justa distribucin de los ingresos y hacer
las reformas econmicas y sociales adecuadas con el objeto de
erradicar todas las injusticias sociales (art. 8.1). En este ltimo
sentido, resulta de cita obligada la Corte Europea de Derechos
Humanos: Eliminar lo que se siente como una injusticia social
figura entre las tareas de un legislador democrtico (James y
otros, sentencia del 21-2-1986, Serie A n 98, prr. 47).(35)
2.4 | El principio de progresividad
130
En el fallo Aquino, la CSJN hace referencia al principio de progresividad como un principio arquitectnico del DIDH en general y del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales (en adelante, PIDESC) en particular. Este principio, que establece que todo Estado
se compromete a adoptar medidas para lograr progresivamente la plena
efectividad de los derechos humanos, es reiterado en posteriores fallos de
la Corte tanto de temtica laboral(36) como no laboral.(37)
(36) CSJN, Madorrn, Marta Cristina..., fallo cit.; lvarez Maximiliano ..., fallo cit.
(37) CSJN, Q. C/, S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo, 24/04/2012.
Una mujer en situacin de calle, que reside en la Ciudad de Buenos Aires desde el ao
2000, inici una accin de amparo con el objeto de que el Gobierno local la incluyera, junto
con su hijo menor que sufre una discapacidad motriz, visual, auditiva y social producida
Acudiendo directamente a las fuentes internacionales de jerarqua constitucional, el art. 2 PIDESC establece:
Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin internacionales, especialmente
econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de que
disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios
apropiados, inclusive en particular la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos.
Interpretando el texto del PIDESC, indica Gialdino:
lograr progresivamente enuncia la dinmica y el sentido que
deben guiar el cumplimiento por el Estado de sus obligaciones,
esto es, de perfeccionamiento, de progreso, de avance. Lograr
es alcanzar; progresivamente significa con progresin, y progresin denota la accin de avanzar. Luego, lograr progresivamente dice, en el contexto indicado, accin y sentido de esta.(38)
Tambin en Aquino la CSJN transcribe algunas de las interpretaciones
que, al respecto, realiza el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales (CDESC), intrprete autorizado del PIDESC en el plano universal segn lo reconoce la propia Corte. Es as que, con cita del CDESC,
la CSJN refiere que todas las medidas de carcter deliberadamente
retroactivo a este respecto requerirn la consideracin ms cuidadosa, y
debern justificarse plenamente con referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del
mximo de los recursos de que se disponga;(39) existiendo una fuerte
por una encefalopata crnica, en los programas en materia de vivienda y le proporcionara
alguna alternativa para salir de la situacin en la que se encontraba. El Tribunal Superior de
la Ciudad revoc la sentencia que hizo lugar a la accin. La CSJN dio vuelta esta decisin y
orden que la demandada garantice el derecho de la reclamante.
(39) El detalle de la cita contenida en el fallo de la CSJN es: Comit de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, Observacin General 3, La ndole de las obligaciones de los Estados
Partes, prr. 1 del art. 2 del Pacto, 1990, HRI/GEN/1/Rev.6, p. 18, prr. 9. Asimismo:
Observacin General 15, p. 122, prr. 19, y especficamente sobre cuestiones laborales:
Proyecto de Observacin General sobre el derecho al trabajo (art. 6) del Pacto Internacional
Doctrina
(38) Gialdino, Rolando E., El derecho al trabajo en la observacin general 18 del Comit de
Derechos Econmicos Sociales y Culturales, en RDLSS, 2006-23-2085.
131
presuncin contraria a que dichas medidas regresivas sean compatibles

con el tratado,(40) sobre todo cuando la orientacin del PIDESC no es otra
que la mejora continua de las condiciones de existencia, segn reza,
preceptivamente, su art. 11.1.
Nuestra CN, en su propio texto, tambin esta imbuida de este principio y
lo contiene. Si bien la formulacin ms precisa del principio de progresividad se encuentra en los TIDH, puede verse una incipiente formulacin
en el prembulo de la CN, que entre sus objetivos tiene el de promover
el bienestar general, lo que luego es reforzado en la llamada clusula del
progreso del art. 75, inc. 19, CN. En este sentido de progresividad se elabor e incorpor el art. 14 bis CN, como la CSJN refiere en Aquino, que
trata sobre este principio, al indicar:
Cabe memorar, en este contexto, las palabras del ya mencionado

miembro informante de la Comisin Redactora de la Asamblea
Constituyente de 1957, sobre el destino que se le deparaba al
proyectado art. 14 bis, a la postre sancionado. Sostuvo el convencional Lavalle, con cita de Piero Calamandrei, que un gobierno
que quisiera substraerse al programa de reformas sociales ira
contra la Constitucin, que es garanta no solamente de que no
se volver atrs, sino que se ir adelante, aun cuando ello podr desagradar a alguno que querra permanecer firme (Diario
de sesiones..., cit., t. II, p. 1060).(41)
132
Un laboralista muy abocado al tratamiento y desarrollo del principio de

progresividad, Ricardo Cornaglia, refiere que
Este principio funciona como una vlvula dentro del sistema,
que impide retroceder, desactivando los derechos y las garantas sociales ya alcanzados () Para cumplir la funcin protectoria, se expresa articuladamente con el principio de la irrenunciabilidad y las reglas de la norma ms favorable y de la condicin
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, presentado por Phillipe Texier, miembro del
Comit, E/C12.2003/7, p. 14, prr. 23.
(40) El detalle de la cita contenida en el fallo de la CSJN es: Comit de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, Observacin General 14 y 15, p. 103 prr. 32, y p. 122 prr. 19,
respectivamente.
(41) CSJN, Aquino, Isacio..., fallo cit., consid. 10.
ms beneficiosa. Impone la necesaria aceptacin de la regla de

la aplicacin inmediata de la ley laboral ms favorable en el tiempo, a las situaciones y causas pendientes () Alcanza el llamado
principio de progresividad a la categora de tal en los Estados
Sociales de Derecho, por cuanto impregna a todo el sistema
normativo laboral de sus notas caractersticas y excluyentes propias del garantismo. El sistema adquiere coherencia en funcin
del principio. Las normas se deben al mismo y lo expresan, de lo
contrario resultan asistmicas e irrazonables. De ello se desprende la fuerza vinculante del principio, que llega ser tal, no como
una regla de interpretacin (que tambin lo es), sino como una
fuente material normativa () Del principio de progresividad del
que podemos hablar en trminos de una revolucin democrtica, es el de la liberacin del hombre a partir del trabajo.(42)
Frente a los cambios operados en la CSJN en 2014, con una nueva integracin que, al parecer, pretende volver el tiempo atrs y desactivar evidentes progresos en materia de relacin del trabajo como la bsqueda de una proteccin adecuada frente al despido arbitrario, la nulidad
del despido discriminatorio, el fin de las interpretaciones restrictivas en
materia de solidaridad, la responsabilidad amplia de las ART en materia
de accidentes y enfermedades del trabajo en los que existi falta de una
adecuada prevencin, y la reparacin justa/integral del dao sufrido por
los trabajadores, entre otras, el principio de progresividad es una de las
vallas fundamentales para el retroceso y la regla que obliga a continuar
con los avances.
2.5 | El principio de efectividad y plenitud
(42) Cornaglia, Ricardo J., El principio de progresividad como proteccin de la propiedad

social y la indemnidad del trabajador, en L. E. Ramrez (coord.), Derecho del Trabajo. Hacia
una Carta Sociolaboral Latinoamericana, Montevideo/Buenos Aires, B de F, 2011, p. 227 y ss.
Doctrina
La efectividad y plenitud de los derechos se encuentra ntimamente relacionada con el principio de progresividad, como lo demuestra su tratamiento conjunto en distintos TIDH, la Convencin Americana de Derechos Humanos (en adelante, CADH) y su Protocolo adicional, o el PIDESC.
Los derechos humanos, progresivamente, deben se reconocidos por los
Estados que firman los tratados internacionales, pero no solo esto, sino
133
que deben verse concretados en la realidad, deben ser efectivamente

gozados por sus titulares, y no de manera retaceada sino plena. En el caso
del derecho del trabajo, tambin se relacionan y en cierta forma derivan
del principio protectorio laboral.
Acudiendo nuevamente a las palabras de la CSJN, es preciso tener en
cuenta que la CN la que, obviamente, debe ser entendida en bloque
con los TIDH asume el carcter de una norma jurdica que, en cuanto
reconoce derechos, lo hace para que estos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando se encuentra en debate un derecho humano.(43)
Por ello, al reglamentar un derecho constitucional, el llamado a hacerlo no
puede obrar con otra finalidad que no sea la de dar a aquel toda la efectividad y plenitud que le reconozca la Constitucin Nacional.(44)
Como explica Gialdino,(45) en relacin a la efectividad y plenitud de los

derechos humanos, si algo ponen en la liza los derechos econmicos, sociales y culturales, no sin fervor, y ello suele ser oscurecido por motivos no
siempre del todo desinteresados, es, principal aunque no exclusivamente,
la forma en que es distribuida la riqueza de un pas, los recursos. Debe tenerse presente que, para el logro de la plena efectividad de los derechos,
el Estado se ha comprometido a emplear hasta el mximo de los recursos
de que disponga.
134
Pero la obligacin de dar efectividad y plenitud a los derechos humanos

no pesa solo sobre el Estado. Como lo ha expuesto la CSJN,(46) en el
marco de la relacin laboral privada, el empleador debe respetar los
derechos humanos de sus trabajadores, esto es, una obligacin positiva de asegurar la efectividad de los derechos humanos protegidos. Los
derechos fundamentales deben ser respetados tanto por los poderes
(43) CSJN, Vizzoti, Carlos Alberto..., fallo cit.; Madorrn, Marta Cristina..., fallo cit.; Silva,
Facundo Jess..., fallo cit.; Aerolneas Argentinas SA..., fallo cit.; Prez, Anbal... fallo
cit.; Trejo, Jorge Elas..., fallo cit.; Ramos, Jos Luis c/ Estado Nacional (Min. de Defensa
- A.R.A.), 06/04/2010.
(44) CSJN, Vizzoti, Carlos Alberto..., fallo cit.; Madorrn, Marta Cristina..., fallo cit.; Prez,
Anbal..., fallo cit.
(45) Gialdino, Rolando E., El derecho al trabajo..., en op. cit.
(46) CSJN, Prez, Anbal..., fallo cit.; Trejo, Jorge Elas..., fallo cit.; lvarez Maximiliano...,
fallo cit.
pblicos como por los particulares en relacin con otros particulares

(teora del Drittwirkung). Si bien es el Estado quien debe velar porque
los derechos de los trabajadores sean respetados por todos, logrando su
cumplimiento efectivo y pleno, y comprometiendo, en caso de que ello
no suceda, su responsabilidad en el plano internacional,(47) los particulares no son ajenos en este compromiso, y deben cuidar que su accin no
interfiera con la efectividad y plenitud de los derechos, adems de ser
responsables de su realizacin en algunos casos, en que por su actividad
especfica deben obrar positivamente a travs de acciones requeridas
para alcanzar este objetivo.
2.6 | El principio de favorabilidad

Si bien el BCF est conformado por la CN y los TIDH, y no solo estos
son fuentes de derechos humanos, en los casos en que hay distintas
normas que tratan una cuestin particular referida a ellos, en funcin del
principio de favorabilidad se impone la que es ms favorable para su
proteccin y cumplimiento.
Hace varias dcada, la CSJN, en el precedente Beraitz,(48) tuvo oportunidad de censurar toda exgesis restrictiva de los derechos sociales, indicando que esto contrariaba su propia jurisprudencia concordante con la
doctrina universal y el principio de favorabilidad, postura que se ve nuevamente asumida con fuerza por la CSJN a partir del 2004,(49) en especial
en fallos que han ordenado la reinstalacin de trabajadores, como son
Madorrn y lvarez.
En tiempos mas recientes, y en lo que hace al derecho del trabajo, la
Corte IDH refiere que
son numerosos los instrumentos jurdicos en los que se regulan los derechos laborales a nivel interno e internacional, la
interpretacin de dichas regulaciones debe realizarse conforme
al principio de la aplicacin de la norma que mejor proteja a la
(48) CSJN, Beraitz, Miguel ngel, fallo cit.

(49) CSJN, Madorrn, Marta Cristina... fallo cit.; Benedetti, Estela Sara c/ Poder Ejecutivo
Nacional, 16/09/08; lvarez Maximiliano..., fallo cit.
Doctrina
(47) CSJN, Aerolneas Argentinas..., fallo cit.
135
persona humana, en este caso, al trabajador. Esto es de suma

importancia ya que no siempre hay armona entre las distintas
normas ni entre las normas y su aplicacin, lo que podra causar un perjuicio para el trabajador. As, si una prctica interna o
una norma interna favorece ms al trabajador que una norma
internacional, se debe aplicar el derecho interno. De lo contrario, si un instrumento internacional beneficia al trabajador
otorgndole derechos que no estn garantizados o reconocidos estatalmente, estos se le debern respetar y garantizar
igualmente(50)
Las formulaciones de este principio puede encontrarse, por ejemplo, en

la Constitucin de la OIT, que en su artculo 19 dice que: En ningn caso
podr considerarse que la adopcin de un convenio o de una recomendacin por la Conferencia, o la ratificacin de un convenio por cualquier
Miembro, menoscabar cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo
que garantice a los trabajadores condiciones ms favorables que las que
figuren en el convenio o en la recomendacin. Por lo tanto las normas
de la OIT, como el resto de las normas de derechos humanos, deben
tomarse como un piso, como un mnimo de derechos a reconocer a los
trabajadores, el cual no puede ser perforado, pero desde el cual si se
puede buscar condiciones ms favorables. En el caso de que estas condiciones ms favorables ya existieran en el Estado en su regulacin interna, se debe estar a la regulacin del Estado y no a la norma de derecho
internacional.
136
El art. 29, inc. b, CADH, a su vez, establece que ninguna disposicin de la

Convencin puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio
de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con
las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados.
En sntesis, dos son los efectos fundamentales del principio de favorabilidad, aquel que se proyecta al momento de la eleccin de la norma y el
que tiene gravitacin al momento de interpretarla, y en ambos casos se
debe elegir lo que sea ms favorable para la realizacin de los derechos
humanos en el caso concreto.
(50) Corte IDH, Opinin Consultiva 18, Condicin jurdica..., op. cit.
2.7 | El principio de interpretacin evolutiva

Del precedente Kot, de la CSJN, puede extraerse otro principio que no
siempre es tenido en cuenta como tal, que podra denominarse de interpretacin evolutiva, en el sentido de un avance en la interpretacin de
las leyes, fundamentalmente de las del BCF, que acompae las modificaciones que se van operando en la sociedad con el transcurso del tiempo.
Este principio puede considerarse retomado en fallos posteriores, como
Beraitz, Gentini y lvarez.
A poco de iniciada la segunda mitad del siglo XX, la CSJN, en Kot,dijo:
Las leyes no pueden ser interpretadas slo histricamente, sin
consideracin a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley, por naturaleza, tiene una visin de
futuro, est predestinada a recoger y regir hechos posteriores
a su sancin: Las leyes disponen para lo futuro, dice el art. 3
del Cd. Civil, con un significado trascendente que no se agota,
por cierto, en la consecuencia particular que el precepto extrae
a continuacin. Con mayor fundamento, la Constitucin, que es
la ley de las leyes y se halla en el cimiento de todo el orden jurdico positivo, tiene la virtualidad necesaria de poder gobernar
las relaciones jurdicas nacidas en circunstancias sociales diferentes a las que existan en tiempo de su sancin. Este avance
de los principios constitucionales, que es de natural desarrollo
y no de contradiccin, es la obra genuina de los intrpretes, en
particular de los jueces, quienes deben consagrar la inteligencia
que mejor asegure los grandes objetivos para que fue dictada
la Constitucin(51)
el principio fundamental de la hermenutica jurdica en los

Estados que, como el nuestro, adoptan una Constitucin rgida, consiste en interpretar las leyes conforme al fin que esa
superley se propone promover; y este fin establecido en el
(51) CSJN, Samuel Kot SRL, 05/09/1958.
Doctrina
Luego, en el fallo Beraitz, un ao y medio anterior al golpe de Estado

genocida de 1976, la Corte continu la elaboracin de este principio, al
plantear que
137
documento de la Constitucin formal por una generacin del

pasado, como derecho recibe su fuerza y efecto de la presente generacin, por lo que debe ser interpretado a la luz de
las condiciones del presente y con la mira puesta en los problemas del presente. (EDWARD S. CORVIN, The Constitution
and what it means today, Atheneum, New York, 1963, p. 2).
Y como esta Corte lo ha declarado, el objetivo preeminente
de la Constitucin, segn expresa su prembulo, es lograr el
bienestar general...(52)
En la etapa de la CSJN posterior al 2004, este principio es retomado

primero en Gentini y luego en lvarez. En el fallo lvarez, con cita
del precedente Kot, esta doctrina es profundizada en lo que hace al
art. 14 bis CN. En este sentido, indica la Corte:
138
las leyes no pueden ser interpretadas solo histricamente,

sin consideracin a las nuevas condiciones y necesidades de
la comunidad, porque toda ley, por naturaleza, tiene una visin
de futuro, est predestinada a recoger y regir hechos posteriores a su sancin, y esta conclusin se impone, con mayor
fundamento, respecto de la Constitucin Nacional que tiene la virtualidad necesaria de poder gobernar las relaciones
jurdicas nacidas en circunstancias sociales diferentes a las que
existan en tiempos de su sancin. () De ah que, adems, el
art. 14 bis, tanto en su extensin como en su comprensin, ha
de ser entendido al modo de lo que ocurre con los preceptos
que enuncian derechos humanos (vgr. PIDESC, art. 5.2), vale
decir, como una norma de contenidos mnimos (v. Rodrguez,
Luis Guillermo s/ recurso de queja, Fallos: 329:1794, y Garca
Mndez, Fallos: 331:2691, 2700/2701), no excluyente de otros
derechos y garantas que son inherentes al ser humano (Convencin Americana sobre Derechos Humanos, art. 29.c), sobre
todo ante la amplitud de miras que le confiere el mencionado principio protectorio que lo encabeza, y la referencia, en
general, a las condiciones de trabajo. Esta exgesis, por lo
pronto, impone una ingente labor legislativa en aras de dar
plenitud a las mandas constitucionales y, as, garantizar el
(52) CSJN, Beraitz, Miguel ngel, fallo cit.
pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la

Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre
derechos humanos(53)
En sentido similar al del anlisis transcripto y emanado de la CSJN, la jueza
Kogan, de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, en un fallo que
al igual que el precedente lvarez ordena la nulidad de un despido discriminatorio y la reinstalacin del trabajador, indica que el perfil exigible a
los jueces es el de
una judicatura que pronuncia sus decisiones y cumple sus
deberes funcionales diligentemente, pero que adems, a partir de una visin progresista, evolutiva, reformadora, sabe interpretar la realidad de su poca y le confiere a sus pronunciamientos un sentido constructivo y modernizador, orientndolos
a la consagracin de los valores esenciales en vigor. Valores
que no son otros que los protegidos por nuestra Constitucin
Nacional(54)
Este principio evolutivo, que encuentra su correlato doctrinario en lo que
Pompa denomina carcter dinmico,(55) surge indefectiblemente del
contorno abierto y la dinmica constitucional que obliga a tener como
estndares mnimos el texto de la CN y los TIDH, un piso pero no un techo
de la proteccin humana, proteccin que se debe acrecentar, profundizar
y complejizar con el avance de las sociedades.
En sntesis, el derecho debe acompaar el devenir del pueblo para el
que fue dictado, adaptarse a sus cambios, el derecho de un Estado debe
acompaar a la vez que impulsar los cambios del pueblo de ese Estado
y el DIDH de todos los pueblos del mundo considerando las particularidades de cada uno, siempre teniendo en cuenta el fin ltimo de todo el
ordenamiento jurdico, el desarrollo digno de la persona humana en una
mbito de paz conseguida por medio de la justicia social.
(54) SCJ Buenos Aires, Villalba, Franco Rodrigo c/The Value Brands Company de Argentina,
22/12/2010.
(55) Pompa, Roberto C., La estabilidad como Derecho Humano, en L. E. Ramrez (coord.), El
Derecho Laboral..., op. cit., p. 23.
Doctrina
139
2.8 | El principio de reparacin justa y/o integral
En Aquino hay un primer planteo de la CSJN, con su integracin posterior a 2004, de este principio, que es abordado como un derivado directo
del art. 19 CN y la regla del alterum non ladere. Refiere la CSJN que
140
el art. 19 de la Constitucin Nacional establece el principio

general que prohbe a los hombres perjudicar los derechos
de un tercero: alterum non laedere, que se encuentra entraablemente vinculado a la idea de reparacin () la Corte, en
Provincia de Santa Fe c. Nicchi, juzg que resultaba inconstitucional una indemnizacin que no fuera justa, puesto que
indemnizar es [...] eximir de todo dao y perjuicio mediante un
cabal resarcimiento, lo cual no se logra si el dao o el perjuicio subsisten en cualquier medida () lo que impone que la
indemnizacin deba ser integral que vale tanto como decir
justa, porque no sera acabada indemnizacin si el dao y el
perjuicio quedaran subsistentes en todo o en parte () en forma unnime la doctrina nacional y extranjera y la jurisprudencia
de casi todos los tribunales del pas, sostienen que la indemnizacin debe ser integral o justa [...] ya que si no lo fuera y
quedara subsistente el dao en todo o en parte, no existira tal
indemnizacin () Valga citar, por hacerlo de uno de los recientes pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos pero reiterativo de su tradicional jurisprudencia, que
cuando no sea posible el restablecimiento de la situacin anterior a la violacin del derecho que corresponda reparar, se impone una justa indemnizacin. Y las reparaciones, como el
trmino lo indica, consisten en las medidas que tienden a hacer
desaparecer los efectos de las violaciones cometidas. Su naturaleza y su monto dependen del dao ocasionado en los planos
tanto material como inmaterial y no pueden implicar el empobrecimiento de la vctima (Bamaca Velzquez vs. Guatemala.
Reparaciones, sentencia del 22-2-2002, Serie C N 91, Informe
anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 2002,
San Jos, 2003, ps. 107/108, prrs. 40/41 y sus citas)(56)
Por lo tanto, de Aquino surge claramente que resulta inconstitucional la

reparacin de un dao que no sea justa y/o integral, que haga desaparecer por completo el dao y vuelva las cosas al estado anterior al
mismo, y ello con mayor razn cuando no est en juego la proteccin de
la integridad patrimonial, esto es, un valor instrumental, sino uno fundamental, un derecho humano fundamental, como la proteccin de la inviolabilidad fsica, psquica y/o moral del individuo trabajador ante hechos o
situaciones reprochables al empleador.
la reinstalacin, por lo dems, guarda singular coherencia con

los principios que rigen a las instancias jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos, tendientes a la plena
reparacin (restitutio in integrum) de los daos irrogados, vgr.,
por un despido (v. Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Baena Ricardo y otros vs. Panam, sentencia del 2-2-2001, Serie
C N 72, prrs. 202/203 y su cita y 214. 7, y Madorrn, cit.,
p. 2005). El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
que enuncia, con carcter autnomo (esto es, no limitado a los
derechos previstos en el Pacto), que todas las personas son
iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminacin a igual
proteccin de la ley (art. 26), tambin requiere, por va de su
art. 2.3, que los Estados Partes otorguen una reparacin a las
personas que han visto violados sus derechos, la cual puede materializarse por va de la restitucin (Comit de Derechos Humanos, Observacin general N 31. La ndole de la obligacin
jurdica general impuesta a los Estados Partes en el Pacto, 2004,
prr. 16). El objetivo primario de las reparaciones (remedies) en
materia de derechos humanos, es preciso destacarlo, debera
ser la rectificacin o restitucin en lugar de la compensacin;
esta ltima solo proporciona a la vctima algo equivalente a lo
que fue perdido, mientras que las primeras reponen precisamente lo que le fue sacado o quitado. El intercambio de violaciones de derechos humanos con dinero, adems, entraa un
conflicto con el carcter inalienable de aquellos (aun cuando no
Doctrina
En lo que hace a la reparacin frente a un despido injusto, el caso ms

comn de dao sufrido por un trabajador que lo lleva a realizar un reclamo
judicial, en Madorrn primero y lvarez despus, el principio de reparacin integral recibe una atencin especial cuando la CSJN refiere que
141
puede ser descartado cuando la prdida ha ocurrido y es irreparable) (Shelton, Dinah, Remedies in International Human Rights
Law, Oxford University Press, 1999, ps. 43 y 55)(57)
Con lo cual puede verse que la reinstalacin es la forma de reparacin
justa y/o integral ante un despido sin justa causa, y mucho ms si se trata
de un despido claramente discriminatorio. Se trata de la nica manera de
hacer desaparecer por completo el dao, volviendo las cosas al estado
anterior, encontrndose en juego la dignidad del trabajador.
2.9 | Los principios de cooperacin y solidaridad
Segn Gialdino,(58) es en el propio texto constitucional de 1853/1860 en

el que la CSJN fund una cavilosa doctrina segn la cual los derechos
sociales estn regidos por el principio de solidaridad. En este sentido, indica que la introduccin del art. 14 bis CN, a su turno, no ha obrado sino como caudaloso afluente de la vertiente antes mencionada, y
ms an lo hicieron los instrumentos de derechos humanos regionales
y universales que, a partir de 1994, se inscribieron en la propia Ley
Fundamental
142
Hace un holgado medio siglo que la Declaracin Universal de

Derechos Humanos expres: Todos los seres humanos ... deben comportarse fraternalmente los unos con los otros (art. 1),
reafirmando as la mencin de su Prembulo a la dignidad intrnseca de todos los miembros de la familia humana. Y unos
meses antes de ello, cabe siempre recordarlo, el camino ya
haba sido franqueado por la Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre: los hombres deben conducirse fraternalmente los unos con los otros (Prembulo), al
paso que su art. XXIX rezara: toda persona tiene el deber
de convivir con las dems de manera que todas y cada una
puedan formar y desenvolver ntegralmente su personalidad,
mxime cuando los deberes de orden jurdico presuponen
otros, de orden moral, que los apoyan conceptualmente y
(57) CSJN,lvarez, Maximiliano..., fallo cit.
(58) Gialdino, Rolando E., La fraternidad humana, en ED 192-732, 2001.
los fundamentan (Prembulo). Posteriormente, en 1966, los

prembulos del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, y del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, persistiran en el sealamiento de la mentada familia humana(59)
En concordancia con esto, se encuentran las reflexiones que, en el nuevo
milenio, viene desarrollando la CSJN,(60) que plantea que la relacin de
trabajo muestra una especificidad que la distingue de muchos otros vnculos jurdicos, puesto que la prestacin de una de las partes, el trabajador,
est constituida por la actividad humana, inseparable e indivisible de la
persona del hombre y, por tanto, de su dignidad. Son estas, entre otras,
las caractersticas del trabajo humano, que imponen su consideracin
con criterios propios que se apoyan en principios de cooperacin, solidaridad y justicia normativamente comprendidos en la Constitucin Nacional. La primera enunciacin de este principio en la nueva etapa de la CSJN
puede leerse en Aquino, cuando refiere que el
trabajo humano tiene caractersticas que imponen su consideracin con criterios propios que obviamente exceden el marco
del mero mercado econmico y que se apoyan en principios de
cooperacin, solidaridad y justicia, [...] normativamente comprendidos en la Constitucin Nacional...Y ello sustenta la obligacin
de los que utilizan los servicios, en los trminos de las leyes respectivas, a la preservacin de quienes los prestan (S.A. de Seguros El Comercio de Crdoba c. Trust Fallos: 258:315, 321,
considerando 10 y sus citas; en igual sentido Fallos: 304:415, 421,
considerando 7). El Rgimen de Contrato de Trabajo (ley 20.744)
se inscribe en esta perspectiva, cuando precepta que el contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en s. Solo despus ha de entenderse
que media entre las partes una relacin de intercambio y un fin
econmico...(art. 4)...(61)
(60) CSJN, Aquino, Isacio..., fallo cit.; Silva, Facundo Jess..., fallo cit.; Prez,
Anbal..., fallo cit.; lvarez, Maximiliano...; Aceval Pollacchi, Julio Csar c/ Compaa de
Radiocomunicaciones Mviles S.A..
Doctrina
(59) Gialdino, Rolando E., La fraternidad..., op. cit.
143
Este principio ha tenido recepcin expresa en la norma infraconstitucional,

primero en el art. 67 ley 20.744, y luego en el art. 62 RCT, dejando en claro la
CSJN que a su vez ese artculo se relaciona con el art. 4 de este ltimo cuerpo normativo, siendo fundamental por ello que los criterios de colaboracin
y solidaridad sean antropocntricos y no economicistas. Esto es lgico si se
repara en que la solidaridad es una caracterstica eminentemente humana
que tiende a la interaccin que busca el bien del otro, de manera desinteresada en lo econmico y con vistas a privilegiar lo humano. Como refiere
Capn Filas,(62) la solidaridad, potenciando el dato biolgico de la unidad de
la especie, aglutina esfuerzos tras un proyecto comn, estructurando un continuo en el que no acten ms lo mo y lo tuyo, en una dialctica entre
naturaleza y cultura que conlleva una tarea comn y un esfuerzo compartido.
2.10 | El principio de igualdad

y prohibicin de discriminacin
144
Con cita de la CIDH,(63) y dejando en claro que la cita surge con motivo
de examinar una cuestin de neta ndole laboral, aun cuando su proyeccin excede esta esfera, refiere la CSJN(64) que el principio de igualdad y
prohibicin de discriminacin resulta el persistente eco de una nocin que,
por un lado, se desprende directamente de la unidad de naturaleza del
gnero humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona y
que, por el otro, posee un carcter fundamental para la salvaguardia de los
derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el interno.
A rengln seguido, la CSJN sigue sus reflexiones en los siguientes trminos
cuadra poner de relieve que el principio de igualdad y prohibicin de discriminacin ha alcanzado, actualmente, un nivel de
mxima consagracin y entidad: pertenece al jus cogens, puesto
que sobre l descansa todo el andamiaje jurdico del orden pblico nacional e internacional y es un principio fundamental que
permea todo ordenamiento jurdico. As, por su carcter imperativo, rige en el derecho internacional general, en cuanto
es aplicable a todo Estado, ya sea a nivel internacional o en su
(62) Capn Filas, Rodolfo, Derechos Sociales en la Constitucin, en DT 1998-B, 1592.
(63) Corte IDH, Opinin Consultiva 18, Condicin jurdica..., op. cit., prrs. 87/88 y 100.
ordenamiento interno, independientemente de que sea parte

o no en determinado tratado internacional, por todos los actos
jurdicos de cualesquiera de sus poderes, e incluso de los particulares que acten bajo su tolerancia, aquiescencia o negligencia.
El principio, as considerado, acarrea, naturalmente, obligaciones
erga omnes de proteccin que vinculan a todos los Estados y a
los particulares. Respecto de los primeros, dichas obligaciones,
as como les imponen un deber de abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminacin de jure o de facto, tambin les exigen la adopcin de medidas positivas para
revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus
sociedades, lo cual implica, inter alia, el ejercicio de un deber
especial de proteccin con respecto a actuaciones y prcticas
de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias. Esta ltima
perspectiva, tambin se basa en que los Estados son los que determinan su ordenamiento jurdico, el cual regula las relaciones
entre particulares y, por ende, el derecho privado, de manera que
deben tambin velar para que en esas relaciones se respeten los
derechos humanos, ya que de lo contrario el Estado resultara
responsable de la violacin de los derechos, y en un grado tanto
ms grave en la medida en que ese incumplimiento viola normas
perentorias del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Luego, pesa sobre el Estado, independientemente de cualquier circunstancia o consideracin, la obligacin de no tolerar
situaciones de discriminacin en perjuicio de los trabajadores en
las relaciones laborales privadas, ni permitir que los empleadores
violen los derechos de los trabajadores o que la relacin contractual vulnere los estndares mnimos internacionales(65)

Doctrina
La CSJN(66) pone el acento en que el acto discriminatorio ofende nada

menos que el fundamento definitivo de los derechos humanos: la dignidad de la persona, al renegar de uno de los caracteres nsitos de esta: la
igualdad en dignidad de todos y cada uno de los seres humanos, de la
145
cual deriva, precisamente, el principio de igualdad y prohibicin de toda

discriminacin, destinado a proteger en la existencia dicha igualdad en
esencia, intrnseca o inherente a aquellos. Adems, y con respaldo en la
Carta Democrtica Interamericana, la Corte afirma que la eliminacin de
toda forma de discriminacin contribuye al fortalecimiento de la democracia y la participacin ciudadana.
Es un principio fundamental de toda sociedad que quiera lograr la paz eliminar toda forma de violencia, siendo hoy difcil de negar que una de las
principales causas de la violencia es la desigualdad, violencia que puede
surgir de un acto discriminatorio hacia quien es desigual o de la desesperacin de quien por su situacin desigual ha sido excluido de la sociedad
en parte o en todo. La discriminacin debe ser erradicada y la forma es
mediante el respeto de la igualdad de derechos humanos bsicos a todos
los integrantes de la sociedad.
2.11 | El principio de estabilidad(67)
146
Este principio ha sido dejado para el final para rescatar su importancia con
relacin al resto de los principios en lo que hace a las relaciones de trabajo. Se trata, como indica Juan Orsini,(68) de un principio de trascendental
importancia dentro de lo que es el derecho del trabajo. Es un principio de
acuerdo al cual no puede privarse al trabajador de su trabajo salvo que
exista una justa causa para ello, debiendo mantenerlo de manera inalterada en el mismo, a salvo de todo tipo de arbitrariedades, ordenando se
respeten las condiciones de prestacin frente a modificaciones arbitrarias
y su reincorporacin en caso de expulsin injusta.
es el de estabilidad un principio de cuya vigencia efectiva depende, en gran medida, la de la totalidad de los derechos de los
(67) A quien le interese profundizar sobre la estabilidad en el caso del trabajador argentino,
pero realizando un anlisis comparado con otros pases y momentos histricos, con un efecto
multidisiplinario (econmico, jurdico, poltico, sociolgico, etc), pongo a disposicin mi tesis
de la Maestra en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, UNTreF, La
Estabilidad del Trabajador Argentino y su importancia para la Democracia, aprobada en
abril de 2013. Puede solicitarse por mail a serranoalou@yahoo.com.ar
(68) Orsini, Juan I., Hacia un nuevo paradigma en materia de proteccin de la estabilidad
y del derecho al trabajo: la nulidad de los despidos injustificados agravados como clave
para la democratizacin de las relaciones laborales, en L. E. Ramrez (coord.), Derecho del
Trabajo..., op. cit., p. 113.
trabajadores en relacin de dependencia, toda vez que aquellos

pueden convertirse fcilmente en letra muerta, en meras declaraciones liricas, cuando el principio de estabilidad se debilita o
flexibiliza. Ello no es difcil de comprobar si advertimos que todos
los derechos que se reconocen a quien reviste la condicin de
trabajador dependiente solo tienen valor en tanto se conserve
esa condicin () el principio de estabilidad tiene una doble
dimensin alimentaria-democrtica () pretende compensar la
asimetra de poder existente en el trabajo subordinado entrelazando derechos individuales y colectivos en una relacin que
asegure un determinado estndar de vida dotado de una cierta
dignidad, es decir, un estatuto protector de los trabajadores...(69)
El fundamento esencial del principio de estabilidad en Argentina se encuentra en el BCF, segn puede verse en las sentencias de la CSJN del
periodo 2004/2014, empezando por Vizzoti y haciendo un recorrido
que tiene su punto ms alto en lvarez. Sin embargo, es un principio
que puede verse receptado por legislaciones de todo el mundo, como
en Alemania,(70) Italia(71) o Japn(72), pases con economas desarrolladas
(69) Orsini, Juan Ignacio, Hacia un nuevo paradigma..., op. cit., pp. 113 y 115.
(71) A Italia la estabilidad le lleg de la mano del Estatuto de los Trabajadores (1970), que en
su art. 18 establece la llamada tutela real frente al despido ilegtimo, es decir, la readmisin
del trabajador en su puesto de trabajo como respuesta a un despido declarado improcedente
por el magistrado. Se aplicaba a las empresas con ms de 15 empleados, y 5 si eran agrcolas;
y dispona que el trabajador fuera reintegrado en su trabajo si se demostraba que no haba
habido una justa causa para echarlo. Esta norma emblemtica, que sufri distintos embates de
gobiernos conservadores como el de Berlusconi sin que lograran reformarlo, fue vaciado de
contenido en junio de 2012, mediante una reforma impulsada por el gobierno de un servidor
del poder econmico, en la ola regresiva en que ingres Europa en los ltimos aos.
(72) Japn comparte con Alemania e Italia no solo el haber sido parte de las fuerzas del eje
durante la Segunda Guerra Mundial, sino que tambin tiene en comn el establecimiento
Doctrina
(70) En la normativa alemana de 1951, el despido arbitrario no tena eficacia para disolver
la relacin, quedando el vnculo subsistente, pudiendo por ello el trabajador reclamar su
reincorporacin y el pago de los salarios que se hubiesen devengado. En estos casos, el
empleador poda negarse a reintegrar al trabajador, pero los salarios se seguan devengando,
pudiendo cambiar su decisin y solicitar al trabajador la prestacin efectiva de tareas en
cualquier momento. Este sistema, previsto para empresas con ms de 5 trabajadores, es
utilizado de inspiracin en una nota de doctrina por Justo Lpez, para esbozar un posible
sistema de estabilidad absoluta (llamada por l de estabilidad propia plena) para nuestro
pas. Ver Lpez, Justo, El Derecho a la Estabilidad y la estructura de la empresa, en
Legislacin del Trabajo, t. XV, p. 668 y ss; y Es inconstitucional el Derecho a la estabilidad?,
en Legislacin del Trabajo, t. XVII, pp. 385/398.
147
y estables, lo que desmiente a quienes se oponen a la estabilidad con falacias econmicas (v. gr., aumento del desempleo, baja de las inversiones,
etc); pero sobre todo en legislaciones Latinoamericanas,(73) como el caso
de Mxico,(74) Cuba,(75) Brasil,(76) Bolivia,(77) Per,(78) Colombia,(79) Paraguay(80)
y Venezuela,(81) lo que demuestra la innegable esencia latinoamericana de
este principio.
Refiere Barreto Ghione,(82) al analizar la estabilidad del trabajador y su
fundamento normativo internacional, que el derecho al trabajo es el
fundamento ltimo y principal de toda limitacin del poder de poner
de sistemas de trabajo con estabilidad de los trabajadores luego de dicha guerra, tiempo en
el que Japn se enorgulleca de crear su propia forma durable de capitalismo en la que los
trabajadores y los gerentes podan contar con empleos de por vida.
(73) La estabilidad del trabajador es connatural al constitucionalismo social, ya que nace
junto con l, al estar dentro de la Constitucin de Quertaro, del Mxico de 1917. Y no solo
eso, sino que es tan inherente al constitucionalismo latinoamericano que las constituciones
alumbradas en el nuevo milenio, denominadas por algunos como constituciones de ltima
generacin, como la de Bolivia y Venezuela, la tienen entre los derechos que confieren a
los trabajadores. No es casual entonces que el instrumento que ms claramente establece
el derecho a la estabilidad del trabajador, el Protocolo de San Salvador, y el que le sigue, la
Carta Internacional Americana de Garantas Sociales, sean latinoamericanos.
(74) Art. 123, Constitucin Mexicana, 1917; Ley Federal del Trabajo, 1931, y tambin la Ley
Federal del Trabajo, 1970.
(75) Art. 77, Constitucin de 1940.
(76) La Ley de Consolidao brasilea, 1943, que estableca que los trabajadores, a partir de
los 10 aos de antigedad, adquiran un derecho de estabilidad.
148
(77) Art. 157, Constitucin de 1967 (con las reformas de 1994, texto concordado de 1995,
y reformas de 2002, 2004 y 2005); y arts. 46 al 55, Constitucin del Estado Plurinacional de
Bolivia, 2009.
(80) Art. 94, Constitucin de 1992; y Cdigo del Trabajo vigente desde el ao 1993, este
ltimo para todo trabajador con ms de 10 aos de antigedad para el mismo empleador.
(81) Art. 88, Constitucin anterior a la adoptada en el ao 1999; art. 93, Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela, 1999; y Ley Orgnica del Trabajo, los Trabajadores y las
Trabajadoras.
(82) Barreto Ghione, Hugo, Derecho al trabajo y poder directivo del empleador: un
replanteamiento, en Revista del Equipo Federal de Trabajo, n 80, 04/01/2012, [en lnea]
http://www.eft.org.ar/
fin a la relacin de trabajo por el empleador, e indica que el derecho

al trabajo es reconocido con diversas formulaciones en la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos (en adelante, DUDH, 1948), la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (en adelante,
DADDH, 1948), la Carta Internacional Americana de Garantas Sociales
(en adelante, CIAGS, 1948), el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC, 1966), la Declaracin sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social (en adelante, DPDS, 1969), el Protocolo adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador (en adelante, PSS, 1978); a los que se suman, de manera directa,
el Convenio 158 OIT, y de manera indirecta (no refieren expresamente al
derecho al trabajo, pero s a los caracteres del mismo), los Convenios 29,
111 y 122 OIT. A la enumeracin que realiza Ghione pueden agregarse
dos instrumentos ms, que la CSJN(83) destaca en su jurisprudencia en
relacin al derecho al trabajo: la Convencin Internacional sobre la
Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial (CIEFDR) y la
Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin
contra la Mujer (CEFDM).
(83) CSJN, Vizzoti, Carlos Alberto..., fallo cit.; Madorrn, Marta Cristina... fallo cit.; lvarez
Maximiliano..., fallo cit.
(84) Barreto Ghione, Hugo, Derecho al trabajo y..., op. cit.
Doctrina
Barreto Ghione extrae, de las normas referidas anteriormente,(84) los principales caracteres del derecho al trabajo, que refiere surgen con nitidez bajo
la formulacin toda persona tiene derecho al trabajo (DUDH, DADDH,
PIDESC, DPDS, PACADH, etc.); caracterizndose luego ese trabajo como
libremente elegido (DUDH, PIDESC, PACADH, Convenio 122 OIT); en
condiciones equitativas, dignas o justas (DUDH, DADDH, PACADH);
productivo y socialmente til (DPDS, Convenio 122 OIT); y protegido
mediante la prohibicin del trabajo forzoso (Convenio 29 OIT) y la eliminacin de toda discriminacin en el acceso al empleo (Convenio 111 OIT).
El derecho al trabajo as reconocido por las normas internacionales sobre
derechos humanos, funcionara adems como una regla de reconocimiento intermedia, o sea, un criterio que permite justipreciar la validez de las
normas de inferior jerarqua, las que debern referenciarse a ese estadio
superior para decidir en relacin a su validez.
149
Debe ser por la claridad y contundencia de los TIDH, en relacin al tema

de la estabilidad, que estas normas estn normalmente ausentes de los
planteos de quienes rechazan la estabilidad que llaman maliciosamente
absoluta,(85) y cuando se los menciona es con intenciones de recortar sus
efectos por medio de anlisis que desconocen el contexto en el cual deben aplicarse, como es por ejemplo ignorar lo que dicen los interpretes
naturales de estas normas, o haciendo salvedades como referir que no
resultan aplicables en situaciones como las que existen en la actualidad o
en pases como el nuestro, o evitando hacer referencia a los principios de
interpretacin constitucional y de los tratados.
Pasando a analizar los casos ms relevantes de normas internacionales

sobre estabilidad en el empleo, en lo que hace al Derecho Internacional, estas seran, en opinin del autor y por orden de relevancia: el
art. 7, inc. d, del Protocolo de San Salvador (Protocolo adicional a la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos econmicos, sociales y culturales); el art. 19 la Carta Internacional
Americana de Garantas Sociales; el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales (el PIDESC, y en particular su interpretacin por medio de la Observacin General 18 del ao 2005);
y el Convenio 158 OIT (convenio sobre la terminacin de la relacin de
trabajo por iniciativa del empleador).
150
El instrumento que ms claramente establece el derecho a la estabilidad del trabajador es claramente el Protocolo de San Salvador, al referir que
el derecho al trabajo () supone que toda persona goce
del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias,
para lo cual dichos Estados garantizarn en sus legislaciones
nacionales, de manera particular: () d. la estabilidad de los
(85) Es confuso (y generar confusin es lo que se busca) referirse a estabilidad absoluta, ya
que parece que de ninguna manera pudiese despedirse al trabajador; en especial si se acude
al diccionario y se ve que como adjetivo absoluto es algo ilimitado y/o incondicionado,
cuando en el caso de un sistema de estabilidad si se prev la posibilidad de despedir, ello
no es ilimitado ni incondicionado, al contrario, se encuentra limitado a los casos en que hay
una justa causa para despedir, esa es la condicin para que se habilite la conducta unilateral
de disolucin de la relacin de trabajo por parte del empleador. Si puede despedirse al
trabajador, pero debe existir una justa causa, con lo cual la estabilidad no resulta absoluta. De
lo que se trata es de evitar el despido arbitrario y no todo despido, dejando la posibilidad
de que exista un despido ante una justa causa.
trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las caractersticas de las industrias y profesiones y con las causas de justa
separacin. En casos de despido injustificado, el trabajador
tendr derecho a una indemnizacin o a la readmisin en el
empleo o a cualesquiera otra prestacin prevista por la legislacin nacional
El que le sigue en claridad y contundencia es la Carta Internacional Americana de Garantas Sociales, que indica: La Ley garantizar la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las caractersticas de las industrias y profesiones y las justas causas de separacin.
Ambos se produjeron en Latinoamrica, donde surgi a principios del
siglo XX el constitucionalismo social,(86) y de la mano del mismo se consagr
por primera vez la estabilidad del trabajador, adems de ser el continente
donde las nuevas constituciones plebiscitadas por los pueblos a inicios del
siglo XXI (Ecuador, Bolivia y Venezuela) contienen este derecho (en forma
expresa en las de Bolivia y Venezuela, siendo para destacar la redaccin
de la primera al respecto), a la vez que incorporan derechos como el del
buen vivir (sumak kawsay) y el cuidado de la tierra, de la Pachamama,
como un ser viviente.
Pero es la Corte, la misma que durante 10 aos y hasta 2014 fue desarrollando una progresiva jurisprudencia protectoria de los derechos humanos, la que instala este principio con fuerza fundndolo principalmente en
los derechos humanos. Como indica Toselli:
(86) Recuerda Zaffaroni cmo la contribucin ms original de Amrica Latina al

constitucionalismo comparado fue la incorporacin de los derechos sociales en la Constitucin
mexicana de 1917 () los intelectuales de su tiempo ridiculizaron al constitucionalismo
social, que dos aos ms tarde en 1919 se inaugurara en Europa con la Constitucin
de Weimar. Zaffaroni, E. Ral, La Pachamama y el Humano, Bs. As., Colihue/Ediciones
Madres de Plaza de Mayo, 2011, p. 115.
(87) Toselli, Carlos A., La estabilidad en la hora actual. Un anlisis necesario, en L. E.
Ramrez (coord.), Derecho del Trabajo..., op. cit., p. 81.
Doctrina
Los ms recientes pronunciamientos del mximo tribunal nacional han marcado una preocupacin (Y denotan una tendencia
hacia su adhesin) respecto de aquellas normas de rango superior que consagran el derecho del trabajador de permanecer en
el puesto laboral mientras no existe causal alguna a el imputable que habilite el cese de su vinculacin laboral(87)
151
Esto no quiere decir que antes no hubiese fallos de la Corte que defendieran la estabilidad del trabajador, remontndose los antecedentes al
ao 1949.(88)
Los cuatros TIDH fundamentales en lo que hace al principio de estabilidad
han sido utilizados por la CSJN en sus sentencias a partir de 2004, y tres
de ellos en el fallo fundamental en lo que hace al principio de estabilidad,
lvarez c/ Cencosud. Se trata del PIDESC, el PSS y el Convenio 158 OIT.
El primero de ellos, el PIDESC, fue incorporado en las sentencias de la
CSJN que han analizado el despido arbitrario y la reincorporacin
del trabajador desde el principio de la etapa que va de 2004 a 2014,
empezando por Vizzoti, pasando por Madorrn y llegando a lvarez, fallo este ltimo que es fundamental en relacin al principio de
estabilidad.(89)
Como bien afirma Luis Raffaghelli,(90) la recurrencia de la CSJN al art. 6

PIDESC y la singular relevancia otorgada al mismo constituyen un piso de
marcha en la doctrina de dicho Tribunal. Su incorporacin en Vizzoti es
el inicio de un camino de reflexin y debate acerca del derecho al trabajo
y la proteccin efectiva contra el despido arbitrario, que dej entrever elementos de un bagaje conducente hacia nuevas definiciones, construidas
gradual pero sin pausa en pronunciamientos posteriores hasta el presente.
152
(88) En el ao 1949 puede encontrarse un fallo de la CSJN donde se convalida un rgimen de

estabilidad, el que dispona la ley 12.637, estatuto del bancario. El fallo es Rodsevich, y la
CSJN afirma en el mismo que La ley 12.637 asegura a los empleados bancarios el derecho a la
estabilidad. Correlativamente, las instituciones de que dependan no tienen derecho a separarlos
de sus cargos sino por las causas graves que dicha ley enumera taxativamente en el art. 3,
CSJN, Rodsevich, Estanislao c/ Bco. Polaco Polska Kasa Opieki S.A., 01/01/1949.
(89) Al respecto, sobre la importancia del fallo lvarez en relacin a la estabilidad, puede
consultarse: Serrano Alou, Sebastin, La CSJN y el fallo lvarez: un paso fundamental en
la defensa de la dignidad de los trabajadores frente al capitalismo y por la democratizacin
de las relaciones de trabajo, en La Ley, Derecho del Trabajo on line, ao 5, 15/12/2010;
Derecho al trabajo, proteccin contra el despido arbitrario y estabilidad. Paralelo entre la
situacin Argentina y un caso del Tribunal Constitucional del Per, en A. A. Lavin y M. E.
Macedo (coords.), La Instancia Judicial, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Revista
de Doctrina y Jurisprudencia, 2011-1, Villa Mara, Lpez Moreno Editores, 2011, pp. 19/49.
(90) Resulta inescindible la doctrina de Vizzoti con la expresada en lvarez, como lo es
el debate sobre la proteccin contra el despido arbitrario, la indemnizacin por despido y su
corolario: la tarifa, con el principio de estabilidad . Raffaghelli, Luis, Otra mirada sobre
el fallo Vizzoti. Actualizacin de un tema irresuelto: el despido y el derecho a la estabilidad.
El derrotero de la doctrina judicial: de Vizzoti a Alvarez, en Revista Derecho Laboral,
Rubinzal-Culzoni, 1-2011, pp. 234 y 237.
En Vizzoti, uno de los primero fallos de la primavera de 2004 que inici esta nueva etapa del Mximo Tribunal, introdujo la cuestin relativa
a la existencia de un rgimen inequitativo de despidos arbitrarios(91)
(que se ratific en lvarez y Aceval);(92) luego reproducido y ampliado en fallos posteriores como Madorrn, para reafirmar la estabilidad del empleado pblico, y en lvarez, para declarar la nulidad
del despido discriminatorio de un trabajador privado, ordenando en
ambos casos la reincorporacin del trabajador, puesto que el derecho
a trabajar reconocido por el PIDESC es comprensivo del derecho
del trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo, cualquiera que sea la clase de ste. () Derecho al trabajo que () debe
ser considerado inalienable de todo ser humano....(93) En lvarez,
adems, puede leerse lo siguiente
el marco normativo constitucional, en la actualidad, difiere del
vigente para la poca de De Luca. En efecto, es doctrina permanente de esta Corte que la Constitucin Nacional debe ser
entendida como una unidad, esto es, como un cuerpo que no
puede dividirse sin que su esencia se destruya o altere, como un
conjunto armnico en el que cada uno de sus preceptos ha de
interpretarse de acuerdo con el contenido de los dems (Galassi, Fallos: 310:2733, 2737, entre otros). Luego, dada la jerarqua
constitucional que tienen los instrumentos internacionales de los
que se ha hecho mrito, dicho cuerpo no es otro que el bloque
de constitucionalidad federal, comprensivo de aquellos y de
la Constitucin Nacional (Dieser, Fallos: 329:3034), por manera
que la mentada armona habr de ser establecida dentro de ese
contexto. As, () cobra todo su sentido y significacin otro esclarecimiento, ya alcanzado por el Tribunal en el caso Madorrn:
la proteccin del derecho a trabajar previsto en el art. 6.1 del
PIDESC, al incluir el derecho del empleado a no verse privado
(92) CSJN, Aceval Pollacchi, Julio Csar..., fallo cit. (sobre el agravamiento de la
indemnizacin en pocas de crisis).
(93) CSJN, Vizzoti, Carlos Alberto... fallo cit.
Doctrina
(91) Citando antigua jurisprudencia de la Corte (CSJN, Mata, Jos Mara c/ Ferretera Francesa
SA, 28/03/62), se recuerda en Vizzoti que rige el principio segn el cual el cumplimiento de
las obligaciones patronales no se supedita al xito de la empresa, xito cuyo mantenimiento
de ningn modo podra hacerse depender, jurdicamente, de la subsistencia de un rgimen
inequitativo de despidos arbitrarios.
153
154
arbitrariamente de su empleo, si bien no impone la reinstalacin, tampoco la descarta (cit., p. 2003; v. asimismo: Craven,
Matthew, The International Covenant on Economic, Social and
Cultural Rights, Oxford, Clarendom, 1998, p. 223). El Comit de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, intrprete autorizado del PIDESC en el plano universal (Torrillo, Fallos: 332:709,
713), ratifica esa doctrina: todas las vctimas de violaciones del
derecho al trabajo, tienen derecho a una reparacin adecuada,
que puede adoptar la forma de una restitucin [] (Observacin general N 18, cit., prr. 48; en igual sentido, del mismo
Comit: Observacin general N 16. La igualdad de derechos
del hombre y la mujer al disfrute de los derechos econmicos,
sociales y culturales artculo 3 del Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, 2005, prr. 21). Corresponde agregar, aun cuando la Repblica no ha ratificado el
Convenio N 158 sobre la terminacin de la relacin de trabajo
(OIT, 1982), que el mentado Comit no ha dejado de considerar
que los alcances del derecho al trabajo del PIDESC son determinables a la luz del instrumento citado, al menos en cuanto impone, en particular, la necesidad de ofrecer motivos vlidos para
el despido as como el derecho a recursos jurdicos y de otro tipo
en caso de despido improcedente (Observacin general N 18,
cit., prr. 11). Y, es de importancia subrayarlo, dicho Convenio,
adems de excluir los motivos discriminatorios como causa justificada para la terminacin de la relacin de trabajo (art. 5.d),
prev, dentro de la seccin aludida anteriormente por el Comit, que los tribunales llamados a resolver sobre el carcter justificado o injustificado de dicha terminacin puedan, en este ltimo
supuesto, anular la terminacin y ordenar la readmisin del
trabajador (art. 10). A conclusiones anlogas conduce el abanico
de instrumentos internacionales que tambin enuncian y resguardan el derecho a trabajar (Declaracin Universal de Derechos
Humanos art. 23.1, Declaracin Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre art. XIV y Convencin Internacional
sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial art. 5.e.i), el cual debe ser considerado inalienable de
todo ser humano en palabras expresas de la Convencin sobre
la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la
Mujer (art. 11.1.a). No huelga observar que el citado Protocolo

de San Salvador contempla a la readmisin en el empleo como
una de las consecuencias admisibles para la legislacin interna
en casos de despido injustificado (art. 7.d) .
Se trata de una sentencia que marca un giro claro en relacin a fallos de
pocas no tan positivas de la CSJN, y como en su momento Aquino desactiv Gorosito,(94) o como Bentez(95) desactiv Rodrguez.(96)(97) lvarez desactiva las nefastas consecuencias de fallos como De Luca(98) y
Figueroa,(99) entre otros. Esta sentencia de la Corte es de una importancia
clave en lo que hace a las relaciones del trabajo en general y en relacin a
la estabilidad en particular, y por ello sus consideraciones se encuentran a lo
largo de todo el desarrollo del anlisis que aqu se hace.
Pero no solo los TIDH dan fundamento al principio de estabilidad, sino
que este tambin se encuentra presente en el art. 14 bis CN, al imponer
la proteccin de las leyes al trabajo, con el objetivo de crear condiciones
dignas y equitativas de labor, para lo cual, entre otras cosas, se debe proteger al trabajador del despido arbitrario, siendo la forma ms efectiva
de lograr este cometido un rgimen de estabilidad. La proteccin bsica
es asegurar la no prdida del trabajo por una arbitrariedad del empleador,
y la solucin cuando se da este acto arbitrario es ordenar la reinstalacin
cuando el trabajador pretende recuperar su trabajo; lo que se da junto
a la reparacin, complementaria, del dao material y moral causado por
medio de una indemnizacin.
(94) CSJN, Gorosito, Juan R. c/ Riva S.A. y otros, 01/02/2002.

(95) CSJN, Bentez, Horacio Osvaldo c/ Plataforma Cero S.A. y otro, 22/12/2009.
(97) Ambos cambios fueron analizados por el autor en: Serrano Alou, Sebastin, Hacia
un nuevo sistema basado en la proteccin de la persona humana por sobre los intereses
econmicos del mercado, Microjuris, 20/09/2010, Novedades Laborjuris, Boletn 178,
MJ-DOC-4892-AR/JD4892; y Las normas de solidaridad derivada de relaciones de trabajo.
Necesaria interpretacin casustica, en La Ley, 10/02/2010, ao LXXIV, n 28, Derecho del
Trabajo on line, ao 5, n 914, 17/02/2010, LL 2010-A 433.
(98) CSJN, De Luca, Jos E. y otro c/ Banco Francs del Ro de la Plata, 25/02/1969.
(99) CSJN, Figueroa, Oscar F. y otro c/ Loma Negra SA, 04/09/1984.
Doctrina
(96) CSJN, Rodrguez, Juan Ramn c/ Compaa Embotelladora Argentina SA y otro,

15/04/1993.
155
Si bien el art. 14 bis CN menciona expresamente solo dos situaciones de

estabilidad laboral los empleados pblicos y los representantes sindicales, de ninguna manera puede entenderse que niega esta posibilidad
para el resto de las situaciones. El artculo 14 bis CN establece que El
trabajo en sus diversas formas gozar de la proteccin de las leyes, las que
asegurarn al trabajador: () proteccin contra el despido arbitrario...,
resultando fundamental para interpretar hoy esta clusula recurrir a las palabras de la CSJN, adems de los TIDH. En relacin a las palabras de la
Corte, es fundamental el considerando 9 de lvarez, que indica que:
solo un entendimiento superficial del art. 14 bis llevara a

que la proteccin contra el despido arbitrario implicara una
suerte de prohibicin absoluta y permanente a toda medida
de reinstalacin. () el art. 14 bis, tanto en su extensin como
en su comprensin, ha de ser entendido al modo de lo que
ocurre con los preceptos que enuncian derechos humanos
(vgr. PIDESC, art. 5.2), vale decir, como una norma de contenidos mnimos () sobre todo ante la amplitud de miras que le
confiere el mencionado principio protectorio que lo encabeza,
y la referencia, en general, a las condiciones de trabajo. Esta
exgesis, por lo pronto, impone una ingente labor legislativa en
aras de dar plenitud a las mandas constitucionales y, as, garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por
[la] Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos (Constitucin Nacional, art. 75 inc. 23)
(Vizotti, cit., p. 3688)(100)
156
Este planteo sobre la posibilidad de que el art. 14 bis CN no implica

una prohibicin de la reinstalacin, una negacin de un rgimen de estabilidad en las relaciones de empleo privado, no es algo nuevo. Desde
mucho antes del fallo de la CSJN existan planteos desde la doctrina(101)
(100) CSJN, lvarez Maximiliano y otros..., fallo cit.
(101) Lpez, Justo, Es inconstitucional el Derecho a la estabilidad?, en Legislacin del
Trabajo, t. XVII, p. 385 y ss; y Despido arbitrario y Estabilidad, en Legislacin del Trabajo, t. XXI,
pp. 288/321; Ackerman, Mario E. (dir.) y Tosca, Diego M. (coord.), Tratado..., op. cit., p. 115; lvarez,
Eduardo O., Algunas precisiones en torno a la estabilidad propia y su dimensin axiolgica,
La Ley, DT 1985-A, 469; Toselli, Carlos Alberto, La estabilidad en la hora actual. Un anlisis
necesario, en L. E. Ramrez (coord.), Derecho del Trabajo..., op. cit., pp. 63/83; Machado, Jos
D., Estabilidad y derecho al trabajo, a la luz de los instrumentos internacionales, en Revista
Derecho Laboral, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2010-2, 2010, p. 273, nota al pie 13.
en relacin a que la frmula de la CN, incluida con la reforma de 1957,

dejaba al legislador la posibilidad de elegir qu sistema adoptara para
esta proteccin, no quedando descartando por ende la eleccin de un
sistema de estabilidad de la mal llamada absoluta. As, por ejemplo, Bidart Campos(102) refera que la redaccin del art. 14 bis CN no significaba
una prohibicin para que la ley establezca razonablemente en determinados tipos de empleo privado la estabilidad que impide despedir sin
causa y obliga a reincorporar.
Es importante tener en cuenta que esta eleccin, de la forma de proteger
al trabajador frente al despido arbitrario, como ha demostrado el paso del
tiempo, y lo desarrollado al inicio en relacin al principio de estabilidad
y sus fundamentos, puede darse mediante la redaccin de leyes o por la
incorporacin de normas de origen internacional a la resolucin interna
de conflictos, y esto ltimo es lo que ha sucedido en nuestro pas, se han
incorporado TIDH que no permiten otra opcin de proteccin frente al
despido arbitrario que no sea la estabilidad del trabajador, y ello ha comenzado a aplicarse en los casos en que resulta ms difcil de tolerar un
despido arbitrario, el de los despidos discriminatorios.
Este principio de estabilidad se conecta con los restantes, que fueran desarrollados anteriormente. Por lo tanto, el principio de estabilidad no solo
tiene fundamento normativo dentro del BCF, en los TIDH cuando hablan
del derecho al trabajo o la CN cuando impone la proteccin frente al
despido arbitrario, sino que es un principio que surge del juego armnico de los distintos principios del bloque y las normas aplicadas en
conjunto.
(102) Bidart Campos, Germn J., Manual de la Constitucin Reformada, t. II, Bs. As., Ediar,
1997, p. 202.
Doctrina
El principio pro homine est presente en dos sentencias de la CSJN ntimamente conectadas con la estabilidad del trabajador. En el primero de
ellos, Madorrn, con el claro objetivo potenciar la referencia y aplicacin de normas internacionales que protegen el derecho al trabajo y
la posibilidad de reinstalar al trabajador despedido arbitrariamente. Tres
aos y medio despus, dos veces es mencionado este principio por la
CSJN en lvarez: la primera vez en una cita de Madorrn, que trata
sobre la estabilidad del empleado pblico, la segunda en relacin a la
157
interpretacin del art. 14 bis CN y la posibilidad de ordenar la reinstalacin

de un trabajador despedido arbitrariamente en el caso de una relacin
de empleo privado. Por lo tanto, puede extraerse de estos precedentes,
y la conexin que la Corte realiza entre los mismos, que la estabilidad es
una sola para todos los trabajadores, es un derecho que se encuentra
establecido en los TIDH y debe ser reconocido a la persona que trabaja,
lo que no hace otra cosa que proteger su dignidad humana en una accin
pro homine.
En lo que hace al principio protectorio, no hay otra forma de lograr que la

proteccin contra el despido arbitrario resulte efectiva y no ilusoria, dentro de una relacin desigual entre ambas partes donde debe protegerse
al trabajador, sujeto de preferente tutela constitucional, que mediante la
estabilidad, la que contribuye indiscutiblemente a la construccin de relaciones con trabajo digno y equitativo. Los pretendidos fundamentos
de inconstitucionalidad de esta proteccin resultan inatendibles por varios motivos, dos de los fundamentales son que se encuentra establecida
en normas de jerarqua constitucional (como el PIDESC) y superior a las
leyes (vgr., PSS), y que el anlisis de constitucionalidad en estos casos,
realizado a la luz de la preferente tutela del trabajador, privilegia la proteccin del trabajador y el trabajo por sobre otros intereses, como los de
tipo econmico.
158
La estabilidad que surge del derecho al trabajo tiene tambin una innegable vinculacin con el logro de la justicia social, que, al ordenar la
actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos
con que esta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus
miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilizacin, debe tener en cuenta que la persona que trabaja depende de
la conservacin de su trabajo para ello. Al asegurarse al trabajador su
empleo, mientras no exista justa causa para que lo pierda, podr desarrollarse conforme con su excelsa dignidad en una relacin segura.
El empleador no puede argir que estas interpretaciones menoscaban
sus derechos y por ello no pueden considerarse vlidas, ya que las leyes
deben ser interpretadas a favor de quienes, al serles aplicadas con sentido de justicia social, consiguen o tienden a alcanzar el bienestar,
un bienestar que es ms fcil que el trabajador logre con la estabilidad
en una relacin de trabajo decente, al tiempo que no se frustra la misma
posibilidad para el empleador.
Es palpable tambin la ntima relacin, en funcin de lo hasta aqu expuesto, que existe entre la innegable vigencia normativa del derecho a la
estabilidad del trabajador y el principio de progresividad. Si el trabajador
debe permanecer indemne, siendo fundamental en un Estado social de
derecho la proteccin de la propiedad social y el logro de la liberacin
del hombre mediante la democratizacin de las relaciones, resulta ineludible en nuestro pas progresar y concretar la situacin ms beneficiosa
que contiene la norma ms favorable para el trabajador y, en este caso,
declarar la plena vigencia de la estabilidad contenida en el DIDH vigente,
que asegura al trabajador la propiedad de su empleo, y al conjunto social
la propiedad de las riquezas que conforman y producen las empresas.
En relacin a la plenitud y efectividad, no puede considerarse efectiva la
proteccin contra el despido arbitrario sino es por medio de la estabilidad, la que a su vez lleva a la plenitud el derecho al trabajo como derecho
a no verse privado del trabajo sin justa causa. Con base en el principio de
favorabilidad, en el caso de la proteccin contra el despido arbitrario y
el derecho al trabajo la norma que mejor protege al trabajador es la que
asegura su estabilidad, y la interpretacin de la misma debe inclinarse por
reconocerle el derecho a peticionar su reinstalacin.
(103) SCJ Buenos Aires, Villalba, Franco Rodrigo..., fallo cit. Este fallo fue comentado, y
pueden ampliarse las consideraciones que aqu se realizan sobre el mismo, en: Serrano
Alou, Sebastin, Luego de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, la Suprema Corte
de Justicia de Buenos Aires se pronuncia tambin contra el despido discriminatorio, en
LLBA 2011 (marzo), 176.
Doctrina
El principio de interpretacin evolutiva tambin se conecta con el de

estabilidad, sobre todo si se tiene en cuenta que fue considerado por la
CSJN en lvarez al indicar que solo un entendimiento superficial del
art. 14 bis CN llevara a que la proteccin contra el despido arbitrario
implicara una suerte de prohibicin absoluta y permanente a toda medida de reinstalacin. Por otra parte, tambin se puede constatar en el
voto de la jueza Kogan de la SCJBA, en el fallo en que ordena la reinstalacin de un trabajador despedido en forma discriminatoria.(103) Es,
por lo tanto, un principio que lleva a que las normas sobre proteccin
del trabajador frente al despido arbitrario evolucionen hacia una mayor
tutela, que es lo que piden las sociedades que saben de los efectos
perniciosos del despido y el desempleo. En estos casos, la estabilidad
es la respuesta.
159
La relacin del principio de reparacin justa y/o integral con la estabilidad es evidente, y esta presente tambin en lvarez, como se vio
en al desarrollar este principio. La forma de reparar integralmente al trabajador que es despedido sin justa causa es mediante los efectos de la
estabilidad: la nulidad del acto que dispuso el despido y el derecho del
trabajador a peticionar la reinstalacin.
Partiendo de criterios de colaboracin y solidaridad resulta imposible justificar que una de las partes de la relacin tenga la potestad de despedir
sin justa causa a la otra; mientras que, por el contrario, la estabilidad del
trabajador y su respeto por parte del empleador se encuentra en consonancia con lo que debe ser una relacin en la que prima la colaboracin y
solidaridad de las partes, en una vinculacin fundamentalmente humana y
secundariamente econmica.
160
Finalmente, para el principio de igualdad y prohibicin de discriminacin,

tambin es importante tener presente las consideraciones fundamentales
transcriptas por la CSJN en el fallo lvarez. En dicho fallo de la Corte
puede verse de manera evidente que el despido sin justa causa es un acto
segregatorio que encierra en s mismo una discriminacin hacia el trabajador, una violacin de su derecho humano al trabajo, posibilitada por la
diferente posicin econmica y condicin social(104) de las partes en
la relacin laboral y en la estructura social capitalista, lo cual no puede
ser tolerado en un Estado social y democrtico de derecho, que respete
las bases de una convivencia democrtica y el cumplimiento del derecho
internacional de los derechos humanos
(104) La referencia a la posicin econmica y la condicin social se encuentran

presente en el PIDESC y la ley 23.592. El obrar discriminador no siempre es claramente
advertido en la sociedad, y menos lo es cuando se trata de la discriminacin por la
condicin social, como indica Cornaglia, quien, como legislador informante, defendi el
proyecto que finalmente fuera consagrado como la ley 23.592 contra la discriminacin. Fue
en ese momento, que tambin sostuvo que mucho nos cuesta advertir la existencia de las
prcticas discriminadoras cuando ellas tienen por vctimas a los trabajadores, defendiendo
por lo tanto, la consideracin especial en el texto de la ley de un agregado que refera
a las discriminaciones por la condicin social y econmica. Al informar el proyecto en el
recinto, se dej constancia expresa de que se entenda entre las discriminaciones por la
condicin social a las discriminaciones laborales. Cornaglia, Ricardo J., La propiedad del
cargo, el acto discriminatorio que priva de ella y su nulificacin, La Ley, 18/08/2004, 9;
La discriminacin laboral, los derechos de informacin y expresin y la nulidad de los
despidos, La Ley, DJ 2005-3, 998; La relacin entre la discriminacin y la anulacin del
despido, La Ley, LL 2006-E, 100.
3 | Proyecciones de la estabilidad
laboral en el diseo jurdico del Cdigo
del Trabajo y la Seguridad Social
Establecer la estabilidad en el trabajo como principio fundamental tiene derivaciones, consecuencias y efectos sobre todo el sistema jurdico de relaciones del trabajo. Algunas de las fundamentales se desarrollan a continuacin.
3.1 | Estabilidad inicial. Incompatibilidad

con la precarizacin derivada de la
empresarizacin del trabajo subordinado,
los contratos a plazo y la tercerizacin
La CN y los TIDH no hacen ms que reforzar estos principios, a partir de las

distintas normas y principios que contienen, y que buscan asegurar la mayor proteccin posible para la persona que trabaja, para lograr relacin de
Doctrina
Actualmente en nuestro pas, como en otros, las relaciones de trabajo admiten diversas formas y modalidades. Es as que en Argentina, el principio
general de la ley 20.744, luego trasladado, a pesar de los recortes de la
dictadura, a la RCT, es que las contratos de trabajo se entienden celebrados entre el trabajador y quien utiliza su prestacin (arts. 14, 21, 22, 25,
26 y 29, prr. 1, RCT), para el desarrollo de una relacin que se presume
de dependencia (art. 23 RCT) y por plazo indeterminado (Ttulo III De
las modalidades del contrato de trabajo, captulo I Principios generales, arts. 10, 90 y 91 RCT). Es decir, la normativa argentina, independientemente de lo que disponen la CN y los TIDH, se inclina claramente por
la relacin de dependencia directa entre quien se sirve de la prestacin
del trabajador y el trabajador, y por la continuidad de esa relacin de trabajo, y solo como excepcin admite que ante la prestacin de servicios
no se considere que existe relacin de trabajo dependiente, como que
una relacin de trabajo dependiente tenga plazo determinado y no est
destinada a desarrollarse hasta tanto el trabajador est en condiciones de
jubilarse, o se d una justa causa de desvinculacin prevista normativamente, siendo contraria a que exista intermediacin en casos de contratacin eventual en las relaciones de trabajo.
161
trabajo decente, que entre otras cosas implica la estabilidad del trabajador
en condiciones que favorezcan su desarrollo y el de su ncleo familiar. Por
lo tanto, el nuevo Cdigo debe ser an ms claro en cuanto a la estabilidad
inicial, eliminando toda forma de precarizacin derivada de la empresarizacin del trabajo subordinado, los contratos a plazo y la tercerizacin.
Los modelos que plantean la flexibilizacin de las relaciones de trabajo y

su regulacin, valindose, entre otras cosas, de la invencin de distintas
formas de contratacin que posibilitan a los empresarios, al inicio de la
relacin laboral, limitar y/o desligar responsabilidades laborales, poniendo a los trabajadores en relaciones de trabajo caracterizadas por la incertidumbre y la marginalidad, resultan inadmisibles. Las formas predilectas
para flexibilizar las relaciones de trabajo en el inicio de la vinculacin
consisten en la creacin de contratos de trabajo que llevan en s mismos
la precariedad, ya sea porque se oculta el carcter dependiente de la
relacin o se pretende que la misma tiene caractersticas que limitan la
estabilidad y los derechos del trabajador, o porque se utiliza la llamada
tercerizacin que deriva la responsabilidad en otro, normalmente insolvente o difcil de responsabilizar. Todas estas maniobras apuntan a que
el trabajador no pueda consolidar su relacin de trabajo, vea debilitados
sus derechos entre ellos, el derecho al trabajo, junto con la perdida
de otros, como la proteccin contra el despido arbitrario y el derecho a
un salario digno.
162
El inicio de la relacin de trabajo, y las pautas y condiciones que se establecen en ese momento, marcan definitivamente el futuro de la misma,
especialmente en lo que hace a la estabilidad del trabajador. Los efectos
que surgen del modo y las condiciones de contratacin de trabajadores
son de una importancia fundamental para la estabilidad y los derechos del
trabajador, las relaciones de trabajo en general, y el futuro de las empresas. Por lo tanto, los distintos principios que se establecen para las relaciones de trabajo, como la dependencia, la continuidad de la relacin y la
contratacin directa, deben ser respetados, por ser derivaciones directas
del derecho al trabajo.
En primer lugar, debe tenerse en cuenta la opcin legal por la dependencia
en la prestacin de servicios en el desarrollo de un trabajo que es apropiado por otro. El nuevo CTySS debe eliminar definitivamente la posibilidad
de pretender ocultar una relacin de trabajo dependiente bajo el ropaje
de una supuesta locacin de servicios, siendo al respecto de aplicacin

sumamente restringidas las normas del CCyC.(105) La nica posible de locacin de servicios sera aquella en la que por las circunstancias sea dado
calificar de empresario a quien presta el servicio (art. 23, prr. 2, RCT),
porque asume el riesgo comercial, asuncin que debe ser producto de una
organizacin voluntaria de medios para independizarse por parte de quien
presta el trabajo, y no una imposicin de quien lo recibe. Es decir, debe
existir una real independencia y no un sometimiento enmascarado.
La tendencia a la empresarizacin del trabajo dependiente es contraria a
derecho. Excepcionalmente, puede considerarse que cuando hay prestacin personal de servicios por cuenta de otro no hay relacin de trabajo
dependiente, dada la esencia protectora del derecho del trabajo y el favor
pro contrato de trabajo del legislador.
En segundo lugar, es fundamental tener presente que la continuidad de la
relacin de trabajo en la modalidad de la contratacin de los trabajadores
es un principio bsico para la proteccin del derecho al trabajo. Son muy
elocuentes y claras las reflexiones de Prez Rey, sobre los efectos negativos de las modalidades de contratacin que atentan contra la estabilidad
de los trabajadores, efectos que no solo alcanzan a los trabajadores:
(105) En palabras de Ferreirs, en rigor de verdad, sostener que una persona puede con
su trabajo ser objeto de una locacin de servicios, no es solo dar muestras de un enorme
atraso histrico y social, sino que tambin es cosificar al ser humano; por lo que para
hacer frente a estas concepciones, se han lanzado los ms prestigiosos juslaboralistas del
mundo detentando para ello las banderas de la dignidad, concepto estrechamente ligado
a los derechos humanos. CNac. Apel. Trab., Sala VII, Cordero, Laura Beatriz c/ Obra Social
de Actores, 20/05/2009, con cita de E. M. Ferreirs, El contrato de trabajo y la locacin de
servicios, en Doctrina Laboral y Previsional, n 270, Bs. As., Errepar, 2008. En consonancia
con el hecho de que la locacin de servicios del CC era anacrnica; CNac. Apel. Trab., Sala II,
Sinesi, Marta c/ Fundacin Hogar Madre Hijo Homahi y otro, 21/12/2001.
Doctrina
En primer trmino la estabilidad exige que a travs de pactos

contractuales relativos a la duracin de la relacin laboral no
se pueda limitar o parcelar artificialmente la extensin temporal
del contrato, otorgando al empresario continuas y recurrentes
posibilidades extintivas amparadas sin ms en trminos o condiciones de origen contractual. La necesidad de que exista una
correspondencia objetiva entra la naturaleza de las tareas a acometer por el trabajador y la duracin del contrato es un elemento decisivo, como lo es el hecho de que la contratacin temporal
163
u otras frmulas de contratacin atpica no se constituyan en

mecanismo de poltica de empleo, pues, como demuestran muchas experiencias nacionales, no solo son ineficaces para reducir el desempleo, sino que adems provocan un efecto precarizador inadmisible que condena a gran parte de los trabajadores
a ser pasto de la rotacin laboral, la siniestralidad y la falta de
cualificacin, al mismo tiempo que condena a las empresas a la
prdida de competitividad derivada de esta misma falta de pericia laboral caracterstica del trabajador temporal y, finalmente,
tiene hondas repercusiones econmicas derivadas de la imposibilidad de acometer inversiones a medio y largo plazo por parte
de los trabajadores sumidos en la precariedad. La necesidad de
erigir el contrato indefinido como va preferente de asuncin laboral y de poner lmites a los mecanismos de sucesin o concatenacin contractual, a la vez que se descarta que la poltica de
empleo transite por la va de la precariedad laboral es la primera
exigencia de la estabilidad en el empleo...(106)
Cuando el trabajador es contratado es fundamental la proyeccin que se

hace de la relacin de trabajo en el tiempo. La proteccin contra el despido arbitrario, presente en nuestra Constitucin desde el ao 1957, lleva a
ser cautos en relacin a los contratos de trabajo a plazo, los que deben ser
excepcionales y estar fundados en causas objetivas, en una real necesidad
de tareas transitorias.(107)
164
Es por este motivo que la ley 20.744 estableci como principio una preferencia por el contrato indefinido, con exigencia de causalidad objetiva
para admitir excepciones, lo que se mantuvo tambin con la RCT. Esta
razonabilidad, sostiene Moiss Meik, exige que
a necesidades regulares y permanentes de la actividad productiva empresarial solo se acepta, con sentido protectorio
(Art. 14 bis CN) la configuracin de un contrato por tiempo indeterminado o indefinido, con expectativa de perdurabilidad
(Art. 90, 91, 95 y 10 de la LCT). Quedaba de tal modo implanta(106) Prez Rey, Joaqun, El trabajo estable como condicin de ciudadana, en L. E. Ramrez
(coord.), Derecho del Trabajo Hacia una Carta..., op. cit., pp. 63 y 64.
(107) Bidart Campos, Germn J., Manual de la Constitucin..., op. cit., p. 203.
do uno de los dos slidos pilares del derecho a la estabilidad

en el empleo, que est referido al momento de entrada al desarrollo contractual y que condiciona, desde el inicio, su devenir normal y su terminacin lcita slo por causales taxativas y
restrictivas () Se tutela al contratante desvalido en trminos
de poder negocial, que se inserta en la relacin desde su relativa libertad, severamente condicionada por la necesidad. En
esa relacin resigna tiempo de vida y de libertad. Se lo protege
de modo que tenga expectativa de perdurabilidad y para que
as situado, en un marco de asimetra de poder, no se resigne a aceptar bajo la cosmtica de la autonoma de la voluntad,
condiciones de mayor precarizacin del vnculo, bajo la amenaza
explcita o implcita de privacin de su empleo(108)
La proliferacin durante la dcada de los 90 de los contratos precarizadores fue uno de los principales embates que la ola flexibilizadora perpetr
contra la estabilidad de los trabajadores; es fundamental eliminar todo
este tipo de modalidades de contratacin e impedir su proliferacin en
el futuro. En un rgimen de estabilidad, la razonabilidad de las causas
que objetivamente justifiquen la limitacin temporal de una relacin de
trabajo, constituyendo motivo determinado ab initio de finalizacin de
la relacin, deben ser apreciadas con un criterio restrictivo con el fin de
evitar que, por este medio, se busque disfrazar posibles violaciones del
derecho humano al trabajo y su derivacin fundamental, la estabilidad
del trabajador.
(108) Meik, Moiss, El derecho fundamental al trabajo y la proteccin contra el despido

arbitrario (nulidad y reincorporacin), en L. E. Ramrez (coord.), Relaciones Laborales. Una
visin unificadora, Montevideo/Bs. As., B de F, 2010, pp. 296 y 297.
Doctrina
En tercer lugar, y asegurado el reconocimiento de la existencia de una

relacin de dependencia por tiempo indeterminado, debe tenerse presente que la tercerizacin es en esencia contraria a la estabilidad del
trabajador, y por ello al principio protectorio constitucional. No pocas
veces, y ms aun a medida que pasa el tiempo, la estabilidad del trabajador es vulnerada al momento de su contratacin mediante la prctica de
la tercerizacin con vistas a la precarizacin, entendida esta como la disminucin de derechos del trabajador por medio de una situacin de debilitamiento de lazos entre quien aprovecha el trabajo y quien lo realiza.
165
Se trata de un fenmeno que, si bien fue advertido en la redaccin de la

ley 20.744, se ha visto potenciado a lo largo del tiempo, siendo un fenmeno mundial en la actualidad.(109)
El resultado final es que el trabajador se ve cada vez ms desprotegido,
perdiendo cualquier atisbo de estabilidad, aun de la llamada relativa. Los
trabajadores quedan muchas veces a la deriva, con incertidumbre y sin saber a quin reclamar por sus derechos. La fragmentacin, externalizacin,
diversificacin y deslocalizacin productivas o la generacin de redes societarias, diluyen la identificacin misma del sujeto empleador.(110)
La tercerizacin tambin debe ser una excepcin de aplicacin restringida, y en los casos en que se la permita, las normas sobre solidaridad
deben combatir los efectos adversos de la tercerizacin, deben ser necesariamente consideradas a la luz del bloque federal de constitucionalidad
y el derecho a la estabilidad del trabajador, que debe quedar fundamentalmente resguardado.
No es accidental que el neoliberalismo, primero con el ataque durante la

dictadura cvico militar a la flamante ley de contrato de trabajo, y luego
mediante la embestida del gobierno de la dcada de los 90 y su CSJN
de mayora automtica, haya tenido especialmente en cuenta eliminar
todo freno a la tercerizacin, sobre todo limitando la responsabilidad y
posibilitando la proliferacin de este tipo de contrataciones. Tampoco es
166
(109) El actual capitalismo aplica un mtodo de valorizacin ms astuto, ms complejo y ms

cnico de lo que pudieran imaginar sus antepasados. El capitalismo temprano se orient a
explotar el trabajo; el contemporneo explota la responsabilidad () La primaca del mismo
principio igualador en responsabilidad rige tanto si se deslocalizan fases del trabajo separables
por outsoursing como si, al revs, se vincula al suministrador externo mediante incorporacin
a la propia cadena productiva. Beck, Ulrich, Qu es la globalizacin? Falacias del globalismo,
respuestas a la globalizacin, Bs. As., Paids, 2004, p. 207.
(110) La clsica bilateralidad del contrato de trabajo aparecen en muchos casos inmersa
en franca multilateralidad o atrapada en un juego de espejo que reflejan imgenes falsas,
deformadas y hasta inexistentes de un titular del nexo laboral. En ocasiones, el trabajador
ve a su empleador como fondo de un loco e imaginativo calidoscopio () La realidad
econmica del mercado permeabiliza las instituciones jurdicas ms previsoras y astutas () la
intermediacin de mano de obra genera incertidumbre sobre la estabilidad laboral y socava y
hasta liquida la actividad sindical y convencional. El trabajador intermediado es un individuo
precarizado, sujeto a movilidad contractual y de difcil identificacin con un grupo profesional
o de actividad. De ah que el acotamiento, la compresin, el desaliento y hasta la eliminacin
del trabajo intermediado aparece como un objetivo del derecho del trabajo. Arese, Csar,
Solidaridad laboral e intermediacin de mano de obra, La Ley, DT (2008), 830.
accidental que en estos ltimos aos la CSJN, con el fallo Bentez,(111)

haya puesto fin al automatismo restrictivo generado por Rodrguez c/
Embotelladora(112) en el campo de la obligaciones solidarias derivadas de
la tercerizacin de las relaciones laborales.
La solidaridad originaria de la LCT, ley 20.744, era una responsabilidad objetiva, lo que haca ms sencilla su aplicacin a los casos concretos para la
proteccin efectiva de los derechos de los trabajadores. Para desactivar
esta responsabilidad objetiva y amplia, se realizaron distintas modificaciones al articulado, aun en contra del principio protectorio del art. 14 bis CN y
claramente contra el principio de progresividad, reformas que son por
ello inconstitucionales y que deben ser desactivadas en el nuevo Cdigo.
Si hay en la actualidad una forma de tercerizacin que resulta de muy dudosa constitucionalidad es el sistema de contratacin con intermediacin
de una empresa de servicios eventuales (en adelante, ESE), ya que el contrato de trabajo eventual ya estaba previsto en la RCT, de manera excepcional, y el establecimiento de un sistema de empresas que intermedian
en ese tipo de contratacin ha demostrado, en la prctica, que solo beneficia a esas empresas y no a los trabajadores, mediante contrataciones
en su gran mayora fraudulentas que vulneran las laxas normas que rigen
en la materia. Adems, se trata de una modalidad que contradice dos
cuestiones esenciales para la estabilidad: la duracin de la relacin y la
contratacin directa del trabajador, y en la prctica ha demostrado ser utilizada ms para el fraude que para contrataciones adecuadas a derecho.
(111) CSJN, Bentez, Horacio Osvaldo..., fallo cit. En palabras de Toselli, el fallo Bentez
ha venido a reconocer que la decisin de la Corte menemista de tratar de amordazar a los
tribunales de grado era intrnsecamente perversa, y que el derecho admite mltiples facetas
que deben ser consideradas por los tribunales competentes a la hora de resolver si es factible
la extensin de condena o no. Toselli, Carlos A., Responsabilidad solidaria: extensin y lmites
de sus efectos, en Semanario Jurdico, Fallos y Doctrina, Semanario Jurdico Especial, n 18,
Temas Actuales de Derecho del Trabajo, Crdoba, diciembre de 2010, pp. 7/15.
(112) CSJN, Rodrguez, Juan Ramn..., fallo cit.
Doctrina
La contratacin por medio de una ESE es hoy uno de los medios ms elegidos para evadir responsabilidades y precarizar. Esta situacin de fraude
extendido generaba la discusin de si el registro de la relacin laboral en
condiciones que eran contrarias a los objetivos planteados al habilitar esta
modalidad de contratacin poda considerarse valida, o si era alcanzada por
167
la normativa que castiga el trabajo precario, especialmente, por el art. 8 LNE

que castiga el empleo no registrado, y por ello se convoc al plenario(113) en
el que la mayora de los integrantes de la Cmara Nacional de Apelaciones
del Trabajo votaron que en los casos de fraude, Cuando de acuerdo con
el primer prrafo del artculo 29 LCT se establece que el trabajador ha sido
empleado directo de la empresa usuaria de sus servicios, procede la indemnizacin prevista en el artculo 8 de la ley 24.013 aunque el contrato de trabajo
haya sido inscripto solamente por la empresa intermediaria, una sancin que
demuestra la gravedad de las consecuencias de este tipo de contratacin en
fraude a la ley y fundamentalmente de la estabilidad del trabajador.
En sntesis, en el nuevo CTySS se debe establecer claramente, en funcin del
principio de estabilidad, que la contratacin de los trabajadores debe ser
efectuada en forma directa por quien aprovecha su prestacin de trabajo y
en una relacin de dependencia por tiempo indeterminado en la cual se proteja la estabilidad. Solo excepcionalmente, y mediando razones objetivas indubitables, pueden dejarse de lado estas cuestiones fundamentales sin que
ello implique, en las relaciones de dependencia, recortar la responsabilidad
de todos los que se aprovechan del trabajo prestado en forma dependiente.
3.2 | Estabilidad durante

la relacin de trabajo. Ius variandi
arbitrario. Irrenunciablidad de derechos
168
Durante la relacin de trabajo, y siendo procedente la renuncia al trabajo

por el trabajador, o la disolucin de la relacin por denuncia del trabajador
de una injuria del empleador, deben desalentarse todos aquellos actos del
empleador que busquen generar estos desenlaces desvinculatorios como
una forma de burlar la estabilidad; actos que adems conspiran contra otros
derechos humanos del trabajo tambin relacionados con la dignidad del
trabajador. As, los procedimientos especialmente aptos para generar una
perturbacin de la estabilidad del trabajador en sentido amplio, entendida
como la modificacin de su situacin en un sentido contrario a sus derechos
morales y materiales, y plasmados en la modificacin de situaciones esenciales de la relacin de trabajo, como el recorte o limitacin de derechos (v gr.,
(113) CNac. Apel. Trab., Plenario n 323, Vsquez Mara Laura c/ Telefnica de Argentina S.A.
y otro, 30/06/2010.
del salario), resultan inadmisibles en un rgimen de estabilidad protegida,

ms aun si se trata de la denominada estabilidad absoluta.
Como explicaba Sarthou,
el derecho humano al trabajo se integra no solo con el mantenimiento del vnculo, sino tambin con la estabilidad de las
condiciones de trabajo sujetas a la arbitrariedad patronal ()
La estabilidad del trabajo requiere, tambin, la estabilidad del
contenido de las obligaciones incluidas porque, de otro modo,
puede funcionar la alteracin contractual unilateral como elemento de exclusin.(114)
Si bien quien dirige la comunidad de trabajo casi en la totalidad de los
casos de las empresas privadas, por no decir en todos, es el empleador
debe tener ciertas facultades de direccin y control dentro de la relacin
de trabajo, estas facultades no son absolutas, y dentro de una sociedad
democrtica deben ser ejercidas de forma razonable y en armona con el
respeto de los derechos del trabajador, entre ellos, el de estabilidad.
En el caso argentino, una de las facultades del empleador es la de introducir de forma unilateral cambios en la relacin de trabajo, facultad que
debe ser ejercida respetando los requisitos y principios generales (como
los que hoy surgen de los arts. 4, 10, 12, 62 y 63 RCT, y especialmente los
del BCF). Se trata del denominado ius variandi, que debe ser armonizado
con los derechos del trabajador, entre los cuales es muy importante destacar el derecho que el trabajador tiene, como persona humana, a realizarse mediante un proyecto de vida(115) libremente elegido. La vida del
trabajador no se resume a su condicin de tal, a su funcin dentro de la
empresa; su trabajo es un medio para su realizacin, el trabajador no es un
(115) La CIDH ha tratado el concepto de proyecto de vida, asociado al de realizacin

personal, que a su vez se sustenta en las opciones que el sujeto puede tener para conducir su
vida y alcanzar el destino que se propone. Para el Tribunal Internacional, en rigor, las opciones
son la expresin y la garanta de la libertad, y difcilmente se podra decir que una persona es
verdaderamente libre si carece de opciones para encaminar su existencia y llevarla a su natural
culminacin. Corte IDH, Caso Loayza Tamayo vs. Per (Reparaciones y Costas), 27/11/1998,
prr. 148. La CSJN ha citado en dicha jurisprudencia en: CSJN, Arostegui Pablo Martn c/
Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compaa, 08/04/2008.
Doctrina
(114) Sarthou, Helios, Filosofa de la estabilidad y su negacin, en G. Gianibelli y O. Zas,

Estudios de Teora Crtica de Derecho del Trabajo (inspirados en Moiss Meik), Bs. As.,
Editorial Bomarzo Latinoamericana, 2006, pp. 286 y 290.
169
medio de la empresa sino un fin en s mismo, por lo que su trabajo debe

coadyuvar a su realizacin y no limitarla.
Los cambios en la relacin de trabajo deben ser producto del consenso
de las partes, y, de ser posible, con intervencin de los representantes de
los trabajadores. Lo fundamental es que antes de que se tome una medida que altere condiciones fundamentales de la relacin de trabajo, dicha
medida sea consultada al trabajador, y en caso de que no sea aceptada,
someter la cuestin a un organismo imparcial que decida la procedencia o
improcedencia de la misma. Igualmente, la aceptacin inicial del trabajador, siempre que sea en un trmino razonable, puede ser dejada sin efecto
si una vez puesta en marcha la medida el cambio demuestra ser perjudicial
para el trabajador.
Resulta un avance la nueva norma sobre ius variandi art. 66 RCT en

cuanto prev la posibilidad del trabajador de peticionar ante el cambio de
condiciones una vuelta de las cosas al estado anterior, as como la opcin
de interponer una medida cautelar mientras se sustancia su pedido, lo que
es una forma de proteccin de su estabilidad y as debe ser entendida y
aplicada, y por ello debe ser mantenida en el CTySS.
170
En consonancia con la norma actual art. 66 RCT, solo resulta procedente el cambio dispuesto por el empleador que: 1) sea fruto de un ejercicio razonable de su facultad de organizacin; 2) no altere las modalidades
esenciales del contrato; 3) no cause perjuicio material ni moral al trabajador. Si no se cumple el primero, ni siquiera vale la pena ver si se dan el
segundo, y mucho menos el tercer requisito: son requisitos que no son
alternativos, sino que son acumulables. Toda medida que viola uno de
estos requisitos debe ser declarada nula.
La razonabilidad debe ser la que surge de criterios de colaboracin con el
otro, en el logro de los objetivos de la comunidad de trabajo y el respeto
de la dignidad del trabajador, siendo solidarios y buscando el beneficio
mutuo, actuando siempre de buena fe y con lealtad, evitando ejercer las
facultades de direccin conferidas de manera abusiva. De lo dicho surge
que quien tiene la facultad de introducir cambios en la relacin de trabajo
debe hacerlo razonablemente, es decir, de manera tal que, aprecindolos
con criterios objetivos, se demuestre que se estaba buscando un beneficio positivo para la comunidad de trabajo, que repercuta en el bienestar
del conjunto evitando que los cambios contengan objetivos ocultos que
busquen ocasionar perjuicio a otro, o que sean una forma de represalia y/o
persecucin al trabajador al cual se dirige la medida.
Confirmada la razonabilidad de la medida, se debe verificar que el cambio
no altera modalidades esenciales del contrato.(116) No cualquier situacin de la relacin de trabajo puede sufrir una modificacin introducida en
forma unilateral. Quien dirige la comunidad de trabajo solo puede introducir modificaciones en cuestiones no esenciales de la relacin, cuidando
de no causar perjuicios al trabajador. Por lo tanto, las cuestiones esenciales, los elementos estructurales de la relacin de trabajo, no pueden ser
modificados en forma unilateral, sin importar si esta modificacin puede
resultar razonable, ya que se presume que al alterar cuestiones fundamentales de la vinculacin el trabajador sufrir algn dao.
Los elementos estructurales tienen una ntima relacin con el proyecto
de vida del trabajador, y por ello no pueden estar sometidos al poder
unilateral del empleador, siendo ello un arma muy poderosa para vulnerar
derechos humanos fundamentales.
(116) Dentro de los elementos estructurales de la relacin laboral pueden incluirse los
siguientes: 1) calificacin profesional o valencia (de acuerdo a ellas es exigible el dbito
laboral); 2) horario de trabajo (separa tiempo laboral y tiempo libre a disposicin del
trabajador); 3) remuneracin (permite acceder a los bienes naturales y culturales); 4) lugar de
trabajo (permite planificar la vida personal). Elementos que por regla general no siempre
pueden considerarse coyunturales serian los siguientes: 1) conformacin de equipos de
trabajo; 2) ropa de trabajo; 3) utilizacin de mquinas e instrumentos de produccin. Capn
Filas, Rodolfo, Derecho del trabajo, op. cit., p. 305 y ss.; Ackerman, Mario E. (dir.) y Tosca, Diego
M. (coord.), Tratado de derecho..., op. cit., p. 806 y ss; CNac. Apel. Trab., Sala VI, Machirola,
Claudia Rosana c/ Itard SRL, 15/12/1995.
Doctrina
Por ltimo, una vez verificados los dos primeros requisitos, de razonabilidad y no alteracin de elementos esenciales, debe tenerse presente que el
cambio debe mantener indemne el bienestar moral y material del trabajador. Las modificaciones introducidas en forma unilateral no solo deben ser
razonables en los trminos referidos anteriormente, y no alterar cuestiones
estructurales de la relacin de trabajo, sino que, adems, no deben causar
perjuicios morales o materiales al trabajador. Es fundamental rescatar que
se hable, en el texto normativo, de la indemnidad del trabajador no solo en
la faz econmica y material, sino que tambin, y lo que es ms importante,
se deba tener cuenta resguardar su bienestar anmico-espiritual. El trabajador es un ser humano y debe ser tratado como tal por su empleador.
171
En lo que hace a la irrenunciabilidad, vinculada ntimamente con el principio protectorio y el de progresividad, la norma fundamental aplicable
a las relaciones de trabajo es el del art. 12 RCT, que establece la nulidad
absoluta de la renuncia, disminucin o resignacin de derechos por parte
del trabajador. La reduccin o supresin de derechos del trabajador, es
nula, pero no se trata de una nulidad cualquiera, sino que estamos ante
el caso de una nulidad absoluta, por lo tanto inconfirmable e imprescriptible. Como bien seala De la Fuente,(117) al analizar su voto en la resonante
causa Velazco c/ Celulosa(118) (jurisprudencia que debe ser recogida por
el CTySS), precisamente porque media una nulidad absoluta en caso de
irrenunciabilidad de derechos, la respectiva accin de nulidad resulta inconfirmable, irrenunciable e imprescriptible.
La irrenunciabilidad y la imprescriptibilidad de los derechos fundamentales del trabajador, ntimamente vinculados con sus derechos humanos,(119)
son dos caracteres que van de la mano. El principio de irrenunciabilidad,
derivado del principio protectorio, es cardinal dentro del derecho del trabajo; y la formulacin del mismo contenida en la RCT, como en la originaria LCT, establece la nulidad absoluta de toda renuncia de derechos, de
donde se sigue la imprescriptibilidad de la misma. Es decir, la renuncia de
derechos por parte del trabajador es nula de nulidad absoluta, y la nulidad absoluta resulta inconfirmable e imprescriptible. Si el trabajador no
puede renunciar a sus derechos, tampoco puede renunciar a reclamarlos,
y por ello el derecho a este reclamo resulta imprescriptible.(120)
172
(117) De La Fuente, Horacio H., Invalidez del acuerdo que modifica condiciones esenciales
del contrato en perjuicio del trabajador sin su consentimiento previo, en DT 1999-A, 988.
(118) CNac. Apel. Trab., Sala VI, Velazco, Hctor D. c/ Celulosa Jujuy SA, 14/10/1998.
(119) Los derechos del trabajador, como pueden ser el derecho al salario o al cobro de las
indemnizaciones debidas por incumplimientos del empleador, no deben ser considerados
derechos econmicos de ndole patrimonial, sino que se trata de derechos humanos
fundamentales. Serrano Alou, Sebastin, La cuestin salarial y la dignidad, Microjuris,
Novedades Laborjuris, Boletn n 162, 29/08/2011, MJ-DOC-5500-AR / MJD5500.
(120) Si hablamos de prescriptibilidad de los derechos laborales como derivado de la
irrenunciabilidad, tema que se encuentra ntimamente relacionado con el carcter de
derechos humanos fundamentales de los mismos, es indudable que es inconstitucional el
plazo de 2 aos de la RCT. Sera bueno introducir, en el nuevo CTySS, la imprescriptibilidad
de los derechos del trabajador, al menos algunos de ellos, y evidentemente ampliar el plazo
de 2 aos, que resulta inexplicablemente injusto frente al plazo de 10 aos del antiguo CC
para los contratos (5 en el CCyC) o de 20 aos para el derecho sobre la propiedad inmueble
Lo importante, ante un recorte de derechos del trabajador es ver si hubo o

no otra modificacin en la relacin adems de la que afect los derechos
del trabajador, y si existi un verdadero consentimiento del trabajador, un
acuerdo de partes que no perjudic al ms dbil. Solo en aquellos casos en
los que hubo consentimiento del trabajador, y adems exista una contraprestacin adecuada para el trabajador, que asegure su indemnidad(121) y la de su
familia, podr considerarse que existi un verdadero acuerdo de partes(122) y
verse modificados sus derechos sin que la modificacin implique una renuncia nula. Es decir, la modificacin nunca puede significar una disminucin de
derechos para el trabajador, debiendo haber, junto al derecho modificado,
un cambio que asegure un derecho igual o mejor; en caso contrario, se est
ante un acto nulo, de nulidad absoluta, inconfirmable e imprescriptible.
Nuevamente aqu se ve la importancia del derecho a la estabilidad del
trabajador, ya que no puede considerarse, como contraprestacin a la disminucin de derechos del trabajador, la promesa de no despido por el
empleador, ya que ello es su obligacin en funcin de la proteccin contra
el despido arbitrario de la CN y el derecho al trabajo presente en DIDH.
Salvo cuando tiene una justificacin profundamente vinculada a sus derechos humanos (v gr., cuando renuncia a su trabajo en ejercicio de su
libertad como persona), de ninguna manera puede admitirse que el trabajador renuncie a sus derechos, o consienta, de manera expresa o tcita, un
recorte de sus derechos o la privacin de los mismos.
por prescripcin adquisitiva. La imprescriptibilidad de los derechos laborales no resulta
descabellada como demuestra la Constitucin de Bolivia, que expresamente la establece.
(122) Una modificacin de derechos del trabajador sin un verdadero beneficio para l,
que aun bajo el pretendido ropaje de acuerdo de partes obedece a la nica voluntad del
empleador, se trata de una renuncia del trabajador, acto prohibido por la ley. Coincidiendo
con los planteos de Barrera Nicholson, la tcnica bsica de proteccin del trabajador en
el marco del derecho del trabajo, y ahora tambin en el del consumidor, es la de sustituir
las causales subjetivas de nulidad, siempre de difcil prueba, por causales objetivas. Es el
reemplazo de los vicios de la voluntad como tcnica de proteccin por la supresin del
objeto negocial, o, dicho de otra manera, la prohibicin de negociar sobre determinadas
cuestiones o de determinada manera . Barrera Nicholson, Antonio, "La validez..., op cit.
Doctrina
(121) Como bien recuerda Barrera Nicholson, ensea Ricardo J. Cornaglia que en nuestra
materia el instituto de la irrenunciabilidad surge, en los albores del derecho del trabajo,
como una regla accesoria del principio de indemnidad y como modo de asegurar su
vigencia. Barrera Nicholson, Antonio, La validez jurdica de las rebajas salariales, en
DT2005 (marzo), 277, con cita de R. Cornaglia, Reforma Laboral, Anlisis Crtico. Aportes
para una Teora General del Derecho del Trabajo en la Crisis, Bs. As., La Ley, 2001, p. 85 y ss.
173
3.3 | Estabilidad y finalizacin de la relacin

de trabajo. Consecuencias del despido sin justa
causa ante la estabilidad del trabajador
El principal efecto que se advierte en un sistema de estabilidad, en relacin
a la finalizacin de la relacin de trabajo (y en general), es que el despido
injustificado es un acto prohibido (ilcito); por lo tanto, el despido injustificado
es un acto ineficaz, nulo o inexistente, que no produce ningn efecto sobre la
relacin de trabajo, la que contina produciendo sus efectos normales como
si aquel no se hubiere producido. La consecuencia fundamental de la estabilidad del trabajador, y la ineficacia del despido sin justa causa, es que no puede
ser expulsado de la comunidad de trabajo, y si esto sucediera, se lo debe
reincorporar si es esa su intencin, adems de abonarse las indemnizaciones
que pudieran corresponder por el dao que le produjo el acto ilcito.
El empleador est obligado a dar trabajo, y en caso de que as no suceda,

deben aplicarse sanciones pecuniarias (astreintes) para que modifique su
comportamiento; pudiendo llegar a considerarse su incumplimiento como
desobediencia a la autoridad, debiendo aplicarse las sanciones, aun penales, que se previeran para ese caso.(123)
174
Otra consecuencia que surge de la ineficacia del acto es que se debe

abonar la remuneracin correspondiente al trabajador, aun cuando no ha
prestado servicios por culpa del empleador, ya que es este el que injustificadamente se ha negado a recibirlos (mora del acreedor). El trabajador
puede asimismo reclamar la indemnizacin de los daos y perjuicios que
el acto ilcito que constituye el despido arbitrario le ha ocasionado, incluido el dao moral.(124) Aun cuando el trabajador opte por su retorno a la
empresa, y se le abonen los salarios devengados durante el lapso en que
no se le permiti prestar tareas, ello no impide que se ordene el pago de
un indemnizacin por el dao que le caus el acto arbitrario perpetrado
por el poder de direccin de la empresa.
(123) Refiere De La Fuente que esto estaba previsto en la legislacin peruana. De La Fuente,
Horacio H., Reformas al rgimen de estabilidad en el empleo, en La Ley, 1984-C, 990. Es lo
que prev hoy la Ley Orgnica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras de Venezuela,
sancionada el 01/05/2012.
(124) De La Fuente, Horacio H., ibid.
En caso de no permitrsele ingresar a la empresa y mientras no sea reincorporado, el trabajador puede trabajar por cuenta propia o ajena, no correspondiendo deducir las ganancias que obtenga de las remuneraciones que
normalmente le debe seguir abonando el empleador.(125)
Pero si algo debe quedar en claro es que, por la ineficacia del despido sin
justa causa, de ninguna manera puede convalidarse la pretensin del empleador de poner fin a la relacin de trabajo de forma arbitraria. Un claro
ejemplo de convalidacin es aquel que permite que, impedido el trabajador de prestar tareas por la resistencia del empleador, se pueda poner fin
a la relacin mediante el pago de una indemnizacin agravada o pagada
por anticipado, a eleccin del empleador y sin intervencin del trabajador.
Para vencer resistencias, al establecer un sistema de estabilidad en lo que
hace a la terminacin de la relacin laboral, una posibilidad es seguir el
diseo de pases como Alemania e Italia, y disponer un sistema de estabilidad para determinadas empresas tomando la cantidad de trabajadores
como estndar, entre 5 (Alemania) y 15 (Italia).
Hay distintas medidas que pueden adoptarse para que la estabilidad del
trabajador en la empresa se vuelva un derecho cada vez ms efectivo, y muchas de ellas tienen que ver con la democratizacin de la relacin de trabajo,
entendida esta como la participacin de las mayoras en la adopcin de
las decisiones trascendentales, y la erradicacin de las conductas arbitrarias
mediante la privacin de sus efectos. En este sentido, resulta muy interesante establecer un sistema por el cual las decisiones fundamentales que afectan al trabajador sean sometidas a un contralor previo, como en aquellos
casos en los que, segn el ordenamiento, exista una justa causa para que
el empleador pueda poner fin a la relacin de trabajo de manera unilateral,
se cree un sistema de propuesta de despido, o que cuando se trata de
modificar condiciones de la relacin de trabajo y/o aplicar sanciones, se d
(125) Ibid.
Doctrina
3.4 | Derecho de defensa: estabilidad

del trabajador y propuesta de despido.
El control de los cambios en la relacin
y las sanciones al trabajador
175
previamente un procedimiento con participacin del trabajador ejerciendo

su derecho de defensa ante un rgano imparcial.
La forma ms efectiva de democratizar el acto del despido y evitar arbitrariedades, a la vez que de asegurar la vigencia efectiva de la estabilidad,
es quizs el sistema de propuesta de despido, en el que la extincin
de la relacin de trabajo es el resultado de un acto complejo en el que el
empleador o quien decide el despido participa con una iniciativa pero no
puede efectuar el despido por s mismo, sino que queda subordinado a
una instancia superior, sea esta judicial, administrativa o interprofesional.
El patrn solo est facultado a ejercer una accin pretensora de despido,
que el organismo competente puede admitir, decretando la disolucin del
vnculo o su prosecucin, o rechazarla y por lo tanto ordenar mantener la
relacin de trabajo. Por su parte, el trabajador mantiene su derecho de
defensa, y por ello de participar del procedimiento con la asistencia adecuada, oponindose a los planteos de quien pretende despedirlo alegando una justa causa. En este contexto, es invlido el despido dispuesto por
el empleador hasta tanto se tome la decisin de poner fin a la relacin de
trabajo por el rgano competente, y el trabajador conserva su trabajo y no
puede verse privado del mismo de manera arbitraria, siendo un incumplimiento todo hecho que impida al trabajador continuar prestando tareas.
176
Este sistema es el que hoy se encuentra vigente en Venezuela, pas que ha

ratificado el Convenio 158 OIT, cuyo art. 7 (junto a lo dispuesto por la recomendacin 166) presta respaldo a este tipo de sistemas, en los que el ejercicio
pleno del derecho de defensa del trabajador lo resguarda de las arbitrariedades que puedan afectar su estabilidad en la empresa.
Este sistema en s mismo es una forma de potenciar la estabilidad del trabajador y su aceptacin social. Destaca Cornaglia cmo
... es notorio en el derecho comparado, que por esa va revisora de los procedimientos que deben acompaar al despido,
avanza la aceptacin cada vez ms generalizada, de que la estabilidad con facultades de nulificacin del despido declarado
improcedente, es plenamente vlida y no agravia el sacralizado
derecho de propiedad del empleador que viola la carga de no
despedir sin causa o despedir arbitrariamente.(126)
(126) Cornaglia, Ricardo J., La propiedad del cargo, el acto discriminatorio que priva de ella
y su nulificacin, en La Ley, 18/08/2004.
Resulta fundamental que el nuevo CTySS contemple este procedimiento,

ya que lo que se debe evitar es la expulsin arbitraria del trabajador del
mbito de la empresa, exclusin que es de por si un dao a sus derechos
humanos fundamentales, una afrenta a su dignidad, que debe ser prevenida y en la medida de lo posible evitada. Adems, si el trabajador no es
expulsado de la empresa no es necesario que se lo deba reincorporar, con
lo que se ahorra gran parte de un desgaste innecesario y perjudicial.
Si hay algo que es esencial y propio de un sistema de estabilidad es el sistema de garantas que efectivicen, concreta y realmente, la permanencia
del trabajador en su trabajo hasta tanto exista una justa causa de despido,
la que debe ser debidamente acreditada de manera tal que no se vean
vulnerados sus derechos hasta que sea apartado del mismo, o hasta el
momento que l tome la decisin de renunciar a su trabajo.
Que las decisiones fundamentales en lo que hace a la estabilidad del trabajador y su derecho al trabajo en sentido amplio sean adoptadas
luego de un procedimiento en que el trabajador fue escuchado (consenso
entre las partes) y pudo defender sus derechos si consider injusta la medida (procedimiento ante un tercero imparcial que puede ser un consejo
de empresa o autoridad pblica, administrativa o judicial), y que la ltima
palabra la tenga un rgano imparcial (juez), resulta indispensable para una
eficaz proteccin de la estabilidad del trabajador, la proteccin de sus derechos humanos y la democratizacin de la relacin de trabajo.
(127) Sarthou, Helios, Estado actual de la estabilidad laboral. Ocho tpicos sobre la
estabilidad laboral inexistente, en Contextos, n 2, 1998, p. 209.
Doctrina
Pero no solo los beneficios en relacin a la efectividad de la estabilidad imponen un sistema de propuesta de despido, sino que los fundamentos ms
importantes de este tipo de sistema surgen de la propia CN y los TIDH en
cuanto establecen el derecho de defensa y al debido proceso (art. 18 CN;
art. 8 CADH; art. 11, inc. 1, DUDH; arts. 7 y 8 Convenio 158 OIT, etc.). En
este sentido, en los casos en que se pretende el despido con justa causa del
trabajador, resultan muy acertadas las palabras de Sarthou,(127) para quien,
frente a los textos constitucionales, no puede reputarse protectora la norma
que acuerda efecto extintivo a la voluntad patronal sin previo ejercicio del
derecho de defensa, indicando adems que, en los casos de despido sin
previa defensa del trabajador, la igualdad formal cae ante la propiedad de
los medios de produccin y el carcter alimentario del empleo.
177
3.5 | Un caso excluido del rgimen de estabilidad

absoluta: los trabajadores de casas particulares
Un caso muy utilizado por quienes buscan generar una oposicin social
al rgimen de estabilidad del trabajador es el los trabajadores de casas
particulares, caso puntual y fcilmente diferenciable del resto por sus caractersticas especficas, que no debe llamar la atencin que sea utilizado
ya que se ha llegado a hacer un paralelo entre la obligacin de reintegrar
al trabajador y la imposibilidad de divorciarse.(128)
Las excepciones no escapan a la ley, y por ello, puede excluirse del sistema
de estabilidad a ciertas profesiones. Este es el caso de quienes trabajan en
casas particulares, quienes razonablemente deben excepcionales de un rgimen de estabilidad, pero no as de la proteccin indemnizatoria frente a
un despido arbitrario.
178
En el art. 7 Protocolo de San Salvador puede leerse que la estabilidad de

los trabajadores en sus empleos se establece de acuerdo con las caractersticas de las industrias y profesiones. En el caso de quienes trabajan
en casas particulares, su profesin tiene la caracterstica particular de que
se desarrolla en un mbito muy personal para quien da trabajo. Por lo tanto, hay aqu diversos derechos humanos fundamentales en juego: 1) el derecho al trabajo del trabajador por un lado; 2) el derecho al resguardo de
su intimidad, en su inviolable mbito domiciliario (art. 18 CN), donde
se desarrolla su vida familiar (la que debe ser protegida, art. 14 bis CN)
en el caso del sujeto empleador. Aqu no puede el derecho al trabajo
implicar una estabilidad que impida el despido si no es con una justa causa,
por lo numerosos de los derechos fundamentales de la otra parte que se
veran perjudicados.
Pero que los trabajadores de casas particulares no queden comprendidos en el sistema de estabilidad denominada absoluta no quiere decir,
como se adelant, que tambin estn excluidos de toda proteccin con(128) Estos paralelos fueron realizados por Guibourg en el precedente Camusso (CNac.
Apel. Trab., Sala III, Camusso Marcelo Alberto c/ Banco de la Nacin Argentina s/ juicio
sumarsimo, 29/07/2009), lo que le vali mi crtica a este tipo de razonamientos (Serrano
Alou, Sebastin, La esencia de la discriminacin negativa y sus consecuencias sobre el
derecho al trabajo y la estabilidad del trabajador, en La Ley, Derecho del Trabajo on line,
ao 4, n 876, 23/12/2009 y n 889, 13/01/2010).
tra el despido arbitrario, ni tampoco que se los prive de otros derechos y

protecciones, como el de las normas que buscan combatir la precariedad
laboral, lo que actualmente sucede con los trabajadores de casas particulares argentinos. En este sentido, resulta fundamental la modificacin
reciente de la normativa aplicable a los trabajadores (mayormente trabajadoras) de casas particulares, que dej sin efecto una norma inconstitucional por la deficiente proteccin que otorgaba adems del periodo en
que surgi y quien fue su autor, lo que la volva una verdadera normativa
de desproteccin y discriminatoria.
No se agotan en este caso las excepciones en un rgimen de estabilidad.
Pero, en caso de que se llegara a considerar que otras situaciones debieran excluirse de esta proteccin, debe ser por motivos fundados en cuestiones de ndole humanitaria, y no meras argumentaciones econmicas.
As, si se pretendiera que solo se aplicara a empresas con cierto nmero
de trabajadores, debera tratarse de casos muy particulares, de empresas
muy reducidas y en las cuales el contacto con el empleador es permanente, donde el conflicto realmente se vuelve insalvable y ello hace peligrar el
futuro de la empresa. En este sentido, de ninguna manera pueden exceptuarse aquellas empresas que distan de ser pequeas empresas de conduccin unipersonal o directa de un grupo reducido, ni aquellas empresas
constituidas como sociedades comerciales.
Las excepciones a la estabilidad del trabajador deben ser limitadas y fundadas, y en caso de duda debe estarse por la estabilidad.
4 | Proyecciones de la estabilidad laboral

en el diseo de relaciones democrticas
de produccin de bienes y servicios
insertas en un Estado social de derecho
solo los hombres que tienen una vivienda y un puesto de
trabajo seguro, y con ello un futuro material, son o llegan a ser
ciudadanos que se apropian de la democracia y la convierten en
algo vivo. La verdad desnuda es esta: sin seguridad material no
Doctrina
Resulta muy difcil no estar de acuerdo con que
179
puede existir libertad poltica, ni por tanto democracia alguna; y

entonces todos nos vemos amenazados por nuevos y antiguos
regmenes e ideologas totalitarios.(129)
La falta de estabilidad laboral lleva a la rotacin de los trabajadores en
las comunidades de trabajo y profesiones, dificultando, hasta hacerla casi
imposible, la conformacin de vnculos durables que lleven a la asociacin
y a la realizacin de situaciones y acciones, especialmente colectivas, de
tipo democrtico. Este es un objetivo perseguido por el poder econmico
y el resto de los poderes conservadores que buscan proteger su situacin
de privilegio, la posesin de las riquezas y recursos, y que ven amenazada
ante la posibilidad de una democracia profunda y con una participacin
activa de la mayor parte de la sociedad, los trabajadores. Mediante el ejercicio del poder en el mbito privado, que construye situaciones de temor
por la violencia con que puede ser ejercido, el poder econmico logra
mantener sus privilegios, lo que no es una cuestin menor en la configuracin de la democracia.
Con magistral claridad y slidos fundamentos, ya en 1967 sealaba Justo

Lpez la relacin que existe entre estabilidad y democracia en la empresa,
y la proyeccin que esto tiene para la construccin del Estado social de
derecho con democracia plena. En un profundo trabajo doctrinario, sealaba que:
180
Si las dos ideas (fines) inspiradoras del derecho del trabajo

contemporneo (tanto individual como el colectivo) son la proteccin de la personalidad del trabajador y su integracin social
inevitablemente conexa con aquella- en comunidades intermedias (sindicato, empresa) y, a travs de ellas, en la comunidad
nacional, importa fundamentalmente que estos fines se realicen
en la comunidad de trabajo en la empresa a la que incorpora
su actividad personal. Y en esta, como en las dems comunidades (incluido el estado) deben conciliarse la individualidad
y la colectividad porque el individuo no debe ser suprimido
por esta, pero tampoco por otro individuo ms fuerte, ni la colectividad socavada por intereses individuales y ningn inters
(129) Beck, Ulrich, Qu es la globalizacin? Falacias del globalismo, respuestas a la
globalizacin, 1 edicin, Bs. As., Paids, 2004, pp. 97 y 98.
parcial, sea individual o colectivo (de grupo), puede prevalecer

sobre el supremo inters comn. La impunidad del despido
arbitrario frustra ambos fines, porque el sometimiento del
trabajador al capricho del poder de mando en la direccin
empresaria es contrario a su dignidad personal y la posibilidad
de exclusin, sin motivo justificado, de la comunidad de trabajo
lo convierte en un desarraigado, en un instrumento fungible o
pieza intercambiable de una maquinaria social de produccin de bienes y servicios.(130)
En tiempos ms recientes, en una publicacin del 2009, Baylos y Prez
Rey, al analizar la democracia material surgida de la mano del constitucionalismo social, plantean en la misma lnea de pensamiento, de eliminar la
arbitrariedad de la empresa como requisito para la construccin de sociedades democrticas, que
esta dimensin poltico-democrtica conectada con las exigencias de reformular las condiciones econmicas y sociales que
vayan construyendo escenarios reales de igualdad material en las
que se vayan diluyendo y recortando las diferencias entre las personas, obliga a una regulacin consecuente del mercado y de la
empresa que lleva consigo un sistema de limitacin y control del
despido como acto lesivo del derecho del trabajo(131)
La relacin que existe entre estabilidad del trabajador y democracia, as
como la invalidez de una norma que pretendiera validar un despido sin
causa en una sociedad que se pretenda hoy democrtica enfrentada dicha norma con principios bsicos que imperan en un Estado democrtico
y social de derecho, como son la racionalidad, consenso y participacin,
puede encontrarse en los agudos razonamientos que, en clave filosfica,
realiza Hugo Barreto Ghione:
(130) Lpez, Justo, El Derecho a la Estabilidad y la estructura de la empresa, en Legislacin

del Trabajo, t. XV, p. 675.
(131) Baylos, Antonio y Prez Rey, Joaqun, El despido o la violencia del poder privado, Madrid,
Trotta, 2009, p. 40.
Doctrina
El principio del discurso deviene en fundante de todo el edificio de la validez del derecho mediante la clsica formulacin
de Habermas: Vlidas son aquellas normas (y solo aquellas
181
normas) a las que todos los que puedan verse afectados por
ellas pudiesen prestar su asentimiento como participantes en
discursos racionales. Solo la racionalidad (entendida como capacidad argumentativa y crtica) comunicativa es capaz de generar los consensos en que reposara la validez de las normas
() Si los trminos estructurantes de las relaciones privadas
reposa y se fundamenta en el consenso (de modo de dotar de
validez a la norma) producido por participantes (sujetos afectados) en discursos racionales, de ningn modo podra admitirse que la ruptura de la relacin laboral pudiera quedar al
imperio de la unilateralidad dislocada de una de las partes,
o que una de las partes pudiera prescindir del mtodo de la
argumentacin y los actos del habla para dar cuenta de los
motivos de la ruptura. No parece concebible que pueda considerarse vlida (producto del consenso y la aceptacin de los
participantes/afectados) una norma que permitiera el despido
incausado o arbitrario(132)
182
Estas reflexiones llevan a Barreto Ghione a afirmar que la facultad de despedir del empleador debe ajustarse al derecho al trabajo plasmado en
los TIDH, en tanto constituye garanta bsica sobre la cual se construye la
vigencia de los derechos ciudadanos en la empresa. La empresa no es, ni
puede ser, un mbito ajeno a la democracia y sus reglas. Al celebrar un
contrato de trabajo, la persona no deja de ser tal, y contina siendo titular de los derechos humanos fundamentales que obligan al empleador a
respetarlos.(133)
El poder econmico tiene formas particulares de llevar a cabo su prctica
de limitacin de la democracia y, de ser posible, desaparicin de la misma,
siendo una de las principales la separacin artificial de la persona humana y los derechos ciudadanos, disfrazando a la persona de otra cosa, por
ejemplo, de trabajador, como si un trabajador por el hecho de serlo dejara
de ser persona humana y por ello ciudadano. Indica Luis Bruchstein(134)
(132) Barreto Ghione, Hugo, Derecho al trabajo y..., op. cit.
(133) Duarte, David, La nulidad del despido discriminatorio a propsito de lvarez y
Pellejero, en RDLSS, 2011-4-308, n 0003/402603.
(134) Bruschtein, Luis, El lugar de los Derechos Humanos, [en lnea] http://www.pagina12.com.ar/
diario/elpais/1-176988-2011-09-17.html
que el liberalismo propone escenarios con protagonistas en estado de

suspensin, en los que el que tiene una profesin deja de ser ciudadano,
igual que el trabajador, el gremialista o el activista de derechos humanos;
como si ninguno fuera persona o, por el contrario, como si alguien pudiera
ser ms que una persona, cuando no se puede dejar de ser ciudadano ni
persona. Para Bruchstein, este escenario es tan ideal que es el que ms se
presta para ingenuos y tramposos, sobre todo a estos ltimos, que son los
que le sacan provecho.
Si bien siempre ha existido una intencin en el derecho del trabajo de
combatir las arbitrariedades en el seno de la empresa, convirtindola en
una institucin ms civilizada y democrtica, esta tarea se vio potenciada por medio de los TIDH, que en cierta forma han pasado a ocupar el
papel fundamental en esta tarea. Se trata de marcos normativos que no
distinguen mbitos que, como refiere Gialdino,(135) consideran a la persona
humana segn su naturaleza propia, segn la esencia que le es propia, la
persona plena, en toda su extensin y hondura; en esta no diferenciacin
esta la potencia de estos instrumentos en la relacin de los derechos humanos en todos los mbitos de la sociedad.
(135) Gialdino, Rolando E., El derecho al trabajo en la observacin general 18 del Comit de
Derechos Econmicos Sociales y Culturales, en RDLSS 2006-23-2085.
(136) Arese, Csar, La readmisin laboral en el PIDESC, el convenio 158 de OIT y el Protocolo
de San Salvador a travs del fallo CS lvarez, en Revista Derecho Laboral, Rubinzal-Culzoni,
Doctrina
el Derecho del Trabajo como pionero en materia de proteccin de una de las partes dbiles de las relaciones civiles, perdi
protagonismo exclusivo ante otros derechos, bsicamente el
Derecho de los Derechos Humanos extendidos a los derechos
sociales y, aunque sea discutible, ante el derecho comn trasversal de naturaleza constitucional e inclusive civil. A la mirada
autosuficiente del derecho del trabajo que daba respuestas a
casi todo lo que poda ocurrir en derredor de la relacin de trabajo, se le antepuso la lente siempre en aumento como podra
ser de otro manera, de los derechos fundamentales de la persona, se encuentre o no en relacin de dependencia. El trabajador
de overol se convirti en un hombre dotado de personalidad
civil o social y sujeto protegido de los derechos civiles en el amplio sentido del concepto.(136)
183
Por lo tanto, hay una situacin dentro de la relacin de trabajo que es fundamental en cuanto a la democratizacin de la comunidad de trabajo y el
reconocimiento de los derechos civiles y polticos del trabajador como persona humana, con el respeto de la dignidad inherente a su calidad de tal, y
es asegurar la estabilidad del trabajador, impidiendo su despido si no media
una justa causa para ello, poniendo un lmite a la arbitrariedad. El despido
arbitrario es esencialmente antidemocrtico, atenta contra la igualdad y la
libertad en la empresa, imposibilita la construccin de relaciones fraternas, y
proyecta sus efectos negativos sobre la democracia en el Estado.
Resalta Capn Filas que la vinculacin entre empleo y rgimen democrtico es evidente a medida que se reflexiona sobre la relacin entre
desempleo y autoritarismo;(137) y que el despido arbitrario es buen disciplinador social, ya que quien pierde el trabajo pierde su vida, afirmacin
que se exponencia en una situacin de des-empleo, sub-empleo y/o
marginalidad.(138)
184
La inestabilidad de los trabajadores tiene consecuencias nefastas tanto

social como individualmente. Es, quizs, uno de los medios ms eficaces
que tienen los empleadores para afianzar e imponer su condicin de contratantes ms fuertes que el derecho del trabajo trata de corregir. Desde
el poder econmico se apunta a generar la idea de que lo nico que se
ataca con el despido es el ingreso que se pierde, y si esto se soluciona de
algn modo, temporalmente con una indemnizacin o a largo plazo con
una prestacin social, desaparece el problema. En realidad, lo que se vulnera fundamentalmente es otra cosa: la dignidad del trabajador y sus
derechos de ciudadana en la empresa.
Es importante tener en cuenta que lo esencial para potenciar la democratizacin de la empresa y la sociedad es la existencia de una estabilidad real
del trabajador, en contraposicin con la llamada estabilidad relativa propia
o impropia, ya que lo que resulta fundamental es que el trabajador no sea
excluido del mbito de la empresa de manera arbitraria, porque todo
1-2011, p. 33 y ss.
(137) Capn Filas, Rodolfo, Derecho del trabajo..., op. cit., p. 34.
(138) Capn Filas, Rodolfo, Estabilidad laboral como sinalagma relacional, en Equipo
Federal del Trabajo, ao I, n 4, pp. 43/49.
tipo de exclusin social arbitraria es nociva para una convivencia democrtica, y para los derechos fundamentales de la persona humana. Para la realizacin de relaciones y asociaciones democrticas dentro de las empresas,
resulta fundamental la estabilidad de los trabajadores, ya que su rotacin
atenta contra el establecimiento de vnculos que hagan posible dicho funcionamiento democrtico con participacin activa de los trabajadores.
Si bien el hecho de la prdida del trabajo conlleva en nuestro pas y en la
mayora de los pases la prdida del ingreso, esto es un riesgo o contingencia social, una consecuencia de la exclusin arbitraria del trabajador de
la comunidad laboral, siendo la segregacin el objetivo principal a combatir y no el mantenimiento de ingreso, sin importar la dignidad de quien lo
percibe. No resulta adecuado plantear un sistema con la denominada estabilidad relativa propia, o un seguro de desempleo, o cualquier otro sistema
en el que no se dispone la reincorporacin del trabajador a la empresa
como solucin al despido arbitrario, y mucho menos como proteccin
frente al mismo, ya que lo nico que logran esas medidas, en algunos casos
(cuando el importe es suficiente, y se paga en tiempo y forma, lo que no
es el caso de nuestro pas), es preservar el ingreso, dar soluciones al riesgo
social del desempleo, pero no combatir la arbitrariedad del despido y su
proyeccin negativa sobre la dignidad del trabajador, as como tampoco
se contribuye a la democratizacin del Estado y sus comunidades intermedias. La nica solucin para combatir eficazmente el despido arbitrario
y sus consecuencias ms negativas es la estabilidad que llaman absoluta
o, como prefiero llamarla en caso de que sea necesario diferenciarla de
otros pretendidos tipos de estabilidad, la estabilidad real.
(139) No hay ningn sucedneo factible de la proteccin contra el despido arbitrario. Ni

el seguro contra el desempleo, ni un fondo de desempleo o de garanta de la antigedad,
ni las instituciones del derecho colectivo del trabajo incluidas las de participacin en la
direccin de la empresa pueden remplazarla en la funcin de posibilitar la proteccin del
trabajador contra el abuso. Lpez, Justo, El Derecho a la Estabilidad..., op. cit., p. 672.
Doctrina
La forma de proteger al trabajador del despido arbitrario tiene mucho que

ver con los poderes econmicos y sus representantes dentro de las empresas, que se oponen firmemente al recorte de sus poderes an autoritarios,
los que se ven claramente amenazados con el derecho del trabajador a la
estabilidad y a solicitar su reincorporacin cuando existe un despido sin
justa causa. Coincidiendo con Justo Lpez,(139) ms que el costo del despido, molesta a los empleadores la limitacin de sus poderes jerrquicos,
185
pero la nica forma de proteger al trabajador frente al despido arbitrario

es la limitacin de esos poderes, asegurando una efectiva proteccin del
trabajador frente al despido arbitrario mediante la ineficacia del mismo y
el derecho a ser reintegrado del trabajador.
Con todo lo dicho hasta aqu no se quiere decir que el ingreso asegurado
de una suma de dinero no sea un derecho fundamental para el ser humano
y/o la familia, pero es una cuestin que debe ser reparada por medio de la
seguridad social, por medio de una renta ciudadana universal o asignacin
universal,(140) como una forma de proteccin de la persona humana y su derecho cubrir sus necesidades bsicas, y no dentro del derecho del trabajo
como justificacin de la proteccin contra el despido arbitrario. El fundamento principal de la proteccin contra el despido arbitrario es democratizar la empresa evitando la existencia de un poder abusivo, que no debe
existir en ninguno de los diversos mbitos de una sociedad democrtica.
186
Siendo el principal objetivo la proteccin contra el despido arbitrario,

se debe buscar la forma que en mejor medida asegure dicho objetivo,
cual es la ineficacia del despido sin justa causa y el derecho de reincorporacin del trabajador (en caso de ser expulsado por la fuerza). Esto no
quiere decir que subsidiariamente no se establezcan indemnizaciones
cuando el trabajador opta por retirarse de una comunidad de trabajo
donde no ve respetados sus derechos fundamentales, indemnizacin que
debe estar a cargo de quien ocasion el alejamiento, y perseguir el doble
objetivo de ser una sancin real, que busque que quien acta de manera
arbitraria corrija su conducta y se acomode a derecho, actuando democrticamente, adems de reparar el dao sufrido por el trabajador, de
manera justa. Es decir, incluso cuando existen respuestas patrimoniales
al despido injustificado, para el caso de que el trabajador opte por una
indemnizacin y no por mantener la relacin de trabajo o solicitar su
(140) De los 20 puntos de la Carta Sociolaboral Latinoamericana, que contienen derechos
y garantas necesarios en la actualidad, el 10 refiere a la Institucionalizacin de una Renta
Bsica Ciudadana, como derecho de cada persona, sin importar su raza, sexo, edad, condicin
civil o social, de recibir una renta para atender sus necesidades vitales; y la estabilidad del
trabajador es tratada aparte, en el punto 4, Derecho a un empleo estable, y prohibicin
y nulidad del despido arbitrario o sin causa. Esta Renta Bsica Ciudadana tiene, segn
palabras de Diego Boglioli, slido sustento normativo en diversas cartas internacionales, a
saber: El Prembulo y art. 25, DUDH; el Prembulo y los arts. 1, 2, 21.1 y 26 CADH (Pacto
de San Jos de Costa Rica); el Prembulo y art. 11 PIDESC. Boglioli, Diego Fernando, Hacia
la redistribucin y la reapropiacin de la riqueza social, en L. E. Ramrez (coord.), Derecho
del Trabajo..., op. cit., p. 131.
reincorporacin, las indemnizaciones previstas han de encontrarse a cargo del empleador, y deben ser suficientemente disuasorias, respondiendo tanto al dao que al trabajador causa la prdida de su trabajo como a
sancionar la conducta antijurdica.
Sobre todo a partir de la globalizacin, debemos tener en cuenta que resulta fundamental que el Estado y los trabajadores se presenten unidos
frente al capitalismo; y una de las necesarias alianzas debe partir del Estado, el que debe retomar con fuerza sus funciones de proteccin al trabajo
con estabilidad y los trabajadores, buscando la progresiva democratizacin
de las relaciones laborales que se proyecta en el fortalecimiento de los derechos ciudadanos en todos los mbitos.(141)
No es accidental que los TIDH, que surgen a partir del fenmeno de la
globalizacin como una forma de proteccin efectiva de los derechos humanos, se muestren a favor de la estabilidad y la democratizacin de la
empresa, y estos instrumentos deben ser la base para la accin de construccin de mayor justicia social. Hay que poner frenos a las acciones del
capitalismo globalizado valindose de las herramientas positivas de esta
misma globalizacin.
4.1 | Posibilidad de concretar

la democratizacin de las empresas
contenida en la Constitucin Nacional
(141) la globalizacin posibilita eso que siempre estuvo presente en el capitalismo, pero que
se mantuvo larvado durante su etapa de domesticacin por la sociedad estatal y democrtica:
que los empresarios, sobre todo los que se mueven a nivel planetario, puedan desempear un
papel clave en la configuracin no solo de la economa, sino tambin de la sociedad en su conjunto, aun cuando slo fuera por el poder que tiene para privar a la sociedad de sus recursos
materiales (capital, impuestos, puestos de trabajo) () en este nuevo asalto al viejo enemigo
trabajo () se trata, en definitiva, de la liberacin de los corss del trabajo y el Estado tal y como
han existido en los siglos XIX y XX () no pretende solamente eliminar las trabas de los sindicatos, sino tambin las del Estado nacional () en el tema de la globalizacin, no solo se juegan la
piel los sindicatos, sino tambin la poltica y el Estado. Beck, Ulrich, Qu es la globalizacin?
Falacias del globalismo, respuestas a la globalizacin, Bs. As., Paids, 2004, pp. 16 y 17.
Doctrina
Siguiendo a Justo Lpez, podemos decir que la empresa argentina ha

ido experimentando, en la historia, transformaciones histrico-jurdicas
ntimamente relacionadas con la democratizacin, que pueden dividirse bsicamente en 3 etapas: 1) la de la empresa puramente capitalista
187
del capitalismo liberal, caracterizada por el poder autocrtico ilimitado de hecho por quedar al margen del derecho del empresario; 2)
la del poder del empresario limitado jurdicamente, a partir de distintas
regulaciones del derecho; 3) la del poder directivo o gobernante de
la empresa no solo limitado por el derecho, sino a su vez compartido, en alguna medida, entre el empleador y los trabajadores.(142) La
estabilidad del trabajador permitir el paso definitivo a la 3a etapa, y con
ella, la realizacin ms plena del BCF en lo que hace a las relaciones del
trabajo.(143)
Es interesante lo que destaca Luis Roa,(144) en el sentido de que el art. 14 bis CN
admite el ejercicio conjunto de los poderes empresarios; por lo que mientras que el poder de direccin de la empresa no est en la CN reconocido
en cabeza exclusiva del empresario y no tiene soporte constitucional, si lo
tiene su ejercicio compartido. Es ms, indica Roa que el propio dispositivo
constitucional formula claras limitaciones al ejercicio unilateral del poder de
direccin y organizacin de la empresa, cuando en el art. 14 CN dice que
todos los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio.
Aunque parezca contradictorio, el art. 14 bis CN, que contiene una formulacin de la democratizacin de la empresa, fue incorporado a la Constitucin Nacional durante un gobierno de facto que interrumpi y puso en
(142) Lpez, Justo, El Derecho a la Estabilidad..., op. cit., p. 661 y ss.
188
(143) La primera etapa va desde la independencia a principios del siglo XIX hasta pasadas las
primeras dcadas del siglo XX; la segunda etapa comienza a abrirse paso en la dcada del
30 del siglo XX; mientras que la tercera etapa puede verse asomar durante los diez aos del
Gobierno peronista, y se plasma en las reformas constitucionales de 1949 y la posterior de 1957
(durante el gobierno de facto que derog la de 1949). En relacin a la democratizacin, es claro
el texto del art. 14 bis CN introducido en 1957, al establecer el derecho de los trabajadores a la
participacin en las ganancias de las empresas, con control de la produccin y colaboracin en
la direccin. La tercera etapa, segn Justo Lpez se encontraba en 1967 en vas de desarrollo,
y no ha avanzado mucho desde ese entonces, hace 45 aos.
(144) Plantea Roa, con fundamento en la obra de Arias Gibert, que desde el punto de
vista del derecho positivo, a todo derecho personal corresponde una obligacin personal.
No hay obligacin que se corresponda a derechos reales (Art. 497 del Cdigo Civil). Si
el ejercicio de los poderes empresarios tiene por objeto crear o modificar obligaciones en
cabeza del trabajador, no puede aceptarse que estas obligaciones surjan de un derecho
real. Roa, Luis, A propsito del fallo Greppi: un avance en el reconocimiento de los
derechos fundamentales en las relaciones laborales, en Doctrina Laboral, t. XIX, diciembre
de 2005, p. 1127 y ss.
retroceso una de las etapas de mayor avance en conquistas de parte de

los trabajadores, en una convencin constituyente no democrtica en la
que el peronismo estaba proscripto. Un gobierno impuesto por la fuerza,
que entre sus objetivos fundamentales tena el de limitar el avance de
derechos a favor de los trabajadores y la consiguiente democratizacin
de la empresa, deroga la Constitucin vigente y, en la prctica, limita los
derechos sociales y democrticos del pueblo, dejando solo un bosquejo
legal, que sin la fuerza de las acciones, sin una democracia verdadera y
con el predominio del poder econmico, demostr que de nada sirven
las leyes sin las polticas activas para hacer que se cumplan. Otros gobiernos impuestos por la fuerza de los militares y el poder econmico,
y otros elegidos por el voto pero sometidos por el poder econmico,
fueron los que continuaron con los frenos fundamentales para que el
art. 14 bis CN lograra una plena realizacin en la prctica, impidiendo la
democratizacin de la empresa, sobre todo los gobiernos dictatoriales
posteriores al golpe de 1976, los de la dcada de los 90 y el que tras un
breve lapso pero no por ello menos negativo termin con el estallido social de 2001.
(145) Sobre la falta de apoyo del poder ejecutivo, ver: Premici, Sebastin, Otro round por el
reparto, [en lnea] http://www.pagina12.com.ar/diario/economia/2-181897-2011-11-24.html
Doctrina
Despus del 2001 se abri una posibilidad de modificar esto, sobre todo
luego del cambio en las polticas del gobierno nacional a partir de mayo
de 2003. Pero an no se ha trabajado en forma directa y especfica para
hacer efectivos los derechos que democratizan la empresa, centrndose
las polticas de igualdad y democratizacin hasta ahora en mbitos de
la sociedad civil. A pesar de que ha cambiado la poltica en relacin al
empleo, siendo prioritaria la creacin y el mantenimiento de puestos de
trabajo, y la bsqueda de que cada vez existan ms empleos que requieran una cierta capacitacin, no se ha trabajado en lo que hace a la
proteccin de los trabajadores frente a las arbitrariedades cometidas en
las comunidades de trabajo, ni en la democratizacin de las empresas. Si
bien hubo una iniciativa para legislar la participacin de los trabajadores
en las ganancias de las empresas, la misma no pudo concretarse.(145) Pero
igual, aunque no se haya avanzado en la democratizacin de las relaciones laborales, s se lo hizo en la creacin y la proteccin del empleo,
siendo las condiciones creadas por el gobierno a partir del 2003 las ms
favorables desde el regreso de la democracia para pensar en legislar y
189
hacer efectiva la clusula constitucional en lo que refiere a la democratizacin de la empresa.
La plena vigencia de los derechos que establece el art. 14 bis CN, que
en mayor o menor medida hacen a la democratizacin de la empresa y la
sociedad, es una deuda impostergable. Con base en la forma gramatical
del art. 14 bis CN, al establecer que el trabajo gozar y las leyes asegurarn una serie de derechos, Bidart Campos(146) indica que el Congreso
tiene el deber inmediato de legislar para que esos derechos sean efectivos,
incurriendo con su inaccin en una inconstitucionalidad por omisin. La
sancin del CTySS se presenta como una oportunidad ideal para cumplir
con esta deuda.
190
La clusula constitucional ofrece, a partir de su formulacin, la posibilidad

de enfrentar la globalizacin y las injusticias del capitalismo mediante una
poltica social orientada a que el trabajo participe del capital, completando
(o confrontando) el principio de copropiedad con el de consenso, lo que
resulta fundamental en pocas en que el trabajo es sustituido cada vez ms
por el conocimiento y el capital, y se impone alcanzar una justicia distributiva que centre sus esfuerzos en una real distribucin del capital. Por lo tanto,
la falta de una legislacin que reglamente de manera amplia y progresiva
cada uno de los derechos del art. 14 bis CN resulta no solo injustificada,
sino inadmisible. Es ms, no solo es grave el atraso en el incumplimiento
por falta de realizacin prctica del art. 14 bis CN, sino que nos encontramos retrasados en cuanto a la nueva formulacin que debe darse a la CN
de acuerdo a los tiempos que corren y el ejemplo de las nuevas constituciones latinoamericanas, en especial las de Venezuela, Bolivia y Ecuador.
Al respecto, Mario Elffman indica que
concierne al contenido ms especifico e irrenunciable de los
derechos democrticos el de la participacin en las ganancias de
las empresas y con control de la produccin () que el constitucionalismo social argentino incorpor de modo categrico en
el art. 14 bis. Mientras estn negados estos derechos constitucionales y el de informacin, que es su complemento necesario,
no podernos hablar de real democratizacin. Los trabajadores
(146) Bidart Campos, Germn J., Manual de la Constitucin..., op. cit., p. 195.
seguirn siendo extranjeros, desciudadanizados, ilotas en el interior de las empresas(147)

Los trabajadores deben participar de la empresa, opinando y siendo consultados, recibiendo informacin de todo tema que pueda afectarlos o resultar
de su inters, surgiendo organizaciones libres y democrticas dentro de las
empresas y en el ms amplio mundo de las relaciones de trabajo, realizndose una integracin e interaccin democrtica de quienes forman parte
de una empresa y/o ambiente de trabajo. Esto debe ser tenido en cuenta
dentro del objetivo mayor que es democratizar radicalmente las sociedades, ampliando los principios democrticos al dominio de la economa, en
un contexto donde los recursos son limitados y es necesario poner fin a la
especulacin abstracta como base de la acumulacin de poder econmico.
Pero una precondicin para lograr todo esto es liberar al trabajador, ponerlo
en una situacin de mayor igualdad frente a su empleador, y ello difcilmente se pueda conseguir si el empleador conserva un poder absoluto y arbitrario de expulsar al trabajador de su trabajo sin justa causa ni control previo.
A continuacin, un breve esbozo de los beneficios que conlleva la posibilidad de realizar el proyecto democratizador contenido en la CN, que necesariamente requiere de trabajos estables que permitan a los trabajadores
expresarse y participar sin temor a perder su fuente laboral, de la interiorizacin del funcionamiento de la empresa, del derecho a ser informado
sobre el cmo y por qu de las decisiones, todo lo cual debe desarrollarse
en el texto del nuevo CTySS.
4.1.1. Colaboracin en la direccin

La colaboracin de los trabajadores en la direccin de las empresas es
un derecho constitucional y, como tal, debe ser efectivo. Distintos son
los beneficios sociales que se derivan del cumplimiento de esta clusula
constitucional, siendo los principales el avance en la democratizacin de la
sociedad y sus distintos mbitos pblicos y privados, y la fiscalizacin del
poder en mbitos de la economa, la misma que tiene derecho a ejercer el
ciudadano en la esfera pblica y resulta as trasladada a la esfera privada.
(147) Elffman, Mario, La democratizacin de las relaciones laborales y su versin jurdiconormativa, en L. E. Ramrez (coord.), Relaciones Laborales. Una visin..., op. cit., p. 213.
Doctrina
Al participar los trabajadores en la direccin de las empresas, indudablemente tendrn injerencia en las decisiones sobre el destino de los bienes
191
y las riquezas que se producen socialmente, pudiendo elegir cul es el uso

que se da a recursos limitados, qu bienes y servicios son necesarios para
producir, adems de decidir qu parte de las riquezas generadas se distribuye entre los que integran la empresa, propietarios y trabajadores, y
qu se hace con la parte que no se distribuye. Esto resultara un medio
fundamental para evitar que parte importante de las ganancias se destine a
la especulacin financiera, tan nociva, y se dedique a la reinversin en maquinaria, investigacin, mejoramiento de las condiciones laborales, contratacin de nuevos trabajadores, ampliacin de la capacidad productiva, etc.
192
En nuestro pas, donde a mediados de la dcada del XX se intent, desde

el poder poltico, generar una burguesa nacional que se hiciera cargo del
sector productivo, generando riquezas que llevaran a un crecimiento del
pas, buscando no solo un beneficio personal, sino un crecimiento colectivo, lo que tambin ha sido una intencin de otros gobiernos ms actuales,
esto no ha logrado concretarse, en especial, por la mirada cortoplacista y
el egosmo que han demostrado mayormente quienes tienen en su poder
las riquezas del pas. Es por esto que se hace necesaria la participacin de
los trabajadores en la direccin de la empresa y decidir el destino de las
riquezas, ya que han sido estos quienes han advertido tempranamente,
en el ao 1955, este problema. No fue otro que el secretario de la CGT
quien, en el Congreso de la Productividad de ese ao, apunt las falencias
y la falta de compromiso del sector empresarial, sealando que no solo no
cumplan las leyes laborales y previsionales, sino que en vez de reinvertir
sus ganancias en el sector productivo lo hacan en bienes suntuarios para
marcar su estatus.(148)
Al habilitar la colaboracin de los trabajadores en la direccin de las empresas, tambin ser decidido con la colaboracin de los trabajadores cul
es el margen de ganancia que se espera obtener. Esto no es menor, sobre
todo en un contexto en el que se debe capacitar a los trabajadores (derecho que debe estar regulado en el nuevo Cdigo en forma extensa), entre
otras cosas, en economa, ya que, proyectando que su decisin puede
verse replicada en el resto de las industrias, los trabajadores tendrn en
cuenta evitar provocar una inflacin que solo tiene su justificacin en una
(148) Sobre las declaraciones del secretario de la CGT, Juan Vuletich, en el Congreso de la
Productividad de 1955, ver: Pigna, Felipe, Los Mitos de la Historia Argentina 4. La Argentina
Peronista (1943955), 3 edicin, Bs. As., Planeta, 2009, p. 305 y ss.
intencin de maximizar el lucro ms all de lo que resulta razonable.(149) Por

lo tanto, se trata de una herramienta para controlar la inflacin provocada
por el afn de ganancias de gran parte de los empresarios, sobre todo
aquellos que obtienen las mayores ganancias, a la vez que por la parte del
mercado en la que intervienen son formadores de precios; empresarios
que antes que resignar un pice de ganancias, por ms elevadas que sean,
ven la forma de mantener su margen y de ser posible aumentarlo, dentro
de la lgica de acumulacin capitalista.
La colaboracin en la direccin de las empresas radicadas en el pas por
parte de los trabajadores argentinos, entendiendo as a los que tienen
su ciudadana argentina y aquellos que llegaron al pas para quedarse,(150)
resulta fundamental en funcin de la historia de concentracin y extranjerizacin de empresas de nuestro pas, fenmeno que se ha dado en toda
Latinoamrica y hoy se busca revertir por sus nocivos efectos.(151)
Solo con participacin en la direccin de la empresa de representantes de
los intereses nacionales, como son la casi totalidad de los trabajadores,
que adems de ser trabajadores son ciudadanos argentinos en el sentido amplio de habitantes que contiene el Prembulo CN, se podr
influir positivamente en el aprovechamiento nacional y en la redistribucin de la riqueza, as como en la generacin de empleo de calidad con
mayores niveles de capacitacin. Se podr, asimismo, reinvertir la mayor
parte de las riquezas obtenidas en el pas de origen, lo que implicar un
avance estructural y tecnolgico, y dificultar que el capital y los poderes
(149) Segn Galasso, en los ltimos tiempos de su segunda presidencia, Pern sugiere a
gremialistas la posibilidad de que los sindicatos intervengan en el anlisis de costos de las
grandes empresas a fin de aplicar una justa poltica de precios. Galasso, Norberto, Historia
de la Argentina. Desde los pueblos originarios hasta el tiempo de los Kirchner, t. II, Bs. As.,
Colihue, 2011, pp. 343.
(151) respecto a la extranjerizacin, basta con sealar que de las 500 empresas ms
grandes del pas, la participacin de las de origen extranjero crece ininterrumpidamente en la
dcada del 90, pasando de 44 por ciento en 1993 a un 68 por ciento en 2002, estabilizndose
en 67 por ciento para el promedio 2003-2010. Ms significativo resulta que, en promedio, las
ganancias de las empresas extranjeras son cuatro veces las de las locales, y que las utilidades
y dividendos que sacaron del pas en 2011 alcanzaron los 8500 millones de dlares, cifra
cuatro veces superior al promedio de la convertibilidad. Harraca, Martin, La va de la
estatizacin, en T. Lukin, Crisis internacional o errores internos?, [en lnea] http://www.
pagina12.com.ar/diario/economia/2-197669-2012-07-02.html
Doctrina
(150) En palabras del prembulo de nuestra CN, todos los hombres del mundo que
quieran habitar en el suelo argentino.
193
econmicos forneos presionen sobre gobiernos democrticos en la bsqueda del beneficio de sus intereses particulares, poniendo a la economa
al servicio del inters general y de todos los habitantes de la repblica
argentina, mediante un contralor interno de las empresas.
La colaboracin de los trabajadores en la direccin de las empresas posibilitar que los conflictos entre los intereses nacionales y los extranjeros
sean solucionados en el mbito mismo de la empresa, evitando, en la medida de lo posible, acudir ante rganos del Banco Mundial, los para nada
imparciales pseudotribunales del CIADI, rgano al cual la mayora de los
tratados bilaterales de inversin de la dcada de los 90 sometieron al pas,
como juez inapelable de cualquier controversia.
Con la necesaria capacitacin y formacin al efecto, la colaboracin de
los trabajadores en la conduccin de las empresas resulta aplicable a los
bancos y entidades financieras, y a todas aquellas empresas que son actualmente los actores principales de la especulacin financiera.
La participacin de los trabajadores en la direccin de la empresa debe ser el

primer paso, ya que, en un proceso de profundizacin de la democracia, esta
debe ir extendindose a todos los interesados en las decisiones acerca de
cmo se utilizan los recursos, qu bienes y/o servicios se va a producir, cmo
van a ser producidos y de qu manera van a ser distribuidos, para lograr una
verdadera apropiacin social de la produccin de riquezas del pas.(152)
194
La fiscalizacin de los trabajadores sobre lo que sucede en las empresas, a

modo de un control que busque evitar la violacin de distintas normas, que
es algo indisolublemente unido a su participacin en la direccin, resulta
indispensable para evitar los incumplimientos, fraudes y simulaciones que
perjudican a los trabajadores en particular y a la sociedad en general. Por
ejemplo, al ser ms difcil que los empresarios puedan tener ingresos clandestinos para evadir obligaciones, tambin ser ms difcil que existan pagos
clandestinos, porque como bien destaca Mario Elffman,(153) no es sino con
ingresos empresarios en negro que pueden pagarse salarios en negro.
(152) Laclau, Ernesto y Mouffe Chantal, Hegemona y estrategia socialista. Hacia una
radicalizacin de la democracia, Bs. As., FCE, 2010, p. 231
(153) Elffman, Mario, La democratizacin..., en L. E. Ramrez (coord.), Relaciones Laborales.
Una visin..., op. cit., pp. 200 y 201.
Si el trabajador puede colaborar en la direccin de la empresa, resulta innegable que esta participacin se extiende sobre todo a determinar cmo se
pueden mejorar los derechos de los trabajadores. La contratacin de trabajadores, decidida con la participacin de otros trabajadores que tienen conciencia de que se trata de personas con sus mismos derechos y aspiraciones,
se dar en un contexto en que la precarizacin se volver muy dificultosa.
Los trabajadores deben participar activamente en la direccin de las empresas con el fin de lograr una mejor distribucin del trabajo existente, reduciendo la duracin e intensidad del trabajo para cada individuo, logrando una autogestin de los tiempos y ritmos de trabajo para su realizacin
y no solo para aumentar las ganancias de las empresas, terminando con la
determinacin de la produccin con base en necesidades inventadas con
el nico fin de aumentar el lucro y la acumulacin de ganancias, proyectando la misma en funcin de las necesidades de la sociedad y el bien comn.
De esta manera, la persona humana puede comenzar a desarrollarse, en
funcin del menor tiempo dedicado al trabajo tradicional dentro de la
empresa, en otras facetas tambin importantes que hoy muchas veces son
consideradas improductivas y por lo tanto marginadas, como el arte, el
deporte, la invencin, etc.; posibilitando que las personas se dediquen,
adems de a las necesidades econmicas de las empresas, a otra actividades que hacen a un mayor grado de desarrollo individual y colectivo.(154)
Sin lugar a dudas, una de las consecuencias fundamentales de la participacin de los trabajadores en la direccin y las decisiones adoptadas en la
empresa, es su participacin en lo que hace a la proteccin de la integridad
psicofsica y la vida, la propia y la del resto de los trabajadores e integrantes
de la empresa. Refiere Luis Ramrez que
(154) Es muy interesante el desarrollo al respecto en Gorz, Andr, Miserias del presente,
riqueza de lo posible, Bs. As., Paids, 2003.
Doctrina
Los trabajadores deben tener el derecho y la obligacin de

participar, tanto en el diseo del sistema de prevencin de los
riesgos del trabajo, como en su implementacin en cada lugar
de trabajo. Nadie mejor que ellos conoce cules son los riesgos. Esto garantizar, adems, el cumplimiento de las normas
y procedimientos de prevencin. La capacitacin permanente
es necesaria, pero insuficiente. El trabajador debe participar
195
activamente en todas las cuestiones relativas a la seguridad laboral, ya que es el principal interesado.(155)
En funcin de la reciente ratificacin por nuestro pas del Convenio 155 OIT
sobre seguridad y salud de los trabajadores, y medioambiente de trabajo, es
todava ms necesaria la participacin de los trabajadores en la prevencin
de accidentes y enfermedades del trabajo a partir de una poltica tripartita
trabajadores, empleadores y Estado de seguridad y salud en el trabajo,
que busque generar un medioambiente de trabajo que privilegie la prevencin y reduccin de siniestros y enfermedades. El Convenio de la OIT establece, expresamente, que la cooperacin entre los empleadores y los trabajadores o sus representantes en la empresa deber ser un elemento esencial
de las medidas en materia de organizacin y de otro tipo que se adopten a
nivel de empresa para resguardar la salud y seguridad de los trabajadores
(art. 19). Coincidimos con Jorge Elizondo:
cuando en nombre del poder de organizacin y direccin
se pretende prescindir de la voluntad de los trabajadores para
la toma de decisiones, inclusive aquellas que afectan su propio
destino como personas, como es la adopcin de medidas de
prevencin y seguridad en el trabajo, no solo se pone en riesgo
la indemnidad de los trabajadores, sino el bloque de constitucionalidad inherente a la persona dentro de la empresa (156)
4.1.2. El control de la produccin
196
En el ao 1964, a poco de incorporado el art. 14 bis CN, que, entre otras

cosas, introduca el derecho de los trabajadores al control de la produccin en la CN, Herbert Marcuse planteaba:
El control del proceso productivo por los productores inmediatos debe iniciar supuestamente el desarrollo que distingue la
historia de los hombres libres de la prehistoria del hombre. ()
Por primera vez en la historia, los hombres actuaran libre y colectivamente bajo y contra la necesidad que limita su libertad y
su humanidad. () aunque el campo de la necesidad persiste,
(155) Ramrez, Luis E., El impuesto de sangre, en L. E. Ramrez (coord.), Derecho del Trabajo.
Hacia una Carta..., op. cit., p. 143.
(156) Elizondo, Jorge L., Riesgos del trabajo. Anlisis crtico de la LRT, Santa Fe/Rosario, Nova
Tesis, 2010, p. 184.
su organizacin, teniendo en cuenta fines cualitativamente diferentes, cambiaria no solo la forma sino tambin el grado de la
produccin socialmente necesaria. () Puesto que el desarrollo
y la utilizacin de todos los recursos disponibles para la satisfaccin universal de las necesidades vitales es el prerrequisito de
la pacificacin, es incompatible con la prevalencia de intereses
particulares que se levantan en el camino de alcanzar su meta.
() La meta de la autntica autodeterminacin de los individuos depende del control social efectivo sobre la produccin y
la distribucin de las necesidades. (157)
Varias dcadas despus, a poco de finalizar el siglo XX, pueden encontrarse similares planteos de parte de Andr Gorz, quien dice que
en el nivel de las opciones de produccin, en el nivel de la
definicin del contenido de las necesidades y de su modo de
satisfaccin se sita la apuesta poltica del antagonismo entre
capital y trabajo viviente. Esta apuesta es en ltima instancia el
poder de decidir el destino y el uso social de la produccin,
es decir el modo de consumo al que ella est destinada y las
relaciones sociales que este modo de produccin determina.(158)
De las reflexiones de ambos pensadores puede extraerse que resulta fundamental que los trabajadores participen en el control de la produccin y,
dentro de esta tarea, tengan activa intervencin en la decisin de la produccin, la definicin del producto, la forma de producirlo y su destino. Es,
adems no puede perderse de vista, un derecho establecido en la CN.
(157) Marcuse, Herbert, El hombre unidimensional. Ensayo sobre la ideologa de la sociedad

industrial avanzada, 3a ed., Mxico, Joaqun Mortiz, 1968, pp. 63, 258 y 268.
(158) Gorz, Andr, Miserias del presente..., op. cit., p. 45.
Doctrina
El capitalismo, cuyo objetivo fundamental es la acumulacin de riquezas

materiales en cada vez menos cantidad de personas, desentendindose
de las cuestiones humanas fundamentales, destruyendo todo lo que se
interpone en su camino, desde la dignidad humana hasta el equilibrio
ecolgico, pasando por los Estados-nacin y la unidad de los pueblos,
debe tener un freno, tiene que haber un cambio, la humanidad vivi cientos de aos sin capitalismo y hoy necesita cambiar el sistema que ha ido
197
mutando hasta llegar a este capitalismo neoliberal: es indispensable un

cambio profundo para que pueda sobrevivir. Dentro de su lgica primaria,
el capitalismo acumulaba riquezas en un nmero limitado de propietarios
que reinvertan para generar nuevas y mayores riquezas y apropiarse de
las existentes. Con el tiempo, se potencio cada vez ms la reinversin en
distintos medios (v gr., publicidad) para generar la sensacin de una necesidad de consumo de los ms diversos productos, que son elaborados
con los recursos naturales limitados que se encuentran en el mundo, sin
importar si realmente lo producido era til, creando una lgica de participacin social a travs de la constitucin de la persona humana como consumidor inserto en el mercado. Las riquezas, apropiadas injustamente por
una parte mnima de la poblacin (cada vez ms mnima),(159) son utilizadas
en la forma en que dispone esa minora, y solo pueden ser aprovechadas
mayormente derrochadas por un nmero reducido y sectorizado de
la poblacin mundial. Pero como la codicia y la acumulacin no tienen
lmites, en un momento determinado se potenci la parte especulativa
del capitalismo, lo ms abstracto de la economa, quedando entonces las
riquezas sujetas al juego de fuerzas invisibles para la mayora de la poblacin, manejadas por cada vez menos personas y empresas. Ante el estado
actual de cosas, el control de la produccin por los trabajadores, y no por
unos pocos mercaderes y especuladores, es cada vez ms necesario. Es
a partir de la multiplicacin de sujetos que intervienen en la decisin de
cmo utilizar las riquezas y qu se considera valioso en funcin de las
necesidades reales de la mayora, que puede comenzarse a revertir el
sistema capitalista actual y sus efectos destructivos.
198
Esto ya fue advertido por los trabajadores argentinos hace medio siglo, lo
que puede verse plasmado en los programas de La Falda, en 1957, previo a la reforma constitucional de ese ao, y Huerta Grande, 1962, luego
del golpe de Estado de ese ao.(160) Se destacan declaraciones como la
(159) Kliksberg, Bernardo, Un escndalo tico mayor, [en lnea] http://www.pagina12.com.
ar/diario/contratapa/13-265370-2015-02-04.html
(160) El golpe de Estado de 1955 puso en marcha un plan de demolicin de las conquistas
sociales y polticas logradas por el Movimiento Obrero Argentino a lo largo de dcadas. En la
resistencia a esos planes, en la lucha por impedir el avance de las patronales y el imperialismo,
los trabajadores fueron elaborando propuestas polticas, sociales y econmicas, que tenan
el doble fin de integrar las fuerzas propias, al mismo tiempo que neutralizar el discurso de
los sectores oficiales. El Programa de La Falda, de agosto de 1957, y el de Huerta Grande, de
junio de 1962, son resultado de esa accin.
de Andrs Framini, dirigente sindical, que durante el plenario de Huerta

Grande explicaba que:
Con el capitalismo no hay solucin alguna: es un sistema que pertenece al pasado y nosotros debemos marchar hacia el porvenir
() qu es el salario en el sistema capitalista? Una pequea parte
del valor real de lo que producimos () De qu nos sirve, en
consecuencia, luchar por un mero aumento de salarios si a los
dos meses todo aumento y volvemos a lo mismo: apenas a ganar
unos pesos para subsistir? Lo que est en crisis en nuestro pas
() Aqu y en el mundo, es el sistema capitalista, basado en el
lucro, la injusticia y la incapacidad para satisfacer las necesidades
materiales y espirituales de los pueblos. Y eso no se arregla con
aumentos de salarios () Hay que transformar toda la estructura
econmica, financiera y jurdica, social, poltica y estatal(161)
El objetivo fundamental del golpe de Estado de 1976 y de la dictadura genocida era que este tipo de programas no pudieran concretarse. Luego de ms
de una dcada intentando revertir los nefastos efectos de ese cuarto de siglo, es momento de un paso maysculo, que puede plasmarse en un CTySS.
El control de la produccin es una obligacin colectiva que resulta fundamental sea compartida en la comunidad de trabajo por todos, tomando
conciencia de su repercusin en la sociedad y el planeta en el que vivimos,
donde los recursos no son ilimitados y las alteraciones agresivas producen
consecuencias peligrosas. Como bien refiere Zaffaroni:
La naturaleza puede ser usada para vivir, pero no suntuariamente
para lo que no es necesario. La infinita creacin de necesidades
artificiales que sostienen el crecimiento ilimitado del consumo
estara acotado por el criterio del sumak kawsay () La necesidad eterna celestina de todas las matanzas y guerras deber
evaluarse conforme a las condiciones humanas de supervivencia
digna y al uso no abusivo respecto de todos los entes naturales, y
no a la conveniencia de pura obtencin de mayores rditos(162)
(162) Zaffaroni, E. Ral, La Pachamama..., op. cit., pp. 142 y 144. En la pgina 111, explica
Zaffaroni que el sumak kawsay es una expresin quechua que significa buen vivir, que
no se trata del tradicional bien comn reducido o limitado a los humanos, sino del bien
Doctrina
(161) Galasso, Norberto, Historia de la Argentina..., op. cit., p. 397.
199
La participacin de los trabajadores, desde su posicin de sujeto social

mayoritario, en la eleccin del destino de las riquezas sociales y su forma
de utilizacin en la empresa, es fundamental para comenzar a generar un
sistema de mayor justicia social, en el que se privilegie la produccin de
bienes y servicios destinados al desarrollo humano de quienes los producen y utilizan, buscando que el nmero de participantes sea cada vez
mayor, y las condiciones de participacin ms humanas. Esto se encuentra
en sintona con el art. 21 CIDH, ya que si bien toda persona tiene derecho
al uso y goce de sus bienes, a disponer de su propiedad privada, la ley
puede subordinar tal uso y goce al inters social.
4.1.3. Participacin en las ganancias de las empresas

Como bien sostiene la Asociacin Latinoamericana de Abogados Laboralistas, una remuneracin digna no es solo aquella que le permite al trabajador cubrir sus necesidades y las de su familia, sino la que tambin
contempla una creciente participacin en la riqueza que el trabajo humano genera. Se plantea, desde dicha Asociacin, que debe reconocerse
el derecho a una retribucin digna, que cubra todas las necesidades del
trabajador y de su familia y que, adems, tenga en cuenta los beneficios
obtenidos por el empleador.(163)
En este sentido es que se impone una participacin cada vez mayor de los
trabajadores en las riquezas de las empresas, en especial si partimos de
reconocer que es el trabajo el principal generador de riquezas.
200
La relacin de interdependencia existente entre la dignidad de la

condicin humana y el trabajo como expresin central de la misma configura la remuneracin del trabajo personal como instrumento de participacin en la riqueza que el trabajo humano genera y no slo respuesta a la satisfaccin de las meras exigencias
de cobertura de las necesidades bsicas de las/los trabajadoras/
es y de sus familias. No se trata por tanto de garantizar el derecho
a una retribucin cualquiera, ni tampoco de asegurar una retribucin de mera subsistencia, sino ms bien de reconocer el valor
comn de todo lo viviente, incluyendo por supuesto a los humanos, entre los que exige
complementariedad y equilibrio, no siendo alcanzable individualmente.
(163) Asociacin Latinoamericana de Abogados Laboralistas, Declaracin de Mxico, 23/10/2009,
en L. E. Ramrez (coord.), Derecho del Trabajo. Hacia una Carta..., op. cit., p. 11 y ss.
econmico, social y poltico del trabajo y por tanto el derecho de

todas/os las/os trabajadoras/es a participar del mismo(164)
La participacin de los trabajadores en las ganancias de las empresas es
un derecho derivado de su trabajo, que se ve potenciado por su colaboracin en la direccin y el control en la produccin de las empresas, lo
que reconoce la CN; ya que, si solo por realizar su trabajo tiene derecho a
participar de las ganancias que ese trabajo genera, con mayor razn tiene
ese derecho el trabajador cuando participa en el desarrollo e implementacin de los objetivos de la empresa y la forma de concretarlos, adems
de controlar y participar en la determinacin de que es lo que se produce,
cmo y por qu. La estabilidad da al trabajador la certeza de que el crecimiento que alcance en el largo plazo la empresa donde se desempea,
producto en gran medida de su trabajo y el de los otros trabajadores, es
una riqueza que lo beneficiar a l y a la sociedad que integra junto a sus
compaeros de trabajo.
(164) Castelli, Nuncia, La Funcin del Salario, en L. E. Ramrez (coord.), Derecho del Trabajo.
Hacia una Carta..., op. cit., p. 81.
Doctrina
El salario es el precio que el empresario acepta pagar al trabajador (cuando se da una negociacin), que en muchos casos decide pagar sin importarle si es o no justo (v gr., cuando hay trabajo precario), mientras que
la participacin en las ganancias de las empresas es un reconocimiento
social de que la primera y principal fuente de riquezas es el trabajo. Se
trata de la diferencia entre el valor de la capacidad de trabajar, que es el
mnimo que se debe pagar al trabajador para que pueda seguir trabajando, y el valor del trabajo, que es la ganancia que el trabajo genera.
En una sociedad que se centra en el valor de la capacidad de trabajar se
le pone un precio al trabajo, que se determina como si se tratara de una
mercanca ms, y que indudablemente es impuesto por quien tiene un
mayor poder en el mercado, el empresario; mientras que una sociedad
que reconoce el valor del trabajo, aunque sea en parte, no puede negar
la participacin del trabajador en las ganancias de las empresas, un reconocimiento del derecho del trabajador a participar proporcionalmente
de una parte de las riquezas que genera con su trabajo. La participacin
en las ganancias es una forma de limitar la explotacin y la apropiacin
del valor del trabajo de manera injusta (apropiacin que ha recibido el
nombre de plusvala), para impedir que se proyecte socialmente, ya que
201
al consolidarse esta injusticia, las desigualdades que impiden una democratizacin profunda y con justicia social se vuelven cada vez ms difciles
de combatir.
La participacin de los trabajadores en las ganancias de las empresas implica que estos deben conocer efectivamente cules son esas ganancias, y es
quizs este uno de los motivos que lleva a que la resistencia de las empresas
sea mayor. Por otra parte, si los trabajadores participan de las ganancias de
las empresas, cuando las empresas suben los precios para aumentar sus ganancias, los trabajadores tambin veran incrementados sus ingresos, con lo
cual los efectos de la inflacin deberan ser menores para los trabajadores,
y los aumentos dispuestos por los empresarios con el solo objetivo de aumentar sus ganancias perderan en parte su sentido, en un contexto global
de participacin de los trabajadores en las ganancias de las empresas.
La participacin de los trabajadores en las ganancias de las empresas contribuye a democratizarlas, pues hace necesario que se habilite la participacin de los trabajadores en el control de los ingresos. Al mismo tiempo,
contribuye a democratizar la sociedad, ya que al redistribuirse las riquezas
se disminuyen las desigualdades y las injusticias, y genera una base material en la cual los trabajadores pueden apoyarse para constituirse, junto
a sus familias, en sujetos que tienen satisfechas sus necesidades bsicas y
acceden a un desarrollo pleno, que les permite pensar su actividad poltica sin condicionamientos impuestos por la debilidad que implica vivir en
una situacin de exclusin y/o necesidad.
202
Como la CSJN se ha encargado de aclarar,(165) para lograr comprender la

magnitud histrica del tema, la salarial es una cuestin que no ha cesado
de emerger en la historia de la humanidad desde antiguo, con la gravedad
que significa poner en juego crditos de evidente naturaleza alimentaria,
que interesan a vastos sectores de la poblacin y que se originan en una
relacin que supone, regularmente, una desigualdad entre las partes en
menoscabo del empleado. La relevancia de todo lo atinente al salario supera los lmites del llamado mercado de trabajo o, mejor dicho, somete a
este a las exigencias superiores de la proteccin de la dignidad de la persona y del bien comn. De ah que los criterios propios que deben presidir
la consideracin del trabajo humano, incluida la cuestin de la retribucin
(165) CSJN, Prez, Anbal..., fallo cit.
del trabajador, obviamente exceden el marco del mero mercado econmico, y se apoyan en principios de cooperacin, solidaridad y justicia, normativamente comprendidos en la Constitucin Nacional.
4.1.4. Organizacin sindical libre y democrtica

La accin colectiva para el logro de objetivos comunes, la asociacin en
vistas a la construccin de sociedades ms justas, es un derecho humano
fundamental que hace a la esencia social de la persona. Est reconocido
en el art. 14 CN desde sus orgenes (asociarse con fines tiles), lo que,
en el caso de las relaciones de trabajo y con referencia a los trabajadores,
recibi una confirmacin y proteccin mayor con la incorporacin de los
TIDH a la CN (v. gr., art. 22 PIDESC, art. 16 CADH, art. 20 DUDH), y la
jerarqua superior a las leyes que se dio al resto (v. gr., Convenio 87 OIT;
art. 26 CIAGS). Los sindicatos de trabajadores son organizaciones fundamentales en una sociedad en la cual existen trabajadores en constante
pugna porque el capital respete sus derechos humanos fundamentales.
En su primer prrafo, entre los derechos de los trabajadores que las leyes deben proteger, el art. 14 bis CN indica el de tener una organizacin sindical libre y democrtica. La importancia de una organizacin
sindical que rena ambas caractersticas, de libre y democrtica, resulta
fundamental, ya que, como sostiene la Asociacin Latinoamericana de
Abogados Laboralistas, los derechos de las personas que trabajan seran
una mera fantasa
... si no se garantizara a los trabajadores la posibilidad de organizarse para defenderlos. Para ello la legislacin debe asegurarles la libertad de asociacin y la democracia interna.
Sindicatos fuertes y dirigentes gremiales autnticamente representativos, democrticamente elegidos, y que sean la correa
de transmisin de las demandas de sus bases y no voceros de
los poderes constituidos, son la nica garanta de la efectividad de los derechos laborales.(166)
(166) Asociacin Latinoamericana de Abogados Laboralistas, Declaracin de Mxico,

23/10/2009, en L. E. Ramrez, (coord.), Derecho del Trabajo. Hacia una Carta..., op. cit., p. 12.
Doctrina
No solo el Estado debe cuidarse de intervenir negativamente en el plano individual y colectivo de la libertad sindical, sino todos, incluidas las
203
burocracias sindicales y las dirigencias anquilosadas en algunos sindicatos, los empresarios, las asociaciones de empleadores, los poderes
econmicos, etc.
Deben protegerse ambas facetas, la individual y la social, lo que a su vez es
una forma de proteger la libertad en el ejercicio de la actividad sindical. El
trabajador, como sujeto individual, tiene derecho a tener su propia opinin,
la cual debe ser respetada y escuchada; y, a su vez, los trabajadores en su
conjunto tienen derecho a unirse en pos del logro de objetivos que les son
comunes, a asociarse y deliberar sobre los caminos a adoptar, eligiendo a
sus representantes y expresndose por medio de los mismos. Es importante
que no se descuide el valor individual que tiene cada trabajador como persona humana, evitando diluir al individuo en el colectivo; pero a la vez debe
darse importancia a la posibilidad de actuar en forma colectiva, o por medio
de quienes consideren representan sus intereses de clase.
Una organizacin sindical libre y democrtica sirve para potenciar la opinin de los trabajadores, la que resulta ser la base de la construccin de
comunidades de trabajo democrticas, en las que las bases son escuchadas al momento de decidir. No hay democracia posible cuando las opiniones estn prohibidas, o son castigadas injustamente; una forma de proteger y fomentar la opinin de los trabajadores la otorga la posibilidad de
asociarse entre ellos en funcin de sus opiniones coincidentes, sin temor
por ello a ser despedidos.
204
Seala Norberto Bobbio:

Libertad de asociacin y libertad de opinin deben considerarse
como condiciones fundamentales del buen funcionamiento de un
sistema democrtico, porque ponen a los actores de un sistema
basado en la demanda proveniente de abajo y en la libre toma de
decisiones o en la libre eleccin de delegados que deben elegir, en
posibilidad de expresar las propias demanda y de tomar decisiones con conocimiento de causa, despus de la libre discusin.(167)
La democracia, en el seno de la comunidad de trabajo, debe respetar la
relacin de los trabajadores entre s y con las organizaciones colectivas
(167) Bobbio, Norberto, El futuro de la democracia, Mxico, FCE, 2010, p. 82.
que los representan. Los trabajadores, en su carcter de tal, deben tener

los mismos derechos que en el Estado democrtico en cuanto ciudadanos, pudiendo elegir a sus representantes, postularse para representar a
sus pares, tener acceso a la informacin a la que acceden sus representantes, peticionar en forma directa o por medio de quienes los representan, y
todo ello, estn o no afiliados al sindicato. Por lo tanto, la estabilidad en el
trabajo no debe limitarse a los representantes gremiales.
Como lo ha puesto de manifiesto la Corte,(168) el hecho de afiliarse o no a
un sindicato determinado, o a una clase determinada de sindicatos (con
personera gremial), no puede menguar el ejercicio de derechos, aun sindicales, de parte del trabajador, que debe poder participar de manera
individual o colectiva en un ambiente democrtico y libre que debe existir
en la empresa y la sociedad. Se deben evitar las limitaciones directas e indirectas a la democracia sindical, especialmente los privilegios o ventajas
injustificadas concedidos por ley a determinadas organizaciones sindicales por sobre otras, limitando las funciones de ciertas organizaciones en
relacin a otras de manera arbitraria. Los requisitos de funcionamiento
de las organizaciones sindicales, as como los de la participacin de los
trabajadores en las mismas, no deben ser tales que frustren la prctica o la
desalienten. Los mismo sucede respecto de los trabajadores: no pueden
haber privilegios injustificados para pocos, y establecer la estabilidad solo
para algunos se constituye en eso.
En Argentina, la Ley 23.551 de Asociaciones Sindicales (en adelante, LAS)
no ha llevado a institucionalizar la libertad y la democracia sindical, y se ha
alejado del art. 14 bis CN, al establecer un sistema de monopolio sindical
con privilegios para los sindicatos con personera frente a los que no tienen personera, lo que es contrario a la libertad y la democracia sindical,
adems del bienestar general.(169)
(168) CSJN, Asociacin Trabajadores del Estado..., fallo cit.; Rossi Adriana Mara..., fallo cit.
(169) CSJN, Asociacin Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo fallo cit.; Rossi
Adriana Mara c/ Estado Nacional - Armada Argentina, fallo cit.
Doctrina
Un grupo de doctrinarios del derecho realiza un diagnstico de la situacin sindical, que en el nuevo milenio ve entorpecida su evolucin a la
par de los cambios sociales y econmicos experimentados, en gran medida, por la anacrnica LAS, que con la sancin del nuevo CTySS debe ser
205
derogada, regulando en forma adecuada estos temas en el nuevo Cdigo.

En este sentido, refieren que:
206
Las formas organizativas sindicales tradicionales an responden al modelo productivo-social vinculado a la etapa fordista
y que fuera puesto en crisis a partir de la ltima dictadura. Esto se corrobora, por un lado, por el desconocimiento de
derechos y las trabas legales impuestas a las nuevas asociaciones sindicales, de modo que nuevos sectores econmicos
o formas de organizacin del capital no han recibido como
respuesta el reconocimiento formal o institucional de la capacidad de los nuevos sujetos sindicales para aglutinar y representar los intereses de los trabajadores de esos sectores.
Mientras tanto, las estructuras tradicionales de representacin
no han experimentado cambios, pese a las modificaciones socioeconmicas operadas, potenciando su descrdito a travs
de las prcticas antidemocrticas de dirigencias emblemticas
con tradicin autoritaria, poco transparentes y desapegadas
de la accin. El modelo legal de organizacin condiciona
el modelo voluntario-decisional de los trabajadores. Habiendo permitido una cohabitacin funcional en el perodo
inicial, hoy el sistema legal impide o dificulta la adecuacin
al nuevo contexto econmico productivo social. El rgimen
normativo plasmado en la ley 23.551 (Adla, XLVIII-B, 1408),
y su reglamentacin, impide el desenvolvimiento de nuevos
sujetos sindicales que debieran ser la expresin de una nueva
composicin de la clase trabajadora en razn de las condiciones impuestas por el capital y del conjunto de la sociedad en general. La continuidad de este desajuste puede
determinar, no solo que el sistema legal sea antifuncional con
respecto a las necesarias estructuras sindicales para responder
al modelo econmico productivo, sino lo ms grave que
se convierta, como en muchos casos, en funcional a los intereses de los empleadores, conspirando de tal modo contra el
principio-derecho fundamental de libertad sindical(170)
(170) Garca, Hctor O.; Gianibelli, Guillermo; Meguira, Horacio David; Meik, Moiss y Rozenberg,
Enrique M., Tiempo de Derechos. Propuestas para la construccin de un derecho social en
democracia (Primer documento), en DT 2005-A.
Las organizaciones sindicales y los trabajadores deben enfrentarse, como

indican Baylos y Prez Rey,(171) a un contexto cultural en el que la empresa
se plantea desde el discurso neoliberal como un sujeto histrico en s mismo, que ocupa el lugar de actor central, desplazando a los trabajadores
y ciudadanos como sujetos histricos. Esta empresa, devenida en sujeto
principal, plantea a la sociedad, como caractersticas necesarias, la descentralizacin, la flexibilidad, la movilidad y el cambio; aspectos presentados como socialmente positivos, y a los que el trabajador, en su aspecto
individual desconectado de toda dimensin colectiva, debe adaptarse.
Dentro de este marco de situacin, el lugar de trabajo, definido fsicamente por el conjunto de personas que en el desarrollan actividad y evoca el
aspecto colectivo, desaparece de la narracin. El trabajador aparece aislado, comprometido solo con su proyecto individual; y el propio lugar se
volatiliza. Este discurso de ficcin, que quiere imponerse como verdadero,
deja poco espacio para la afirmacin de la actuacin de los sujetos colectivos que representan al trabajo y tienen una identidad de clase.
Este discurso que intenta crear una realidad nica debe ser desactivado,
teniendo en cuenta que lo fundamental es la comunidad de trabajo conformada por personas, en su mayora trabajadores, verdaderos sujetos
principales dentro de la empresa con una actuacin colectiva fundamental. La importancia de los sindicatos surge de su razn de ser: convertirse
en una organizacin libre y democrtica que forma parte de un mbito de
ciudadana ms amplio, y que no son en s mismas un universo completo
y cerrado, sino que se insertan en realidades mayores como el Estado,
donde constantemente se intenta construir una sociedad con un proyecto
colectivo de desarrollo comn con equidad.
Es importante destacar que quizs es aqu donde queda ms clara la relacin entre democracia en la empresa y estabilidad del trabajador, ya que,
en relacin a la actividad sindical es que la CN instituye la estabilidad en el
(171) Baylos, Antonio, y Prez Rey, Joaqun, El despido o..., op. cit., pp. 35/39.
Doctrina
Es pensando en la organizacin sindical libre y democrtica, en su faz individual y colectiva, que la CN garantiza a los gremios el derecho a concertar
convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliacin y al arbitraje; y el
derecho de huelga. Por lo tanto, si se pierden las caractersticas que deben revestir dichas asociaciones, pierden sentido los derechos conferidos.
207
mbito del empleo privado y pblico, sin distinciones y en forma expresa,

para posibilitar una democratizacin necesaria de los mbitos de trabajo;
esto cuando refiere: Los representantes gremiales gozarn de las garantas necesarias para el cumplimiento de su gestin sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo.
En relaciones de trabajo donde se ataca la estabilidad, sea al inicio de la relacin, durante su desarrollo, o al momento de ponerle fin, se hace ms difcil que exista una organizacin sindical libre y democrtica. Las relaciones
precarias (v. gr., por falta de registro, registro defectuoso y/o tercerizacin),
o donde los cambios y abusos son moneda constante (v. gr., traslados y/o
cambios de horarios de trabajo), o cuando el despido arbitrario es prctica de
la empresa, la unin y solidaridad entre los trabajadores difcilmente podr
aparecer y proyectarse, siendo necesario el tiempo y la relacin constante
entre los trabajadores para que nazca una organizacin fuerte y duradera. El
debilitamiento de la organizacin sindical libre y democrtica es uno de los
principales objetivos de los ataques contra la estabilidad de los trabajadores.
Por lo tanto, y como sostiene un sector de la doctrina,(172) El para qu de la
libertad sindical actual, no es otro que reforzar la garanta de estabilidad en
la relacin de trabajo. De esta manera, ambas cuestiones se retroalimentan, estabilidad de los trabajadores para la construccin de la libertad sindical, y libertad sindical para consolidar la estabilidad de los trabajadores.
4.1.5. Un derecho implcito: el derecho a la informacin
208
Es la propia Constitucin Nacional la que prev la posibilidad de que algunos derechos no estn formulados en forma expresa y no por ello deban ser desconocidos, se trata de los derechos implcitos. El art. 33 CN
refiere: Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas
no enumerados; pero que nacen del principio de la soberana del pueblo
y de la forma republicana de gobierno.
En este sentido, y de acuerdo a Bidart Campos,(173) los derechos implcitos,
aunque no forman parte expresamente del orden normativo de la constitu(172) Garca, Hctor O.; Gianibelli, Guillermo; Meguira, Horacio David; Meik, Moiss y Rozenberg,
Enrique M., Tiempo de Derechos..., op. cit.
(173) Bidart Campos, Germn J., Manual de la Constitucin..., op. cit., p. 101 y ss.
cin formal, han de reputarse incluidos en ella, siendo especialmente relevante para su aceptacin tener como pauta la ideologa de la constitucin
que organiza la forma democrtica de nuestro Estado, respetando la dignidad de la persona, su libertad y derechos fundamentales, en base a valoraciones socialmente progresivas y acordes con los tratados internacionales
de derechos humanos. Por lo tanto, resulta indiscutible, y una condicin
necesaria para la realizacin de sus derechos democrticos, el derecho a
la informacin, que no puede excluirse del seno de la empresa, teniendo
el trabajador y la organizacin sindical derecho a la informacin dentro de
la misma, complementando este derecho el resto de los dispuestos por el
art. 14 bis CN, en especial los que hacen a la esencia de la democratizacin
de las comunidades de trabajo, aunque la CN no lo explicite y se trate de
un derecho implcito. Es tal la relevancia del derecho a la informacin y su
relacin con la democratizacin de la empresa prevista en el art. 14 bis CN
que, al decir del Cornaglia,
Solo la informacin permitir que este programa democratizador de la obsoleta empresa argentina, comience a desprenderse de sus prcticas autoritarias. En la era de la revolucin
tecnolgica y la informatizacin y robotizacin, slo la democratizacin del conocimiento nos podr salvar de la creciente
marginalizacin social y segmentarizacin () la paz social depender siempre a largo plazo, de la informacin. A corto plazo
podra la ignorancia ser un instrumento pacificador que institucionalice por el derecho prcticas represivas. Pero nunca una
forma perdurable de resolver los conflictos(174)
Toda participacin del trabajador en la empresa, ya sea en forma individual o por medio de las organizaciones colectivas de trabajadores,
requiere del acceso a la informacin, posible de ser decodificada, veraz,
precisa y completa.(175) Los derechos de colaboracin en la direccin, de
(175) Son numerosos los autores que coinciden en que para la democratizacin de la
empresa, y el ejercicio de derechos vinculados a la democracia dentro de la misma, resulta
fundamental asegurar el derecho a la informacin a los trabajadores. Cornaglia, Ricardo
J., El derecho a la informacin de los trabajadores, DT 1997-B, 1319; Duarte, David, La
participacin de los trabajadores en la empresa, en L. E. Ramrez (coord.), Derecho del
Trabajo. Hacia una Carta..., op. cit., pp. 55/60; Elffman, Mario, La democratizacin..., en L.
E. Ramrez (coord.), Relaciones Laborales. Una visin..., op. cit., p. 213.
Doctrina
(174) Cornaglia, Ricardo J., El derecho a la informacin de los trabajadores, DT 1997-B, 1319.
209
control de la produccin, de participacin en las ganancias, de opinin,

y los derechos de asociacin y actuacin conjunta, requieren de un instrumento fundamental: la informacin. Los trabajadores, al momento de
participar, deben poder acceder a la informacin que es necesaria para
la toma de sus decisiones, asumir posturas determinadas, y elegir con
las herramientas necesarias de manera libre y consiente entre las opciones que se presentan.
La informacin, en palabras de David Duarte,(176) desempea un papel clave en la promocin del dilogo social y de relaciones de confianza en las
empresas y los centros de trabajo, lo cual es fundamental para garantizar
un entorno laboral favorable a la innovacin, la previsin y la adaptacin,
en aras tanto de los empresarios como de los trabajadores.
La naturaleza del derecho a la informacin obrera es al mismo tiempo individual y colectiva.(177) Tal es as que, los trabajadores, en forma individual y colectiva tienen derecho a acceder a la informacin que existe en la empresa y
que afecta la comunidad de trabajo y, en forma individual, tienen derecho a
acceder a la informacin en poder de las organizaciones sindicales.
210
La informacin se relaciona ntimamente con la libertad de opinin. Resulta muy valiosa la opinin que puede fundarse en la informacin necesaria
para su formulacin, por tratarse de una opinin que puede ser sostenida
con las herramientas necesarias por la persona que la detenta, y difcilmente puede ser ignorada por el destinario y/o los destinatarios de la
misma, y mucho menos atacada de manera arbitraria sin que el atacante
quede al descubierto en su conducta antidemocrtica.
La libertad de opinin, tambin llamada de pensamiento y expresin, es
tratada en el derecho internacional junto al derecho de informacin. En este
sentido, el art. 13, inc. 1, CADH establece que Toda persona tiene derecho
a la libertad de pensamiento y de expresin. Este derecho comprende la
libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole,
(176) Duarte, David, La participacin..., en en L. E. Ramrez (coord.), Derecho del Trabajo.
Hacia una Carta..., op. cit, p. 58.
(177) En este sentido puede verse: Cornaglia, Ricardo J., El derecho a la informacin...,
op. cit. Segn el jurista, en la falsa oposicin de esa categorizacin del derecho a la informacin
individual o colectivo, se agazapa, en definitiva, la forma actual de relativizarlo.
sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin. Queda
claro que se trata de un derecho compuesto de la dualidad de bsqueda
y obtencin de informacin por un lado, y emisin de informacin e ideas
por el otro. El art. 19, inc. 2, PIDCP contiene una formulacin casi idntica a
la del art. 13, inc. 1, CADH. En el mbito de las comunidades de trabajo, es
especialmente esclarecedora al respecto la Recomendacin 129 OIT sobre
las comunicaciones entre la direccin y los trabajadores dentro de la empresa, donde se plantea la importancia de una informacin adecuada y amplia
intercambiada entre la empresa y los trabajadores.(178)
Quizs una de las mayores resistencias a la democratizacin de la empresa, mediante una participacin efectiva de los trabajadores, consista
en la resistencia a compartir informacin sobre el manejo de la misma.
El hecho de que los trabajadores colaboren en la direccin de la empresa y controlen su produccin y participen en las ganancias, conlleva
implcitamente que la informacin de lo que sucede en la empresa debe
ser accesible para ellos, lo que constituye un cambio revolucionario ya
que contraviene la tendencia tradicional del poder, de todo poder, de
ocultarse y ocultar sus intenciones y algunas de sus acciones. Los motivos que se esgrimen desde el poder para actuar as son variados, y
entre los ms comunes se cuentan los que pretenden que no se pueden
descuidar algunos secretos, ya que el enemigo podra conocerlos, o
que se trata de cuestiones complejas que, puestas en conocimiento de
la mayora, no seran comprendidas, motivos que resultan igualmente
invlidos y/o falaces.(179)
(178) La enumeracin que hace la Recomendacin 129 sobre la informacin que los
trabajadores tienen derecho a conocer debe considerarse la enumeracin de un mnimo,
nunca como una enumeracin taxativa. Ver [en lnea] http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/
convds.pl?R129
(179) Bobbio, Norberto, El futuro de la democracia, Mxico, FCE, 2010, pp. 210 y 211.
Doctrina
Si bien resulta entendible que algunos datos o parte de la informacin no

pueda ser divulgada a todos o en cualquier momento, estos lmites deben
ser apreciados de manera objetiva y con un criterio restrictivo, ya que lo
que se est haciendo es limitar un derecho humano, y es fundamental
evitar arbitrariedades u ocultamientos maliciosos. Como indica Ricardo
Cornaglia, cualquier forma no razonable de limitacin al poder legitimado
211
de informarse encubre una prctica de dominacin de los informados, y

solo la dictadura y el autoritarismo tienen la necesidad de coartar el conocimiento humano en todos los planos de la sociedad y en especial en el
mundo del trabajo.(180)
En consonancia, haciendo centro en lo que sucede en el interior de la empresa, sostiene David Duarte:
Resulta imposible el dilogo social que se pregona si no hay informacin fidedigna, porque siempre habr algn punto del que no
se puede hablar. La transparencia en el funcionamiento de las actividades empresarias, en la que se involucra la vida del trabajador,
expresara tambin una relacin decente, en palabras de la OIT. El
trabajo decente debe tener tambin una formulacin en acciones
concretas, como sera el compromiso de la empresa de dar a conocer a los directos y verdaderos interesados, los trabajadores, la
situacin econmica de la empresa. El poder empresario se resiste
a dar este tipo de informacin, pues se escuda en la confidencialidad frente a la competencia. Pero esta confidencialidad no debe
ser tal que termine siendo un pacto de silencio mafioso para eludir la ley, que en el derecho del trabajo es siempre el instrumento
protectorio () La informacin es necesaria para el contralor de los
poderes pblicos, de las empresas o de los grupos econmicos. El
derecho de acceso a la informacin es la exigencia de socializacin
de la informacin y, por ende, juega como lmite a la exclusividad o
al secreto de la informacin...(181)
212
Para la democratizacin de las empresas, y de las relaciones que se producen all, es indispensable que los trabajadores cuenten con informacin
adecuada y amplia de lo que sucede, la que debe ser proporcionada por
parte del empresario en tiempo til y con modalidades y contenido que
garanticen su eficacia, de tal forma que pueda permitir a los trabajadores
examinar atentamente la informacin recibida.(182)
(180) Cornaglia, Ricardo J., El derecho a la informacin..., op. cit.
(181) Duarte, David, La participacin..., en en L. E. Ramrez (coord.), Derecho del Trabajo.
Hacia una Carta..., op. cit., pp. 55/57.
(182) Loffredo, Antonio, Democracia Industrial, en L. E. Ramrez (coord.), Derecho del
Trabajo. Hacia una Carta..., op. cit., p. 52.
El derecho a la formacin profesional, a partir de recibir informacin y conocimiento, tiene que ver directamente con la democratizacin de las comunidades de trabajo, y la estabilidad en el empleo es uno de los derechos
que se ven potenciados. La formacin profesional, que el trabajador puede
requerir directamente del empleador, le permite adaptarse a los cambios
dentro de la empresa y mantener su empleo; adems de ser un multiplicador de posibilidades en el logro de mejoras, como puede ser el ascenso
de categora, la mejora salarial, la posibilidad de participar en reas de
desarrollo de productos y de ser consultado para la toma de decisiones,
entre otras.(183)
La globalizacin y la transnacionalizacin creciente del capital, acompaada de una tendencia a la tercerizacin y fragmentacin del proceso
productivo, con el claro objetivo de debilitar los derechos del trabajador,
dificultar la democratizacin de la empresa y evadir responsabilidades, es
otro de los motivos por los cuales hoy el derecho a la informacin es tan
importante. As lo entiende Loffredo, quien sostiene:
De manera especial, resulta hoy muy urgente encontrar una
respuesta sindical transnacional frente a la transnacionalizacin
de las empresas () As, una de las finalidades que se pueden
conseguir con el reconocimiento del derecho de informacin y
consulta es la individualizacin de la responsabilidad de gestin
y poltica de las decisiones que afectan territorios en los que
la autoridad poltica tradicional tiene cada vez ms dificultad
a incidir; y, en consecuencia, el mximo acercamiento posible
de los representantes de los trabajadores al lugar donde, de
hecho, vienen adoptadas las decisiones, sea a nivel nacional o
global, facilitando tambin el nacimiento de nuevas unidades
de negociacin.(184)
(183) Barreto Ghione, Hugo, La Formacin Profesional como Derecho Humano, en L. E.

Ramrez (coord.), Derecho del Trabajo. Hacia una Carta..., op. cit., pp. 101/102; Serrano
Alou, Sebastin, La propiedad del empleo y el derecho humano a la formacin, Microjuris,
18/03/2011, Novedades Laborjuris, Boletn n 70, MJ-DOC-5301-AR / MJD5301.
(184) Loffredo, Antonio, Democracia Industrial, en L. E. Ramrez (coord.), Derecho del
Trabajo. Hacia una Carta..., op. cit., p. 50.
Doctrina
El acceso a la informacin hace a la igualdad de los hombres y es fundamental para el acceso a la verdad, verdad que es una parte importante de
213
la libertad de los hombres. En las comunidades de trabajo, en las empresas, no pueden negarse estos derechos humanos fundamentales, siendo
arbitrarios y antidemocrticos los fundamentos para hacerlo. Si los trabajadores tienen estabilidad en sus empleos, resulta lgico que quieran estar
cada vez mas informados de lo que sucede en el lugar donde trabajan y
producen; a la vez que resulta ms difcil negar este derecho a quienes
durante largos aos vienen trabajando en una misma empresa. La sancin
del CTySS es la oportunidad de incorporar expresamente el derecho a la
informacin y regularlo en forma adecuada, siguiendo los lineamientos
que hasta aqu se han desarrollado, interrelacionando derechos y sometindolos a los principios fundamentales del BCF.
5 | Consideraciones finales
214
En sociedades cada vez ms violentas, donde la violencia surge esencialmente de las diferencias econmicas y del ejercicio de la fuerza que surge
de estas, y en las que la violencia es ejercida, en forma directa o indirecta,
principalmente por el poder esencialmente econmico, resulta indispensable reconocernos y reconocer al otro como un ser igual y digno, respetando sus derechos humanos fundamentales y exigiendo este respeto por parte de todos en todas las relaciones sociales, para un desarrollo humano y
colectivo de todas y todos. La meta es lograr una convivencia democrtica
en un marco de respeto de los derechos humanos; las reglas de conducta
que deben primar entre las personas, entre los grupos, entre los Estados, y
en general entre todas y todos provienen de la vigencia del BCF conformado por la CN y los TIDH con sus principios fundamentales. Se debe exigir
este respeto de parte del otro y al Estado, en sus distintos poderes. Es el
Estado el garante del respeto de los derechos humanos, y el poder judicial, en funcin de la organizacin actual del Estado, el que tiene la ltima
palabra dentro del sistema republicano, y por ello es necesario determinar
cul es su objetivo fundamental en funcin de la regulacin bsica que nos
autoimponemos como sociedad.
Solo en la medida en que a cada persona se le reconozca su dignidad intrnseca, su derecho a la vida en igualdad de condiciones con el resto de
las personas, y el acceso a los bienes materiales e inmateriales necesarios
para su desarrollo, podr vivirse en sociedades pacficas y justas. Con este
objetivo, y ante el fracaso que implicaron las guerras y genocidios empren-
didos por los Estados, surgieron los organismos internacionales y para ello
se redactaron los TIDH, invitando a los Estados a suscribirlos. El principal
enemigo de la realizacin de tan importantes objetivos fue y ser el poder
econmico, entendido como aquellas pocas personas y grupos reducidos
que tienen el manejo desigual y excesivo de recursos materiales, lo que
puede verse comprobado en el hecho de que el actor con mayor peso
econmico global, EEUU, es uno de los Estados que tiene mayor concentracin en personas y grupos del denominado poder econmico, a la vez
que es el que menos TIDH ha suscripto, el que menos observancia hace
de los mismos, pero que a la vez mayor control pretende tener sobre las
decisiones de los organismos internacionales.(185)
(185) Lo que puede verse en cmo esta conformado el Consejo de Seguridad de la ONU.
Doctrina
La sancin de un CTySS se presenta como una oportunidad nica para legislar sobre la primaca de los derechos humanos, el respeto de la persona
humana como eje de todo el sistema, y la democratizacin de todas las
relaciones sociales. En este caso, se trata de una relacin donde evidentemente se define una parte importante de los destinos de la sociedad,
pues es uno de los mbitos de interaccin y participacin colectiva, distribucin de riquezas y asignacin de recursos. Es momento de legislar un
nuevo tipo de relaciones de trabajo, para democratizarlas y democratizar
el mbito donde se desarrollan, en pos de una mayor igualdad y libertad,
siendo un primer paso asegurar al trabajador la estabilidad en su puesto
de trabajo, como principio posibilitador de la realizacin plena de todos
sus derechos, especialmente sus derechos humanos laborales.
215
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Zaffaroni, E. Ral, La Pachamama y el Humano, Bs. As., Colihue/Ediciones madres de
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ndice temtico
A
democratizacin de la empresa
p. 184,
187, 188, 189, 190, 209, 211, 212, 213
Acoso sexual
p. 4, 8, 9, 10, 17, 18
Anteproyecto de Cdigo del

Trabajo y Seguridad Social p. 3, 9,
17, 19, 20, 21, 27, 29, 30, 32, 38, 51, 57, 68, 71, 74, 75, 101,
102, 104, 105, 106, 107, 108, 110, 111, 115, 116, 118, 161,
162, 168, 170, 172, 177, 190, 191, 199, 205, 214, 215
derecho a la informacin obrera
p. 208,
209, 210, 213, 214
organizacin sindical libre y democrtica

p. 203, 204, 207, 208
participacin de los trabajadores en la
direccin de la empresa
p. 117,
191, 192, 193, 194, 195, 201, 209
participacin en las ganancias de las

empresas
p. 28, 32, 117, 189, 190, 200, 201, 202
Codificacin
p. 27, 29, 32, 72, 73,
75, 77, 90, 91, 92, 95, 101, 102, 104, 108, 109, 110, 113, 116

p. 71, 89, 93, 94
Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin
p. 19, 21, 22, 23, 24, 30, 31, 73, 118, 163
Constitucin Nacional
p. 8,
14, 17, 20, 24, 27, 31, 32, 37, 41, 50, 59, 60, 62, 71, 72, 73, 75,
80, 81, 84, 85, 89, 92, 94, 96, 97, 101, 105, 107, 109, 112, 114,
Derecho administrativo del

trabajo
p. 21, 25, 26
Derecho al trabajo vase derecho de trabajar
Derecho de la Seguridad Social
p. 71, 89, 93, 94, 96, 98, 112, 114
Derecho de trabajar
p. 38, 148,
149, 150, 152, 153, 154, 157, 158, 159, 160, 162, 163, 165,
169, 173, 177, 178, 182
116, 117, 118, 122, 123, 124, 125, 126, 128, 132, 134, 135,
Derechos del trabajador
136, 137, 138, 139, 140, 142, 143, 153, 155, 156, 157, 158,
22, 33, 37, 48, 59, 75, 76, 97, 115, 120, 124, 135, 145, 146, 162,
159, 161, 164, 167, 173, 177, 178, 187, 188, 189, 190, 191,
193, 196, 197, 198, 201, 203, 205, 207, 208, 209, 214
bloque de constitucionalidad federal

p. 116, 118, 119, 135, 137, 147, 153, 157, 169, 188, 214
Clusula del progreso

p. 122, 128, 132
control de constitucionalidad p. 117, 119,
126, 158
Convenios Colectivos de Trabajo

p. 22, 26, 35, 73, 108, 207
p. 19,
165, 167, 169, 172, 173, 189, 195, 203, 213
dignidad del trabajador
p. 6, 14, 122,
142, 168, 170, 184, 185
Derechos econmicos, sociales y culturales

p. 31,
32, 33, 75, 80, 81, 104, 118, 131, 134, 135, 142, 143, 149, 150,
154, 183, 189
Derechos fundamentales vase

Derechos humanos
Derechos humanos
p. 21, 22, 27,
31, 32, 41, 77, 96, 111, 117, 118, 120, 121, 122, 126, 129, 136,
138, 140, 141, 142, 144, 146, 149, 151, 154, 165, 168, 169,
Democratizacin de la relacin de trabajo

p. 175, 177, 187, 189
control de la produccin p. 28, 33, 117, 190,
Derecho Internacional de los Derechos

Humanos
p. 73, 112, 114, 116, 123,
196, 197, 198, 199, 210
125, 128, 130, 139, 145, 159, 160, 173
171, 172, 178, 211
ndice Temtico
225
NDICE TEMTICO
Tratados Internacionales de Derechos

Humanos
p. 81,
85, 112, 116, 119, 123, 132, 133, 134, 135, 139, 150, 152, 155,
156, 157, 158, 161, 177, 182, 183, 187, 203, 209, 214, 215
Despido
p. 23, 34, 38, 41, 51, 67, 68, 72, 105, 106,
139, 141, 142, 151, 154, 160, 174, 175, 176, 177, 179, 181, 182
despido arbitrario
p. 30, 117, 123,
133, 152, 153, 155, 156, 157, 158, 159, 162, 164, 173, 174,
178, 179, 181, 184, 185, 186, 208
despido discriminatorio
despido sin justa causa
p. 105, 142,
151, 155, 160, 174, 175, 185, 186
Discriminacin
LCT vase Ley de Contrato de

Trabajo
Ley de Contrato de Trabajo p. 14,
22, 23, 24, 28, 30, 34, 35, 36, 37, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 48,
49, 50, 52, 53, 54, 55, 57, 72, 75, 76, 77, 106, 108, 110, 112,
116, 118, 129, 144, 161, 163, 164, 166, 167, 168, 169, 170, 172
p. 133, 139,
142, 153, 157, 159
propuesta de despido
p. 175, 176, 177
N
Negociacin colectiva p. 26,
56, 57, 59, 108
p. 10, 15, 16, 18,
33, 38, 40, 41, 57, 58, 68, 117, 141, 145, 149, 154
E
Estabilidad laboral
p. 63,
OIT vase Organizacin Internacional del Trabajo
161, 162, 163, 164, 165, 166, 168, 169, 173, 174, 175, 176,
Organizacin Internacional
del Trabajo p. 4, 5, 11, 27,
177, 178, 179, 180, 181, 184, 185, 188, 207, 208, 213
31, 32, 73, 85, 96, 98, 107, 110, 111, 128, 136, 149, 150, 152,
estabilidad absoluta
p. 169, 178
estabilidad del empleado pblico p. 153,
154, 176, 177, 196, 203, 211, 212
97, 112, 115, 118, 148, 150, 151, 152, 155, 156, 157, 159, 160,
Orden pblico
p. 21, 22, 23, 25, 30, 99, 144
157
principio de estabilidad
p. 146, 147,
152, 155, 157, 168
reincorporacin del trabajador

153, 157, 158, 159, 185, 186
Estado Social de Derecho
p. 120,
P
Principio de efectividad y plenitud
p. 133, 134, 135
Principio de favorabilidad p. 135,
159, 179, 180, 181
136, 159
Principio de igualdad y prohibicin de discriminacin p. 144,
146, 160
Ius variandi
p. 30, 168, 169, 170
J
Justicia social
Principio de indemnidad del

trabajador
p. 13, 15, 17, 171, 173, 196
Principio de progresividad
p. 59,
97, 117, 130, 132, 133, 159, 167

p. 59, 77, 83, 105,
114, 117, 122, 128, 129, 130, 139, 158, 187, 200, 202
226
p. 16,
Principio de reparacin integral

p. 140, 141, 142, 152
NDICE TEMTICO
p. 121, 124, 157
Principios del Derecho Del

Trabajo
p. 20, 25, 30, 74
primaca de la realidad p. 27, 44, 45, 53, 63
principio de irrenunciabilidad p. 76, 132, 172
principio in dubio pro operario p. 126,
127, 223
principio protectorio
p. 77, 124, 125,
126, 127, 134, 138, 156, 158, 165, 167, 172
Riesgos del trabajo
p. 21, 24, 28,
47, 72, 76, 87, 103, 195
accidentes y enfermedades del trabajo

p. 32, 35, 106, 107, 111, 133, 196
T
Tercerizacin
p. 32, 38, 45, 53,
54, 103, 112, 117, 161, 162, 165, 166, 167, 208, 213
Relacin de dependencia
p. 23, 25,
55, 96, 147, 161, 162, 163, 165, 168, 183
Remuneracin
redistribucin de la riqueza p. 81, 83, 86, 193
p. 25, 41, 72, 75,
87, 107, 108, 162, 169, 174, 199, 200, 201, 202
V
Violencia laboral
p. 3, 4, 6, 8,
9, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 17, 18
ndice Temtico
Principio pro homine
227

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AO IV - NMERO 10

Dra. Cristina Fernndez de Kirchner

Dr. Julio Alak

Dr. Julin lvarez

Lic. Mara Florencia Carignano

Dra. Mara Paula Pontoriero

Mario S. Fera - Hctor P. Recalde

Victoria Cosentino - Leandro Recalde

Ana Mara Salas

Introduccin a la ley de contrato de trabajo

Las conquistas laborales alcanzadas durante esta dcada nos alientan a

Como todo proceso, requerir tambin que se ample el debate no solo

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El arduo camino hacia el Cdigo del Trabajo

La estabilidad del trabajador. El Cdigo del Trabajo y la Seguridad Social

por Sebastin Serrano Alou..................................................................................................... p. 115

Esta publicacin se encuentra disponible en forma libre y gratuita en: www.infojus.gob.ar

la violencia en el trabajo. Apuntes para su abordaje...

Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

2.1 | La definicin de la OIT

Segn el Repertorio de recomendaciones prcticas sobre la violencia en

la violencia en el trabajo. Apuntes para su abordaje...

las mujeres dieron cuenta de incidentes de carcter sexual; en Rumania,

Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

A la hora de nombrar este particular fenmeno, pueden encontrarse

Se trata de un fenmeno de difcil conceptualizacin, sobre todo porque

la violencia en el trabajo. Apuntes para su abordaje...

2.3 | Panorama legislativo

Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

la violencia en el trabajo. Apuntes para su abordaje...

Ley Nacional 26.485 de Proteccin Integral de las Mujeres reglamentada

3 | Apuntes para el abordaje

3.1 | Ni violencia laboral

Incluso, debe amparar a quienes se encuentran en la bsqueda de empleo,

Como tales supuestos parecieran quedar fuera del trmino violencia en

3.2 | La violencia en el trabajo:

Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

(15) La inclusin del estrs como consecuencia de la violencia en el lugar de trabajo

la violencia en el trabajo. Apuntes para su abordaje...

Es de esperar que la futura legislacin en la materia logre receptar una

3.3 | Las formas menores

Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

El concepto, acuado por Andersson y Pearson,(18) parte del supuesto

la violencia en el trabajo. Apuntes para su abordaje...

3.4 | La violencia en el trabajo

consecuencias gravsimas entre las que pueden contarse incluso la muerte

Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

A la regulacin mencionada, se suman en el mbito internacional los

la violencia en el trabajo. Apuntes para su abordaje...

Desde ya, no dudo de la importancia de la prohibicin de la discriminacin

Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

La coordinacin, sistematizacin y reformulacin de las leyes laborales

la violencia en el trabajo. Apuntes para su abordaje...

Infojus - Sistema Argentino de Informacin Jurdica

Cdigo del Trabajo

Cdigo del Trabajo

No est de ms recordar que la sancin del Cdigo Civil y Comercial de la

enrique arias gibert