J.rodriguez PenaPrivativa

Instituto de Ciencia Procesal Penal
El Fracaso de la Pena Privativa de Libertad
Julio A. Rodriguez Delgado1

Abogado
I. Introduccin
En el moderno2 Derecho penal la pena privativa de libertad se convierte en la
sancin esencial. Conforme se va aplicando este sistema punitivo, dicha pena ser
prcticamente el centro del Derecho penal. Todo intento de buscarle una
finalidad distinta de la que en concreto tiene viene siendo cada vez ms difcil.
Desde el surgimiento de dicha pena como sancin punitiva, su justificacin cada
vez resulta ms compleja. Fue concebida de una forma y para cumplir con una
especfica funcin. La funcin a la que hago referencia es al disciplinamiento del
ser humano, y la forma es dentro del marco de un Estado capitalista. Hoy en da
se le mantiene como la principal sancin jurdico-penal, y lo nico que se ha
buscado desde el momento de su aparicin es justificarla. Dicha sancin al ser
trasladada del mundo terico al mundo prctico ha hecho evidente todas sus
deficiencias. No puede esperarse otra cosa de una sancin inhumana que se viene
aplicando con una gran cantidad de perjuicios para todos los sujetos procesales.
El reflejo de la crisis se evidencia en todas aquellas tendencias que buscan dar
alternativas a la pena privativa de libertad. Pero como veremos posteriormente,
prcticamente, desde el surgimiento de la pena privativa de libertad se habla de
una crisis de la misma.
*Este es un breve resumen del Captulo Primero de mi libro La reparacin como sancin jurdico-penal,
publicado en Editorial San Marcos, Lima 1999.
1 Abogado de la PUCP, Master en Sistema Penal y Problemas Sociales (U. de Barcelona), Doctor en
Derecho Penal y Ciencias Penales (U. de Barcelona), Profesor de Derecho Penal de la Pontificia
Universidad Catlica del Per.
2En adelante toda acotacin al Derecho penal moderno se entender como aquel sistema punitivo que se
aplic y desarroll con el surgimiento del Estado moderno, caracterizado principalmente por adoptar el
sistema de produccin capitalista.
Modernamente se habla de un Derecho penal con caractersticas singulares, pero

que cada vez ms se apela a la pena como salvadora de la situacin actual de la
justicia penal. HASSEMER seala que la prevencin, lo cual era un objetivo
colateral del Derecho Penal clsico, se ha transformado en el paradigma
dominante.3 Asimismo, seala que hay una tendencia a utilizar el Derecho penal
como prima ratio, es decir, para solucionar los conflictos sociales se busca en
primer lugar la intervencin punitiva. La expresin por excelencia de esta
intervencin punitiva es la pena privativa de libertad.
En mi opinin las soluciones a los conflictos que se producen en la sociedad no
pueden estar dirigidos por el Derecho penal, y por su sancin ms comn: la pena
privativa de libertad. MAPELLI CAFFARENA4 se inclina por un desplazamiento
de los conflictos sociales fuera del sistema penal, abriendo nuevos caminos de
participacin comunitaria en la resolucin de sus propios conflictos, y por otro
lado, iniciando una poltica penitenciaria abolicionista orientada a economizar
todos los costos que irroga el sistema penal. Se debe intentar relativizar la
aplicacin
de
la
pena
privativa
de
libertad
intentar
tambin
la
desinstitucionalizacin con el objetivo de lograr un proceso de abolicin real de la

crcel.
La pena aplicada luego de la sentencia se convierte usualmente en una pena
simblica, en la cual el principal perjudicado es el sujeto activo de la conducta
punible, pero no el nico. Al mismo tiempo se produce una instrumentalizacin
de la cuanta punitiva para fines no declarados, es decir, para los fines latentes del
Derecho penal.
En el Derecho penal actualmente se viene haciendo mencin a las variadas
consecuencias adversas que tiene la aplicacin de la pena privativa de libertad, que
3Winfried
HASSEMER, Rasgos y crisis del Derecho Penal moderno, en Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales, Ministerio de Justicia, Centro de Publicaciones de la Secretaria General Tcnica,
Espaa 1992, pgina 239.(c)
4Borja
MAPELLI CAFFARENA, Criminologa Crtica y Ejecucin Penal, en Poder y Control N 0,

Editorial P.P.U., Barcelona, 1986, pgina 178.(a)
haciendo una comparacin con sus posibles bondades, resulta por lo menos,
desfavorable.
Para HASSEMER5 la pena privativa de libertad, no es otra cosa que una
respuesta meramente simblica, con ello se puede evidenciar que el Derecho
penal tiende a ser cada vez ms selectivo y estigmatizante, en relacin directa con
la funcin simblica que este cumple. Incluso se habla que el preso pasa a ser un
ciudadano de segunda categora6, debido a la denigracin de que es objeto a travs
de la pena privativa de libertad.
La pena privativa de libertad viene siendo objeto de innumerables crticas, las
cuales sern abordadas posteriormente, todo ello se puede evidenciar en los
mltiples intentos de conseguir la aplicacin de sanciones alternativas a la pena
de internamiento.
I.2 Breve Resea Histrica de la Pena Privativa de Libertad
En este punto se har una breve aproximacin histrica del momento y las
condiciones que favorecieron la aparicin de la pena privativa de libertad. Con
ello se busca evidenciar que la concepcin generalizada de que dicha pena es
atemporal, es decir, que siempre fue as, es totalmente errnea7. Por lo tanto, no
se dar mayor hincapi a las formas punitivas del Antiguo Rgimen8. Slo se
pasar a analizar la pena dentro del marco del Estado Moderno.
I.1 En Europa
5Winfried
HASSEMER, Derecho Penal Simblico y Proteccin de Bienes Jurdicos, en Pena y Estado,

Editorial P.P.U., Barcelona 1991, Nmero 1, pgina 23.(d)
6Ms informacin y detalle se encuentra en Iaki RIVERA BEIRAS, La devaluacin de los derechos
fundamentales de los reclusos: La construccin jurdica de un ciudadano de segunda categora, Editorial
Bosch, Barcelona 1997, pgina 333 y SS.
7En
sentido contrario se puede ver Hans-Heinrich JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, Parte General,
Volumen Primero, Editorial Bosch, Barcelona 1981, pgina 89 y SS(a); en donde dicho autor afirma que la
aparicin de la pena se pierde en la noche de los tiempos, en una poca oscura dominada por el
pensamiento mgico .... Con ello se puede ver de forma clara como se busca otorgarle a la pena el
supuesto carcter de atemporalidad y perpetuidad en el tiempo.
Fines del S. XVII-S. XIX

La aparicin de esta pena se encuentra enmarcada dentro del surgimiento del
Estado Moderno. Este Estado se gest en base a la Teora del Contrato Social.
En otras palabras -para esta Teora-, como la sociedad tuvo su origen en el
consenso, cualquier ataque a los acuerdos sociales sera un ataque contra esta
sociedad. Por lo tanto, lesionar la propiedad privada, la libertad para contratar, la
integridad fsica, etc., sera un claro signo de apartamiento de dicho contrato. El
Estado ser ahora el encargado de velar que los acuerdos se cumplan, por lo tanto
tambin asumir de forma exclusiva el ius puniendi, es decir, tendr el monopolio
del castigo.
Al realizar un anlisis positivo-normativo, podemos darnos cuenta que la pena
privativa de libertad fue recogida como tal en el Cdigo Penal francs de 17919.
Pero ello no fue creacin intelectual de generacin espontnea, lo que se hizo fue
plasmar en una norma penal lo que se vena utilizando en los Estados Unidos de
Norteamrica, especficamente el modelo de Pennsylvania (1776) y el modelo de
Auburn (1823)10. Una de las caractersticas de estos regmenes era el aislamiento.
Con ello, se garantiza que sobre los internos se puede ejercer con mucha facilidad
8Para
mayor informacin sobre este punto ver Iaki RIVERA BEIRAS, La Crcel en el Sistema Penal:
Un anlisis estructural, Editorial M. J. Bosch, Barcelona 1995, pginas 25-39.(a)
9Esta referencia histrica a la aparicin de la privacin de libertad como sancin punitiva es compartida
por la mayora de los autores, que la ubican temporalmente en 1791, con la codificacin en Francia
(RIVERA BEIRAS, Iaki, La Crcel en el Sistema Penal: Un anlisis estructural, 2 Edicin, Editorial
Bosch, 1996, pginas 51 y SS(b); Michel FOUCAULT, Vigilar y Castigar: Nacimiento de la Prisin,
Editorial Siglo XXI, Decimonovena Edicin, Mxico 1991). Sin embargo, Tapio LAPPI-SEPPL, The
Framework of reparation, en Reparation in Criminal Law: International Perspectives, Editorial
Iuscrim (edicin a cargo de Albin Eser & Susanne Walther), Friburgo 1996, pgina 324 y 325, afirma que
el cdigo finlands de 1734 ya prevea a la privacin de libertad como sancin penal, acotando al mismo
tiempo que esta era la primera vez que la prisin era recogida como una sancin independiente dentro de
las posibilidades de castigo del sistema jurdico.
10Esos dos modelos tenan tres caractersticas en comn. La primera de ellas es que se aplicaba una frrea
disciplina. La segunda, es que en ambos casos haba aislamiento, dentro de lo que se llamaba el rgimen
celular. Y la tercera semejanza es el silencio absoluto. Con esto lo que se buscaba era la expiacin del
sujeto, mediante una reflexin que debera hacer en solitario. Incluso en el sistema auburniano se hablaba
de una economa en la construccin y una poltica de reduccin de gastos mediante el trabajo de la
colectividad. Para mayor detalle ver RIVERA BEIRAS, Iaki, ob. cit. 1995, pgina 41(a), y Borja
MAPELLI CAFFARENA/Juan TERRADILLOS BASOCO, Las Consecuencias Jurdicas del Delito,
Editorial Civitas, Madrid 1996, pginas 78 y 79.(b)
un poder de difcil superacin, por lo tanto con la soledad se constituye una

forma de configurar la sumisin total, y un disciplinamiento riguroso11.
En esta poca comenz un proceso de segmentacin institucional12, surgen una
gran diversidad de instituciones de todo tipo, como lo son manicomios,
hospicios, crceles, etc., y que entre ellas no se encuentran diferencias muy
notables. En otras palabras, esta gama de instituciones surgan como parte de un
mismo fenmeno.
En la Baja Edad Media se construyeron grandes lazaretos para aislar a los
enfermos de lepra, como prcticas de naturaleza policial e higinica. Pero se
caracteriz por la aplicacin de penas pecuniarias y penas de naturaleza corporal.
En este punto RUSCHE-KIRCHHEIMER13 son claros al sealar que la
aparicin del Derecho penal tena como clara intencin una aplicacin selectiva
que afectase de manera preponderante a las clases ms bajas.
En Europa, durante la Edad Media, se pueden apreciar evidencias de la pena
privativa de libertad, entre ellos tenemos los centros de Bridewel (1552), construido
en Londres -House of Correction-, Rasphuis (1595) en Holanda, entre otros. En
estos lugares -conocidos como Casas de Trabajo- se imparta una educacin a los
internos basada en el trabajo riguroso, aunque aquellos lugares no eran
propiamente crceles. Estos lugares luego se extendieron por todo Europa14 a una
velocidad vertiginosa.
Otro antecedente de la pena privativa de libertad lo constituye el sistema
inquisitorial. La Inquisicin dentro de su normatividad estableca un
procedimiento muy breve, tambin tena dentro de sus instituciones la prisin
preventiva o procesal. Pero lo ms significativo, es que se conoca la pena
privativa de libertad. Se hablaba de reclusin perpetua para aquellos casos en los
que haba un arrepentimiento, sustituyndoseles la pena capital. Estaba regido
este sistema penal-penitenciario inquisitorial por la presuncin de culpabilidad, el
11FOUCAULT,
Michel, ob. cit., 1991, pgina 240.

PAVARINI, Fuera de los Muros de la Crcel: La Dislocacin de la Obsesin Correccional, en
Poder y Control N 0, Editorial P.P.U., Barcelona, 1986, pgina 156.(a)
13RUSHE, G./ KIRCHHEIMER, O., Pena o Estructura Social, Editorial Tmis, Bogot 1984, pgina 14.
12Massimo
cual era muy riguroso, sobretodo en el caso de herejas. Las Instrucciones de 1561
establecan una normatividad de carcter especial para el caso de enfermos, as
como asistencia mdica. Esto resulta incluso sorprendente para la poca15.
Ya durante los ltimos aos del siglo XVIII, HOWARD16 realiza un recorrido
por diversas instituciones segregatorias de gran parte de Europa, en dicho
peregrinaje constat la crisis que ya exista en la poltica del internamiento de
aquellos aos. Define aquellos centros de reclusin como lugares de
concentracin indiferenciada de toda marginalidad social, en donde se puede
observar cuerpos sufrientes, abandonados a la pudricin, enfermedades; una de
las cuales fue contrada por el propio Howard que finalmente le ocasion la
muerte17.
FOUCAULT18 ya establece una categora de disciplina en razn a las instituciones
panpticas, en donde se buscaba alcanzar una educacin destinada a una
economa poltica de los cuerpos. Esto significa que la crcel va a ser concebida
como una institucin para la socializacin, destinada a la produccin de fuerza de
trabajo asalariada, en atencin a los cambios de produccin vividos en la poca.
MELOSSI y PAVARINI19 sealan que el momento de aparicin de la crcel,
como lugar fsico donde se pone en prctica la pena privativa de libertad, fue el
mismo momento histrico en que se produce un cambio en la forma de
produccin. En el sistema precapitalista la pena privativa de libertad no exista
como sancin punitiva, esto se debe a que en aquel sistema de produccin no
tena ningn sentido su aplicacin. STEINERT20 tambin seala, que la disciplina
del trabajo asalariado acto como cimiento sobre el cual la ley de naturaleza
criminal pudo individualizarse, y de esta forma aparecer como un elemento
14Borja
MAPELLI CAFFARENA/Juan TERRADILLOS BASOCO, ob. cit., 1996, pgina 75.(b)

BEIRAS, Iaki, ob. cit., 1995, pginas 33 y 34.(a)
16HOWARD, citado por Massimo PAVARINI, El orden carcelario. Apuntes para una historia material de
la pena, en El Derecho Penal Hoy: Homenaje al Profesor David Baign, compiladores Julio B. J. Maier y
Alberto Binder, Editorial del Puerto, Buenos Aires 1995, pgina 571.(d)
15RIVERA
17PAVARINI,
Massimo, ob. cit., 1995, pgina 571 y SS.(d)

Michel, ob. cit., 1991.
19Citados por RIVERA BEIRAS, Iaki, ob. cit., 1995, pginas 42 y 43.(a)
18FOUCAULT,
disuasivo frente al llamado delito, en otras palabras los medios de produccin

capitalista no fueron los nicas instrumentos de dominacin, sino que actuaron
conjuntamente con la ley punitiva.
Se entenda a la crcel como un lugar fuera de lo jurdico donde se poda aplicar
una frrea disciplina, esto gracias a la mala interpretacin del Panptico de
Bentham (que buscaba una vigilancia total, ms que un disciplinamiento). La
crcel es vista como el lugar donde se puede experimentar sobre una pedagoga
del hombre por el hombre.
Se le atribuye a la crcel la funcin de disciplinar a la clase obrera en aparicin. Es
decir, se le utiliza como un instrumento educador destinado hacia un Estado de
produccin capitalista, donde se adiestra a los hombres para que sean ms tiles.
Esta utilidad econmica del hombre debe ser entendida de forma tal que, la pena
privativa de libertad de la modernidad apareci con una funcin ambivalente, por
un lado, sancin punitiva de carcter igualitario (para todos por igual se aplicar
una reclusin), y de otro lado, se convierte en una institucin orientada hacia el
disciplinamiento sentada sobre las bases de una educacin en torno a los valores
dominantes y, sobre todo, en la disciplina fabril21.
Es en estos tiempos donde la pena privativa de libertad adquiere su inmediata
difusin. No debe olvidarse que la crcel ya exista, pero tena funciones
procesales, es decir, de lo que hoy se llama prisin preventiva, y en algunos casos
el lugar donde se aplicaban los castigos corporales. Esta galopante difusin de la
pena privativa de libertad, estuvo aparejada con la nueva forma de produccin
instaurada por el capitalismo.
Fue pues, recin en el S. XIX en el que la pena privativa de libertad se convirti
en la pena. Se le busc dar una caracterizacin de ms humana, pero en el
fondo slo responda a la nueva forma de produccin emergente.
20Heinz
STEINERT, Ms All del Delito y de la Pena, en Abolicionismo Penal, Editorial Ediar, Buenos
Aires 1989, pgina 37.
21Luigi FERRAJOLI, Derecho y Razn: Teora del Garantismo Penal, Editorial Trotta, Madrid 1995,
pgina 273.(a)
Esta pena fue concebida con un mero carcter retributivo, es decir, la idea de la
pena justa, y por justicia se deba entender una retribucin proporcional por el
hecho cometido. Esta pena estaba relacionada con el nuevo valor que adquira el
tiempo. El tiempo era medido en dinero, y la privacin de libertad importaba al fin
y al cabo, una forma de evitar el ofrecimiento del tiempo-trabajo como mercanca
a cambio de un salario. RUSCHE-KIRCHHEIMER22 sealan que las formas de
castigo tienen correspondencia con una etapa determinada del desarrollo
econmico. Asimismo, sealan que la desaparicin de un determinado sistema de
produccin implica la inaplicabilidad de un sistema de represin penal.
Con el nacimiento de la pena privativa de libertad aparece su crisis, crisis que ser
permanente23. Al fracasar la idea retributiva de la pena se pasa al intento de darle
un contenido til. En mi opinin, se busca justificarla, sabiendo que desde su
nacimiento es imposible encontrarle tal justificacin teniendo una finalidad real
centrada en la imparticin de dolor24. Nadie puede establecer parmetros de
valoracin para una pena que puede ser aplicada desde un segundo hasta la
eternidad. Es algo que no puede ser medido en trminos de justicia ni utilidad.
Histricamente la pena no es sino autoconstatacin ideolgica (simblica) del
Estado, no es pues neutral como no es neutral el Estado. Mediante la pena el
Estado demuestra su existencia frente a todos los ciudadanos, seala que el
sistema por l elegido sigue vigente.25 A esto debe agregarse que la pena muchas
veces no es estudiada de manera que se separe aquella concepcin de eternidad e
inmutabilidad26 que se le otorga.
22RUSHE,
G./ KIRCHHEIMER, O., ob. cit., 1984, pgina 4.

Massimo, ob. cit., 1986, pgina 161.(a)
24Trmino acuado por Nils CHRISTIE en Los Lmites del Dolor, Fondo de Cultura Econmica, Mxico,
Primera Reimpresin, 1988.(a)
25Juan BUSTOS RAMREZ, Manual de Derecho Penal: Parte General, Editorial P.P.U., Cuarta Edicin,
Barcelona 1994, pgina 94.(c)
26Las teoras jurdico-penales no solo han contribuido escasamente a dilucidar la problemtica sociohistrica de los mtodos punitivos, sino que han ejercido una influencia negativa sobre aquella en tanto
han considerado la pena como entidad eterna e inmutable.
RUSHE, G./ KIRCHHEIMER, O., ob. cit., 1984, pgina 2.
23PAVARINI,
I.2 La Aparicin de la Pena Privativa de Libertad en el Per y su Evolucin

Histrica
La Repblica del Per termina su proceso de independencia de Espaa en 1824,
cuando se produce la ltima batalla en la gesta independentista. Al firmarse el
protocolo de Ayacucho (9 de diciembre de 1824), acab el Virreinato Peruano, y
comenz el proceso de formacin de la Repblica. Dicho proceso duro muchos
aos, en los cuales reinaba la inestabilidad poltica y las luchas internas por el
poder. Fue recin durante el primer gobierno de Ramn Castilla en que el Estado
alcanz un cierto orden, ya que anteriormente aun no se haba comenzado con
esa labor. Castilla entra al poder por elecciones populares en 1845, y comienza
tambin la organizacin jurdica, porque aun nos regan leyes que provenan de las
reales ordenanzas de la Corona Espaola.
El Per de estos aos se adscribe en lo que respecta a su sistema jurdico, a un
tipo de sistema jurdico de influencia Europea Continental. Esta influencia no
slo se produce en el campo normativo, sino tambin en el aspecto econmico,
ya que el pas se orienta hacia un sistema de produccin capitalista -no muy
desarrollado sino muy por el contrario incipiente-. La fuerte influencia en el
marco jurdico definitivamente es producto de una tradicin heredada de Espaa,
la misma que tiene su origen en el sistema jurdico de Europa Continental.
Fue en el segundo gobierno de Castilla (1856) en que se empieza el proceso de
creacin del primer Cdigo Penal Peruano. Este proceso fue aplazado por la
Nueva Constitucin Liberal que se estaba preparando. Tal constitucin no tuvo
xito, as que tuvo que ser cambiada por la Constitucin Conservadora de 1860
(la de ms larga data en la historia republicana del Per, ya que se mantuvo
vigente hasta 1920).
Fue durante el gobierno de Ramn Castilla que se promulg el Primer Cdigo
Penal Peruano en el ao de 1862. Fue en este cuerpo normativo en donde se hace
referencia a la pena privativa de libertad. Dentro de la Seccin Cuarta bajo el
acpite De las Penas, en el Titulo 1, se hace referencia a las penas previstas en
aquel Cuerpo Normativo y su duracin. En su artculo 23 se hace mencin en

primer lugar, a las penas graves, y dentro de estas se incluyen la de penitenciaria, la
de crcel, la de reclusin, la de confinamiento, y la de arresto mayor27. En segundo lugar, se
hace mencin a las penas leves, y dentro de estas la que interesa destacar es la de
arresto menor. Asimismo, este Cdigo deja muy claro en su artculo 25 que ni la
detencin ni la prisin de los procesados durante el juicio se reputar como pena.
Del anlisis del artculo 28 se puede apreciar que entre la penitenciaria, la crcel,
la reclusin, el confinamiento, el arresto mayor y el arresto menor, slo los
diferencia el tiempo de la pena, y el lugar en el que se ejecuta la pena, tal como se
ver a continuacin.
Por ejemplo, la pena de penitenciaria conlleva una duracin que oscila entre los 4
y 15 aos, siendo esta la pena de mayor duracin. A su vez en el Titulo 2 se
hace referencia a los grados y trminos en los que las penas son divididas, el
artculo 32 establece que las penas anteriormente sealadas se dividen en cinco
grados, excepto la pena de penitenciaria que slo esta dividida en cuatro grados.
Por su parte, cada grado es dividido en tres trminos: mnimo, medio, y mximo, tal y
como lo seala el artculo 33. En el artculo 34 se establece las escalas para cada
una de las penas, as por ejemplo, el primer grado de la pena de penitenciaria tiene
como trmino mnimo 4 aos, como trmino medio 5 aos y como trmino
mximo 6 aos. Con esto se evidencia el grado de sistematizacin que tena aquel
Cdigo. Por ello, una sentencia podra establecer indubitablemente la duracin de
la condena sin hacer referencia a ninguna unidad de tiempo. En la Seccin
Quinta, bajo el acpite De la Aplicacin de las Penas, dentro del Titulo 1, se
puede observar que existe una escala descendente entre las penas anteriormente
sealadas (artculo 42).
En los artculos 71 y 72 se puede ver que las diferencias entre la pena de
penitenciaria y las penas de crcel y reclusin -aparte del tiempo-, son el lugar
donde se ejecuta la sancin, en la primera se realiza en un Centro Penitenciario y
27El
referido artculo tambin incluye como penas graves: la de muerte, la de expatriacin, la de

inhabilitacin absoluta, entre otras, que no son objeto del presente estudio ya que nada tienen que ver con
la privacin de libertad.
10
en las segundas en la Crcel. Otra diferencia est en lo que respecta al trabajo

penitenciario, ya que al tenor de lo establecido en el Titulo 4 la pena de
penitenciaria no permite el trabajo, mientras que para el caso de la pena de crcel
se impondr trabajo (tiene carcter obligatorio tal como lo seala el artculo 73
ab initio).
En lo que respecta a la reclusin podr haber una eleccin del trabajo a realizar
cuando no haya incompatibilidad con las disposiciones reglamentarias pertinentes
(artculo 73 in fine). En las otras penas tampoco hay imposicin del trabajo
penitenciario. Debe quedar claro que dentro de la concepcin de este Cdigo no
se considera al trabajo penitenciario como una forma de redencin de pena, ms
bien parece ser que es concebido como parte de la pena, es decir, tiene el carcter
de trabajo forzado. Con ello, se puede apreciar una cierta influencia de las
concepciones penitenciarias de los sistemas pennsylvanico y auburniano, que se
ver aun ms clara en las penas previstas del siguiente Cdigo Penal.
El Cdigo Penal de 1862 tuvo una duracin similar a la de la Constitucin
Conservadora de 1860, es decir, 62 aos. En 1919 el Per entra al gobierno ms
largo de su historia, 11 aos de gobierno caudillista a cargo del presidente
Augusto B. Legua. Dicho presidente cambia la Constitucin en 1920, y a los
cuatro aos promulga el Cdigo Penal de 1924 que tuvo vigencia hasta la
promulgacin del Cuerpo Normativo de 1991.
En el Cdigo Sustantivo de 1924 se establece en el Titulo IV bajo acpite de
Penas , medidas de seguridad y otras medidas la regulacin de la pena privativa
de libertad. Se habla en el artculo 1028 de las penas de internamiento, penitenciaria,
relegacin, y prisin. El artculo 11 seala que la pena de internamiento tiene
carcter indeterminado y tiene como mnimo la aplicacin de 25 aos de pena en
un Centro Penitenciario. Este rgimen es muy parecido al descrito lneas arribas al
hacer referencia a los regmenes de Auburn y Pennsylvania, ya que se
caracterizaba por aislamiento celular continuo, trabajo obligatorio aislado durante
28El
referido artculo no slo contempla las penas mencionadas sino tambin otras como la pena de
muerte, expatriacin, entre otras, que no son objeto de estudio del presente trabajo.
11
el primer ao, y despus de ello el trabajo podr ser colectivo. En el artculo 12

se hace referencia a la pena de penitenciaria que durar desde 1 ao hasta 20 aos,
siendo el lugar de realizacin de la pena variable, ya sea en un Centro
Penitenciario (llamado en el Cdigo Penitenciaria Central) o en una Penitenciara
Agrcola o en una Colonia Penal. Al igual que en el Cdigo de 1862, el Cuerpo
Normativo en anlisis estableca que el trabajo era obligatorio durante el primer
periodo, que podra oscilar entre una semana y seis meses, as como el aislamiento
celular. El trabajo que el interno realiza es el tpico trabajo de los regmenes
norteamericanos, es decir, refaccin de caminos y carreteras pblicos, edificacin
de edificios escolares, y en cualquier otra obra pblica del Estado.
En este punto es claro que la ley penal no se aplic en su totalidad ni hasta el
momento de su derogacin, ya que posteriormente los marcos Constitucionales
(muy cambiantes en aquellos das29) no permitieron los trabajos forzados. Por lo
que en este punto se produjo una derogacin tcita de los trabajos forzados.
Al tenor del artculo en anlisis se puede concluir que la Penitenciaria Central
tena un carcter ms riguroso que la Penitenciara Agrcola y la Colonia Penal,
que en la practica no se llegaron a aplicar. El artculo 13 seala que la Relegacin
podr tener dos modalidades, una de naturaleza temporal indeterminada y la otra
de naturaleza temporal fija, la primera se cumplir en la Penitenciara Central y la
segunda se cumplir alternativamente en una Penitenciara Agrcola o en una
Colonia Penal. El artculo 14 seala que la Prisin tendr una duracin de 2 das
hasta 20 aos, y podr ser cumplida en una Penitenciara Agrcola o una Colonia
Penal. El artculo 15 establece que cuando la Prisin se ejecute en la crcel habr
necesariamente trabajo obligatorio a eleccin del penado. Debe quedar claro que,
todas las disposiciones de este cuerpo normativo en lo referente a las diversas
formas de aplicarse la privacin de libertad qued tan slo en letra muerta, ya
que nunca se implemento tales opciones, aplicndose todas ellas en un Centro
Penitenciario sin mayor diferenciacin.
29Para
mayor informacin respecto a los cambios constitucionales histricos de la poca republicana del
Per ver Jorge BASADRE, Historia de la Repblica del Per, Editorial Universitaria, Lima 1983, Sptima
Edicin.
12
En 1979, despus de un periodo de dictaduras militares se sanciona la

Constitucin Poltica de 1979, en ella se hace mencin expresa a la finalidad de la
pena privativa de libertad, adscribindose a las ideologas RE, es decir, a la Teora
de la Prevencin Especial Positiva. Por lo tanto, el Cdigo Penal de 1924 qued
modificado ya que las diversas formas de privacin de libertad pasaron a llamarse
Pena Privativa de Libertad.
En 1991 despus de una larga espera se promulga el Cdigo Penal (actualmente
vigente en el Per), el mismo que se ajusta al marco legal establecido por la
Constitucin de 1979, y por tanto dicho Cdigo30 establece claramente que la
finalidad de la pena privativa de libertad es la resocializacin. En 1993 se produce
un cambio constitucional y se promulga la Constitucin Poltica de 1993, la
misma que en este punto no realiza ningn cambio, ya que tambin establece que
la finalidad de la pena privativa de libertad es la resocializacin.
I.3 Teoras de la Pena

I.3.1 Introduccin
Tradicionalmente las Teoras de la pena han sido divididas en dos grupos. Se
habla de Teoras Absolutas (son teoras absolutas todas las doctrinas
retribucionistas) y Teoras Relativas (son todas aquellas doctrinas utilitaristas) de
la Pena31. Por razones metodolgicas, en la presente obra primero se hablar de
las Teoras Relativas.
30Para mayor informacin ver el anlisis que sobre este punto se hace en el apartado tercero del presente
captulo, es decir, sobre el Cdigo Penal de 1991, as como sobre la Constitucin Poltica de 1993.
31La
misma divisin se encuentra en FERRAJOLI, Luigi, ob. cit., 1995, pgina 253.(a)
13
No debe olvidarse que se debe hacer una verificacin prctica de la finalidad de la

pena en cada teora, ya que su verificacin en la praxis32 es la mejor prueba de su
xito o de su fracaso.
I.3.2 Teoras Relativas de la Pena
Se habla de una supuesta eficacia preventiva de la pena, y en sentido doble33. Por
un lado la prevencin general, que se produce cuando la afectacin preventiva
implica a la totalidad de los ciudadanos, con el nimo de robustecer la conciencia
jurdica de la colectividad. De otro lado, tenemos la prevencin especial que deja
a la colectividad con la intencin de centrarse en el individuo autor de la conducta
antijurdica, en este sentido la pena tiene una funcin pedaggica, ya que busca
ensear la forma correcta de actuar.
Dentro de estas teoras tenemos cuatro subteoras; la primera es la Teora de la
Prevencin Especial Positiva, la segunda es la Teora de la Prevencin Especial
Negativa, la tercera es la Teora de la Prevencin General Negativa y por ltimo la
Prevencin General Positiva. PAUL34 realiza una critica general a todas las teoras
preventivas afirmando que las penas dentro del marco de estas teoras no
producen ni correccin ni intimidacin, no impiden la criminalidad y muy por el
contrario llegan en algunos casos a fortalecer los impulsos criminales. Por otro
lado, seala que el modelo de prevencin ha sido tomado como el camino ms
progresista dentro del Derecho penal dndole valores utilitaristas, pero en el
aspecto poltico-criminal no han podido verificarse ningn resultado positivo. La
pena dentro de estas teoras se justifica como un medio para la realizacin del fin
utilitario de la supuesta prevencin de futuros delitos.
Asimismo, la idea de prevencin se encuentra muy vinculada a la idea de
peligrosidad del sujeto activo del injusto penal; esto significa que se da a la pena la
32Para
mayor informacin ver Wolf PAUL, Esplendor y Miseria de las Teoras Preventivas de la Pena, en
Poder y Control N 0, Editorial P.P.U., Barcelona, 1986, pginas 61 a 71.
33JESCHECK, Hans-Heinrich, ob. cit., 1981, pgina 94.(a)
34PAUL, Wolf, ob. cit., 1986, pginas 63 y 69.
14
funcin agorista de ser un mecanismo que evite la comisin de futuros delitos

teniendo como lmite a su actuacin la evaluacin del autor en virtud a su grado
de peligrosidad. Muy por el contrario, se ha mostrado como un arma inefectiva y
disfuncional. PAVARINI acota de forma clara que la pena privativa de libertad de algn modo en coincidencia con su afirmacin como pena dominante en la
primera mitad del siglo pasado- se revela inmediatamente como un fracaso en
relacin a cualquier criterio de utilidad social: no induce tanto al delincuente que
ya ha violado la ley penal, cuanto al que todava no lo ha hecho; frecuentemente,
ms que intil se revela daina porque favorece la reincidencia.35
El Derecho penal si quiere enmarcarse dentro de los parmetros de la prevencin
debe dedicarse a un proceso de implementacin, es decir, ejecucin prctica de la
pena de una manera controlada y eficiente; adems de lugares ad-hoc para su
aplicacin, que descarten a la crcel como lugar fsico de su ejecucin. En sentido
opuesto tenemos a MIR PUIG36 que establece que la pena es necesaria para
alcanzar la prevencin de delitos, dentro del marco de un derecho social y
democrtico. Como puede apreciarse hay un distanciamiento muy claro entre las
posturas dogmticas y las sociolgicas, ya que las primeras prescinden de la
comprobacin emprica, y las segundas se escapan del rigor terico. Esto podr
ser apreciado con ms detalle a continuacin al analizar las teoras antes
mencionadas.
A. Teoras de la Prevencin Especial
La prevencin especial tiene dos finalidades claramente definidas, pero no
antagnicas en trminos prcticos. La primera de sus finalidades, la positiva,
implica un intento de reeducacin del sujeto interno en un penal. La segunda de
sus finalidades, la negativa, se relaciona con la eliminacin o neutralizacin del reo.
35Massimo PAVARINI, Menos Crcel y ms medidas alternativas?, en Revista de Ciencias Sociales Delito
y Sociedad, ao 1, nmero 2, Buenos Aires 1992, pgina 77.(c)
15
Para FERRAJOLI37 ambas finalidades concurren acumulativamente en el

concepto de la finalidad de la pena, dndole a sta un fin diversificado que se rige
por el binomio entre corregible o incorregible. Estas doctrinas se centran ms en
los internos que en los hechos ilcitos perpetrados, dndole mayor nfasis a las
caractersticas de los autores que a la conducta punible cometida.
Para estas teoras ni el castigo ni la intimidacin tienen sentido, lo importante es
corregir, enmendar, o rehabilitar, siempre que haya posibilidades de hacerlo;
puesto que si no las hay el nico posible ser la inocuizacin38.
Se pasar a hacer un anlisis ms profundo de ambas vertientes de la prevencin
especial, y se comenzar por la prevencin especial negativa, ya que en la
prevencin especial positiva me detendr un poco ms por ser esta la finalidad
ms generalizada a nivel legislativo.
A.1 Teora de la Prevencin Especial Negativa
Esta teora le otorga a la pena la funcin de mantener al sujeto activo de un delito
aislado de la sociedad. Se habla de la peligrosidad de dicho sujeto, por lo que
mantenerlo en reclusin permite neutralizarlo. La pena privativa de libertad, como
es concebida actualmente, no cumple con la mencionada funcin; con ello me
refiero a aquellos casos en los que se sentencia a pena mxima a autores de
conductas tpicas como terrorismo o narcotrfico, en estos casos siguen
dirigiendo organizaciones dedicadas a estas actividades ilcitas desde la crcel. Tal
finalidad no se cumple fcticamente ni siquiera en el caso de presos muy peligrosos,
como los anteriormente mencionados. Tambin se debe tener en cuenta que la
reclusin absoluta, es decir, en rgimen estricto con disciplina muy frrea vulnera
muchos derechos, consagrados en las constituciones modernas (derecho a visitas de
36Santiago MIR PUIG, Funcin Fundamentadora y Funcin Limitadora de la Prevencin General
Positiva, en Poder y Control N 0, Editorial P.P.U., Barcelona, 1986, pgina 57.(b)
37FERRAJOLI, Luigi, ob. cit., 1995, pgina 264.(a)
38Juan BUSTOS RAMREZ, Introduccin al Derecho Penal, Editorial Temis, Segunda Edicin, Bogot
1994, pgina 76.(d)
16
los familiares, a tener contacto con otros reclusos -si lo desean-, a no ser privados
de luz natural, a realizar trabajos, a estudiar, etc.). Por ello es que se acercan ms a
un Estado Totalitario, distancindose de uno de naturaleza Democrtico.
Esta teora tambin es llamada teora de la Incapacitacin39, porque busca neutralizar
al autor de un hecho ilcito. La neutralizacin se entiende como una forma de
separar al autor de un hecho punible de todo contacto con la sociedad, para que de
esta forma no se le permita cometer delitos en un futuro. BARATTA40 seala de
manera muy clara, que esta teora tiene como nica funcin la neutralizacin del
transgresor, y ello incluye custodia en lugares separados, aislamiento y sobre todo
un aniquilamiento fsico y psquico. Esta teora busca una pena inocuizadora con la
nica finalidad de mantener aislado al sujeto activo del injusto penal, con la
intencin de evitar la futura comisin de delitos.
Esta finalidad de la pena slo busca instrumentalizar al autor del hecho ilcito con
un encierro, con el nico objetivo de segregarlo de la sociedad. En ella se reconoce
que con el autor del ilcito penal no se puede hacer otra cosa que aislarlo de todo
contacto con la sociedad, y con ello evitar que dicho potencial autor de delitos no
pueda volver a cometerlos. En esta perspectiva de las teoras especiales de la pena
se hace un trato diferenciado, ya que al sujeto activo que es considerado corregible
se le trata, y al que es considerado peligroso o incorregible se le aislar, se le
neutralizar. Se rompe con uno de los principios bsicos del Derecho Penal, es
decir, con el principio de igualdad.
A.2 Teora de la Prevencin Especial Positiva
Esta teora se enmarca dentro de toda las llamadas ideologas RE. Con ello me
refiero a la funcin de resocializacin que se le busca dar a la pena hoy en da. Se
habl en este sentido de la re-educacin, de la reinsercin. Con esta teora se busca
39RIVERA
BEIRAS, Iaki, ob. cit., 1995, pginas 24 y 25.(a)

BARATTA, Viejas y Nuevas Estrategias en la Legitimacin del Derecho Penal, en Poder y
Control N 0, Editorial P.P.U., Barcelona, 1986, pgina 83.(a)
40Alessandro
17
dar vital importancia al tratamiento penitenciario, con lo cual los grupos

interdisciplinarios de tratamiento pasan a primer plano como encargados de llevar
acabo la poltica penitenciaria.
BUSTOS RAMREZ41 seala que la resocializacin otorgara al Estado la
posibilidad de manipular a los individuos, teniendo el monopolio de aplicacin y
definicin de tales pautas resocializadoras, lo que implica el absoluto totalitarismo
de unos sobre otros. Nadie puede ser obligado a someterse a una reeducacin en
valores que no comparte, pues dentro de la Democracia se permite justo esto, es
decir, que existen personas que no compartan los valores mayoritarios de la
sociedad.
JAKOBS42, quien mantiene una postura funcionalista-sistmica ms cercana a la
prevencin-integracin, realiza una crtica muy acertada a esta teora. El seala que
el hecho antijurdico que realiza el autor se convierte en el motivo del tratamiento,
hecho que por otra parte no es suficiente para graduar el tiempo que requiere para
resocializarse. La pena privativa de libertad de acuerdo a esta teora debera ser
indeterminada en el tiempo, la nica sujecin que tendra sera alcanzar la
resocializacin. De lo que se trata es de resocializar, reinsertar o reeducar al
delincuente; la finalidad es pues su tratamiento, con todo lo complejo que puede ser
y exigiendo una actitud activa por parte de ste y, adems, sin dejar de considerar
que hay casos en que no es posible (o bien no todava) resocializar.43 La ansiada
tarea resocializadora cada vez se encuentra ms distante de la realidad, ha pasado
pues a formar parte de objetivos utpicos. No slo esto sino tambin que la
supuesta reeducacin se convierte en sinnimo de degradacin, subordinacin,
humillacin y tratamiento forzado, y no precisamente de emancipacin del ser
humano.
MIR PUIG, quien habla de una prevencin general positiva limitadora, seala que
cuando se persigue mediante la pena, se refiere al sujeto que ya ha delinquido: la pena,
41BUSTOS
RAMREZ, Juan, ob. cit., 1994, pgina 86.(c)

JAKOBS, Parte General. Fundamentos y Teora de la Imputacin, Editorial Marcial Pons,
Madrid 1995, pgina 31.(a)
43BUSTOS RAMREZ, Juan, ob. cit., 1994, pgina 84.(c)
42Gnther
18
busca, segn ella, evitar que quien la sufre vuelva a delinquir. La prevencin especial
no puede operar, pues, como la general, en el momento de la conminacin legal,
sino en el de la ejecucin de la pena.44 Este autor busca establecer que dependiendo
del momento en que nos encontremos puede haber una conjugacin de varias
teoras, esto se analizar posteriormente al tratar las teoras mixtas. Pero pone de
manifiesto que para esta teora -de carcter bsicamente preventivo- la finalidad es
evitar que el sujeto cometa nuevos delitos desde un intento de transformar su
adaptacin social para as poderlo reinsertar en la sociedad. Seala tambin que no
debe haber una imposicin de los fines resocializadores contra la voluntad del
afectado, lo que implica que no puede haber agravacin de la condena invocando
exigencias de resocializacin45. Esto es as, debido a que en el Derecho penal actual
se castiga por el hecho cometido y no por las caractersticas del sujeto activo, ya que
ello nos llevara a un Derecho penal de autor, y por lo tanto desigual.
El supuesto fin correccional de la pena es criticado desde diversas pticas. Se ha
declarado querer perseguir un fin correccional (la reeducacin del condenado),
existen hoy, tanto en el plano de la reflexin filosfica como en el de la
investigacin criminolgica emprica, elementos inimpugnables capaces de desvelar
la inconsistencia ya sea terica o prctica de la prevencin especial.46 Resulta difcil
de establecer que dentro de la situacin actual de la crcel se pueda alcanzar una
resocializacin o reeducacin del condenado, ya que tal objetivo es imposible de
alcanzar dentro de una institucin regida por un sistema en donde todo es falseado,
y que se centra en el disciplinamiento.
En esta teora la pena coloca al hombre no en situacin de instrumento, sino pasa a
ser una finalidad ms, con lo cual el tratamiento busca curarlo, corregirlo o
44Santiago MIR PUIG, Derecho Penal Parte General, Editorial P.P.U., Tercera Edicin, Barcelona 1990,
pgina 59.(c)
45Santiago MIR PUIG, El Derecho Penal en el Estado Social y Democrtico de Derecho, Editorial ArielDerecho, Barcelona 1994, pgina 146.(d)
46Massimo
PAVARINI, El Sistema de Derecho Penal entre el Abolicionismo y Reduccionismo, en Poder

y Control N 1, Editorial P.P.U., Barcelona 1987, pgina 147.(b)
19
enmendarlo. La pena por lo tanto no debe rebasar la gravedad del delito y situarse
dentro de los parmetros temporales de una curacin.47
SILVA SNCHEZ realiza una crtica muy acertada sealando que por lo que se
refiere a la resocializacin, por su parte, han sido razones tanto ideolgicas como
prcticas las que han motivado la progresiva superacin de la misma como
fundamento bsico. As, por un lado, se ha dudado de la legitimidad de la
absolutizacin del ideal resocializador por encima de otras consideraciones de
proporcionalidad con el hecho cometido, igualdad de trato, etc.; ms radicalmente,
se ha puesto en tela de juicio la legitimidad de una intervencin que puede tener
como resultado una injerencia inaceptable en el esquema de valores del delincuente,
con la finalidad de modificarlo.48
LARRAURI49 tambin seala que la prevencin especial positiva tiene dos
cuestiones tericas insuperables, la primera es que la concepcin de una sancin
adaptada a las necesidades del autor del hecho punible permite justificar las medidas
de seguridad indeterminadas temporalmente; en segundo lugar la posibilidad de
imponer medidas de seguridad pre-delictuales. Esto llevado incluso a un
razonamiento extremo, podra conducir al sujeto activo de una conducta ilcita
grave a la impunidad50, en aquellos casos en que dicho autor no requiera ser
resocializado (porque ya est insertado en la sociedad) ni tampoco inocuizado
(porque no muestra peligro ni posibilidades de volver a cometer un hecho
antijurdico); por el contrario en aquellos casos en que no es posible su
resocializacin debera haber una reclusin perpetua. Con ello, se evidencia que
muchos autores reclaman para el sujeto activo de la conducta antijurdica tambin la
47Jos CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Espaol: Parte General I, Editorial Tecnos, Cuarta
Edicin, Madrid 1994, pginas 30 y 31.
48Jess Mara SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, Editorial J. M.
Bosch, Barcelona 1992, pgina 200.(a)
49Elena LARRAURI, Los Lmites del Tratamiento Penitenciario, ponencia presentada en el VIII Congreso
Universitario de Alumnos de Derecho Penal, Salamanca, del 20 al 22 de Marzo de 1996.(f)
50Verbigracia, el llamado delincuente econmico, que tiene un alto grado de socializacin que incluye
muchas veces universidades, viajes, convenciones. Cmo y para qu readaptarlo si adems no existe
conciencia de rechazo social -ms bien admiracin- a su persona y a los bienes que ostenta...?
NEUMAN, Elas, ob. cit., 1997, pgina 13.
20
posibilidad de negarse al tratamiento, ya que esto no es otra cosa que una

manipulacin de su personalidad para intentar modificarla.
Por ende, tanto desde el punto de vista del sujeto activo como de la sociedad en su
conjunto esta teora se muestra endeble para justificar una intervencin punitiva.
Posteriormente, se har referencia al tratamiento penitenciario desde una
perspectiva psicolgica.
B. Teoras de la Prevencin General
Estas teoras, a diferencia de las de la prevencin especial, no se orientan hacia el
sujeto activo del ilcito penal, sino se vuelcan hacia la sociedad en su conjunto.
La prevencin general tiene dos vertientes, de una lado aquella que busca generar
miedo (intimidacin) en los individuos de la sociedad para que no realicen dichas
conductas prohibidas. Por otro, lado la otra versin de la prevencin general busca
que la sociedad se cohesione alrededor de la norma, y que mediante esto se
justifique la imposicin de una sancin al autor del hecho punible. Se puede
apreciar que en estas teoras la sociedad juega un papel ms importante. La pena en
estas teoras sirve como amenaza dirigida a los ciudadanos por la ley para evitar la
realizacin de conductas ilcitas. La pena tiene por tanto la funcin de actuar como
coaccin psicolgica en el momento de su materializacin en la norma penal.
La prevencin general aparece en tres etapas de la realizacin de la pena: 1) por
intermedio de la amenaza generalizada de la pena, confiando en la fuerza de la
advertencia de la conminacin penal contenida en la ley; 2) mediante el dictado de
la sentencia, con lo cual se genera una intimidacin generalizada por medio de la
reprobacin contenida en dicha sentencia; y 3) por medio de la ejecucin de la
pena, en donde al condenado se le utiliza como medio de intimidacin, siendo
objeto de sufrimiento al hacerle efectiva la pena51.
51Reinhart
MAURACH-Heinz ZIPF, Derecho Penal: Parte General, volumen 1, Editorial Astrea, Buenos
Aires 1994, pginas 87 y 88.(a)
21
En ambas doctrinas se llega a caer en el terror penal, puesto que se utiliza la

elevacin de la pena como medio de controlar la futura comisin de hechos
antijurdicos, y dentro de esto el hombre pasa a ser tambin un medio para prevenir
la criminalidad, debido a que se produce una instrumentalizacin en aras de la
defensa del Estado52. Esto es as, porque si se observa un mayor aumento de la
criminalidad la nica respuesta sera elevar o endurecer las penas de privacin de
libertad, para que con ello se busque una fidelidad a la norma, y por consiguiente
una abstencin de perpetrar los hechos tpicos.
A continuacin pasaremos a analizar las dos teoras, y primero se tratar la
prevencin general negativa, para posteriormente hacerlo con la prevencin general
positiva, esto debido a que esta ltima ha pasado a ocupar un lugar preponderante
en la doctrina penal actual.
B.1 Teora de la Prevencin General Negativa
Con la prevencin general negativa se busca que la pena cumpla la funcin de
intimidacin social. Con ello, me refiero a que la pena tiene que aplicarse a costa del
individuo autor de un hecho punible con la finalidad de que sirva como ejemplo
para el resto de la sociedad. Se busca intimidar a la sociedad a travs del castigo
infringido a una persona considerada culpable dentro de un proceso penal.
BUSTOS RAMREZ seala que la prevencin general intimidatoria no parece
posible comprobarla empricamente, por lo menos en el estado actual de las
ciencias sociales, lo cual la convierte entonces en una cuestin de fe o simplemente
de disquisicin filosfica y, por tanto, contradictoria con el postulado de utilidad
social.53
Por otro lado, CEREZO MIR54 le otorga la funcin de intimidacin, en donde la
amenaza de aplicacin de la pena busca infundir temor a los posibles sujetos
52BUSTOS
RAMREZ, Juan, ob. cit., 1994, pgina 75.(d)
53BUSTOS
RAMREZ, Juan, ob. cit., 1994, pgina 82.(c)

MIR, Jos, ob. cit., 1994, pgina 25.
54CEREZO
22
activos, para que de esta forma se abstengan de cometer delitos. Incluso se puede
llegar a convertir el Estado, en uno de naturaleza policial, en donde la amenaza o
intimidacin a travs de la pena debera elevarse conforme sea necesario, sin lmites,
slo con la mirada puesta en el efecto de desincentivacin que debe tener la ley
penal.
Para FERRAJOLI55, esta teora es la nica que no confunde programticamente el
derecho con la moral o la naturaleza, o por lo menos de ser en sus propsitos
ideolgicamente neutrales (al menos en teora). Asimismo, el referido autor seala
que para esta teora la pena no es otra cosa que un efecto desincentivador de norma
penal con la intencin de disuadir a los dems individuos de cometer delitos, con la
amenaza (intimidacin) de dicha sancin punitiva56.
MIR PUIG seala que debe haber una combinacin de los criterios de prevencin
general; y que dos son, pues, los aspectos que debe adoptar la prevencin general en
el Derecho penal de un Estado Social y Democrtico de Derecho: junto al aspecto
de prevencin intimidatoria (tambin llamada prevencin especial o negativa), debe
concurrir el aspecto de una prevencin general estabilizadora o integradora (tambin
denominada prevencin general o positiva).57 En mi opinin, tal finalidad de la pena
no responde a un modelo de Estado, ms bien a tcnicas de Poltica Criminal, con
lo cual se sigue buscando la estabilidad del sistema jurdico a travs de la pena y de
la coaccin psicolgica que esta supuestamente genera en los posibles sujetos
activos de conductas punibles.
Esta teora tiene una fuerte dosis utilitarista, ya que la pena debe ser un instrumento
til para la sociedad en la medida que genere temor en los probables sujetos activos
del injusto penal. SILVA SNCHEZ58, quien tambin es partidario de una
concepcin limitadora de la prevencin general, no obstante seala que esta teora
responde a una visin utilitarista del Derecho penal, e incluso si se camina por los
55FERRAJOLI,
Luigi, ob. cit., 1995, pginas 275 y 276.(a)

Luigi, ob. cit., 1995, pginas 277 y SS.(a)
57Santiago MIR PUIG, Funcin de la Pena y Teora del Delito en el Estado Social y Democrtico de
Derecho, Editorial Bosch, Segunda Edicin, Barcelona 1982, pgina 31.(a)
58SILVA SNCHEZ, Jess Mara, ob. cit., 1992, pginas 214 y 215.(a)
56FERRAJOLI,
23
linderos de la prevencin general negativa se puede dar el caso de castigar a un

sujeto no responsable del hecho tpico, si con ello se verificar el evitar un mal
social de trascendencia superlativa.
Sin embargo, el mismo SILVA SNCHEZ59 afirma que esta teora cumple con la
funcin intimidatoria, aunque sea de forma indirecta, ya que establece que hay
formas diversas en que la norma penal origine una intimidacin de ndole
psicolgica. Busca emitir un mensaje con contenido disuasivo orientado a la
creacin de una contramotivacin en los potenciales autores de conductas ilcitas,
ello es simplemente indemostrable60; por lo tanto, su funcin se torna en un
simbolismo formalizado. Sera imposible realizar un estudio que establezca el grado
de abstencin de comisin de conductas ilcitas que se dan en la sociedad debido a
la existencia de una amenaza de privacin de libertad, ante esta imposibilidad, no es
demostrable que la pena cumple esa funcin bien o mal, por ello su aplicacin
deviene en una sancin meramente simblica.
Finalmente, para FERRAJOLI la prevencin general a travs de la amenaza legal
de la pena, si bien brinda garantas contra el terrorismo penal judicial, no impide el
terrorismo penal legislativo, al estar claro que la amenaza penal, habiendo de servir
como <<contraestmulo>>, <<contramotivo>> o <<coaccin psicolgica>>,
resulta ms eficaz cuanto ms elevadas y severas sean las penas con las que se
amenaza.61 Para este autor dicha teora no sera suficiente para fundamentar un
Derecho penal mnimo y garantista, basado en la intervencin penal reducida,
evitando en todo momento un Derecho penal de mxima intervencin. Esto es
claro cuando la amenaza de pena no resulta ser suficiente para intimidar a los
posibles sujetos activos, por ello tendra que ser elevada basndose en la necesidad
de infligir temor, y por consiguiente entraramos en un Derecho penal del Terror.
59SILVA
SNCHEZ, Jess Mara, ob. cit., 1992, pginas 220 y SS.(a)

sentido BARATTA es muy claro afirmando que la realizacin efectiva de la funcin disuasiva de la
pena no est empricamente demostrada. Se puede incluso pensar razonablemente, en base a
consideraciones metodolgicas, que dicha teora no es ni siquiera demostrable. BARATTA, Alessandro,
ob. cit., 1986, pgina 85.(a)
61FERRAJOLI, Luigi, ob. cit., 1995, pginas 279.(a)
60En
24
B.2 Teora de la Prevencin General Positiva

Es tambin conocida como la Prevencin-Integracin. La pena debe ejercitar la
confianza en la norma, es decir al infractor se le castiga para que se vea en la
sociedad que el sistema funciona. Tambin se consigue con ello que la pena
despliegue una fidelidad al derecho62. La pena es siempre reaccin ante la
infraccin de una norma. Mediante la reaccin siempre se pone de manifiesto que
ha de observarse la norma. Y la reaccin demostrativa siempre tiene lugar a costa
del responsable por haber infringido la norma.63 En mi opinin, tal justificacin de
la pena tiene en s misma su crtica es decir, se busca su aplicacin a costa del
infractor, con lo cual el supuesto carcter resocializador desaparece y es substituido
por una imposicin de castigo que slo genera dolor en el sujeto activo de la
conducta punible.
BARATTA64 nos habla de que el condenado dentro de esta teora sirve en realidad
como el chivo expiatorio a costa del cual se lleva a cabo la reafirmacin de la
norma vulnerada, por ende en la bsqueda del restablecimiento de la credibilidad
del funcionamiento del sistema por parte de todos los ciudadanos.
De igual manera, se puede establecer que los autores de hechos punibles pasan a ser
objeto de prevencin antes que sujetos de derecho, a travs de los cuales se busca
ejercitar la confianza en el derecho. La pena pasa a ser definida como garante de la
norma, como un mal que se justifica con el slo hecho de alcanzar la estabilizacin
de la norma lesionada65. As, tiene por un lado un efecto de integracin y estabilizacin
social, que pasa por la reafirmacin simblica de la norma como directriz vlida,
correcta, y correlativa estigmatizacin del infractor como <<sujeto desviado>> a
quien se asla del grupo de los que <<creen>> en la referida norma.66 Esto es
claro porque en esta teora la pena no se dirige slo a los posibles sujetos activos de
62JAKOBS,
63JAKOBS,
Gnther, ob. cit., 1995, pgina 18.(a)

64BARATTA,
Alessandro, ob. cit., 1986, pgina 89.(a)

66SILVA SNCHEZ, Jess Mara, ob. cit., 1992, pgina 233.(a)
65JAKOBS,
25
conductas antijurdicas, ya que no tiene por objeto inhibir su tendencia a la

comisin de tales hechos, sino muy por el contrario se orienta hacia todos los
ciudadanos, con la intencin -como ya se dijo anteriormente- de confirmar su
confianza en la norma67.
Este es un problema de dicha teora, es decir, que se le otorga ms importancia al
hecho que al individuo, y por lo tanto la pena resulta puro castigo, puro mal.68
Incluso se llega al punto de darle a la pena un significado por encima del autor del
hecho punible, poniendo ante todo la norma69, es decir, en la organizacin social lo
ms importante es la norma por encima de la persona.
Es evidente, que estamos ante una doctrina en donde la intervencin de carcter
jurdico-penal pasa por la estigmatizacin del autor como medio para alcanzar la
integracin de los ciudadanos no desviados; asimismo, aspira a ser reflejo de los
deseos punitivos de la sociedad, utilizando aquellos deseos como varemos para
establecer la aplicacin de la pena y su extensin en el tiempo; y finalmente, una
teora que intenta entrar en los individuales psicolgicos de los ciudadanos para
intentar alcanzar la fidelidad en el Derecho, y lo peor para introducir en las mentes
valores que no se incorporan libremente70. MIR PUIG seala que un Derecho
penal democrtico ha de prevenir no slo con el miedo al castigo, sino poniendo la
pena al servicio del sentimiento jurdico del pueblo.71 Es obvio que dicho autor
propone como finalidad de la pena la prevencin general limitadora, combinando la
positiva y la negativa, con lo cual no se aparta de buscar la impermeabilidad del
sentimiento jurdico de la sociedad.
Ms aun, este tipo de posturas van en contra de los sistemas jurdico-penales que
establecen que la prevencin especial positiva es el fin de la pena privativa de
libertad. Si este fin fuera realizable, por ejemplo las empresas privadas que se
67MIR
PUIG, Santiago, ob. cit., 1986, pgina 50.(b)

RAMREZ, Juan, ob. cit., 1994, pgina 82.(c) En el mismo sentido se puede ver SILVA
SNCHEZ, Jess Mara, ob. cit., 1992, pgina 232(a); que seala que en esta teora la pena es concebida
como un mal, un sufrimiento para el autor del hecho punible.
69JAKOBS, Gnther, ob. cit., 1995, pgina 13.(a)
70SILVA SNCHEZ, Jess Mara, ob. cit., 1992, pgina 234.(a)
71MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 1982, pgina 31.(a)
68BUSTOS
26
ocupan de multar las faltas de trnsito en la ciudad de Buenos Aires estaran

econmicamente quebradas. Sin embargo, continan su bonanza econmica, pues a
pesar de su efectividad, persisten los conductores cuyos comportamientos no son
influidos por la imposicin de sanciones y que, por lo tanto, continan cometiendo
infracciones a las normas que rigen la circulacin de vehculos, generando ganancias
a estas empresas. El problema consiste, por tanto, en determinar cules son los
lmites de los efectos preventivos y, por otro lado, si el costo de estos efectos no
representan un precio demasiado elevado en trminos de libertades pblicas y de
proporcionalidad por el hecho. Pues, en caso no obtener resultados favorables se
apelara a aumentar descontroladamente y desproporcionadamente la gravedad de
la privacin de libertad.
SILVA SNCHEZ tambin se muestra partidario de alguna forma de dicha
fundamentacin de la pena, al sealar que lo que hace la sancin es reforzar la
vigencia de la norma de forma contrafctica -con ello no se aparta de la concepcin
de JAKOBS quien ve en la prevencin integracin una fundamentacin y no
limitacin de la pena de privacin de libertad-, dicho atentado contra la norma pone
en tela de juicio su vigencia, y muestra con la reaccin punitiva lo incorrecto que es
perpetrar un ilcito penal. Asimismo, seala que la pena, pues, y el juicio de
desvalor que precede a su imposicin, contribuyen de modo decisivo a formar la
conciencia tica, valorativa, de la colectividad.72 Por lo tanto, estamos ante una
concepcin que no slo busca una aplicacin simblica de la pena, muy por el
contrario se requiere su efectiva imposicin. En palabras del propio SILVA
SNCHEZ: Por ello estimo que, en efecto, la doctrina de la prevencin general
positiva es una doctrina de la pena (impuesta) ms que la conminacin penal
abstracta.73
JAKOBS74 incluso llega a establecer que la misin de la pena no puede ser evitar la
lesin de bienes jurdicos, lo cual dista en mi opinin de un Derecho penal dentro
72SILVA
SNCHEZ, Jess Mara, ob. cit., 1992, pgina 230.(a)

74JAKOBS, Gnther, ob. cit., 1995, pginas 13 y 14.(a)
73SILVA
27
del marco de un Estado Social y Democrtico de Derecho. SILVA SNCHEZ75 se

distancia en este punto de JAKOBS, pues, afirma que para dichas teoras de la
prevencin general positiva, la misin que tiene el Derecho penal se proyecta
bsicamente sobre el aspecto psicolgico de los ciudadanos; y es en ese aspecto en
donde se trata de crear una actitud de convencimiento, de fidelidad al Derecho,
alcanzando mucho mayor eficacia que la sola intimidacin, para el fin de proteccin
de los bienes jurdicos de la colectividad. Los bienes jurdicos son los que le dan
contenido al Derecho penal, y ms especficamente a los tipos penales, y por ende a
la justificacin de la pena. No puede ser la norma, la razn de ser del Derecho penal.
HORMAZBAL76 seala que la pena tiene como funcin la proteccin de bienes
jurdicos, incluso afirma que la pena (concebida como protectora de los bienes
jurdicos penalmente tutelados) es la garanta de un Estado democrtico. Esto es
llevado al extremo de buscar evitar todo cuestionamiento de la norma, y cuando
aparezca dicho cuestionamiento la pena ser la rplica, siempre a costa del infractor.
MIR PUIG77 tambin le otorga a la pena la funcin de conseguir una afirmacin del
derecho, dentro del marco de un Estado Social y Democrtico de Derecho, con lo
cual tiene muchas similitudes con la postura de la Prevencin General Positiva,
aunque establece que debe ser limitada por una serie de principios. Estos principios
son entre otros, la exclusiva proteccin de bienes jurdicos, proporcionalidad, y culpabilidad78.
Asimismo, seala que la prevencin general no puede perseguirse a travs de la
intimidacin que supone la amenaza para los probables sujetos activos de un delito,
sino que ha de conseguirse satisfaciendo la conciencia jurdica general mediante la
afirmacin de los valores sociales79. Con ello tambin se encuentra dentro la
Prevencin-Integracin, aunque establezca que la prevencin se ejercer en
beneficio y bajo el control de todos los ciudadanos80. SILVA SNCHEZ realiza
75SILVA
76Hernan HORMAZABAL MALAREE, Bien Jurdico y Estado Social y Democrtico de Derecho (el
objeto protegido por la norma penal), Editorial P.P.U., Barcelona 1991, pgina 175.
77MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 1990, pgina 57.(c)
79MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 1982, pginas 30 y 31.(a)
28
una observacin muy acertada, la prevencin general positiva, pues, pese a su

presentacin como una doctrina superadora de los inconvenientes de la concepcin
tradicional intimidatoria, se muestra en ltima instancia como una doctrina de corte
autoritario, discriminatorio, que redunda en un mayor intervencionismo en la esfera
valorativa de los ciudadanos.81 Sin lugar a dudas esta objecin resulta difcil de
contradecir, ya que se busca la tan ansiada fidelidad al Derecho, la cohesin social,
con una fuerte injerencia en la esfera privada de los ciudadanos. Con esto se
desnaturaliza uno de los pilares sobre los que descansa la sociedad en un Estado
Democrtico de Derecho: la libertad.
La pena tiene la funcin de restablecer el derecho -en esta teora-, cargando sobre
el infractor el coste de su rechazo de la validez de la norma. Dado que la integracin interpretacin- en nuestros sistemas sociales complejos, se produce merced a la
institucionalizacin de expectativas, cuando esa institucionalizacin se estabiliza
normativamente (esto es, cuando se considera inadecuado o imposible afrontar el
disenso de modo cognitivo) la pena -como equivalente funcional del consensorestablece la validez de la norma, tanto para la sociedad como para el infractor.82
MAURACH83 seala que la prevencin integracin es vista como una teora
que otorga un fin determinante de la pena, pero en el camino choca contra las
barreras constitucionales, toda vez que la finalidad recogida en la Constitucin es de
tendencia preventivo especial positiva. Esta finalidad se puede apreciar en diversos
ordenamientos jurdicos, verbigracia la Constitucin Espaola (artculo 25), la
Constitucin Peruana (artculo 139, inciso 22), Constitucin Mexicana (artculo
18), entre otras.
De todo lo anteriormente mencionado, queda claro que a la pena se le busca dar
una funcin de intentar alcanzar la cohesin social. A eso hay que agregarle que
tambin la pena tiene una funcin que debe surtir efectos finalmente en el nivel en
81SILVA

VIVES ANTN, Fundamentos del Sistema Penal, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 1996,
pgina 445.
83Rienhart MAURACH-Karl GSSEL-Heinz ZIPF, Derecho Penal: Parte General, volumen 2, Editorial
Astrea, Buenos Aires 1995, pgina 755 y SS.(b)
82Toms
29
el que tiene lugar la interaccin social, y que no se agota en significar algo: La pena
debe proteger las condiciones de tal interaccin y tiene, por tanto, una funcin
preventiva.84 Esta supuesta funcin de prevencin no puede ser verificada
empricamente, con lo cual su rigurosidad cientfica se desvanece.
JAKOBS85 tambin destaca un hecho real, que es que en la actualidad slo se
castiga para mantener el orden social. Esto en evidente contradiccin con los
preceptos constitucionales que sealan que la pena busca la reinsercin social. En
mi opinin, esto es una acertada crtica contra las teoras de la prevencin especial
positiva, pero ello no justifica que el inters por la estabilizacin de la norma sea lo
ms adecuado. BUSTOS RAMREZ seala que se trata de prevenir en forma
general los delitos, esto es, mediante una intimidacin o coaccin psicolgica respecto a
todos los ciudadanos.86
Finalmente, el autor antes citado seala que segn el modelo de la prevencin
general positiva acabado de exponer, la pena debe garantizar la seguridad de las
expectativas en los contactos sociales, posibilitando la existencia de la propia
sociedad. El modelo no facilita una justificacin de por qu ha de procederse as,
sino que ms bien presupone que el orden social bien vale el coste que se le impone
al infractor de la norma.87 Este argumento deja muy claro que la persona humana
puede ser usada como un instrumento88, o como un medio de lograr la estabilidad
de determinado orden social y jurdico. Lo cual dista, por decir lo menos, de un
Estado que consagra al ser humano como fin supremo de la sociedad.
84JAKOBS,

86BUSTOS RAMREZ, Juan, ob. cit., 1994, pgina 79.(c)
87JAKOBS, Gnther, ob. cit., 1995, pgina 20.(a)
88BUSTOS RAMREZ, Juan, seala como crtica que la teora de la prevencin general o cae en la
utilizacin del miedo como forma de control social, con lo cual se entra en el Estado del terror y en la
transformacin de los individuos en animales, o bien en la suposicin de una racionalidad absoluta del
hombre en el sopesamiento de costos (la pena aumentara el costo del delito) y beneficios, lo cual es una
ficcin como libre albedro. ob. cit., 1994, pgina 80.(c)
En sentido similar CEREZO MIR, Jos, seala que si la pena rebasa la gravedad del delito, en virtud de
las exigencias de la prevencin general, el delincuente es utilizado como medio o instrumento para el
mantenimiento del orden social. Esto implica un desconocimiento de su dignidad humana. Ob. cit., 1994,
pginas 30 y 31.
85JAKOBS,
30
Pero esta concepcin de JAKOBS no es nada novedosa, ya DURKHEIM nos

hablaba de esta funcin de la pena un siglo atrs (1893), sealando que la pena no
deja de desempear un papel til. Slo que ese papel no lo desempea all donde de
ordinario se le ve. No sirve, o no sirve sino muy secundariamente, para corregir al
culpable o para intimidar a sus posibles imitadores; desde este doble punto de vista
su eficacia es justamente dudosa, y, en todo caso, mediocre. Su verdadera funcin
es mantener intacta la cohesin social89, conservando en toda su vitalidad la
conciencia comn.90
Es evidente, que la concepcin de JAKOBS tiene una relacin muy estrecha
con las ideas de DURKHEIM, ya que este ltimo haba concebido a la pena como
un factor de estabilizacin social, orientado especficamente a actuar sobre las
personas honestas, permitiendo una reafirmacin de los sentimientos colectivos y
cohesionando a la sociedad en su conjunto contra los individuos desviados91.
Tambin tiene una estrecha vinculacin con la Teora Sistmica de
LUHMANN92, puesto que dentro de esta concepcin el hombre es considerado
como un elemento del sistema, y por tanto no es un sistema en si mismo, como lo
es la sociedad o el Derecho como sistema jurdico93. Dentro de la Teora de los
Sistemas el Derecho cumple una serie de funciones relacionadas con la
generalizacin y estabilizacin de expectativas de conducta94, por lo tanto dentro
del sistema jurdico el hombre puede ser considerado como un elemento del
sistema. Esta teora se acerca mucho a concepciones de Derecho penal mximo, es
89
La negrita es nuestra.
Emile DURKHEIM, La Divisin del Trabajo Social, Volumen I, Editorial Planeta-Agostini,

Barcelona 1993, pginas 136 y 137.
90
91
DURKHEIM, Emile, ob. cit., 1993, pgina 137.
92
Niklas LUHMANN, Sociedad y Sistema: la Ambicin de la Teora, Editorial Paids, Barcelona
1990.(a)
LUHMANN, Niklas, ob. cit., 1990, pgina 104.(a) En lo concerniente al sistema jurdico ver
LUHMANN, Niklas, Sistema Jurdico y Dogmtica Jurdica, Editorial Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid 1983.(b)
93
94
LUHMANN, Niklas, ob. cit., 1983, pgina 45.(b)
31
decir, da la oportunidad a que la intervencin punitiva sea ms elevada, con el slo

argumento de alcanzar la cohesin social y la fidelidad al Derecho; por lo tanto se
puede invocar estos argumentos para disminuir las barreras restrictivas de la
intervencin punitiva95. Puede incluso ser llevada a extremos inimaginables (y a la
vez inadmisibles), pues podra llevar a elevar la rigurosidad de la pena con el
supuesto fin de alcanzar la cohesin social, y ya no se podra hablar de un Derecho
penal, sino de un terror penal, con la nica finalidad de obtener la fidelidad al
Derecho o la estabilidad de la norma96. Incluso el ideal de justicia ha sido
totalmente abandonado, ya no es entendida como suprema norma jurdica, sino por
el contrario como expresin para la complejidad adecuada del sistema jurdico97; y
por lo tanto la pena cumple una determinada funcin dentro de este sistema, que
no es precisamente la idea de la aplicacin de la justicia.
I.3.3 Teoras Absolutas
Estas teoras tambin son conocidas como Teoras Retribucionistas. Se
basan en la pena justa, es decir, la pena se aplica con la finalidad de retribuir el mal
social realizado con un mal que afecte al sujeto activo del injusto penal. Esta tesis
tiene dos vertientes, de un lado la sustentada por Kant, y de otro lado la sustentada
por Hegel. La primera de ellas, se basa en la retribucin tica, justificada por el
valor moral de la ley penal infringida por el culpable y de la sancin que por
consecuencia se le inflige, concibiendo a la pena como un imperativo categrico.
95
Como ejemplo se puede ver, que para la fundamentacin de una penalidad ms grave por tener
calidad de reincidente el sujeto activo, se utilizan tales argumentos, ver Bernhard HAFFKE, Reincidencia y
medicin de la pena, en El Sistema Moderno del Derecho Penal: Cuestiones Fundamentales,
Estudios en Honor a Claus Roxin en su 50 Aniversario, Bernd Schnemann (compilador), Editorial
Tecnos, Madrid 1991, pginas 179-195.
96
En el mismo sentido se puede ver BARATTA, Alessandro, Funciones Instrumentales y
Simblicas del Derecho Penal: Una Discusin en la Perspectiva de la Criminologa Crtica, en Pena y
Estado, Editorial P.P.U., Barcelona 1991, Nmero 1, pginas 46, 47 y 48(f); en donde dicho autor realiza
una crtica a la posicin que tiene el bien jurdico en la teora de JAKOBS, en donde la teora de la pena
slo cumple una funcin de buscar la cohesin social, la fidelidad al Derecho, o la confianza en la norma
principal. La imposicin de la pena, segn el autor citado, tiene una funcin instrumental, en la que al
sujeto se le niega la calidad de persona.
97
LUHMANN, Niklas, ob. cit., 1983, pgina 42.(b)
32
La segunda, -la tesis hegeliana- se basa en la retribucin jurdica, que se justifica en

la necesidad de reparar el Derecho con una violencia contraria que pueda
restablecer el orden legal violado98. Incluso la posicin hegeliana concibe a la pena
como la negacin de la negacin del derecho vulnerado con la comisin de la
conducta tpica. Con lo cual la pena no oculta su finalidad vindicativa, ni tampoco
su cruel e inhumana forma de buscar su justificacin. La sancin penal es concebida
como un fin en s mismo, incluso se llega a sealar que no es un medio, y menos
aun un coste, sino un deber ser metajurdico que tiene en s mismo su fundamento99.
Esto significa que la pena est relacionada directamente con la lesin al bien jurdico
social, vulnerado con la comisin de la conducta tpica. Se busca un
restablecimiento positivo de la autoridad estatal cuestionada, y tambin un
restablecimiento del Derecho como sistema integral100.
BUSTOS RAMREZ101 seala que estas teoras tienen una orientacin
garantista en la medida que impiden una intervencin abusiva del Estado. Sobre
todo en el aspecto de las garantas al momento de producirse la medicin de la
pena102. Pero en mi opinin, esto no es del todo correcto, ya que no se puede
establecer si un segundo en la crcel o 30 aos son lo justo por el cometimiento de
una conducta ilcita. Ms aun si se produce una restriccin del concepto retributivo
se debera castigar una lesin a la vida con otra lesin a la vida, una lesin
patrimonial con otra lesin patrimonial de igual monto, una lesin a la integridad
fsica con otra de igual naturaleza y gravedad; pero como calcular qu cantidad de
tiempo de reclusin es lo justo por haber perpetrado una conducta antijurdica, en
98
FERRAJOLI, Luigi, ob. cit., 1995, pgina 254.(a)
99
Para mayor informacin sobre la evolucin de las teoras de la pena ver MAURACH, ReinhartZIPF, Heinz, ob. cit., 1994, pgina 94.(a)
100
101
BUSTOS RAMREZ, Juan, ob. cit., 1994, pgina 77.(c)
102
BUSTOS RAMREZ, Juan, ob. cit., 1994, pgina 69.(d)
33
este caso no puede haber una equivalencia entre el mal causado y el mal producto
de la pena103.
En esta teora la pena se libera de toda finalidad, y parte de su sustento
descansa en el reconocimiento del Estado como guardin de la justicia terrena y del
conjunto de ideas morales vigentes en la sociedad, considerando la situacin de
libre albedro en que se encuentra el ser humano, y por consiguiente, tambin su
capacidad de autodeterminarse104. En mi opinin esto no es del todo cierto, toda
vez que la desigualdad social no genera una absoluta libertad de los hombres, ya que
impulsa a ciertos sectores sociales hacia el camino de la marginalidad, y por tanto su
inclinacin mayor o menor a la criminalidad es variable y nunca igualitaria. Por otro
lado, con ello se estara castigando a un sector de la sociedad que no internalize los
valores dominantes, en otras palabras, en este modelo jurdico-social no hay lugar
para la pluralidad, ya que la pena esta sirviendo de instrumento para la imposicin
de una manera de comportamiento.
Esta teora le atribuye a la pena la funcin de realizacin de justicia105, en
otras palabras, la pena cumple una funcin sea moral, religiosa o jurdica de alcanzar
la justicia de forma incondicional. Lo cual confirma que en un modelo de Estado
que acepte esta teora no interesa la dignidad de la persona humana, por tanto, se
est hablando de un Estado distinto al Estado Social y Democrtico de Derecho, en
donde la pena slo consiste en un mal que tiene por objeto retribuir106. La pena ha
de ser justa, adecuada a la gravedad del delito, pero adems ha de ser necesaria para
el mantenimiento del orden social, pues se trata de la justificacin de la pena estatal.
La aplicacin de la pena implica una reafirmacin del ordenamiento jurdico y en
este sentido es retribucin.107 No es claro que la determinacin temporal de la
103
Enrique BACIGALUPO, Estudios de Derecho Penal y Poltica Criminal, editorial Crdenas,
Mxico 1989, pgina 39.(b)
104
JESCHECK, Hans-Heinrich, ob. cit., 1981, pgina 96.(a)
105
MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 1990.(c)
106
BUSTOS RAMREZ, Juan, ob. cit., 1994, pgina 77.(c)
107
CEREZO MIR, Jos, ob. cit., 1994, pgina 30.
34
pena garantice el ideal de justicia, pues las consecuencias posteriores de la aplicacin

muchas veces (por no decir en la mayora de los casos) son perjudiciales e
irreversibles en el sujeto activo de la conducta tpica.
Para esta teora es evidente que la pena es una reaccin que slo mira al
pasado -a la infraccin penal- y adolece de cualquier finalidad utilitaria que se le
busque dar108. La pena es concebida como necesaria dentro de una perspectiva
pragmtica, como fin en s misma, por lo tanto desde el punto de vista teleolgico
no tiene fundamentos exgenos. La pena no tiene la funcin de buscar asegurar la
paz social, sino tan slo de alcanzar la Justicia para evitar que prime la Injusticia. Se
castiga al sujeto activo de la conducta ilcita aunque no sea necesario para el caso
concreto109.
FERRAJOLI110 seala que la pena procura un mal, pero que debe tener
relacin con el bien perseguido como fin. Asimismo, afirma que el fin es el mnimo
de sufrimiento necesario para la prevencin de males futuros, con lo cual se puede
ver su inclinacin por una teora absoluta de la pena con efectos preventivos. Dicho
autor considera que la propuesta abolicionista que seala que ninguno de los fines
indicados por dichas doctrinas parece, en efecto, por s mismo suficiente como para
justificar aquella violencia organizada y programada que es la pena, contra un
ciudadano inerme111; constituye una conclusin errnea, esto indica su inclinacin
por justificar la aplicacin de la pena.
De otro lado, dicho autor afirma que la justificacin de la pena se enmarca
dentro de parmetros utilitarios que sealan que debe buscarse el mximo beneficio
alcanzable para los ciudadanos, pero con el mnimo malestar necesario para los
desviados. La pena no sirve pues, -para este autor- nicamente para prevenir la
108
MAPELLI CAFFARENA, Borja/TERRADILLOS BASOCO, Juan, ob. cit., 1996, pgina 36.(b)
109
MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 1994, pginas 116 y 117.(d)
110
Luigi FERRAJOLI, El Derecho Penal Mnimo, en Poder y Control N 0, Editorial P.P.U.,
Barcelona, 1986, pginas 30 y 33.(c)
111
FERRAJOLI, Luigi, ob. cit., 1986, pgina 35.(c)
35
comisin de delitos, sino tambin para prevenir (o salvaguardar) -al autor de la

conducta ilcita- de las penas injustas, por lo que se le otorga la calidad de medio y
fin a la vez. Esto tiene una base en el criterio de pena justa, por lo que nuevamente
nos encontramos con el problema de la determinacin del quantum temporal de
reclusin por la comisin de una conducta considerada delito.
Es por ello, que se pasa a hablar de una pena como un mal menor, si se le
compara con la venganza privada, o con las reacciones arbitrarias no jurdicas.
FERRAJOLI112 establece todo esto dentro del marco de un Derecho penal mnimo,
que no tiene por objetivo camuflar la pena con supuestos fines resocializadores,
reeducativos o de reinsercin social, sino de darle el carcter de un mal menor, y as
evitar reacciones desproporcionadas, con esto se puede ver una bsqueda de
retribucin en la pena, es decir, castigar con un mal -aunque se le busque dar el
adjetivo de menor- la conducta ilcita cometida. Se dice que la pena, en efecto,
como se ha dicho, est justificada no slo en peccetur, o sea en el inters de otros, sino
tambin en punietur, es decir, en el inters del reo de no sufrir abusos mayores.113
Es claro que esta justificacin de la pena slo puede generar intervenciones
elevadas del sistema penal, y por tanto, enmarcadas dentro de un Derecho penal
mximo. Ya que la pena para esta teora slo es represin, pura y dura. Pero el
hecho de comprobar que la pena tiene exclusivamente un carcter aflictivo no
releva de realizar una crtica a su fundamentacin, aunque en la prctica no cumple
otra funcin, es decir, la de retribuir un mal con otro. Como se mencion
anteriormente, la pena dentro de esta concepcin doctrinaria, es simplemente
justa, sin importar si es necesaria o no, pues BACIGALUPO es muy claro al
sealar que la utilidad de la pena queda totalmente fuera del fundamento jurdico
de la misma. Slo es legtima la pena justa, aunque no sea til. As como una pena
til, pero no justa, carecer de legitimidad.114
112
113
Enrique BACIGALUPO, Manual de Derecho Penal: Parte General, Editorial Temis, Bogot
1994, pgina 12.(c)
114
36
I.3.4 Teoras Mixtas

Existen numerosas teoras115 que combinan las teoras anteriormente
descritas, dando mayor relevancia a uno u otro elemento de dichas teoras. Pero
vale la pena analizar la Teora Dialctica de la Unin, cuyo sustentador es Claus
ROXIN116. Dicho autor, le da mucha relevancia a la prevencin, y dentro de ella
lo ms importante es centrarse en el momento de la ejecucin de la pena, donde
prima la prevencin especial. De otro lado ste seala que la culpabilidad limita la
prevencin, y al mismo tiempo en un proceso dialctico la propia culpabilidad
puede ser limitada por la prevencin. Esto significa que si la pena privativa de
libertad no cumple con el fin preventivo no debe imponerse, a pesar de que el
procesado sea culpable. ROXIN seala que la funcin de la pena es en el
momento legislativo la proteccin de bienes jurdicos y prestaciones pblicas imprescindibles,
proteccin que slo podr buscarse a travs de la prevencin general de los hechos que
atenten contra tales bienes o prestaciones.117 ROXIN118 seala que la
resocializacin del sujeto activo de un delito, esto es el tratamiento, slo es posible
cuando el sujeto lo realiza de forma voluntaria. En el Proyecto Alternativo Alemn
de 1966119 se puede ver esta concepcin mixta de la teora de la pena, siendo uno de
sus promotores el propio ROXIN. Esto se ve claramente contrastado con que la
lgica conductiva que se aplica en el tratamiento penitenciario que prcticamente
obliga al reo a ello, si es que quiere alcanzar su libertad de manera ms rpida. Este
tema se tratar con ms detalle en el apartado tercero del presente Captulo.
115
Para mayor informacin sobre estas teoras ver BUSTOS RAMREZ, Juan, ob. cit., 1994, pginas
88-93.(c)
116
Claus ROXIN, Poltica Criminal y Estructura del Delito: elementos del delito en base a la poltica
criminal, Editorial P.P.U., Barcelona 1992.(a)
117
ROXIN, citado por Mir Puig, Santiago, ob. cit., 1990, pgina 67.(c)
118
ROXIN, Claus, ob. cit., 1992, pgina 24 y 25.(a)
Para mayor informacin sobre el Proyecto Alternativo Alemn de 1966, en lo concerniente a la

Pena, ver MIR PUIG, Carlos, El Sistema de Penas y su Medicin en la Reforma Penal, Editorial Bosch,
Barcelona 1986, pgina 70 y SS.
119
37
BACIGALUPO120 esta de acuerdo con esta concepcin terica de la pena, ya que

seala que mediante la Teora Dialctica se alcanza la sntesis de las dems teoras
de la pena.
LUZN PEA se inclina, tambin por una teora que mezcle tanto la
prevencin general positiva y negativa, con la prevencin especial, por ende se
adscribe a una teora de carcter mixto; esto quiere decir a su vez que la punicin
de la accin es por regla general necesaria para los fines preventivo-generales de la
pena -la amenaza de pena resulta necesaria para evitar mediante la intimidacin
general acciones cuya realizacin se considera altamente indeseable y para lograr
con ello el reconocimiento social de las normas jurdicas y la confianza en el
ordenamiento jurdico- y tambin para la prevencin especial -pues normalmente
existe el peligro de repeticin de dicha accin disvaliosa-.121 Dicho autor, afirma
que la finalidad de la norma penal es evitar la perpetracin de una conducta
mediante su prohibicin bajo la amenaza de pena, otorgndole tambin a la pena
(como medio ms duro del poder punitivo) la funcin de oponerse a tales
conductas. Esto supone una valoracin negativa de dichas conductas que tendr un
mayor o un menor valor en funcin de la gravedad de su contenido o del peligro de
su comisin122.
Esta concepcin doctrinaria (de establecer una gradualidad en la aplicacin
de la sancin punitiva) de la pena es tambin compartida por otros autores, as DA
COSTA ANDRADE seala que la amenaza, aplicacin y ejecucin de la pena slo puede
tener como finalidad la reafirmacin y estabilizacin contrafctica de la validez de las normas, el
restablecimiento de la paz jurdica y de la confianza en las normas as como la resocializacin del
condenado. Por su aspecto negativo, la pena no puede estar preordenada a la
120
BACIGALUPO, Enrique, ob. cit., 1994, pginas 16 y 17.(c)
121
Diego-Manuel LUZN PEA, La Relacin del Merecimiento de Pena y de la Necesidad de
Pena con la Estructura del Delito, en Fundamentos de un Sistema Europeo del Derecho Penal,
Libro-Homenaje a Claus Roxin, J.M. Silva, B. Schnemann y J. De Figueiredo Dias (coordinadores),
Editorial Bosch, Barcelona 1995, pgina 123.
122
LUZN PEA, Diego-Manuel, ob. cit., 1995, pginas 120 y 121.
38
compensacin (retribucin, expiacin) de la culpabilidad.123 Este autor se inclina

claramente por una pena basada en una concepcin mixta, ya que mezcla de un
lado la Prevencin-Integracin con una teora de la prevencin especial positiva. Se
establece que hay momentos para cada teora, es decir, la aplicacin de alguna de las
teoras de acuerdo al estadio temporal en que se aplica la pena.
JESCHECK124 afirma que retribucin y prevencin (teoras relativas y
absolutas) no son polos opuestos irreconciliables, inclinndose por una unificacin
de forma tal que la pena no se agote en s misma (como en la retribucin), sino
tambin se aplique como un mecanismo protector de la sociedad de futuros delitos,
y al mismo tambin sirve para compensar la culpabilidad por el actuar ilcito
realizado. Con ello, se busca lograr el objetivo preventivo de una forma justa. De
esta forma la pena justa debe cumplir una funcin preventiva y reeducadora al
mismo tiempo, puesto que segn el autor anteriormente citado, la pena tiene una
fuerza configuradora de las costumbres.
Pero a mi entender, el intento de fusionar teoras de la pena tan distintas no
genera una respuesta adecuada a su finalidad, ms aun contribuye a hacer evidente
su distanciamiento; incluso puede llevar a confusin. MAPELLI/TERRADILLOS
sealan que las teoras absolutas y relativas <<vienen de un mundo
completamente distinto>>. Para las primeras, la exigencia de castigo se deriva de la
idea de justicia, y el sentido de la pena se inserta en la plenitud de un marco terico,
por eso no se ocupan de la imperfeccin de la realidad. Para las segundas, la pena
viene exigida por la inclinacin humana a atacar a los dems (prevencin general) o
por la deformacin individual reflejada en la comisin del delito (prevencin
especial), y siempre tienen en cuenta la realidad. No pueden prescindir de la
cuestin de si la pena realmente <<soluciona>> los casos jurdico-penales. Por el
123
Manuel DA COSTA ANDRADE, Merecimiento de Pena y Necesidad de Tutela Penal como
Referencias de una Doctrina Teleolgico-Racional del Delito, en Fundamentos de un Sistema Europeo
del Derecho Penal, Libro-Homenaje a Claus Roxin, J.M. Silva, B. Schnemann y J. De Figueiredo
Dias (coordinadores), Editorial Bosch, Barcelona 1995, pginas 158.
124
JESCHECK, Hans-Heinrich, ob. cit., 1981, pgina 95.(a)
39
contrario, esa cuestin es, para las teoras absolutas, absurda.125 Estos autores
ponen de manifiesto que las finalidades de la pena que buscan ser mezcladas para
poder justificarla, no lo pueden hacer, ni separadamente ni conjuntamente. Adems,
su fusin no ayuda a solventar los problemas que por separado tienen cada una de
ellas, muy por el contrario acaban teniendo todas sus deficiencias y casi ninguna
ventaja.
I.3.5. CONCLUSIONES (sobre las teoras de la pena)
1. En mi opinin al analizar las diversas teoras de la pena, no se puede llegar a otra
conclusin de que la pena privativa de libertad debe ser abolida, por ser
excesivamente intil y aflictiva126.
2. El balance general, luego de haber analizado todos los esfuerzos tericos por
justificar la pena, no puede ser otro, que negativo, ya que ninguna de las teoras
puede fundamentar la imposicin de la pena a una persona que infringe una
norma127.
3. La pena, dentro de las aspiraciones utilitarias, no llega a alcanzar ninguno de los
fines (manifiestos) que se ha propuesto.
4. La prevencin general negativa deviene en sobrepunitiva, y acaba elevando las
penas hasta lmites indeterminados para mantener el miedo (coaccin psicolgica)
sobre los ciudadanos.
5. La prevencin general positiva se rige por aspectos funcionales y sistmicos, es
decir, en donde la pena se invoca para generar una cohesin social, el autor es
instrumentalizado por la simple necesidad de generar confianza en la norma y
fidelidad en el ordenamiento legal.
125
126
En el mismo sentido se puede ver FERRAJOLI, Luigi, ob. cit., 1995, pgina 248.(a)
En el mismo sentido y con un compendio crtico de las teoras de la pena se puede ver Mary
BELOFF, Teoras de la pena: la justificacin imposible, en Determinacin Judicial de la Pena,
Editorial dEl Puerto, Buenos Aires 1993, pginas 66, 67 y 68.
127
40
6. La prevencin general positiva tambin busca que los ciudadanos se sientan

protegidos por el Derecho, buscando que se genere una confianza en el
funcionamiento del sistema.
7. La prevencin especial negativa acaba por buscar en la pena una forma de
inocuizar a los autores de conductas punibles, apelando a la peligrosidad de dichos
sujetos activos, con lo cual la nica alternativa es el aislamiento social perpetuo.
8. La prevencin especial positiva ha venido fracasando desde el momento en que
se busc su aplicacin. La resocializacin dentro de la crcel es una utopa, una
falacia que tiene un carcter simblico. Muchos autores coinciden en sealar que es
contradictoria la aspiracin de ensear a vivir en libertad privando de ella.
9. Las concepciones retribucionistas (basadas en la moral o en el aspecto jurdico)
slo acaban por intercambiar un mal por otro. Pero los cnones para establecer que
tiempo de sancin privativa de libertad se impondr por una conducta ilcita
cometida, no son ni claros (ms bien el quantum temporal se determina por reglas
oscuras) ni mucho menos justa.
10. Las teoras mixtas toman aspectos parciales de las teoras antes analizadas, pero
tambin acaban asumiendo muchas de sus deficiencias, incluso sabiendo que
provienen de bases tericas distintas, por lo que su compatibilidad resulta muy
dudosa.
I.4 La Pena en la Realidad: Especial Referencia al Caso Peruano

I.4.1 Introduccin
En este apartado se har referencia a la situacin actual del sistema punitivo
en el Per. Se hace un anlisis de la crcel, de la aplicacin prctica de la pena, de la
credibilidad que sobre la pena hay en el contexto peruano, y del tratamiento
penitenciario. No debe olvidarse que las Teoras de la Pena, tratadas en el apartado
anterior, tienen plena vigencia en el mbito Latinoamericano, toda vez que se
vienen aplicando desde hace mucho tiempo. No debe olvidarse que la pena
41
privativa de libertad es la primera y principal consecuencia jurdica del delito, tal y

como se analiz en el captulo anterior.
Todos los modelos tericos de fundamentacin de la pena que se
desarrollan en Europa, se aplican en el Per. Por ejemplo, el fin resocializador de la
pena privativa de libertad fue recogido en la Constitucin Poltica de 1979, y
confirmado en la Constitucin de 1993 (artculo 139, inciso 22), que establece que
son principios de la funcin jurisdiccional el que la pena de privacin de libertad
tenga por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la
sociedad. En sentido similar se decanta la Constitucin Mexicana de 1995, que
establece en su artculo 18 que la finalidad del sistema penal y sus instituciones ser
la readaptacin social del infractor. Con ello se puede apreciar que en el Per, y en
pases Latinoamericanos, los modelos jurdico-penales de Europa continental se
vienen aplicando paralelamente.
No debe olvidarse que la traspolacin legislativa producida en los pases
latinoamericanos, tiene serios deficits; puesto que, las polticas econmicas de
apoyo a programa reeducadores no existe, ni siquiera el respeto a Derechos
Mnimos de los reclusos. Al derecho penal se le asignan una serie de funciones y
encargos sociales, algunos de los cuales slo constituyen mticos anhelos de los
grupos ciudadanos, pero no realidades.128
I.4.2 Las Crceles
Consideradas como el lugar fsico donde se lleva a la prctica la pena
privativa de libertad, muestran una serie de problemas. Pero tambin son el reflejo
de la gran deficiencia en la administracin de justicia. Que se puede evidenciar en
cualquier establecimiento penitenciario. Pero es en las crceles de los pases
subdesarrollados en donde la situacin es ms crtica129. Por ejemplo, en las crceles
128
HIGHTON, Elena I.-LVAREZ, Gladys S.-GREGORIO, Carlos G., ob. cit., 1998, pgina 18.
129
El propio MIR PUIG seala que en las crceles espaolas es imposible alcanzar la
resocializacin, por la situacin en que estas se encuentran, y al individuo se le desocializa, ver MIR PUIG,
Santiago, ob. cit., 1982, pginas 36 y SS.(a)
42
peruanas en donde la situacin se torna sumamente grave al no existir respeto

alguno. No hay respeto por los Derechos Humanos, derechos mnimos de los
internos (que son tan slo una utopa) sin dejar de lado el aspecto concerniente al
trfico ilcito de drogas que es del todo incontrolable y considerando problemas
como la salud, sexualidad, alimentacin y otros tantos que afectan a la gran
poblacin carcelaria del pas. En este sentido MORGAN130 afirma que incluso en
las prisiones europeas los problemas de trfico de drogas son inmensos, y los presos
pueden adquirir cualquier substancia ilegal en la crcel al mismo precio que tienen
fuera de los muros del centro penitenciario. Esto genera un problema endmico
que cada vez es ms incontrolable.
Es preciso tener en cuenta esta problemtica as como el excesivo letargo
con que se maneja la Administracin de Justicia. Existen numerosos procesados
que se encuentran sufriendo una detencin preventiva (arresto procesal) y aun no
reciben una sentencia condenatoria; esto es ms grave si se considera que dichos
procesados se encuentran recluidos con los internos ya sentenciados, sin atender las
recomendaciones que hace la Organizacin de las Naciones Unidas131, es decir,
separar sentenciados de procesados132 debido a que estos ltimos han desarrollado
una normatividad especial por el hecho de ser reclusos de un centro penitenciario.
Dicha normatividad, es aprendida por los procesados originando efectos
indeseables y nefastos en esos seres humanos.
Es pues, evidente que las crceles son lugares en donde los reclusos no
pueden alcanzar la resocializacin, sino por el contrario son transformados en seres
que al ser puestos en libertad estarn peor que cuando ingresaron. La prisin exige
130
Rod MORGAN, La realidad de las prisiones en Europa, conferencia dictada dentro del
Seminario Introduccin al Sistema Penal Anglosajn, el da 24 de abril de 1997, en la Universidad
Autnoma de Barcelona, Bellaterra-Espaa.
Para una mayor informacin, ms profunda y pormenorizada sobre los derechos de los reclusos
reconocidos en los pactos internacionales ver Iaki RIVERA BEIRAS, La devaluacin de los derechos
fundamentales de los reclusos: La construccin jurdica de un ciudadano de segunda categora, Editorial
Bosch, Barcelona 1997, pginas 27 y SS.(d)
131
Artculo 10: (2) a. Los procesados salvo circunstancias excepcionales, deben ser separados de los
condenados y sometidos a tratamiento distinto con su posicin de personas no condenadas.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
132
43
una transformacin en la personalidad socio-cultural del individuo, y sta es la

esencia de la violencia que supone la reclusin133. Es por ello, que para BARATTA
la mejor crcel es aquella que, simplemente no existe, por su facilidad para
acrecentar los problemas que se producen en la sociedad. La reintegracin social
del condenado no puede perseguirse a travs de la pena carcelaria, sino que debe
perseguirse a pesar de ella, o sea, buscando hacer menos negativas las condiciones
que la vida en la crcel comporta en relacin con esta finalidad. Desde el punto de
vista de una integracin social del autor de un delito, la mejor crcel es, sin duda, la
que no existe. 134
PAVARINI seala que el sistema penal no est en condicin de disciplinar
socialmente, no slo porque no esta <<equipado>> para la resolucin de las
situaciones problemticas y conflictivas, sino sobre todo porque est
tendencialmente dirigido a crear nuevas situaciones de conflicto o a amplificar y
exasperar las situaciones que querra resolver.135 BERGALLI nos afirma que el
binomio autor-recludo genera que un grupo de conductas incorrectas sean
identificadas con el estereotipo criminal, aumentando con ello la estigmatizacin136
y selectividad del sistema; y para l ... la crcel empieza a perder, otra vez, un papel
relevante en la poltica de control social...137. Se ha credo, incorrectamente por
supuesto, que la forma ms adecuada de control social es la crcel. La crcel genera
133
Csar MANZANOS BILBAO, El Sistema de Dominacin Carcelario y sus Efectos
Desocializadores, en Oati Proceedings N 10, Sociology of Penal Control Within the Framework
of Sociology of Law, Editado por Roberto Bergalli, The Oati International Institude for the Sociology
of Law, Oati 1991, pgina 213.
134
Alessandro BARATTA, Resocializacin o Control Social: Por un concepto crtico de reintegracin
social del condenado, en Derecho Penal: Homenaje al Doctor Ral Pea Cabrera, Ediciones Jurdicas,
pgina 104.(b)
135
PAVARINI, Massimo, ob. cit., 1987, pgina 150.(b)
136
No slo la Crcel o la pena privativa de libertad son estigmatizantes, el Sistema Penal en su
conjunto lo es, ya que en el proceso de seleccin que realiza siempre acaba reprimiendo o sancionando al
mismo colectivo, es decir, su clientela no cambia. Para mayor informacin sobre la estigmatizacin
producida por el Sistema Penal ver Eugenio Ral ZAFFARONI, En Busca de las Penas Perdidas, Editorial
Ediar, Buenos Aires 1989, pginas 137 y SS.(d)
Roberto BERGALLI, Realidad Social y Cuestin Penitenciaria, en DOCTRINA PENAL: Teora

y Prctica de las Ciencias Penales, Ao 8-1985, Ediciones De Palma, pgina 367.(a)
137
44
en el interno efectos ms perjudiciales que beneficiosos, lo que implica que ha

perdido su valor como ente controlador social.
LARRAURI138 tambin realiza una severa crtica a los centros
penitenciarios, sealando que la crcel no cumple con las funciones alegadas que
pretende desarrollar, ya sea estas de prevencin o resocializacin. Por lo tanto, los
centros de reclusin no son ms que lugares en donde se realiza una imparticin de
dolor, por lo que esta crisis de la crcel nos lleva a afirmar que carece de toda
legitimacin.
Hablar de resocializacin o de readaptacin social del autor es sufragar por
un pasado cmodo. Convertirse por aadidura en epgonos de un positivismo
dmode y pensar las crceles como lugares para la conversin, correccin y otras
lindezas. Es tener la ilusin malfica de que amaestrando seres o extrapolando
hombres en el encierro, se los pueda preservar para la libertad. Ignorar que las
crceles establecen sus cdigos, lenguaje, registros, condiciones y costumbres, que
nada tienen en comn con lo ocurre en extramuros.139 Definitivamente, la crcel
lejos de ser til para el individuo infractor, es ms bien un lugar negativo que genera
costos sociales innecesarios.
BARATTA140 seala que la crcel viene transformndose en una institucin
de naturaleza custodialista, con un progresivo aumento de su poblacin -sobre todo
aquella en espera de juicio-. El surgimiento de una crcel de mxima seguridad con
una variedad de tecnologas encaminadas al aislamiento y a la aniquilacin fsica y
psquica, son un reflejo de la importancia que ha adquirido la prevencin especial
negativa, y la bsqueda de una imparticin de dolor sobre cualquier otra forma de
punicin. Este fenmeno no es exclusivo de los pases Latinoamericanos, tal como
lo seala el autor antes mencionado, sino tambin en Europa. Pero lo ms
138
Elena LARRAURI, Abolicionismo del Derecho Penal: Las propuestas del movimiento
abolicionista, en revista Poder y Control, Editorial P.P.U., Barcelona 1987, Nmero 3, pgina 96.(e)
139
NEUMAN, Elas, ob. cit., 1997, pginas 12 y SS.
140
BARATTA, Alessandro, ob. cit., 1986, pgina 87.(a)
45
paradjico, es que incluso la funcin inocuizadora no puede ser cumplida si se tiene

en consideracin el alto ndice de la cifra negra de la criminalidad, por
consiguiente, cumple con una funcin meramente ideolgica141. Mxime si en
pases como el Per, la cifra oscura de la criminalidad es tremendamente elevada, se
ha estimado que un 75% de los hechos punibles cometidos quedan fuera del
sistema penal142.
La situacin de la crcel en los Estados Unidos de Norteamrica tiene un
panorama no menos sombro. CHRISTIE143 seala que all se ha logrado hacer una
industria del control de la criminalidad. La poblacin carcelaria de ese pas es la ms
elevada en proporcin, que cualquier otro pas del mundo, y si a ello le agregamos
todo aquel colectivo que se encuentra bajo el rgimen de probation, las personas que
se encuentran bajo control del sistema penal resulta un nmero demasiado elevado.
Dicho autor, seala que las cifras en este pas tienden a una alza impresionante,
mientras en otros pases tiende progresivamente a su disminucin. Son
aproximadamente 4,5 millones de habitantes los que se encuentran sometidos a
algn tipo de control penal directo, es decir, 1.794 personas por cada 100.000
habitantes144. Bajo esta forma de control social lo nico que se genera es una
imparticin ms generalizada de dolor, buscando la eficiencia para tal finalidad.
Esto se puede apreciar en la forma de construccin, de disciplina, de vigilancia, etc.,
en las llamadas Maxi-maxi, es decir, crceles de mxima seguridad.
MAPELLI CAFFARENA seala que la crcel resulta una institucin
incapaz de generar perspectivas de buena conducta entre quienes la sufren, y de
todos es conocido cmo el efecto estigmatizador tiene su origen no tanto en el
141
Juan TERRADILLOS BASOCO, Funcin Simblica y Objeto de Proteccin del Derecho Penal,
en Pena y Estado, Editorial P.P.U., Barcelona 1991, Nmero 1, pgina 13.(a)
Dato tomado de Arsenio OR GUARDIA, Manual de Derecho Procesal Penal, Editorial

Alternativas, Lima 1996, pgina 78.
142
143
Nils CHRISTIE, La industria del control del delito: La nueva forma del holocausto?, Editorial
del Puerto, Buenos Aires 1993.(c)
CHRISTIE, Nils, ob. cit., 1993, pgina 89.(c) En el Per la proporcin es de aproximadamente
100 personas por cada 100.000 habitantes. Ello implica que la sociedad norteamericana es unas 17 veces
ms punitiva que la peruana.
144
46
momento de imposicin de la pena como en la propia ejecucin.145 El

mencionado autor es claro al establecer que dentro de la crcel la prisionalizacin, la
prdida de los atributos de la persona y otras ceremonias de degradacin practicadas
al interior de los centros penitenciarios, no permiten desde ninguna perspectiva
realizar un proceso real y eficaz de resocializacin, muy por el contrario permiten la
utilizacin de los reclusos como escarmiento de lo que sucede por ir contra el orden
establecido. MANZANOS BILBAO seala que la propia mecnica discriminatoria
y excluyente del sistema penal y de las instituciones penitenciarias, es la que provoca
los consiguientes procesos desocializadores, es decir de desidentificacin, de
desadaptacin...146. Los referidos rituales de desidentificacin, que sin lugar a
dudas alteran la identidad social y personal del interno, conllevan una desvaloracin
personal del preso, ya que las situaciones al interior del establecimiento
penitenciario se muestran como imprevisibles y letales contra la conciencia que
sobre s tiene el interno. A esto se debe agregar que la crcel, como experiencia
traumtica, implica una incongruencia entre la vida personal del interno y su
referente fsico-social, es decir, el mbito de la prisin.
Las crceles, en la situacin en que actualmente se encuentran, son lugares
en donde se le condena al recluso, no slo a una privacin de libertad, sino tambin
al riesgo de que adquiera diversas enfermedades infecto-contagiosas. MORGAN147
en este punto acota que en una prisin escandinava (Dinamarca) el 70 % de la
poblacin all recluida ha contrado el hepatitis tipo C, y a ello debe agregrsele
otras enfermedades como el SIDA, la tuberculosis, entre otras. Por ello, es de la
opinin de que si el juez no puede garantizar una seguridad mnima al interno, la
condena a privacin de libertad implica un plus que es tremendamente destructivo y
deteriorante de la vida del preso.
145
MAPELLI CAFFARENA, Borja, ob. cit., 1986, pgina 182.(a)
146
MANZANOS BILBAO, Csar, ob. cit., 1991, pgina 202.
147
MORGAN, Rod, ob. cit., 1997.
47
Por su parte, PAUL seala que las crceles son en realidad funcionalizadas
no como instituciones de resocializacin, sino como lugares de destruccin psicofsica y de internamiento.148 Por lo tanto, las crceles distan mucho de los ideales
tericos que buscan otorgarle la capacidad de reinsertar al sujeto activo de un delito
dentro de la sociedad; lo que originan es una progresiva y demoledora destruccin a todo nivel- de la vida del recluso. BARATTA afirma en este sentido que tal
proceso se examina desde dos puntos de vista: ante todo, el de la
desculturizacin, esto es, la desadaptacin a las condiciones que son necesarias
para la vida en libertad (disminucin de la fuerza volitiva, prdida del sentido de
autorresponsabilidad desde el punto de vista econmico y social), la incapacidad
para aprehender la realidad del mundo externo y la formacin de una imagen
ilusoria de l, el alejamiento progresivo de los valores y modelos de
comportamiento propios de la sociedad exterior. El segundo punto de vista,
opuesto pero complementario, es el de la culturizacin o prisionalizacin. En
este caso se asumen las actitudes, los modelos de comportamiento y los valores
caractersticos de la subcultura carcelaria.149 Es claro que los efectos de la crcel
son tremendamente perjudiciales y traumticos para el ser humano. Estos efectos
perjudiciales son producto de la reeducacin desocializadora que se caracteriza por
la desidentificacin (ruptura con el medio exterior y desadaptacin social), la
reidentificacin (entendido como proceso de cambio de actitudes y valores sociales,
nueva adaptacin al medio penitenciario e intensificacin del desarraigo social) y la
marginalizacin criminalizadora150. Realizando una evaluacin basada meramente
en datos empricos tendramos que concluir que la crcel debera desaparecer por
no alcanzarse en ella los fines para los cuales ha sido prevista. Lo ms triste es
comprobar que no desaparecer, porque cumple funciones simblicas y ocultas,
contraviniendo todas aquellas funciones manifiestas.
148
PAUL, Wolf, ob. cit., 1986, pgina 69.
149
Alessandro BARATTA, Criminologa Crtica y Crtica del Derecho Penal, Editorial Siglo XXI,
Cuarta Edicin, Mxico 1993, pginas 194 y 195.(e)
150
48
Finalmente, la crcel, desde una perspectiva funcionalista fundamentadora,

como pocos institutos, tiene un hondo sentido autorreferencial: se reproduce
ideolgica y materialmente.151 Esto permite, que pese a todos sus aspectos
negativos, aun subsista, no obstante que viene funcionando en crisis desde su
nacimiento, dos siglos atrs.
I.4.3 La Concepcin Pragmtica de la Pena
Aunque en el Cdigo de Ejecucin Penal de 1991 de Per, as como en el
Ttulo Preliminar del Cdigo Penal peruano del mismo ao, establezcan que las
penas tienen primordialmente una funcin resocializadora, esto pragmticamente es
una ficcin jurdica, pues como afirma CHRISTIE en su libro Los Lmites del
Dolor, la pena tan slo constituye una legalizacin de la imparticin de dolor a los
seres humanos. Para l dichas penas no cumplen funcin de prevencin general ni
especial, muy por el contrario es una forma de castigo retribuido con creces, que se
les impone (inhumanamente) a los sujetos activos de un ilcito penal. Con respecto
a la funcin de la pena el propio Claus ROXIN152 seala, que ninguna teora ha
soportado las crticas que se le han realizado, siendo arbitraria su aplicacin
pragmtica.
La aplicacin de la pena deviene en algo negativo, con consecuencias
nefastas, las medidas de seguridad tampoco son una solucin al problema, si bien es
cierto que sus efectos son los mismos es claro tambin que su repercusin en el
sujeto activo de la conducta ilcita va a ser negativa, al respecto ROMEO
CASABONA seala; puesto que la delincuencia es un fenmeno natural de la
sociedad, que no puede ser extirpado totalmente, las medidas de seguridad no
pueden ser, y se ha demostrado que no son, un instrumento suficiente para
151
NEUMAN, Elas, ob. cit., 1997, pgina 12.
152
Con ello nuestro examen crtico de la teora de la pena (de la Retribucin, de la Prevencin
General, y de la Prevencin Especial) ha puesto de manifiesto un cuadro poco alentador ninguna de ellas
resiste la crtica. El que en la prctica sea facultativa escogerlas muestra ya lo menguante de su vitalidad.
Claus ROXIN, Problemas Bsicos del Derecho Penal, Editorial Reus, Madrid 1976, pgina 19.(d)
49
combatir el auge de la criminalidad y tal meta debe mantenerse dentro de unos

lmites razonables que no perturben en exceso la vida de la colectividad. Las
medidas no se diferencian en realidad de las penas en cuanto a sus efectos, pues
aquellas no pueden evitar un importante componente aflictivo -favorecido por su
indeterminacin e imposicin por un delito que todava no se ha cometido- y de
prevencin general -particularmente, las de inocuizacin o segregacin-; ni tampoco
en cuanto a su ejecucin -evidentemente en las penas pecuniarias-...153
Resulta claro, que lejos de ayudar al autor del hecho punible las penas causan
daos adversos, en la etapa de ejecucin de las mismas, que es en donde se asimila
parte de las subconductas carcelarias que daan en muchos casos de manera
permanente al individuo. Hoy en da, la pena entendida como un instrumento de
control social se enmarca dentro de un modelo estatal de carcter general, pero ese
marco actualmente se viene resquebrajando a pasos agigantados, y esto se conoce
como la crisis del Estado asistencial, que en el mbito del Derecho penal se
traduce en el declive de la ideologa resocializadora154. Su aplicacin prctica no slo
es ineficiente (para cumplir con las funciones que se le otorga), sino tambin
generadora de efectos perjudiciales. Si se llevase al extremo (o tan slo se cumpliera
la ley al pie de la letra) una ideologa resocializadora, est sera excesivamente
onerosa para el Estado, y por lo tanto con este debilitamiento del Estado asistencial
no se aplicara.
Por otro lado, la supuesta idea resocializadora o preventivo especial positiva
se topa con la introduccin de una diversidad de mecanismos alternativos a la pena
de reclusin, que pasan a ser simplemente el reflejo de la inutilidad de la pena de
privacin de libertad. En este sentido PAVARINI refiere que existe, por tanto,
una dependencia funcional entre alternativas a la crcel por necesidad de
prevencin especial y crcel; el espacio de realizacin de algo distinto de la crcel,
slo puede construirse porque existe la crcel. La participacin en la actividad
153
Carlos Maria ROMEO CASABONA, Peligrosidad y Derecho Penal Preventivo, Casa Editorial
Bosch S.A, pgina 86.
154
50
especial-preventiva en espacios extramuros est en cualquier modo garantizada por

una doble extorsin: bien porque la alternativa a la crcel es ms elegible que la
crcel, en el sentido de que es preferible porque produce menos sufrimiento, bien
porque la espada de Democles de acabar en la crcel -o sea, donde se sufre msest siempre pendiente como una amenaza. En ausencia de estas dos condiciones,
que reafirman la centralidad de la crcel, no hay alguna alternativa a sta por
razones de prevencin especial.155
MAPELLI/TERRADILLOS156 sealan que la reclusin superior a unos
das origina lesiones tremendamente graves en las relaciones sociales del condenado
-con lo cual estoy completamente de acuerdo-; pero por otro lado, afirman que en
el caso de una sancin punitiva de mayor duracin dichas lesiones pueden ser
compensadas o atenuadas por la intervencin de los programas de tratamiento. Con
esto ltimo discrepo de forma muy drstica, ya que la pena privativa de libertad, y
todo lo que la rodea, no origina ms que procesos desocializadores de una
irreparabilidad inmensa. No hay programa resocializador que puede ser aplicado
coherentemente desde el internamiento en un centro penitenciario. Cuando se
hacen investigaciones sobre la funcin real de la pena, las ideologas se ven tapadas
por los hechos: la prisin, que desde hace dos siglos es la pena por excelencia, no
tiene mayor efecto sobre el sujeto, a no ser el de contenerlo y aislarlo del grupo
social y deteriorarlo hasta que llega el momento en que no puede vivir fuera de la
institucin.157
Un momento esencial en la utilizacin prctica de la pena privativa de
libertad es su determinacin. HASSEMER158 seala que en esta fase (de
determinacin) la pena no cumple con el principio fundamental de Defensa del
ordenamiento jurdico, ms bien se asienta en fundamentaciones simblicas, como
155
PAVARINI, Massimo, ob. cit., 1992, pgina 78.(c)
156
157
HIGHTON, Elena I.-LVAREZ, Gladys S.-GREGORIO, Carlos G., ob. cit., 1998, pgina 19.
158
HASSEMER, Winfried, ob. cit., 1991, pgina 26.(d)
51
la conservacin de la confianza del pueblo en el Derecho, o en la invulnerabilidad

del sistema jurdico frente al ataque de la criminalidad. La conservacin y
promocin de la confianza y fidelidad en el Derecho son procesos comunicativos y
de largo alcance con una pltora de variables cognitivas y emotivas, un engranaje,
en el cual las decisiones penales representan slo un minsculo tornillo (del cual no
siempre se sabe en que direccin gira).159 Es claro que la pena se pone al servicio
de la instrumentalizacin de los seres humanos mediante funciones meramente
simblicas, en las cuales la sociedad busca ser cohesionada en torno a la imposicin
de ciertos valores. Dicho autor, enfatiza que cuanto ms exigentes se formulen los
fines preventivos de la pena (resocializacin, intimidacin, reafirmacin de las
normas fundamentales), cuanto ms extensos sean los fines de la pena, ms
evidentemente se hace su contenido simblico, en directa relacin con una funcin
instrumental del Derecho penal encaminada a transmitir un mensaje de una vida de
fidelidad al Derecho160.
Resulta tambin muy difcil de concebir un Derecho penal sin pena privativa
de libertad. MAIER161 seala que en sentido terico se inclina por una desaparicin
de dicha pena, pero en el mbito prctico esto est muy distante, y se inclina por
reducir su aplicacin al mximo. En mi opinin, se puede dar un paso ms e
intentar sustituir dicha sancin por otras, y slo relegarla para muy pocos delitos.
I.4.4 El Tratamiento Penitenciario
Desde una perspectiva de psicologa social, la pena privativa de libertad
viene demostrando su total fracaso para cumplir con la funcin que le ha
otorgado la Constitucin. Se dice que la pena privativa de libertad debe cumplir
159
160
Julio B. J. MAIER, Nuevas Tendencias en el Derecho Penal, entrevista realizada por Julio A.
Rodriguez Delgado, en Ius et Veritas, ao VI, nmero 11, Lima 1995, pginas 167-169.(h)
161
52
una funcin resocializadora con el sujeto activo162 de un injusto penal. Tal

funcin es imposible de ser alcanzada en el estado actual de la crcel, aunque el
Cdigo de Ejecucin Penal de 1991 consagre al Tratamiento Penitenciario163
como el mtodo para alcanzar la resocializacin.
A raz de haber pasado de una pena a cargo de los juristas a una pena a
cargo de los equipos de tratamiento se intenta justificar cientficamente su
aplicacin. Pero es evidente que la lgica punitiva no respeta los criterios
cientficos, ya que es imposible afirmar que la pena privativa de libertad cumple
las funciones de reeducacin, de resocializacin, y de reinsercin social que
tradicionalmente se le viene adjudicando. No debe olvidarse que el tratamiento
requiere de una cooperacin de la persona en la transformacin de sus hbitos de
vida, personalidad, estilo de vida que se juzguen por el equipo de tratamiento
como objeto de modificacin (la voluntariedad para el tratamiento es un principio
fundamental). Ello implica cuestionar de donde surge el derecho del Estado a
imponer adems de la pena privativa de libertad una especie de metamorfosis de
personalidad164. Al interno no se le pregunta su opinin a la hora de aplicarle el
tratamiento, y en la medida en que dicho tratamiento no es compartido por el
condenado, se convierte en una afliccin aadida a la reclusin y, ms
exactamente, en una lesin a su libertad moral o interior que se suma a la lesin a
su libertad fsica o exterior que es propia de la pena privativa de libertad.165 Esta
podra ser considerada una de las razones para rechazar el tratamiento
penitenciario, es decir, por ser una injerencia injustificable en los derechos
Me rehuso a usar el trmino delincuente, ya GARCA-BORES seala que la figura de
delincuente es planteado como un ser distinto, depositario del problema y sobre el que, por lo tanto, es
necesario intervenir., Deseos Punitivos y Razones Inconsistentes, en El Viejo Topo, Nmero 90, noviembre
1995, pgina 61.(a) Yo estoy seguro que el slo hecho de usar el trmino antes referido implica una
valoracin peyorativa y peor aun, adjudicndole la etiqueta, que nos lleva a la estigmatizacin.
162
Sobre su ineficacia en trminos resocializadores ver Roberto BERGALLI, Tratamiento y Polticas

Penitenciarias: Una Quimera ms de la Reforma Espaola, en La Crcel en Espaa en el Fin del
Milenio, Editorial Bosch, Barcelona 1999, pgina 70 y SS.
163
164
LARRAURI, Elena, ob. cit., 1996.(f)
165
53
individuales del autor de la conducta punible. La segunda razn para la

deslegitimacin del tratamiento, por entender que carece de sentido resocializar al
ofensor para su posterior integracin en una sociedad que, en s misma es
crimingena. Por lo tanto, no debe resocializarse o tratarse al autor de la conducta
ilcita, sino a la sociedad166.
En la crcel167, est en vigor el rgimen progresivo, que no es otra cosa
que la aplicacin de un sistema conductista168. Este se encuentra basado en un
sistema de premios y castigos, en los que se juega con la libertad de los internos.
En definitiva con este sistema progresivo lo nico que se garantiza es la disciplina
al interior de la crcel.
Existe en la crcel una dinmica de carcter represivo muy difcil de
controlar, y esto se debe nicamente al rgimen disciplinario y jerarquizado, que a
su vez es una forma ms fcil, cmoda y econmica de dirigir un centro
penitenciario. En las mencionadas instituciones penitenciarias se intenta
reproducir una poltica de naturaleza represiva sin otro fundamento que el buscar
generar en un futuro ciudadanos disciplinados, obedientes169. GARCIABORES170 seala que la conducta evaluada dentro de la crcel se encuentra
contaminada por el sistema premial. A esto debe agregarse que existe el peligro de
que el tratamiento implique tambin terapias aversivas, duchas fras, entre otras
cosas171.
En este sentido se puede apreciar lo sealado por SILVA SNCHEZ, Jess Mara, ob. cit., 1992,
pgina 31(a), quien aun criticando el tratamiento penitenciario se manifiesta a favor de la aplicacin de la
pena de reclusin por tener efectos preventivos generales.
166
Esta alusin a la crcel europea es pertinente ya que en el Per no existe el rgimen progresivo,
pero aun as se importa el sistema conductista, es decir, los premios y castigos se aplican con la finalidad
de mantener la disciplina en la institucin carcelaria.
167
Para mayor informacin ver Josep GARCA-BORES ESPI, Psicologa Penitenciaria: Trabajar
para quin? Anlisis de una Intervencin Institucional, en Psicologa Social Aplicada en los Procesos
Jurdicos y Polticos, editorial EUDEMA S.A., 1993, pgina 223 y SS.(b)
168
169
MAPELLI CAFFARENA, Borja, ob. cit., 1986, pginas 185 y 189.(a)
170
GARCA-BORES ESPI, Josep, ob. cit., 1993, pgina 226.(b)
171
LARRAURI, Elena, ob. cit., 1996.(f)
54
Desde otra perspectiva, el trabajo realizado por el equipo de tratamiento

dentro de la crcel se ve obstaculizado por una gran cantidad de problemas
penitenciarios, que afectan directamente las condiciones de vida de los internos.
El hacinamiento, la insalubridad, las deficiencias sanitarias, etc., reflejadas en
informes de indudable credibilidad, invalidan, por s mismas, cualquier pretensin
coherente de obtener un xito reeducador.172 No podemos caer en la falacia de
que la pena privativa de libertad cumple alguna funcin de las que se le atribuye
en los cuerpos normativos. Slo algunos de las funcionarios encargados de su
aplicacin defienden la fantasa del xito de la intervencin penitenciaria, pero
debemos abrirles los ojos y mostrarles la total ineficacia de dicha medida.
BARATTA173, en este sentido afirma que, las investigaciones empricas
sobre los efectos de la aplicacin de la pena privativa de libertad y sobre los
centros penitenciarios han demostrado de manera indudable la total imposibilidad
de una reinsercin del autor de un injusto por medio del tratamiento efectuado en
el interior de las crceles. Las crceles ocasionan el efecto opuesto al buscado, es
decir, originan una desocializacin del autor.
Por otra parte, el trabajo realizado por los psiclogos resulta utpico, es
imposible que su trabajo sea considerado serio, si se sabe que hay un psiclogo
por cada 450 o 500 internos174. En la gran mayora de los casos los internos jams
han tenido entrevista con el psiclogo. Con ello lo que se hace evidente es la
utilizacin de los estereotipos, vulnerando una serie de principios garantizadores.
A eso debe agregarse que la pena privativa de libertad es vista por los
propios internos como un castigo, o mejor dicho, como una imposicin de dolor
172
GARCA-BORES ESPI, Josep, ob. cit., 1993, pginas 226 y 227.(b)
BARATTA, Alessandro, ob. cit., 1986, pgina 85.(a)

Esto es evidente en el caso europeo, pero en el caso Latinoamericano resulta aun ms dramtico,
toda vez que la evaluacin psicolgica deviene en un privilegio que se le otorga a algunos internos, ya que
hay un grupo de 10 o 15 psiclogos para cada centro penitenciario, y la poblacin de cada crcel oscila
entre los 1.000 y los 3.500 reclusos, aproximadamente. Otra diferencia destacable se produce al momento
de concederse la semi-libertad y la libertad condicional (tercer y cuarto grado en el sistema penitenciario
espaol), puesto que estos -mal llamados- beneficios penitenciarios se otorgan en el Per por el slo
hecho de haber cumplido una parte de la pena impuesta, y no requiere una evaluacin condicionante de
los psiclogos.
173
174
55
institucionalizada, en la que los funcionarios del equipo de tratamiento buscan

justificar lo imposible. Para los internos, la percepcin de castigo es
omnipresente, central, prioritaria, y, por lo tanto, todo aquello que se d en lo
carcelario forma ineludiblemente parte de esta naturaleza, de esta cualidad de
<<castigo>>.175 A ello se le debe agregar que el tratamiento opera como una
especie de chantaje para alcanzar una libertad anticipada, que en el actual
modelo del Cdigo Penal de 1995 queda al arbitrio del juez, corroborado por lo
establecido por el nuevo Reglamento Penitenciario de 1996, que mantiene todo el
entramado del tratamiento penitenciario176.
No debe olvidarse que el tratamiento penitenciario deviene en obligatorio
cuando el interno es evaluado negativamente si se rehusa a participar en l
(derecho que tiene el interno). En la prctica el interno es compelido a participar
en el tratamiento, por los beneficios que significan para la obtencin ms rpida
de su libertad. Esto responde a una lgica conductiva, como anteriormente se
seal.
De igual manera, esto da origen a que el interno asimile la lgica de la
crcel como vlida, lo cual es absurdo, ya que no se le puede ensear a una
persona a vivir en libertad privndole de la misma. La crcel por lo tanto sigue
respondiendo al inters de control del Estado. Estado que se encarga tambin de
establecer las conductas catalogadas como delitos. Con lo cual no se puede refutar
la afirmacin de GARCA-BORES que afirma que la crcel que, lejos de ser un
entorno donde efectuar una intervencin psicolgica, sigue siendo lo que siempre
ha sido, un lugar donde se contiene a personas que han cometido actos definidos
como delito, han sido detenidos, declarados culpables y encerrados durante largos
perodos de tiempo. Un lugar donde se implementa un drstico castigo que
175
Josep GARCA-BORES ESPI y Jos A. RODRGUEZ SEZ, El Tratamiento Penitenciario, en

La Crcel y el Sistema Penal: Un anlisis estructural, 2 Edicin, Editorial M. J. Bosch, Barcelona
1996, pgina 197 y SS.(d)
176
56
conduce a un progresivo deterioro psicolgico y social.177 Para poder facilitar

esta intervencin, la pena asume la forma de tratamiento diferenciado, que se
orienta hacia la transformacin de la personalidad del condenado mediante su
reeducacin en los valores sociales dominantes178. Esto es tan slo un disfraz de
lo que realmente se hace en la crcel, en mi opinin, exclusivamente se imparte
dolor con la finalidad de disciplinamiento y control.
Asimismo, la crcel centra su actividad en el sujeto activo de la conducta
tpica, es decir no se cuestiona el proceso de definicin de tal conducta como
delito. Por ello, centrar la atencin en el individuo delincuente es la de enmascarar
los problemas de origen, y ello lleva a desatender las medidas preventivas. En
efecto, uno de los resultados ms trascendentes derivados del paradigma
etiolgico es que los motivos econmicos, sociales y culturales que estn, de una
u otra manera, detrs del acto criminal, pasan a ser considerados meramente
como <<circunstancias facilitadoras>>.179 El proceso de llevar a un Cdigo
Penal ciertas conductas no es otra cosa que hacer uso del ius puniendi otorgado al
Estado, pero que manifiesta nicamente el poder de unos sobre otros.
El propio MIR PUIG180 afirma que es cuestionable la eficacia adjudicada
al tratamiento en condiciones de privacin de libertad. Esto puede ser constatado
en los altos ndices de reincidencia, e incluso puede llevarse al extremo el afn
resocializador del tratamiento generando una serie de peligros para las garantas
individuales. Incluso se puede llegar a utilizar al tratamiento como una forma de
manipulacin181 de los individuos sometidos a dicho tratamiento.
177
178
Pep GARCA-BORES, Joan PUJOL, Mamen CAGIGS, Juan Carlos MEDINA, Joana
SNCHEZ, Los No-Delincuentes: Cmo los ciudadanos entienden la criminalidad, Edita Fundacin La
Caixa, Barcelona 1994, pgina 35.(c)
179
180
MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 1986, pgina 50.(b)
181
En sentido similar se puede ver MAPELLI CAFFARENA, Borja, ob. cit., 1986, pginas 182 y
183.(a)
57
Se debe tener mucho cuidado con las actuales tendencias de

sobrepunicin, y tambin con las posiciones funcionalistas para justificar la pena
privativa de libertad. En este sentido JAKOBS afirma que la pena es siempre
reaccin ante la infraccin de una norma. Mediante la reaccin siempre se pone
de manifiesto que ha de observarse la norma. Y la reaccin demostrativa siempre
tiene lugar a costa del responsable por haber infringido la norma (por <<a costa
de>> se entiende en este contexto la prdida de cualquier bien).182 Es evidente
que para JAKOBS la imposicin de la pena est fundamentada en la simple
infraccin de la norma, algo que resulta funcional a la lgica punitiva del
Estado, y de los ciudadanos que reclaman ms punicin con desconocimiento
absoluto de lo que implica pasar un da en la crcel183.
FERRAJOLI184 le otorga una funcin retributiva a la pena, con lo cual es
ms honesto con respecto a aquellos que buscan darle funciones utpicas, como
las de prevencin especial -positiva y negativa- y prevencin general -positiva y
negativa-, pero le otorga una funcin garantista a la retribucin, algo que de por si
me parece contradictorio, lo cual ha sido ya desarrollado anteriormente en
profundidad.
I.4.5 La Credibilidad en la Pena
En la actualidad debe mencionarse muy brevemente la gran crisis de
valores en la que se encuentra el pas, existiendo por ello un cuestionamiento a
todas las instituciones pblicas. La que ha soportado las crticas ms duras ha sido
la Administracin de Justicia, de la cual se afirman muchas cosas que no es
necesario mencionar. Sin embargo, debe hacerse hincapi en el Control Penal
ejercido, el mismo que es muy vago, ambiguo, injusto, inhumano, entre otras
182
JAKOBS, Gnther, ob. cit., 1995, pgina 8.(a)
183
GARCA-BORES ESPI, Josep, ob. cit., 1995, pgina 59 y SS.(a)
184
FERRAJOLI, Luigi, ob. cit., 1995, pginas 368 y SS.(a)
58
caractersticas, que deja de enmarcarse dentro del llamado Estado Democrtico

de Derecho.
Dentro de esta crtica, la pena (sobre todo la Privativa de Libertad185 que
hoy en da est muy lejos de cumplir una funcin resocializadora, como seala la
propia Constitucin Poltica del Per de 1993), entendida como la sancin
aplicable en caso de encontrar culpable a una persona de una determinada
conducta tpicamente antijurdica, es la que ms ataques ha recibido, ya que como
parece comprobarse ha fracasado como una medida de control, ms bien se ha
transformado en una forma legtima de imponer dolor, tal como lo seala
CHRISTIE:
Lo que ha desaparecido es la credibilidad en las medidas de control, que sola ser
una disfrazada imposicin de dolor. Las crceles estn llenas de gente que
necesita cuidados y curacin; personas con trastornos nerviosos, orgnicos, mala
educacin: las crceles son almacenes de personas que sufren privaciones, y que
necesitan tratamiento y recursos educativos.186
La pena en el Derecho penal peruano se transforma en una manera de
impartir dolor a los procesados. Es un instrumento cruel de la Administracin de
Justicia, que muchas veces no soluciona nada, ni ayuda a los seres humanos
relacionados con ella. En este sentido LA TORRE187 la califica como un
instrumento de sufrimiento, y cuando se ejecutan, lo que hacen es simplemente
amontonar seres humanos en las crceles. Para agravar an ms la situacin, se
realiza una seleccin de procesados, y slo un grupo de ellos son los que acaban
La actual tendencia internacional se aparta de la pena privativa de libertad, que en el mbito de
la criminalidad pequea y media llega a contemplarse como un obstculo a la resocializacin
Claus ROXIN, La Reparacin en el Sistema Jurdico-penal de Sanciones, en Cuadernos del Consejo
General del Poder Judicial: Jornadas sobre la Reforma del Derecho Penal en Alemania, Madrid
1991, pgina 21.(c)
185
186
CHRISTIE, Nils, ob. cit., 1988, pgina 65.(a)
187
La ejecucin de las penas, las cuales hemos dicho, se reducen a amontonar seres humanos en las
crceles, convierte en nuestro pas a la pena, en instrumento de sufrimiento para reparar otro sufrimiento
y recuperar a los sufrientes a travs de la estigmatizacin, pretendiendo modelarlos practicndoles dolor,
para luego soltarlos a una sociedad que los considera algo ms que evidente anatema.
Jos Luis LA TORRE C., Reflexiones sobre la Teora de la Pena, en DERECHO PENAL: Homenaje
al Dr. Ral Pea Cabrera, Ediciones Jurdicas, pgina 362.
59
en un Centro Penitenciario. ZAFFARONI188 seala que los autores que

encontramos en la Crcel son gente pobre que carece de recursos econmicos, y
el sistema penal los selecciona adrede, evidentemente esta seleccin no es casual,
pero si perjudicial. El Sistema Penal acta bajo la regencia de una operatividad
selectiva y criminalizante: se encarcela y estigmatiza de modo casi exclusivo a
quienes provienen de sectores sociales ms desfavorecidos, a los individuos
desprotegidos por su exposicin social, taras personales o marginacin. Se trata,
en suma, de los que carecen de poder dentro del sistema189.
PAVARINI tambin afirma que el sistema penal es selectivo, encerrando a
su vez un elevado ndice de arbitrariedad, que es ms razonable pensar en un
sufrimiento <<gratuito>> e <<intil>> causado <<insensatamente>>, que en
una funcin <<oculta>> y <<material>> dirigida a la conservacin y
reproduccin de determinadas realidades de clase.190
Resultara ingenuo pensar que en la mayora de los delitos cometidos la
pena cumpla la funcin resocializadora, como lo prev el Artculo VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Penal de 1991, y de otro lado, el Cdigo de Ejecucin
Penal del mismo ao seala que el objetivo del tratamiento penitenciario es la
reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin (artculo II del Ttulo Preliminar del
Cdigo de Ejecucin Penal de 1991) del interno a la sociedad, objetivos que con
la pena privativa de libertad estn muy lejos de alcanzarse.
Hoy se establece que la resocializacin mediante la reclusin es una falacia,
en este sentido ELBERT191 seala que lo que debe hacerse es reducir las crceles.
Por otra parte, llama tambin la atencin que en la gran mayora de casos, quienes son sealados
como delincuentes, pertenecen a los sectores sociales de menores recursos. En general, es bastante
obvio que casi todas las crceles del mundo estn pobladas de pobres.
Eugenio Ral ZAFFARONI, Manual de Derecho Penal, Parte General, Ediciones Jurdicas, Lima 1987,
pgina 22.(c)
188
Carlos A. ELBERT, Crisis del Control Social Punitivo en Amrica Latina, en Boletn de la
Comisin Andina de Juristas, N 30, Lima setiembre de 1991, pgina 14.(a)
189
190
PAVARINI, Massimo, ob. cit., 1987, pgina 150.(b)
191
ELBERT, Carlos A., ob. cit., 1991, pgina 20.(a)
60
Por otro lado, en la generalidad de los casos la pena contribuye a una aprehensin
de la subcultura criminal (llamada Cdigo del Recluso por FLORES
MUOZ192), la misma que tiene su origen y ms amplio espacio de aplicacin en
los Centros Penitenciarios. La subcultura carcelaria o criminal es una inclusin
artificial en la esfera de adaptacin del interno, suponiendo en todo momento una
adaptacin anormalizadora, ya que en la prisin priman relaciones de dominacin,
obediencia irracional, estancia obligada, sumisin, humillacin y dems
caractersticas que la hacen un lugar denigrante. Las normas que rigen la
convivencia
dentro de la Crcel son tremendamente perjudiciales y
necesariamente violentas, llegan incluso a denigrar al ser humano, colocndolo en

situaciones traumticas.
HULSMAN seala que las reglas de la vida en la prisin hacen prevalecer
las relaciones de pasividad-agresividad y de dependencia-dominacin, no dejan
prcticamente lugar alguno para la iniciativa y el dilogo; dichas reglas alimentan
el desprecio de la persona y son infantilizantes193. Las reglas a las que hago
referencia son aquellas que se generan en el interior de la crcel, tanto de ndole
formal como informal, es decir, a las establecidas por los reglamentos de
instituciones penitenciarias y a las establecidas por los propios internos. En este
ltimo caso, se puede mencionar entre otras cosas los ritos de iniciacin, la
jerarqua entre los presos, las practicas homosexuales obligatorias, entre otras.
Dichas reglas no se aplicaran si la situacin no fuera un estado de reclusin, sino
uno de libertad.
La pena se ha convertido, en gran medida, en la consecuencia ms negativa
del resultado de un proceso penal debido a que el sujeto activo del ilcito penal en
la crcel sufre una serie de situaciones que trastornan su vida. La
192
Milko Robinson FLORES MUOZ, La Pena Privativa de Libertad en el Cdigo Penal Peruano,
Editora Jurdica Grijley, pgina 89.
Louk HULSMAN - J. Bernat de Celis, Sistema Penal y Seguridad Ciudadana: Hacia una
Alternativa, Editorial Ariel Derecho, pgina 51.(a)
193
61
prisionizacin194 tiene efectos muy adversos, y no contribuye en ninguna medida

con la ansiada resocializacin, FLORES MUOZ seala al respecto; pero, en
todo caso, es evidente que la prisionizacin tiene efectos negativos para la
resocializacin, difcilmente evitables con el tratamiento. En la crcel el interno
generalmente no slo no aprende a vivir en sociedad libremente, sino que, por el
contrario, prosigue y an perfecciona su carrera criminal a travs del contacto y
las relaciones con otros delincuentes. La crcel cambia ciertamente al delincuente,
pero generalmente lo hace para empeorarlo.195
En la crcel los internos sufren un proceso de socializacin negativa, que
dista mucho de una reinsercin social. El sistema de valores que se genera en la
diaria y permanente interaccin entre internos y personal penitenciario lleva en s,
como caracterstica esencial, la radical contraposicin con los fines de la ejecucin
penal.196 Desde todo punto de vista la vida dentro de la crcel ocasiona efectos
perversos en los presos, muy opuestos a las finalidades declaradas de la pena
privativa de libertad.
La prisin se convierte en un universo lleno de odios, rencores etc., que
llevan al condenado a una situacin de alienacin (deja de ser el ciudadano libre,
con condicin de ser humano, para pasar a ser un preso al que slo se le identifica
con un nmero) que no consigue otra cosa que la transformacin negativa del ser
humano que ingresa a ella.
HULSMAN seala que el condenado a prisin penetra en un universo
alienante en el cual toda relacin est falseada, ya que la prisin es mucho ms
todava que la privacin de libertad y sus secuelas197. El efecto de la
prisionizacin en los internos implica un cambio negativo de personalidad,
194
Para mayor informacin de la aparicin del trmino prisionizacin que es producto de la
traduccin de un vocablo ingls aparecido en la obra de CLEMMER ver Roberto BERGALLI,
Readaptacin Social por medio de la Ejecucin Penal?, Publicaciones del Instituto de Criminologa de la
Universidad de Madrid, Madrid 1976, pginas 53-60.(b)
195
FLORES MUOZ, Milko Robinson, ob. cit., pgina 89.
196
BERGALLI, Roberto, ob. cit., 1976, pgina 53.(b)
197
HULSMAN, Louk, ob. cit., 1984, pgina 50.(a)
62
incluso lleva a asimilar vlidamente las reglas de la prisin. BERGALLI198 afirma

que en algunos casos de condenas largas el preso llega a perder incluso el hbito
de vivir en libertad. Por lo cual, se puede ver que los efectos del internamiento en
un centro penitenciario son muy dainos.
Por lo tanto, resulta innegable que la pena ha perdido credibilidad, tanto
en las personas encargadas de imponerla como jueces y fiscales, as como en los
propios sujetos activos del delito. La pena es vista como una manera de perjudicar
a los autores de hechos punibles debido a que con ella les truncan toda aspiracin
a una vida mejor por las consecuencias negativas anteriormente mencionadas.
Ms aun la pena se vuelve intil y refleja tan slo la violencia de la sociedad, en
otras palabras, la pena es instrumento de naturaleza violento y negativo con el que
se busca realizar -insatisfactoriamente- el control social, as lo entiende
BARATTA.199
La pena privativa de libertad no est lejos de ser un mal social en lugar de
una forma de corregir las conductas ilcitas producidas en la convivencia social; es
por ello que HULSMAN seala que el internamiento en un centro penitenciario
no consiste slo en retirarse del mundo normal de la actividad y del afecto; es
tambin, sobre todo, la entrada en un universo artificial donde todo es negativo.
Tal es lo que hace de la prisin un mal social especfico: es un sufrimiento
estril.200 Aunque, usualmente se le busca dar una fundamentacin.
El sujeto activo de la conducta punible al cumplir su pena ve afectada su
integridad psquica, toda vez que su manera de actuar se ha transformado
totalmente como efecto del internamiento en un centro penitenciario.
198
BERGALLI, Roberto, ob. cit., 1976, pgina 55.(b)
Durante todo este tiempo, uso alternativo del derecho penal, significar usar el Derecho
como instrumento por una rigurosa limitacin poltica y tcnica de lo que una vez pareca una til funcin
pero que hoy aparece cada vez ms como la violencia intil de las penas. Esto implica una concepcin
instrumental del Derecho penal libre de la ilusin de la instrumentalidad de la pena.
Alessandro BARATTA, Funciones Instrumentales y Simblicas del Derecho Penal, en Revista Peruana
de Ciencias Penales, ao I, nmero 1, Cultural Cuzco S.A. Editores, pgina 64.(c)
199
200
63
MAPELLI/TERRADILLOS201 sealan que la pena tiene efectos muy negativos,

que estos efectos no se agotan en el contenido aflictivo material previstos en las
normas penales. La desocializacin como efecto inseparable de la ejecucin penal,
la estigmatizacin que produce un etiquetamiento de por vida del procesado (en
este momento aun no hay condena y la pena del proceso ya ocasiona
consecuencias devastadoras en estos seres humanos), son slo una muestra de
estos efectos negativos de la pena privativa de libertad. Dicho efecto muchas
veces es irreversible y origina serios trastornos en el sujeto activo de la conducta
ilcita, en esta lnea encontramos el pensamiento de FLORES MUOZ.202
Tambin hay una progresiva destruccin de su integridad fsica. Las
enfermedades que se transmiten al interior de las crceles degeneran la vida de los
presos, como ejemplo, se puede mencionar las enfermedades infecto-contagiosas
(enfermedades de transmisin sexual -SIDA-), enfermedades de la piel, entre
otras. No es novedad que la estancia en prisin acelera el proceso de deterioro de
la vida humana.
La pena (entendida como el castigo del sujeto activo del ilcito penal), lo
que hace es muchas veces evitar que el sujeto activo cumpla con reparar a la
vctima por el dao causado, muy por el contrario su internamiento evita que
pueda realizar el referido pago. ROXIN al respecto seala; ...porque el castigo
del delincuente vuelve a perjudicar a la vctima, ya que dificulta la reparacin del
dao por el delincuente o incluso lo impide por completo. Quien se halla en la
201
Lo que queda fuera de toda duda es que la personalidad del recluso se altera durante el
internamiento y dicha modificacin puede ser muy profunda y dejar secuelas psquicas irreversibles, o
bien, en el mejor de los casos, temporales si se entiende que el comportamiento exterior del recluso no
responde a sus autnticos impulsos, sino que es aparente. Tanto en un supuesto como en el otro, puede
concluirse que la prisin afecta negativamente a las posibilidades de resocializacin durante el
cumplimiento de la pena. FLORES MUOZ, Milko Robinson, ob. cit., paginas 89 y 90. Tambin en el
mismo sentido: un aspecto cosustancial a la pena de prisin es el hecho del <<sufrimiento
psicolgico>> dado que la privacin de libertad es fsica, de movimientos, y sobre todo exige la
eliminacin de la singularidad e idiosincrasia del sujeto. MANZANOS BILBAO, Csar, ob. cit., 1991,
pgina 211. Es por ello que existe una tendencia cuando en el sistema anglosajn se sentencia
conjuntamente a privacin de libertad y al pago de una orden de compensacin, por lo general en estos
casos la pena de prisin es suspendida para que el sentenciado pueda ganar dinero y efectuar el referido
pago, en este sentido ver ZEDNER, Lucia, ob, cit., 1996, pgina 178.
202
64
crcel y ha perdido su puesto de trabajo, suele carecer de dinero para indemnizar

a la vctima. Y quien debe pagar al Estado una multa, se queda frecuentemente sin
medios para entregar tambin algo al perjudicado.203
No debe olvidarse que el propio ROXIN204 seala que la pena debe ser
impuesta como ltimo recurso. Dada la posibilidad de que esta sancin tenga
efectos colaterales debe ser impuesta con extremo cuidado, reservndose para los
delitos de mayor gravedad cuando no halla otra alternativa. En esto radica el
llamado carcter fragmentario del Derecho Penal, que consiste en escoger
aquellas conductas que afecten gravemente los bienes jurdicos penalmente
tutelados para sancionarlas con penas privativas de libertad.
PREZ PINZN205 al respecto seala que, el carcter fragmentario del
Derecho penal se evidencia al escoger sectores de antijuricidad general para
convertirlos en antijuricidad penal. De lo anteriormente sealado, se desprende
que no toda conducta tpicamente antijurdica merece una sancin penal que
requiera internamiento en un centro penitenciario; debe reservarse este tipo de
medidas para aquellas infracciones que revisten gravedad extrema.
Existe por tanto una paradoja insalvable, desde el punto de vista lgicojurdico, ya que el Derecho Penal pretende tutelar la libertad privando de
libertad206. MIR PUIG207, quien se inclina por una aplicacin de la privacin de
203
ROXIN, Claus, ob. cit., 1991, pgina 19.(c)
204
... la pena, como la injerencia ms grave en la libertad del individuo, slo puede utilizarse
cuando no se dispone de ningn medio ms suave para el mantenimiento o la restauracin de la pacfica
situacin poltica.
ROXIN, Claus, ob. cit., 1991, pgina 23.(c)
En este mismo sentido, es decir, la pena privativa de libertad entendida como ltimo recurso del Derecho
penal, lo encontramos tambin en Hans Joachim SCHNEIDER, La Posicin de la Vctima del Delito en
el Derecho y en el Derecho Procesal Penal, en DOCTRINA PENAL: Teora y Prctica de las
Ciencias Penales, Ao 12-1989, Ediciones De Palma, Buenos Aires, pgina 322.
El carcter fragmentario del Derecho penal quiere decir que ste solamente debe escoger
ciertos trozos o sectores de la antijuricidad general para convertirlos en antijuricidad penal. Equivale,
entonces, a observar todos los comportamientos indebidos que vulneran los intereses jurdicos dentro del
grupo social y aprehender exclusivamente aquellos que ms hieren los bienes tutelables.
Alvaro Orlando PREZ PINZN, Derecho Penal Mnimo y Derecho Penal Garantizador, en
DERECHO PENAL: Homenaje al Dr. Ral Pea Cabrera, Ediciones Jurdicas, pgina 493.
205
En otras palabras la paradoja radica en que pretende tutelar la libertad privando de libertad,
garantizar bienes jurdicos privando de bienes jurdicos.
206
65
libertad, sin embargo, realiza tambin una afirmacin en este sentido, pues seala
que es una paradoja insalvable pretender educar para la libertad en condiciones de
falta de libertad; con lo cual todo intento resocializador tropieza con un obstculo
muy grande: la prisin. Esto sin lugar a dudas es absurdo, y en la generalidad de
los casos negativo. Los efectos de la pena se revierten en la propia sociedad,
debido a que con ella se crea autores ms peligrosos y avezados. Esto se debe en
gran medida al estigma que adquiere el sujeto activo al salir de un Establecimiento
Penitenciario; la prisin no significa jams otra cosa que un castigo, y el estigma
que imprime sobre aquellos a los cuales alcanza se manifiesta, contrariamente al
principio proclamado, en la marginacin social ms o menos definitiva del que
sale de la prisin208. Es por ello, que el autor de alguna manera es impulsado por
la sociedad a seguir delinquiendo; le es muy difcil encontrar un puesto de trabajo,
incluso a acceder a educacin, es poco probable que lo acepten en un colegio,
universidad o centro de estudios superiores.
Muchos de los procesados sufren aun una pena ms grave, con ello me
refiero a la detencin provisional. La prisin preventiva, y por otro lado el
proceso, como instrumento espectacular de estigmatizacin pblica, antes todava
que la condena, han ocupado ya el lugar de la pena como sanciones del delito o,
ms precisamente, de la sospecha de delito.209 Es claro que la pena irrogada por
el propio proceso penal resulta en la gran mayora de los casos ms perjudicial
que la pena post-juicio. En Latinoamrica los porcentajes de preventivos oscila
entre el 50% y el 90%, en el caso peruano se trata de un 60% aproximadamente.
No debe olvidarse que en nuestro pas la administracin de Justicia es
excesivamente lenta, por lo que la pena impuesta tardamente deja de tener los
efectos deseados. Nadie ha puesto en duda que una pena pronta es una
LA TORRE C., Jos Luis, ob. cit., pginas 370 y 371.
207
MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 1994, pgina 145.(d)
208
209
66
condicin esencial para la eficacia del sistema de control penal del delito, sobre
todo cuando esta eficacia se mide desde el punto de vista de la prevencin
general.210 Es por ello, que en la gran mayora de casos en que se impone una
pena privativa de libertad efectiva, esta no tiene ningn efecto de prevencin
general -ni positiva ni negativa-; acta muy por el contrario de una forma
indudablemente daosa.
Pero existe en el Derecho Penal otras alternativas, la pena muchas veces
debe ser relegada para as poder aplicar otras sanciones que tengan mayor
efectividad en el control de la delincuencia. GARCA VALDS seala que las
ventajas de esas medidas alternativas a la pena de prisin son, principalmente, la
mayor facilidad para individualizar la sancin, atendidas las circunstancias
personales del delincuente; su finalidad readaptadora, frente a los efectos
desocializadores de las penas de prisin; y su menor coste con respecto al
encarcelamiento.211
Es necesario que se apliquen sanciones de carcter pecuniario en algunos
casos, puesto que resultara ms til a la sociedad en su conjunto. Me refiero a la
reparacin, incluso que no se aplique tan slo como complemento de la pena,
sino como la nica sancin para cierto tipo de delitos, debido a que de esta forma
el sujeto activo recibe un trato ms humano212 y justo. El Derecho Penal debe
actuar como un protector de la persona humana, y muchas veces con la pena se
hace todo lo contrario, aunque est concebida para favorecer al autor y a la
Enrique BACIGALUPO, Descriminalizacin y prevencin, en Cuadernos del Consejo

General del Poder Judicial: Jornadas sobre la Justicia Penal, Poder Judicial Nmero Especial II,
Madrid 1987, pgina 11.(a)
210
211
Carlos GARCA VALDS, Alternativas Legales a la Privacin de Libertad, en Poder y Control
N 0, Editorial P.P.U., Barcelona, 1986, pgina 191.
212
En este sentido el propio Roxin ya haba sealado que la reparacin es de mayor utilidad que la
aplicacin de una pena de internamiento:
Sin, embargo, la reparacin puede, sin duda, ampliar y completar el arsenal de reacciones jurdicopenales, en tanto que el delincuente es tratado ms humanitariamente y a la vctima se le ayuda ms
eficazmente de lo que haba sido posible hasta ahora.
ROXIN, Claus, ob. cit., 1991, pginas 22 y 23.(c)
67
sociedad, constituye tan solo una injerencia coactiva del Estado y un perjuicio
para el condenado213.
No debemos ser tan ingenuos en creer que la pena tiene alguna utilidad
social, ha demostrado una indiscutible ineficiencia en controlar la criminalidad, y
es precisamente por ello que debe relegarse su aplicacin en muchos supuestos
delictivos, sobre todo, en aquellos de naturaleza patrimonial. El fin que el
Derecho Penal persigue es garantizar que no hayan violaciones a los Derechos
Humanos y debe en todo momento salvaguardar la paz social214, tiene por tanto
una funcin garantista. Esta funcin debe cumplirse estrictamente, de ello
depende que la sociedad confe en las instituciones encargadas del control penal.
En el Per y en pases como el nuestro, la pena no cumple otra funcin
que la de ser un instrumento de retribucin. No nos podemos imaginar qu otra
funcin puede cumplir en las condiciones en la que sta se ejecuta, es decir, en las
condiciones carcelarias de nuestro sistema penitenciario. Lejos de ser un
mecanismo de control social efectivo la pena es reflejo de una sociedad violenta, y
de un Estado incapaz de controlar dicha violencia con mecanismos ms tiles y
efectivos, lo que hace es responder con ms violencia. BARATTA215, en este
sentido es muy claro al sealar que, el sistema penal produce altos costos sociales
y efectos muy graves sobre la posible resocializacin del sujeto activo del injusto
penal, a su vez la pena privativa de libertad tiene efectos disgregantes en el mbito
familiar y social del detenido, adems de la estigmatizacin penal que impide en
todo sentido la reinsercin del autor del hecho punible en la sociedad. A todo
Claus ROXIN, Fin y Justificacin de la Pena y de las Medidas de Seguridad, en Determinacin
Judicial de la Pena, Editores dEl Puerto S.R.L., Buenos Aires 1993, pgina 49.(e)
213
214
La funcin garantista que debe tener el Derecho, no es una novedad, pero lo que se seala al
respecto del Derecho Penal, es interesante citar:
..., es clara la necesidad del Derecho penal como garantizador y protector de la persona humana. Por ello
su funcin ha de efectuarse en salvaguarda de la paz social, y aunque es un hecho que la paz social y
jurdica no se logra nicamente estableciendo penas para solucionar las conductas sociales perjudiciales, al
menos se busca hacer ms posible la convivencia de unos con otros.
LA TORRE C., Jos Luis, ob. cit., pginas 358 y 359.
Alessandro BARATTA, Integracin-Prevencin: Una Nueva Fundamentacin de la Pena

dentro de la Teora Sistmica, en DOCTRINA PENAL: Teora y Prctica de las Ciencias Penales,
Ao 8-1985, Ediciones De Palma, pgina 17.(d)
215
68
esto debe agregarse la desconfianza producida por la percepcin del

funcionamiento selectivo y desigual del sistema penal, que slo genera pavor en
los ciudadanos.
No podemos negar que en la actualidad el Derecho Penal est asumiendo
un rol simblico, es bajo este marco que el sujeto queda transformado ... en
portador de una respuesta penal simblica, de una funcin preventiva e
integradora, que se realiza a su costa...216, en otras palabras, se justifica una
poltica penal en s misma y no bajo una autntica poltica de reintegracin social,
que tenga como finalidad principal la resocializacin del autor, y no, como
actualmente est sucediendo, en la aplicacin de la pena cuya fundamentacin se
basa en la propia pena.
No puede hablarse de la primaca de principios garantistas en el
ordenamiento penal peruano, si la concepcin emprica de la pena demuestra,
entre otras cosas, que el Principio de Humanidad de las Penas es violado de
manera constante. Este principio tiene su origen en el surgimiento del Derecho
penal moderno217, que implica que las sanciones jurdico-penales deben respetar
la dignidad del ser humano. Este principio, al igual que el principio de
subsidiariedad, no se encuentra expresamente previsto en el ordenamiento
punitivo, pero es otro principio supralegal de importancia mayscula, pues
proscribe la aplicacin de penas inhumanas o degradantes.
En el momento de aplicacin de las penas, los condenados tienen derecho
a ocupar establecimientos penitenciarios sanos y convenientes218. Dicho principio
se encuentra concatenado con la normatividad correspondiente a los Derechos
Humanos, pues la aplicacin de las penas, sobre todo, las privativas de libertad
216
BARATTA, Alessandro, ob. cit., 1985, pgina 20.(d)
217
Debe recordarse que el sistema de sanciones en el Antiguo Rgimen se caracterizo,
esencialmente por penas corporales. Para mayor informacin ver RIVERA BEIRAS, Iaki, ob. cit., 1996,
captulo primero.(b)
Felipe VILLAVICENCIO TERREROS, Lecciones de Derecho Penal: Parte General, Editorial

Cultural Cuzco, Lima 1990, pgina 52.
218
69
deben estar enmarcadas dentro de un respeto absoluto a la condicin de seres

humanos que todos tenemos. Dentro de la aplicacin progresiva de este
principio, se busca gradualmente que la privacin de libertad sea sustituida por
otras sanciones menos dolorosas, menso violentas, y que s ofrezcan una
verdadera resocializacin al penado. Dada la situacin carcelaria de nuestro pas,
en condiciones de hacinamiento, de riesgo de adquirir cualquier enfermedad, de
sufrir cualquier lesin fsica o psicolgica.
PRADO, al respecto destaca que, la sancin punitiva, por consiguiente,
no debe servir para atemorizar a la poblacin, ni para la realizacin de fines
meramente retribucionistas o sobrecriminalizadores219. En otras palabras, la pena
debe estar orientada a la preservacin de la confianza social que debe generar en
la colectividad, y a la defensa de bienes jurdicos penalmente tutelados; y bajo
ninguna etiqueta engaosa debe usarse arbitrariamente por el Estado como un
mecanismo perturbador de la seguridad y tranquilidad social, o como una forma
burda de realizar una estigmatizacin y seleccin de los individuos que
posteriormente sern recluidos en las crceles, por la ineficacia del Estado de
posibilitar una adecuada educacin del autor del hecho punible, ni brindarle otra
alternativa a la criminalidad.
B. Legislacin Espaola
Actualmente hay en Espaa una serie de problemas en la aplicacin de la
pena privativa de libertad. La poltica penitenciaria tiene objetivos muy claros que
distan de beneficiar los mecanismos de sustitucin de la pena privativa de
libertad. Uno de esos objetivos es mantener encerrada y vigilada as como
garantizar la subsistencia de la cada vez ms elevada poblacin depositada en los
centros por la Administracin de Justicia.220 El otro de los objetivos consiste en
la manutencin y reproduccin de una estructura penitenciaria carente de
219
Vctor PRADO SALDARRIAGA, Comentarios al Cdigo Penal de 1991, Editorial Alternativas
S.R.L., Lima 1993, pginas 26 y 27.(b)
220
70
inversiones en aspectos que pueden ser considerados de vital importancia como la

mejora de las condiciones de vida de los internos, entre otras221. Esto se evidencia
con el poco inters que se muestra en mejorar el aspecto econmico, y con ello lo
que se consigue es perpetuar el deterioro econmico, social y -sobre todohumano en la crcel.
MAPELLI/TERRADILLOS al hacer referencia al Nuevo Cdigo Penal
de 1995 sealan que las investigaciones sobre la crcel demuestran que sus efectos
sobre los seres humanos son terriblemente dainos, y que tal normatividad no
slo atenta contra preceptos constitucionales sino que contribuye a aumentar
dicho deterioro. Las investigaciones recientes, han demostrado cmo los largos
perodos de reclusin provocan en quienes sufren daos irreversibles en su
personalidad. Se han descrito numerosos casos de reduccin de las funciones
vitales, de desarrollo patolgico de la personalidad, as como procesos de
regresin a estadios infantiles y otros tipos de disfuncionalidades, lo que convierte
a estas penas en inconstitucionales.222
No slo, no hay una orientacin haca garantizar derechos mnimos, sino
tampoco se puede garantizar el derecho a una vida digna, incluso el propio
derecho a la vida de los presos, a la integridad fsica y psquica, entre otras223. Con
todo esto no se puede pretender alcanzar la resocializacin prevista en la
legislacin espaola, y menos aun preparar al recluso para su vida posterior en
libertad. Lo peor, es que esto contribuye a aumentar su desocializacin, pues una
vez que ingresen a un centro penitenciario sus posibilidades de acceder al
mercado de trabajo o a la educacin en libertad le sern mucho ms difciles, e
incluso imposible.
El sistema de penas del Nuevo Cdigo Penal de 1995, que aparenta ser
muy variado, gira en torno de la pena clsica y tradicional del moderno sistema
221
222
223
71
punitivo, es decir, todo se construye alrededor de la privacin de libertad. En este

sentido hay que concluir, sin ningn tipo de ambigedad, que sigue siendo la
pena hegemnica de todo el sistema jurdico penal.224 Con ello se ha
desaprovechado el momento de introducir estructuras sancionatorias distintas,
para romper con la tradicional primaca de la prisin como sancin penal.
En el sistema penitenciario espaol se tiene que ser muy preciso al hablar
del fracaso de la pena privativa de libertad. Se tiene que sealar que las funciones
manifiestas no se cumplen -la resocializacin-, pero en lo que respecta a las
funciones latentes estas se cumplen a la perfeccin, es decir, la de lograr una
crcel disciplinada; por lo tanto, el tiempo de condena impuesto por la autoridad
judicial es la meta simblica del final de la sancin que determinar el objetivo
omnipresente y la obsesin irrenunciable del recluido. Estos, objetivo y obsesin
por reducir este tiempo de cautiverio, se establecen dentro de las reglas de juego
que dictaminan el conjunto de mecanismos propios de una tecnologa
disciplinaria suministrada en tiempo.225 En esta misma lnea se debe mencionar
lo sealado por FOUCAULT quien establece que la prisin debe ser un aparato
disciplinario exhaustivo. En varios sentidos: debe ocuparse de todos los aspectos
del individuo, de su educacin fsica, de su aptitud para el trabajo, de su conducta
cotidiana, de su actitud moral, de sus disposiciones; la prisin mucho ms que la
escuela, el taller o el ejrcito, que implican siempre cierta especializacin, es
omnidisplinaria226. Adems, la prisin no tiene exterior ni vaco; no se
interrumpe, excepto una vez acabada totalmente su tarea; su accin sobre el
individuo debe ser ininterrumpida: disciplina incesante227. En fin, da un poder
Iaki RIVERA BEIRS, El Actual Cdigo Penal: Un Cdigo Penal Progresista?, en

PANPTICO, Editorial Virus, Tercer Nmero, Primavera de 1997, pgina 14.(c)
224
225
226
227
72
casi total sobre los detenidos; tiene sus mecanismos internos de represin y de
castigo: disciplina desptica228.229
En lo concerniente al aspecto sustantivo de la legislacin espaola, este
momento tiene una importancia significativa por la entrada en vigor del Cdigo
Penal de 1995 (que derog al Cdigo Penal de 1848230). Dicho cuerpo normativo
tiene numerosas novedades en el aspecto que nos concierne, es decir, en la pena
privativa de libertad.
En la Exposicin de motivos del referido texto legal se seala que el
sistema de penas establecido intenta, en lo posible, alcanzar los objetivos
resocializadores previstos en la Constitucin Espaola (Artculo 25.2)231.
RODRGUEZ GMEZ232 seala que aparte de esa concepcin resocializadora,
tambin se puede apreciar en el Cdigo Penal de 1995 una finalidad preventivo
general (tanto en su aspecto positivo como negativo). En este aspecto discrepo
con la autora anteriormente citada, debido a que del texto legal no se desprende
otra finalidad de la pena que no sea la reeducadora. En el mismo sentido, seala
que la resocializacin aparece as, junto a la prevencin general, como otro de
los fines de la pena. Y esta orientacin deber estar presente no slo en el
momento de la ejecucin de la pena, sino que deber tenerse tambin en
consideracin en el momento legislativo...233.
En mi opinin no debe confundirse las finalidades que debera darse a la
pena, con las que expresamente seala la ley, puesto que a tenor de la
228
229
FOUCAULT, Michel, ob. cit., 1991, pgina 238.

Aunque con dos modificaciones, la de 1944 y la de 1973.
230
231
Cdigo Penal, Primera Edicin, editorial Civitas, Madrid 1996, pgina 17.
232
RODRGUEZ GMEZ, Carmen, El Cumplimiento Efectivo de las Penas y el Papel del
Tratamiento Penitenciario, en Conflicto Social y Sistema Penal: Diez Estudios sobre la Actual
Reforma, Coordinadores: Mara del Rosario Diego Daz-Santos, Laura Zuiga Rodrguez y Eduardo A.
Fabin Caparrs, Editorial Colex, Madrid 1996, pginas 59-75.
233
RODRGUEZ GMEZ, Carmen, ob. cit., 1996, pgina 62.
73
Constitucin Espaola, de la Ley Orgnica General
Penitenciaria234 (en su
exposicin de motivos) y del Cdigo Penal de 1995 (en su exposicin de

motivos), la finalidad que se le otorga a la reclusin es la de buscar la
resocializacin del autor del hecho punible, y no la cohesin social o la paz social,
ni tampoco poner la pena al servicio del sentimiento jurdico del pueblo235. Por
otro lado, no estoy de acuerdo que con la tipificacin de las conductas ilcitas se
este otorgando a la pena una funcin preventivo general, ms bien se esta
delimitando con ello la antijuricidad para posteriormente hacer efectiva la
aplicacin de la pena. Por lo tanto, toda la crtica hecha a esta concepcin de la
finalidad de la pena puede ser trasladada sin problemas a este cuerpo normativo.
En la Seccin Segunda del Titulo III se hace referencia a las penas
privativas de libertad. El artculo 35 establece que penas deben ser consideradas
como privativas de libertad, sealando a la prisin, al arresto de fin de semana y a
la responsabilidad personal subsidiaria por no haber efectuado el pago de la
multa. En el artculo siguiente se hace referencia al tiempo que durar la reclusin
en un centro penitenciario, y esta no podr ser menor de seis meses ni mayor de
veinte aos. Las investigaciones criminolgicas apuntan a que la duracin de la
reclusin no debe superar de forma continuada los quince aos. Por encima de
ese tiempo comienzan a aparecer graves trastornos en la personalidad, muy
difciles de reparar.236
Por lo tanto, si realmente se hubiese buscado alcanzar la resocializacin
con la pena privativa de libertad no se hubiera consignado una pena superior a los
quince aos (en mi opinin si se tiene que convivir con la crcel -hecho que de
por si descarto a nivel terico, y sobre todo a nivel prctico, pues ningn
Aunque en el nuevo Reglamento Penitenciario la finalidad resocializadora ya no tiene ningn
sentido. En este sentido se puede ver Borja MAPELLI CAFFARENA, El Nuevo Reglamento
Penitenciario: Una Herramienta Reinsertadora?, en PANPTICO, Editorial Virus, Tercer Nmero,
Primavera de 1997, pgina 60 y SS.(c) El citado autor seala que las finalidades resocilizadoras dentro del
marco del nuevo Cdigo Penal y del nuevo Reglamento Penitenciario no deben ser consideradas utpicas
sino absurdas.
234
235
RODRGUEZ GMEZ, Carmen, ob. cit., 1996, pgina 61.
236
74
beneficio para el sentenciado se obtiene de la reclusin- la pena privativa de

libertad mxima no debera superar los diez aos de privacin de libertad237). El
arresto de fin de semana (artculo 37), establece que este deber tener una
duracin de 36 horas, y el mismo no podr superar los 24 fines de semana238.
Tengo serias dudas de la aplicabilidad de dicha medida. Desde un punto de vista
teolgico, no creo que los periodos cortos de privacin de libertad sean
favorables para alcanzar la tan ansiada resocializacin, en todo caso pienso que
slo cumplen una funcin de amedrentamiento con el autor de un hecho punible,
y si a ello hay que agregarle la posibilidad de que la detencin preventiva pueda
durar -por ejemplo- seis meses, y la posibilidad de que el beneficio de arresto de
fin semana evite la asuncin de la subcultura carcelaria. Ya que con ello, se le
muestra que tan dura puede ser la crcel, y si no corrige su comportamiento la
siguiente vez sufrir una pena ms grave (prevencin especial negativa).
Desde un punto de vista prctico, dudo tambin que los jueces se inclinen
por una aplicacin masiva de dicha sancin. Ahora bien no puedo negar que tal
alternativa es mejor que la tpica reclusin continuada en un centro penitenciario,
ya que mientras menos tiempo se pase en un centro penitenciario o recluido hay
ms oportunidades para el autor.
El artculo 76 contiene disposiciones, que a mi criterio son no slo
inconstitucionales, sino inhumanas, ya que prev casos excepcionales en los
cuales se podr imponer penas de hasta 25 aos (inciso 1, literal a) y de 30 aos
(inciso 1, literal b) -en caso de concurso real de delitos-. Con ello parece ser que el
verdadero lmite mximo de la pena privativa de libertad debe ser situado en los
30 aos. Pero no puedo imaginar a un ser humano cumplir 30 aos de su vida en
En mi opinin el lmite de 10 aos de privacin de libertad nos acerca a un Derecho penal mnimo,
en palabras de FERRAJOLI, es un lmite arbitrario con la intencin de reducir el dolor de la reclusin a lo
mnimo posible, en el camino lento de la abolicin de la pena privativa de libertad.
237
238
Si bien es cierto que los arrestos de fin de semana no se cumplen en las prisiones, sino en los
depsitos municipales, tambin lo es que estamos ante el caso de una reclusin, la misma que tiene
evidentemente un carcter amedrentador. Busca intimidar con la posibilidad de la reclusin ms dura, es
decir, en un centro penitenciario.
75
prisin, es que al final eso no podra llamarse vida, ni lo vivido en prisin ni lo

que vivir al salir de un periodo tan largo de reclusin239.
El artculo 78240 resulta, por decir lo menos, contradictorio, ya que
establece una situacin por la cual se puede llegar a restringir los beneficios
penitenciarios -con esto la lucha por hablar no de beneficios sino de
derechos se hace ms difcil y distante en el tiempo-. Esta norma podra ser
tachada de inconstitucional si se tiene en cuenta que lo que se busca con la pena
es la resocializacin.
El slo hecho de incorporar en el texto legal, como criterio, la
peligrosidad241 del autor me hace pensar en concepciones retribucionistas o de
prevencin-integracin ms que de prevencin especial positiva. Esto ha sido
producto de la dura crtica que ha recibido dicha teora de la pena, que ha sido
usada como argumento -no de argumento de una abolicin de la Crcel- sino de
adscripcin a posturas que nos acercan a un Derecho penal mximo. En este
artculo, se puede ver que la nueva orientacin de la pena se distancia mucho de la
finalidad de reinsercin y reeducacin previsto por la Constitucin espaola. Esto
importa que las personas que ingresarn a la Crcel tal vez sern menos pero
sufrirn mucho ms tiempo de reclusin242, adems de que la superada funcin
239
En el mismo sentido, es decir, sealando la posible inconstitucionalidad del precepto, as como
los efectos endurezedores de la nueva pena privacin de libertad en el nuevo Cdigo Penal de 1995, ver
RIVERA BEIRAS, Iaki, La Crcel en el Sistema Penal: Un anlisis estructural, 2 edicin, Editorial
Bosch, Barcelona 1996, pginas 159 y 160(b); en la misma lnea de opinin se puede ver Ignacio
MUAGORRI LAGUA, La Respuesta al Delito tras la Reforma Penal: Penas y Medidas de Seguridad
en el Nuevo Cdigo Penal, en PANPTICO, Editorial Virus, Tercer Nmero, Primavera de 1997,
pgina 36 y SS.
El artculo 78 y 79 han sido los artculos ms polmicos de la aprobacin del Cdigo Penal,
para mayor informacin ver RIVERA BEIRS, Iaki, ob. cit., 1997, pgina 13 y SS.(c)
241
Esto incluso puede llevar a la incorporacin de hechos punibles sin que exista lesin alguna al
bien jurdico, no es el caso de delitos de peligro concreto o abstracto (estos ltimos muy discutibles), sino
de aquellos casos en que las caractersticas del sujeto -su peligro para la sociedad- puedan llevar a crear los
llamados bienes jurdicos adelantados. Esto generara una intromisin en la esfera privada del sujeto, en el
plano de sus pensamientos. En este sentido ver Gnther JAKOBS, Fundamentos del Derecho Penal,
Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires 1996, pginas 179 y SS.(c)
240
242
Sobre este tema y su relacin con la sustitucin y suspensin de la pena, que no es el tema de la
presente investigacin, ver Elena LARRAURI, Suspensin y Sustitucin de la Pena en el Nuevo Cdigo
Penal, en Jueces para la Democracia, Nmero 25, marzo de 1996, Madrid, pginas 53-56.(g)
76
retributiva de la pena de privacin de libertad vuelve a estar presente de forma

considerable.
Si bien es cierto que el nuevo Cdigo Penal prev en la parte especial
penas menos graves en la gran mayora de delitos, tambin lo es que la
imposibilidad de aplicar las reducciones por trabajo (tanto en su modalidad
ordinaria como extraordinaria) convierten a este cuerpo normativo en ms
DURO que el anterior243.
Adems de ello, el mnimo fijado para delitos que se cometen con mucha
frecuencia, como el de robo, o trfico de substancias ilegales, genera que la
reclusin sea ms larga, y que la posibilidad de una suspensin condicional de la
pena privativa de libertad sea menos probable de alcanzar, sobre todo porque la
suspensin de la ejecucin de la pena se transforma en una excepcin al rgimen
general de cumplimiento de la condena (artculo 90), pues requiere que el juez
establezca esta probabilidad, de forma excepcional (artculo 91), y valorar el
hecho de que el sentenciado haya trabajado o estudiado, pero en este caso la
valoracin ser dejada en manos de la subjetividad del juez, lo que antes era un
derecho exigible por el interno. En el caso de estos delitos el aumento de la
penalidad (en el aspecto del mnimo) implica que la poblacin carcelaria se
mantendr ingresada por periodos ms largos, toda vez que los hechos ilcitos
antes mencionados (robo con violencia244 y trfico ilcito de drogas) son los que
nutren las crceles245. Por lo tanto, la posibilidad de alcanzar la libertad (o
Para mayor informacin sobre el aspecto de endurecimiento de las penas ver Remei BONA, El
Cumplimiento de las Penas a partir del Nuevo Cdigo Penal, en Jueces para la Democracia, Nmero
25, marzo de 1996, Madrid, pginas 57-60. En el mismo sentido se puede ver RIVERA BEIRAS, Iaki,
ob. cit., 1996, pgina 158.(b)
243
244
Con el mismo ejemplo pero detallando los lapsos temporales de prisin que se pueden sufrir con
uno y otro cdigo, concluyendo que el actual cdigo de 1995 es ms severo y punitivo, para mayor
informacin ver MUAGORRI LAGUA, Ignacio, ob, cit., 1997, pginas 37 y 38. El autor antes citado
tambin seala que la poblacin carcelaria esta formada mayoritariamente por presos que cometen tales
hechos punibles -contra el patrimonio y contra la salud pblica-, ya que en el ao de 1994 de los 40000
reclusos aproximadamente que haban, ms de 21000 internos estaban ingresados por dichos actos
punibles.
De opinin similar se puede consultar lo sealado por RIVERA BEIRS, Iaki, ob. cit., 1997,
pgina 16(c), quien acota que el colectivo de presos ser conformado por los de siempre.
245
77
excarcelacin) anticipada podr ser utilizada como una forma eficaz de estmulo
para que los penados trabajen, estudien, en otras palabras que ocupen su tiempo,
que presenten buena conducta, todo ello orientado a la posibilidad de aplicacin
de este rgimen excepcional246. Con ello, el rgimen disciplinario estricto podr
mantenerse en el interior de la crcel, y ms aun podr perfeccionarse247.
Incluso el nuevo Cdigo Penal prev la aplicacin ininterrumpida de una
condena de treinta aos de prisin, con el nico argumento -a la vez que
peligroso- de la asuncin de valores predominantes en la sociedad, que se supone
ser democrtica y tolerante248. Muy por el contrario, el nuevo Cdigo Penal para
ser mucha ms represivo que el cdigo derogado, teniendo presente que el
anterior cdigo se reformo y se aplico durante un gobierno dictatorial, y el nuevo
nace en un Estado en rgimen democrtico.
Este Cdigo esta pensado como un instrumento de Control Social, tal y
como lo seala su Exposicin de Motivos, por consiguiente se convierte en una
forma de ente tutelar de la convivencia social, lo que resulta muy dudoso, ya que
no creo que se tenga que apelar a la sancin punitiva -o a su amenaza- para
alcanzar una convivencia social saludable. En lo que hay que pensar es en las
funciones latentes (o ocultas) que implica dicha normatividad, en donde parece
que se filtran ideas de prevencin general positiva, ms ligadas a un Estado
totalitario que a un Estado Social y Democrtico de Derecho.
246
RIVERA BEIRAS, Iaki, ob. cit., 1996, pgina 165.(b)
En igual sentido se puede ver lo expresado por RIVERA BEIRS, Iaki, ob. cit., 1997, pgina
15 y SS.(c)
247
248
RIVERA BEIRAS, Iaki, ob. cit., 1996, pgina 160.(b)
78

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Instituto de Ciencia Procesal Penal

El Fracaso de la Pena Privativa de Libertad

Julio A. Rodriguez Delgado1

Instituto de Ciencia Procesal Penal

Modernamente se habla de un Derecho penal con caractersticas singulares, pero

desinstitucionalizacin con el objetivo de lograr un proceso de abolicin real de la

MAPELLI CAFFARENA, Criminologa Crtica y Ejecucin Penal, en Poder y Control N 0,

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HASSEMER, Derecho Penal Simblico y Proteccin de Bienes Jurdicos, en Pena y Estado,

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Fines del S. XVII-S. XIX

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un poder de difcil superacin, por lo tanto con la soledad se constituye una

Michel, ob. cit., 1991, pgina 240.

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MAPELLI CAFFARENA/Juan TERRADILLOS BASOCO, ob. cit., 1996, pgina 75.(b)

Massimo, ob. cit., 1995, pgina 571 y SS.(d)

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disuasivo frente al llamado delito, en otras palabras los medios de produccin

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G./ KIRCHHEIMER, O., ob. cit., 1984, pgina 4.

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I.2 La Aparicin de la Pena Privativa de Libertad en el Per y su Evolucin

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aquel Cuerpo Normativo y su duracin. En su artculo 23 se hace mencin en

referido artculo tambin incluye como penas graves: la de muerte, la de expatriacin, la de

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en las segundas en la Crcel. Otra diferencia est en lo que respecta al trabajo

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el primer ao, y despus de ello el trabajo podr ser colectivo. En el artculo 12

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En 1979, despus de un periodo de dictaduras militares se sanciona la

I.3 Teoras de la Pena

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No debe olvidarse que se debe hacer una verificacin prctica de la finalidad de la

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funcin agorista de ser un mecanismo que evite la comisin de futuros delitos

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Para FERRAJOLI37 ambas finalidades concurren acumulativamente en el

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BEIRAS, Iaki, ob. cit., 1995, pginas 24 y 25.(a)

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dar vital importancia al tratamiento penitenciario, con lo cual los grupos

RAMREZ, Juan, ob. cit., 1994, pgina 86.(c)

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PAVARINI, El Sistema de Derecho Penal entre el Abolicionismo y Reduccionismo, en Poder

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posibilidad de negarse al tratamiento, ya que esto no es otra cosa que una

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En ambas doctrinas se llega a caer en el terror penal, puesto que se utiliza la

RAMREZ, Juan, ob. cit., 1994, pgina 75.(d)

RAMREZ, Juan, ob. cit., 1994, pgina 82.(c)

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Luigi, ob. cit., 1995, pginas 275 y 276.(a)

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linderos de la prevencin general negativa se puede dar el caso de castigar a un

SNCHEZ, Jess Mara, ob. cit., 1992, pginas 220 y SS.(a)

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B.2 Teora de la Prevencin General Positiva

Gnther, ob. cit., 1995, pgina 18.(a)

Alessandro, ob. cit., 1986, pgina 89.(a)

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