Facultad de Derecho y Ciencia Poltica

Escuela Acadmico Profesional de Derecho

LAS FAMILIAS
CONCEPTO:
En la actualidad la estructura social refleja una modernidad lquida, lo que implica
diferentes maneras de expresar y experimentar el afecto, diferentes maneras de
compartir la vida que emerge espontneamente requiriendo el reconocimiento jurdico y
la comunidad.
Plcido Vilcachagua infiere que el concepto jurdico de familia es aquella
comunidad iniciada o basada en la asociacin permanente de un hombre y una mujer,
de origen matrimonial o extramatrimonial, destinada a la realizacin de actos humanos
propios de la generacin; que est integrada por personas que se hallan unidas por un
afecto natural, derivado de la relacin de pareja, de la filiacin y, en ltima instancia,
del parentesco consanguneo y de afinidad, que las induce a ayudarse y auxiliarse
mutuamente y que, bajo la autoridad directiva o las atribuciones de poder concedidas a
una o ms de ellas, adjuntan sus esfuerzos para lograr el sustento propio y el desarrollo
econmico del grupo.
Yuri Vega Mere se aproxima atrevidamente a una definicin de la familia,
escribiendo que es un medio de realizacin de las personas, un ambiente de
solidaridad, de afectos, uno de los varios escenarios de concrecin de los concurrentes
proyectos de vida que todos construimos a los largo de nuestros aos... Es un ambiente
de recogimiento, de experiencias domsticas que deliberadamente se esconde de la
mirada de los dems.
El derecho a la familia es tal vez la ms multifactica de las reas del Derecho al
incluir cada aspecto de la intervencin legal en las vidas privadas o domsticas de
aquellos que estn relacionados en virtud de la sangre o la afinidad o, que tienen o han
tenido, lazos emocionales entre s.
NATURALEZA JURDICA
Institucin Social.- La familia es una colectividad humana cuyas actividades
individuales se compenetran bajo reglas sociales de una autoridad que gua los
intereses de sus integrantes.
Sujeto de derecho.- La familia tiene una categora especial y goza de una capacidad
jurdica con sus correspondientes derechos y obligaciones, diferentes, distintos del de
sus integrantes considerndosele desde una concepcin econmica un patrimonio
autnomo.
Consideramos que la familia desde un punto de vista social es una institucin y desde
una ptica jurdica perfectamente puede ser tratada como un sujeto de derecho,
siguiendo la teora de los patrimonios autnomos.DERECHO DE LAS FAMILIAS

1. Definicin
El derecho de familia es aquella rama del Derecho que se encarga de normar las
relaciones existentes entre aquellas personas que se encuentran unidas por medio
de vnculos sanguneos, de afinidad, afectivos o creados por ley. Est representando
por el conjunto de normas multidisciplinarias que regulan la sociedad conyugal, la
sociedad paterno-filial y las instituciones de amparo familiar.
2. Naturaleza jurdica
2.1.

Derecho Privado

Como toda relacin jurdica en la familia prima la libertad de la persona. La

autodeterminacin es una regla insoslayable en este tipo de Derecho a travs del
cual se crean, regula, modifican o extinguen sus instituciones.
El matrimonio, reconocimiento y adopcin sientan su origen en la voluntad de
las partes como actos jurdicos familiares. El Derecho de familia est compuesto de
derechos personales que son arraigadamente privados.
2.2.

Derecho pblico

Las relaciones familiares se caracterizan por la total dependencia del Estado lo

que se ve reflejado en el ius cogens, imperatividad y orden pblico que identifican a
sus normas, siendo la interpretacin de esta restrictiva, limitada la autonoma de la
voluntad y sus derechos total y absolutamente indisponibles.
2.3.

Derecho mixto

Paulo Dourado de Gusmao tiene el Derecho a la familia como un Derecho mixto

porque es el Derecho que, sin una preponderancia del inters social, como lo hay
en el pblico, al menos existe una mescla de intereses pblico, social y privado. Por
lo tanto, conceptualiza el Derecho de familia como el Derecho de los individuos que,
inspirados por el inters social, regulan las relaciones jurdicas que surgen de la
familia.
Consideramos que esta posicin es la ms aceptable tomando en cuenta que si
bien la voluntad est limitada no puede ser dejada de lado, o en todo caso puede
decirse que su campo de accin es reducido pero no subordinado. El inters de la
familia incentivndose cada vez la privatizacin de las relaciones familiares.
El redimensionamiento del papel de la familia en la sociedad actual nos lleva a
un retorno a lo privado que puede ser apreciado, claramente, en la L. 29227 que
regula el divorcio administrativo y notarial pero lo estatal no pierde vigencia, tal
como se aprecia de la dacin de la L. 28457, que regula el proceso de filiacin
judicial de paternidad extramatrimonial distando normas para resolver este delicado
problema social.

3. Objeto

La esencia y razn de ser de este Derecho es el grupo social reducido a su

mnima expresin: la familia, considerndola en forma integral, en su totalidad,
sin menosprecios ni seleccionismos.

LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LA REGULACIN JURDICA DE LA

FAMILIA.
Siguiendo la corriente contempornea de introducir en las constituciones
nacionales normas referentes a la familia, en la Constitucin Poltica del Per se
contemplan los principios que inspiran el sistema jurdico familiar peruano y que son
aludidos en el artculo 233 del Cdigo Civil, cuando establece que la regulacin jurdica
de la familia tiene por finalidad contribuir a su consolidacin y fortalecimiento, en
armona con los principios y normas proclamados en la Constitucin Poltica del Per.
a) El principio de proteccin de la familia: Sin contener una definicin de la familia,
pero sealando su concepcin esencial y la base en que se apoya, en el artculo 4 de
nuestra Constitucin se precisa que la comunidad y el Estado protegen a la familia,
reconocindola como un instituto natural y fundamental de la sociedad. De otra parte y
toda vez que no se hace referencia expresa a determinada base de institucin, se
evidencia que se protege a un solo tipo de familia sin importar que sea de origen
matrimonial o extramatrimonial. La familia es una sola, sin considerar su base de
constitucin legal o de hecho.
b) El principio de promocin del matrimonio: A diferencia de lo dispuesto por la
constitucin de 1979 que sentaba el principio como de proteccin del matrimonio, por lo
que se sostena que la familia que se protega era la de base matrimonial, la
Constitucin de actual, ha precisado en el segundo prrafo del artculo 4 que el
principio es de promocin del matrimonio; lo cual, confirma lo indicado respecto a que
el sistema constitucional la familia es una sola, sin considerar su origen legal o de
hecho. Este principio importa el fomentar la celebracin del matrimonio y el propiciar la
conservacin del vnculo si fuera celebrado con algn vicio susceptible de convalidacin.
Este principio guarda relacin con el de la forma del matrimonio, contenido
tambin en el prrafo final del artculo 4, y significa que el matrimonio que debe
promoverse es el celebrado conforme a la ley civil; estableciendo esta forma como nica
y obligatoria para alcanzar los efectos matrimoniales previstos en la ley.
De otra parte, debe distinguirse este principio del referido a las causas de
separacin y de disolucin del matrimonio, tratado igualmente en el ltimo prrafo de
artculo 4, no pudindose sostener que la promocin del matrimonio trasciende en su
indisolubilidad, toda vez que se expresa y reconoce la disolucin del vnculo matrimonial
por las causas que establezca la ley.
c) El principio de amparo de las uniones de hecho: Este principio sustenta la regla
de que la unin voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, sin
impedimento matrimonial, produce determinados efectos personales y patrimoniales
reconocidos en la ley y que son similares a los del matrimonio. La tesis de la apariencia
al estado matrimonial, que sigue a nuestro ordenamiento jurdico, se aprecia claramente
cuando en el artculo 326 del Cdigo Civil se seala que con la unin de hecho se
persigue alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio.
Comparndose, entonces, que no se ha adoptado la teora de la equiparacin al estado
matrimonial, segn la cual la unin de hecho produce los mismos efectos que el
matrimonio.
La tesis de la apariencia al estado matrimonial no trata de amparar directamente

a la unin de hecho, sino de elevarla a la categora matrimonial cuando asume similares

condiciones exteriores, esto es, cuando puede hablarse de un estado aparente de
matrimonio, por su estabilidad y singularidad. Surgindole la unin de hecho una
familia, sta merece la proteccin que confiere el ordenamiento jurdico a la institucin;
sin desconocer que debe promoverse al matrimonio como su base de constitucin.
d) Principio de igualdad: La igualdad es equidad, semejanza, similitud.
Implica que las personas tienen el mismo sentido y valor ante la ley por lo que
merecen un trato anlogo. Ms que un derecho, la igualdad es un principio que ha
tenido que ser descendido a la categora de derecho para lograr su eficiencia y
practicidad. La Constitucin declara que toda persona tiene derecho a la igualdad ante
la ley y que nadie debe ser discriminado (artculo 2, inciso 2), adems, solo pueden
expedirse leyes especiales cuando as lo exige la naturaleza de las cosas y nunca por
razn de las diferencias entre las personas (artculo 103).
La igualdad se relaciona estrechsimamente con el derecho a la libertad y,
adems, se encarga de su demarcacin: La igualdad es el lmite de la libertad. Las
acciones de las personas podemos representarlas como caminos paralelos asfaltados
por la libertas, pero delineados por la igualdad. Estos senderos no pueden entrecruzarse
menos entreverarse; por el contrario, deben asumir los lineamientos de equiparidad
entre las personas que se logra bsicamente con la igualdad. La no distincin motivada
por alguna razn ajena al hecho de ser ciudadano (credo, color, raza, etc.) se conoce
como igualdad. En trminos sencillos, los hombres no son iguales, hay elementos
fsicos, psquicos y morales que los diferencian. Pero, ante la ley, todos somos iguales...
iguales en la diferencia. (Todos los animales son iguales, pero unos son ms iguales que
otros, George Orwell en su Rebelin en la granja).
e) Principio de proteccin a los menores e incapaces:
Este principio est basado en que el Derecho de familia en su rol tuitivo contiene
normas que protegen, concreta y especficamente, a determinados miembros de la
familia que tienen una primaca en lo referente a su proteccin. Jorge Parra Bentez
seala que el principio de proteccin consiste en que las normas jurdicas han de
procurar la defensa del grupo familiar y de sus miembros, en especial de los que
concedern dbiles, a fin de generar derechos a su favor y condiciones que les brinden
solidez fsica y social. Como tal implica admitir la especial situacin de indefensin de
que se encuentran las personas en determinados momentos de su vida y de reconocer
la necesidad de suprimir los patrones socioculturales de aquellas conductas que lesionan
su inters.
Este principio se encuentra estrechamente relacionado con el Principio de los
intereses prevalentes que el cdigo de los nios y adolescentes consagra en el
denominado inters superior del nio, que no es otra cosa sino la preferencia de los
menores cuando sus derechos resulten enfrentados con los de otros sujetos.

EL PARENTESCO EN EL CODIGO CIVIL.1.- ETIMOLOGA

Proviene de dos voces latinas: PARERE = parir y PARENS = padre, madre y dems
ascendientes.
2. CONCEPTO

Se entiende as a las relaciones o lazos jurdicos existentes entre dos o ms personas.

Dichas personas estn determinadas en virtud a la naturaleza, a la ley o por la religin.
Se ha sealado tambin que es el vnculo establecido, ya por la naturaleza, entre
personas que descienden una de otras o de un autor comn, ya por la ley, que declara
unas veces la existencia de un vnculo entre adoptante y adoptado, y la de otras veces
de un vnculo entre personas que han contrado matrimonio y los parientes
consanguneos de su cnyuge, los cuales consanguneos vendran a ser en ese caso sus
propios parientes por afinidad."
a) Cuando el parentesco nace en virtud de la naturaleza.- se dice cuando se funda
en las leyes connaturales al ser humano, porque constituye una necesidad a todo ser
viviente de vincularse con sus semejantes, en este caso sera al del sexo opuesto, para
satisfacer sus instintos sexuales y por medio de la procreacin de los hijos.
b) El parentesco determinado en virtud de la ley.- es cuando el ordenamiento
jurdico crea conexiones de ndole parental entre dos o ms personas, a este parentesco
tambin se le conoce como artificial o legal; Por otro lado, dentro del parentesco legal
tambin tenemos al nacido por la adopcin, donde se establece un vnculo o relacin
parental entre el adoptante y el adoptado (art. 377 del CC)
c) El parentesco legal esta dado , o creado por el legislador con el objeto de dar
firmeza a ciertas relaciones nacidas o que emergen de actos volitivos, que son
actos puramente humanos que se practican entre seres conscientes. Dentro de
este parentesco estn comprendidos los de afinidad o cognacin civil.
d) En cuanto al parentesco creado por la religin.- tienen carcter puramente
espiritual por cuanto que el ser humano, y en especial los que siguen la religin
cristiana tienen el grato honor y respeto, de mantener los preceptos y dogmas de la
religin, cuando as el vnculo parental, fundado en los sacramentos del bautismo o de
la confirmacin, aunque al respecto nada establece nuestra disposicin civil.
3. DETERMINACIN DEL PARENTESCO EN SENTIDO RESTRINGIDO
Es el que est referido tan solo a aquellos que estn relacionados por consanguinidad y
la integracin de la familia es ya por medio de la religin o de la adopcin, excluyendo
de ella al parentesco por afinidad segn Ennecerus.
Nuestra legislacin vigente instituye parentescos por consanguinidad, por afinidad y el
parentesco civil (adopcin).
El grado de parentesco se determina por el nmero de generaciones.
En la lnea colateral, el grado se establece subiendo de uno de los parientes al tronco
comn y bajando despus hasta el otro.
Este parentesco produce efectos civiles solo hasta el cuarto grado.
A este parentesco podemos denominarlo parentesco tpico.
El parentesco por afinidad (art. 237 del CC)
Que seala: el matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno de los
cnyuges con los parientes consanguneos del otro.
Cada cnyuge se halla en igual lnea y grado de parentesco por afinidad que el otro por
consanguinidad.

La afinidad en lnea recta no acaba por la disolucin del matrimonio que la produce.
Subsiste la afinidad en segundo grado de la lnea colateral, en caso de divorcio y
mientras vive el cnyuge.
El parentesco civil es en consecuencia de la adopcin(art. 238 del CC)
Tal como lo establece el art. 377 del CC: por la adopcin el adoptado adquiere la calidad
de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consangunea.
Es el parentesco denominado tpico.
4. CLASES DE PARENTESCO
Hay tres clases de parentesco:
a) Parentesco Natural o Tpico
Cuando se deriva de la naturaleza, o se funda en la consanguinidad, como es del caso
de las personas que descienden de otras, tales como los hijos respecto a los padres, en
la lnea recta: o cuando descienden de un tronco comn, como los hermanos, tos y
sobrinos, parientes en la lnea colateral. Artculo 236 del Cdigo Civil.
b) Parentesco Legal
Cuando se establece por ministerio de la ley que crea relaciones de parentesco entre
varias personas, como aqullas que se derivan de la adopcin, que vinculan a los
adoptantes con los adoptados; o por afinidad resultante del matrimonio, que vincula a
cada uno de los cnyuges con los parientes consanguneos del otro. Artculos 237 al 238
del Cdigo Civil.
c) Parentesco Espiritual
Que se deriva de la administracin de los sacramentos del bautismo y de la
confirmacin, que vincula a los padrinos con los padres de los ahijados y con stos.
Precisndose que ste tipo de parentesco tiene su aplicacin o utilidad en el mbito del
Derecho Procesal, como causales de recusacin y excusa de los Jueces. rbitros,
Peritos, Relatores, Secretarios de Corte, excusa de los Fiscales y para impedimentos y
tachas de los testigos, as como de medios probatorios para poder sustentar una
declaracin de unin de hecho.

5.- NOCIONES DE TRONCO, LINEA Y GRADO

Se denomina Tronco a la persona que viene a ser ascendente comn de las personas
cuyo parentesco colateral se trata de establecer, o la persona a quienes estas reconocen
como ascendiente comn. De modo que los hermanos tienen como tronco al padre y la
madre: los primos-hermanos al abuelo, lo mismo que tos, y sobrinos, los primos
segundos tienen como tronco al bisabuelo, etc.
De ah que entre ms alejado sea el parentesco que vincula a dos personas, ms
remoto ser su tronco.
Lnea es la sucesin ordenada de personas que se derivan o proceden del mismo
tronco. Se denomina lnea recta cuando se forma con personas que descienden unas de
otras; lnea colateral, cuando est constituida por personas que sin descender unas de
otras unen sus respectivas lneas rectas en un ascendiente comn, o sea que provienen
de un ascendiente comn, que viene a ser el tronco, pero sin descender unas de otras.
En el caso de la lnea recta se distinguen dos ramas, una que asciende y otra que
desciende la primera est formada por los ascendientes de la persona que se ha tomado
como punto de referencia, que vienen a ser sus padres, abuelos, bisabuelos, etc.; y la

segunda por sus descendientes, como hijos, nietos, bisnietos, etc.

Es la sucesin ordenada y completa de personas que proceden de un mismo tronco.
Es la relacin de personas que descienden unos de otras, sin limitacin de grado.
Puede ser:
Recta.- cuando se forma con personas que descienden unas de otras (art. 236)
Ascendente.-si se toma como punto de partida una persona con relacin a sus
antecesores (de hijos a padres, de nietos a abuelos)
Descendente.- cuando una persona sirve de referencia respecto de sus sucesores (de
padres a hijos, de abuelos a nietos)
Colateral.- cuando se trata de personas que sin descender unas de otras unen sus
respectivas lneas rectas en un ascendiente comn (art. 236). Es la relacin entre
personas que descienden de un progenitor comn, hasta el cuarto grado. Hay
parentesco consanguneo en lnea colateral entre hermanos y primos hermanos, tos y
sobrinos.)
Grado es la distancia existente entre dos parientes, o tambin al trnsito o intermedio
que hay entre los mismos.

6. EFECTOS DEL PARENTESCO

a) En el mbito del derecho civil
- Constituye presupuestos de impedimentos matrimoniales, tanto en la consanguinidad,
como en la afinidad y la adopcin, dentro de los grados establecidos.
- Es fuente del derecho de alimentario en forma reciproca
- Confiere el derecho de ejercer la tutela y la curatela legitima
- Es presupuesto de vocacin hereditaria legtima
- Habilita para promover acciones de interdiccin, declarar la ausencia, declarar la
muerte presunta, impugnar la paternidad y/o maternidad, etc.
b) En el mbito penal
- Elemento integrante del tipo en el delito contra la familia, contra el estado civil, contra
la patria potestad y por omisin a la asistencia familiar.
- Constituye elemento agravante del delito de homicidio (parricidio) y del delito de
violacin de la libertad sexual.
- Es excusa absolutoria en los delitos de hurto, apropiacin ilcita y daos.

CUESTIONES PREVIAS AL MATRIMONIO

1.-

LOS ESPONSALES

1.1 Definicin:
La institucin de los esponsales, recogida en el Libro de Derecho de Familia del
Cdigo Civil, viene a ser aquella promesa recproca que hacen dos personas de distinto
sexo con la finalidad de contraer futuras nupcias. Paulo Dourado Gusmao conceptualiza
como contrato verbal, bilateral, de promesa de futuro matrimonio, celebrado por los
novios, los padres o los tutores de la pareja, en la presente de testigos, consumado
mediante la entrega de un anillo alianza- a la novia, por el novio.

Este convenio celebrado entre los novios no va a generar la obligacin de que se

perfeccione el matrimonio, de lo contrario se estara vulnerando el legtimo derecho a la
libertad reconocido en la Constitucin Poltica del Per.
No obstante, la ruptura de la relacin esponsalicia genera consecuencias
jurdicas.
1.2 Naturaleza Jurdica: La doctrina no es unnime al tratar la naturaleza jurdica de
los esponsales. Para determinar que naturaleza tienen los esponsales es necesario
describir brevemente cada una de las teoras que se han desarrollado en la doctrina, las
mismas que se detallan a continuacin:

A)

Teora del hecho: Los esponsales solo van a originar una situacin de hecho.

Segn Hctor Cornejo Chvez, sta teora se va a fundamentar en dos

argumentos: el primero de ellos se refiere a que el varn o la mujer no van a poder
exigir, judicialmente, el cumplimiento de la promesa; y, el segundo, a que los
esponsales pueden ser libremente resueltos.

B)

Teora del contrato: Esta teora hace alusin al acuerdo que llegan los
promitentes de generarse mutuamente una promesa de matrimonio. De la
concorde manifestacin de voluntades, infiere esta teora, que los esponsales
celebran un acto jurdico contractual.

Los esponsales o la esponsalia, es un mejor sentido de la terminologa jurdica,

es un acto jurdico bilateral familiar o contrato de Derecho de Familia por el cual dos
personas de distinto sexo y con capacidad suficiente se comprometen a celebrar
matrimonio en virtud de una promesa recproca tendiente a ese fin.
Esta corriente entiende que estaran presentes todos los requisitos bsicos del
contrato, tales como la oferta y aceptacin hechas libremente por individuos capaces,
acerca de un objeto lcito, bajo forma determinada, por lo que surgiran obligaciones
para ambas partes.
La objecin clsica a esta posicin es que si los esponsales fueran un contrato,
podra ser judicialmente exigible la obligacin de contraer matrimonio. Esta teora ofrece
dos respuestas: en un primer momento, apunta a que en los otros contratos el
incumplimiento genera una indemnizacin por daos; por otro lado, sugiere que los
esponsales podran ser clasificados como un contrato de obligacin facultativa o
alternativa, segn el cual las partes se obligan mutuamente a indemnizar los daos que
el desistimiento haya causado en el otro o, simplemente, a casarse.

C)

Teora del avant contrat: Los esponsales no pueden ser considerados como
un antecontrato, precontrato o compromiso a contratar ya que no es posible
obligar a las partes a efectuar el objeto de la promesa, debido a que nadie
puede encadenar o someter definitivamente su libertad de contraer matrimonio.
Esbozadas las tres teoras existentes sobre el tema sigue existiendo una pregunta:
Cul es la posicin del Cdigo Civil Peruano?
De la exgesis de los artculos 239 y 240 del Cdigo Civil puede decirse que
el sistema jurdico Peruano adopta la teora del contrato pero no en la forma en que se
describi anteriormente. El artculo 239 elimina la posibilidad de considerar los
esponsales como un contrato de obligacin alternativa ya que establece claramente que
la promesa de matrimonio no crea la obligacin de contraerlo.
Por otro lado, el artculo 240 establece la posibilidad de una obligacin de
reparacin de daos sufridos por una de las partes.

1.3 Efectos de la ruptura de los esponsales: El artculo 239 del Cdigo Civil
establece que la promesa recproca de matrimonio no genera obligacin legal de
contraerlo. Mientras que el artculo 240 considera que en caso que se produzca la
ruptura de la promesa de las futuras nupcias, por causa exclusiva de uno de los
prominentes y, a su vez, se hayan generado daos a otros y a terceros, se tendr que
indemnizarlos. Esta accin deber interponerse dentro del plazo de un ao a partir de la
ruptura de la promesa, y dentro del mismo plazo, cada uno de los promitentes podr
revocar las donaciones que haya realizado a favor del matrimonio proyectado.
De la interpretacin de ambos artculos puede concluirse que, si bien es cierto,
la promesa de matrimonio no genera la obligacin de que las nupcias se celebren, esto
no conlleva a que no se indemnice a la persona que ha sufrido daos.
Ser necesario que la persona que ha sufrido el dao lo pruebe, para lo cual se
va a requerir la relacin causal entre la ruptura y el dao; adems, se tendr que
probar la promesa de matrimonio, en vista de que el artculo 240 establece la
formalizacin indubitable de esta figura.
Los daos que podrn resarcirse son los daos personales; es decir, aquellos
referidos a la moral o a la afliccin de los sentimientos, al dao al proyecto matrimonial
y en su caso el dao psicolgico. No debe olvidarse la posibilidad de indemnizacin por
daos morales. Por citar, el trauma de la novia abandonada en el altar o un novio frente
al no en la ceremonia de matrimonio.
Esta posibilidad est en el campo de la responsabilidad subjetiva. Por lo tanto,
es imprescindible probar la culpa o dolo de quien se neg a contraer las nupcias.
Tambin podrn indemnizarse los daos patrimoniales que vendran a ser los
gastos incurridos con ocasin de la propia promesa de matrimonio.
Asimismo, otro de los efectos de la ruptura vendra a ser la devolucin de las
donaciones entregadas antes de las nupcias. Se debern restituir aquellos regalos,
obsequios, entre otros, que estaban condicionados a que el matrimonio se celebre, vale
decir, las donaciones realizadas con motivo de tal matrimonio. En el caso de que uno de
los prominentes haya muerto, las donaciones podrn ser conservadas como recuerdos;
sin embargo, se debe tener presente que los herederos del causante podran solicitar la
restitucin.
1.4 Extincin: Los esponsales se extinguen por:

Celebracin del matrimonio: La celebracin del matrimonio hace que los

esposos pasen a ser cnyuges, extinguiendo entre ellos la institucin
esponsalicia. Es la promesa recproca de matrimonio cumplida, efectivizada.

Incapacidad sobrevenida de uno de los promitentes

Acuerdo conjunto: Los novios deciden la ruptura de la promesa de

matrimonio. La manifestacin de voluntad recproca de los esponsales de poner
fin a la promesa de matrimonio, lo cual implica en la mayora de las veces, el fin
de la relacin intersexual.

Decisin unilateral: Tal supuesto desencadena los efectos que el ordenamiento

jurdico establece para la ruptura de la promesa de matrimonio por causa
exclusiva de uno de los prominentes.

Muerte: La muerte pone fin a la relacin intersexual, por tanto, pone fin a la
institucin esponsalicia.

2.- REGMENES ECONMICOS DEL MATRIMONIO:

A continuacin se proceder a desarrollar, de manera somera los regmenes econmicos
del matrimonio, ello por cuanto ms adelante sern desarrollados de manera profunda
en una clase diseada para tal fin:
2.1 Sociedad de las ganancias: La sociedad de gananciales es la comunidad entre el
marido y la mujer sobre los bienes adquiridos a ttulo oneroso durante el matrimonio y
sobre las rentas y productos de los bienes personales. Este rgimen vendra a ser
mixto, no es un rgimen exclusivo de comunidad de bienes y deudas en el cual ambos
cnyuges sean conjuntamente cotitulares. La sociedad de gananciales en el Per da
lugar al surgimiento de dos patrimonios: de cada cnyuge y el patrimonio social. As
tambin, deudas privadas y deudas sociales.
En la sociedad de gananciales existirn tanto bienes propios como bienes de la
sociedad. Para determinar a qu clase pertenecen los bienes debe analizarse los
artculos 302 y 310 del Cdigo Civil Peruano.
Bajo este rgimen, la administracin del patrimonio caer sobre ambos
cnyuges (cogestin, coadministracin); no obstante, se podr elegir a uno de ellos
como administrador.
Otro de los criterios que adopta el sistema de comunidad de bienes viene a ser
el de la responsabilidad por deudas. En el caso de que las deudas. En el caso de que las
deudas sean personales, los bienes sociales no respondern por estas; la excepcin a
esta regla va ser que estos si respondern cuando la deuda fuera contrada en beneficio
de la familia. Si se trata de deudas generadas por la sociedad conyugal, los bienes
sociales respondern por stas; sin embargo, a falta de estos bienes, los propios
responden por las deudas sociales.
2.2 Separacin de patrimonios: En virtud de la separacin de patrimonios, cada
cnyuge conserva la titularidad de sus bienes y es responsable de las deudas que
contraigan a nivel personal. Por lo tanto, solo se da la existencia de bienes y deudas
privadas.
Los novios tendrn la facultad de elegir este rgimen, el cual les permitir
administrar libremente sus bienes, disponer de ellos sin limitacin alguna, distinto a lo
que sucede en el rgimen de sociedad de gananciales donde se requiere la autorizacin
del otro cnyuge para disponer los bienes sociales.
Antes de la celebracin del matrimonio, si se ha elegido este rgimen, el acto
jurdico suscrito y celebrado por lo futuros contrayentes tendr que constar por
escritura pblica, la cual deber ser inscrita. A falta de este documento, se entender
que han optado por el rgimen de sociedad de gananciales.
La adopcin de este rgimen no solo puede darse previamente al matrimonio,
sino que tambin podr ser optado por los propios cnyuges durante el matrimonio,
para lo cual se necesitar escritura pblica debidamente inscrita.
Al ser un acto ad solemnitatem se requerir dicho documento, bajo sancin de
nulidad. Este acto podr realizarse notarialmente cuando se haya determinado antes de

la celebracin del matrimonio la eleccin de este rgimen o cuando, durante el

matrimonio, los cnyuges hayan acordado el cambio de rgimen. Asimismo, podr
recurrirse al juez para que establezca la separacin de patrimonio cuando uno de los
cnyuges abuse de las facultades, acta con dolo y culpa o en el caso que se haya
declarado la insolvencia de uno de los cnyuges.
EL MATRIMONIO
1.- DEFINICION:
El matrimonio es la unin solemne de un varn y una mujer, que constituyen
una plena comunidad de vida arreglada a Derecho.
Se ha sealado tambin que es un contrato solemne por el cual dos personas
del sexo diferente se unen para constituir una familia y vivir en plena comunin de vida
y que, mediante la celebracin del acto, se prometen mutua fidelidad, asistencia
recproca, as como la crianza y educacin de los hijos.
2.- CARACTERES

a)

Acto jurdico: Crea relaciones jurdicas familiares, relaciones conyugales y un

estado de familia generando un marco amplio de regulacin, modifica el estado
civil, el nombre, extingue el rgimen econmico personal constituyendo el
rgimen econmico matrimonial.

b)

Institucin jurdica: Es fuente principal de constitucin de la familia. Se

considera que sin el matrimonio no se concibe una comunidad familiar fuerte,
estable y duradera, de all que muchas veces se considera al matrimonio como
sinnimo de familia.

c)

Unin heterosexual: Hombre y mujer lo constituyen. Como pareja que se

integran y se complementan. Cada quien da lo suyo, en reciprocidad y entrega,
creando en conjunto su descendencia. Se dice que el matrimonio entre personas
del mismo sexo va en contra de las buenas costumbres y est sujeto a la
nulidad virtual contemplada en el artculo V del Ttulo Preliminar y en artculo
219, inciso 8 del Cdigo Civil.

d)

Perdurable: No es admisible el matrimonio a plazo determinado lo que no

resta posibilidad al hecho de la disolucin del vnculo conyugal va divorcio.
Como dice Borda, en la Institucin hay siempre un ntimo y connatural sentido
de permanencia.

e)

Legalidad y forma: Su establecimiento y constitucin estn unidos a una

forma que debe cumplirse, es la teora de la celebracin matrimonial, de all que
no todas las uniones sean matrimonios, mientras que todos los matrimonios
implican necesariamente una unin.

f)

Comunidad de vida: Involucra que los cnyuges deban hacer una vida en
comn, compartirse, entregarse mutuamente a fin de lograrla integracin de la
familia sustentada en vivencias. Entendida como unidad conyugal, la
comunidad de vida se refiere a la permanencia necesaria de los cnyuges que
debern compartir de uno mismo destino: vivir bajo un solo techo, compartir
la mesa y yacer en mismo tlamo, estos es, gozar no solo de las excelencias
que brinda el hogar conyugal, sino tambin soportar el peso de la vida marital.

g)

Monogmica: La monogamia est relacionada con el deber de fidelidad, siendo

un lmite a la concupiscencia.

3.- FINALIDAD DEL MATRIMONIO:

San Agustn considera que la finalidad del matrimonio se da en tres elementos Proles,
Fides y Sacramentum (descendencia, fidelidad y vehculo de santificacin), lo que
modernamente se ha delimitado en la fidelidad, asistencia y cohabitacin.-

LA ESTRUCTURA DEL MATRIMONIO COMO ACTO JURDICO

El matrimonio como acto jurdico est constituido no slo por el consentimiento de los
contrayentes, hombre y mujer, -requisitos intrnsecos- sino tambin por el acto
administrativo que implica la intervencin de la autoridad competente para celebrarlo
-requisitos extrnsecos-; de tal manera que la estructura del acto jurdico matrimonial
resulta de ambos actos que le dan existencia.
Los elementos estructurales o condiciones esenciales del matrimonio como acto jurdico,
previstos en el artculo 234 del Cdigo Civil, son: la diversidad de sexo de los
contrayentes, el consentimiento matrimonial, la aptitud nupcial y la observancia de la
forma prescrita con intervencin de la autoridad competente para su celebracin.
Sobre la diversidad de sexo de los contrayentes hay que agregar que siendo un
requisito tan esencial para la existencia del matrimonio, la generalidad de las
legislaciones se abstiene de enunciarlo expresamente. La identidad de sexo supone la
celebracin del matrimonio entre dos hombres o entre dos mujeres, que uno de los
contrayentes haya aparentado falsamente tener el otro sexo, o que se trate de una
persona de rganos sexuales poco diferenciados y cuyo verdadero sexo aparezca
despus. Con relacin al hermafroditismo, la determinacin del sexo predominante -que
es un problema mdico- definir la identidad sexual del contrayente. Respecto del
transexualismo, la obtencin de la nueva documentacin legal del contrayente marcar
su identidad sexual.
LA TEORA DEL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL
El acto jurdico matrimonial descansa en el consentimiento de los contrayentes. Sin
embargo, ese consentimiento matrimonial no constituye la fuente normativa de la
relacin jurdica matrimonial; vale decir, la voluntad se traduce en la constitucin de la
relacin, ms no en la regulacin de la relacin jurdica en s misma que responde a un
orden normativo preestablecido. De otro lado, el consentimiento matrimonial no recae
sobre el objeto de la relacin jurdica matrimonial, sino exclusivamente sobre el sujeto;
lo cual adquiere singular importancia al excluirse toda alegacin sobre vicios de la
voluntad que no sean los expresamente previstos en la ley o vicios propios del acto,
como sera la invocacin de la simulacin. Finalmente prestado el consentimiento ante
la autoridad competente, el matrimonio emplaza en el estado de familia, sin
consideracin a la ulterior consumacin mediante la cpula.
La recepcin de la doctrina de los vicios de la voluntad, impone la consideracin de las
siguientes rdenes de limitaciones en consideracin a la naturaleza del matrimonio:
a) Slo afectan el consentimiento matrimonial aquellos vicios de la voluntad,
expresamente previstos en el rgimen matrimonial. As en cuanto al error, que queda
limitado a los casos de error sobre la identidad fsica del otro contrayente o por
ignorar algn defecto sustancial del mismo que haga insoportable la vida comn y

que est expresamente previsto en el inciso 5 del artculo 277 del Cdigo Civil; en
cuanto al dolo, que ha sido excluido porque abre la puerta a cuestiones sobre la
naturaleza de las incitaciones o consejos que han precedido al matrimonio; respecto
de la violencia, que tambin ha sido desconsiderada por cuanto las solemnidades que
reviste la celebracin del matrimonio hacen imposible que pueda configurarse; y,
respecto de la intimidacin, que est referida slo con relacin al contrayente que la
sufre y la que ha sido dirigida contra terceras personas, de conformidad con el inciso
6 del artculo 277 del Cdigo Civil.
b)

Slo sern aplicables las disposiciones relacionas con los vicios de la voluntad
reguladas en el rgimen matrimonial, en cuanto a la legitimidad para obrar y la
previsin de plazos de caducidad.

c) No vicia el consentimiento matrimonial la reserva mental, cuando a pesar de

expresarse formalmente la voluntad de contraer matrimonio, uno de los contrayentes
en su fuero interno no desea realizar el acto o bien lo desea pero con determinadas
condiciones que no se ponen de manifiesto formalmente.
d) No vicia el acto matrimonial la simulacin o reserva mental bilateral, porque en el
matrimonio transciende sustancialmente la declaracin de la voluntad de los
contrayentes ante la autoridad competente, hay plena concordancia entre la voluntad
real con la declarada; y, porque el consentimiento matrimonial no recae sobre su
objeto, ya que las relaciones jurdicas que engendra el matrimonio no son
susceptibles de actos de autonoma privada. Por estas mismas razones, la falta de
seriedad al momento de prestarse al consentimiento matrimonial ante la autoridad
competente, es decir un consentimiento manifestado sin intencin de contraer
matrimonio, tampoco vicia el acto matrimonial.
LA TEORA DE LOS IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES
Se denomina impedimentos matrimoniales a aquellas prohibiciones de la ley que afectan
a las personas para contraer un determinado matrimonio. Se tratan de hechos o
situaciones jurdicas preexistentes que afectan a uno o a ambos contrayentes y, en
consideracin a esos hechos o situaciones jurdicas, la ley formula la prohibicin.
La ley, con vistas a favorecer la celebracin del matrimonio, en lugar de fijar requisitos
positivos de aptitud o habilidad para contraerlo, parte del principio de que todas las
personas estn para hacer, salvo las que se encuentren en las situaciones de excepcin
expresamente previstas como impedimentos matrimoniales.
Tradicionalmente, la clasificacin ms importante que se ha hecho de los impedimentos
matrimoniales, es aquella que distingue entre impedimentos dirimentes e impedientes.
Los impedimentos dirimentes son aquellas cuya observancia provoca la invalidez del
matrimonio. Estn regulados en los artculos 241 y 242 del Cdigo Civil.
Los impedimentos impedientes son aquellos cuya inobservancia no provoca la invalidez
del matrimonio, sino la aplicacin de sanciones civiles a los infractores. Estn regulados
en los artculos 243 y 244 del Cdigo Civil; reafirmndose su carcter, con la previsin
del artculo 286 del mismo cuerpo legal, segn el cual el matrimonio contrado con
infraccin del artculo 243 es vlido.
La existencia de los impedimentos matrimoniales opera fundamentalmente en dos
momentos distintos:

Antes de la celebracin del matrimonio: como causa de oposicin a la

celebracin por parte de los legitimados a oponerse, conforme a los artculos

253 y 254 del Cdigo Civil; y, respecta de cualquier persona, como fundamento
de la denuncia de su existencia ante la autoridad competente para celebrar el
matrimonio, de acuerdo con el artculo 255 del Cdigo Civil.

Despus de la celebracin del matrimonio: operarn como causa de

invalidez de matrimonio si se trata de impedimentos dirimentes, o de la
aplicacin de las sanciones civiles si se trata de impedimentos impedientes.

Los impedimentos dirimentes regulados en nuestro Cdigo Civil son:

a) La impubertad legal, entendida como edad mnima legal para contraer matrimonio;
la que, por no estar definida en la norma, se la identifica con la edad -18 aos- en la
que se adquiere la plena capacidad de ejercicio, de conformidad con el artculo 42 del
Cdigo Civil. ste criterio se ve confirmado con la modificacin efectuada al inciso 1 del
artculo 241 del Cdigo Civil por la ley 27, 201, la que sustituye la frase los impberes
por la expresin los adolescentes; por cuanto, se reitera que las personas que tengan
entre 12 y 18 aos no pueden contraer matrimonio. Si bien, se omite referirse a los
menores de 12 aos -los nios, en la terminologa del Cdigo de los nios y
adolescente-, no puede sostenerse que, por este defecto legislativo, estos menores s
podran contraer matrimonio, por cuanto son personas absolutamente incapaces de
ejercicio.
Se trata, adems, de un impedimento dispensable judicialmente, por motivos
justificados y siempre que los contrayentes tengan 16 aos cumplidos, de acuerdo a la
modificacin introducida por la ley 27, 201.
b) La sanidad nupcial, o impedimento eugensico, que est referida a toda enfermedad
crnica, contagiosa y transmisible por herencia, o vicio que constituya peligro para la
prole (artculo 241, inciso 2, del Cdigo Civil).
c) La enfermedad mental crnica, aunque se tenga intervalos de lucidez (artculo 241,
inciso 3, del Cdigo Civil); precisndose, que no es necesario que medie la
interdiccin civil por sta causa, aunque ello favorece su probanza.
d) La sordomudez, cuando el contrayente no supiera expresar su voluntad de manera
indubitable; comprendindose, tambin, en el impedimento a los ciegosordos y
ciegomudos, que se encuentren en idntica situacin. Debe destacarse que este caso
no constituye un verdadero impedimento en sentido propio, sino un caso que
revelara la imposibilidad de prestar el consentimiento para casarse que, como tal,
conlleva a la inconcurrencia de un elemento esencial del acto jurdico matrimonial; lo
que importa su nulidad.
e)

El ligamen, constituido por el matrimonio anterior mientras subsista; esto es,

mientras que el primer matrimonio no se ha disuelto por la muerte de uno de los
cnyuges o por el divorcio o por la invalidez del mismo. Se sustenta en el carcter
monogmico de la unin matrimonial.

f)

El parentesco que, en la lnea recta, no permite dispensa respecto de la

consanguinidad y afinidad; mientras que, en la lnea colateral, es dispensable
judicialmente respecto del tercer grado de la consanguinidad y comprende a los
afines del segundo grado, cuando el matrimonio que lo produjo se disolvi por
divorcio y el ex cnyuge vive. Con relacin al parentesco adoptivo, ste no permite el
matrimonio entre el adoptante, el adoptado y sus familiares en las lneas y dentro de
los grados sealados para la consanguinidad y la afinidad.

g)

El crimen, que prohbe el matrimonio entre el condenado como partcipe en el

homicidio doloso de uno de los cnyuges, y del procesado por esta causa, con el
sobreviviente. Comprende al autor, cmplice o instigador del delito; se excluye la
tentativa de homicidio; y, no se exige que el homicida haya cometido el delito con
la intensin de contraer el matrimonio con el cnyuge suprstite.

h)

El rapto. No pueden contraer matrimonio entre s el raptor con la raptada o la

inversa, mientras subsista el rapto o haya retencin violenta.

Los impedimentos impedientes regulados en nuestro Cdigo Civil son:

a)

La falta de aprobacin de las cuentas de la tutela y curatela, que no permite el

matrimonio del tutor o del curador con el menor o el incapaz, durante el ejercicio del
cargo, ni antes de que estn judicialmente aprobadas las cuentas del administracin;
salvo que el padre o la madre de la persona sujeta a tutela o curatela hubiese
autorizado el matrimonio por testamento o escritura pblica. La sancin civil para el
tutor o curador que infrinja la prohibicin es la prdida de la retribucin a que tenga
derecho.

b) La falta de faccin de inventario judicial, con intervencin del Ministerio Pblico, de

los bienes de los hijos, que no permite el matrimonio de los padres administradores;
pudiendo stos emitir una declaracin jurada de que no tiene hijos bajo su patria
potestad o de que ellos no tienen bienes. La sancin civil para el padre que infrinja la
prohibicin es la prdida del usufructo legal sobre los bienes de sus hijos.
c) El plazo de viudez o de espera, que impide a la mujer contraer nuevo matrimonio en
tanto no transcurra por los menos trescientos das de la muerte de su marido; salvo
que diera a luz o se dispense judicialmente el impedimento por acreditarse la
imposibilidad que la mujer se halle embarazada por obra del marido. La sancin civil
para la mujer que infrinja la prohibicin es la prdida de los bienes que hubiese
recibido del marido a ttulo gratuito.
d) La falta de asentimiento de los representantes legales, que no permite el matrimonio
de los menores de edad que no cuenten con la autorizacin expresa de sus padres y,
a falta de stos, de sus abuelos; calificndose la discrepancia como equivalente del
asentimiento. A falta de abuelos, corresponde al juez de familia otorgar o negar la
licencia supletoria. La sancin civil para el menor que infrinja la prohibicin es la
restriccin del derecho de usar, disfrutar y disponer de sus bienes, hasta que alcance
la mayora de edad.
LA TEORA DE LA FORMA DEL MATRIMONIO
La legitimidad de la unin matrimonial, es un concepto elstico y mutable, ya que
depende de las formas matrimoniales que son concretamente, el conjunto de
solemnidades requeridas por la ley para el reconocimiento jurdico del vnculo
matrimonial. Entre esas solemnidades se comprende la intervencin de la autoridad
competente para su celebracin, quien se limita a verificar la identidad de los
contrayentes, a comprobar su aptitud nupcial y a recibir la expresin del consentimiento
matrimonial; garantizado, as, la formalizacin del matrimonio con sujecin a las
disposiciones del Cdigo Civil.
En el momento actual y de acuerdo con el artculo 4 de la Constitucin, la forma civil
obligatoria es la nica reconocida como productora de los efectos legales previstos para
el matrimonio. En tal virtud, se trata de una forma prescrita ad solemnitatem que, por
virtud del principio de favorecer las nupcias, se ve atenuada en cuanto a sus efectos en
caso de inobservancia al permitirse su convalidacin si los contrayentes han actuado de

buena fe y subsanan las omisiones en que incurrieron; desvanecindose; la potencial

nulidad.
En nuestra legislacin se reconoce, en primer lugar, una forma ordinaria para su
celebracin, la que tiene como diligencias previas a la ceremonia del casamiento: la
declaracin de la propuesta matrimonial ante la autoridad competente, acompaando
los documentos que fueren necesarios segn las circunstancias, aunque se puede
dispensar la presentacin de alguno de ellos cuando sean de muy difcil o imposible
obtencin; la publicidad de esa propuesta matrimonial la que se puede dispensar si
median causas razonable y siempre que se presenten todos los documentos exigidos-,
lo que permite deducir la oposicin al matrimonio y la denuncia de impedimento
matrimonial; y, la declaracin de la aptitud nupcial de los contrayentes. Cabe anotar que
la autoridad competente para celebrar el matrimonio es el alcalde provincial o distrital
del domicilio de cualquiera de los contrayentes; pudiendo tambin realizarlo los jefes del
registro del estado civil, en las capitales de provincia, y en las comunidades campesinas
y nativas, el comit especial a que se refiere el artculo 262 del Cdigo Civil. Cumplidos
los pasos previos anotados, la ceremonia pblica se realiza en el local de la autoridad
competente, aunque excepcionalmente se puede realizar fuera de ese lugar;
compareciendo los contrayentes por lo menos uno, pues el otro puede nombrar
apoderado especialmente autorizado por escritura pblica- en presencia de dos testigos
mayores de edad y vecinos del lugar, extendindose al final el acta del casamiento.
La forma extraordinaria o excepcional slo est referida a la situacin de que alguno
de los contrayentes se encuentre en inminente peligro de muerte caso en el que se
permite la celebracin del matrimonio sin observar las diligencias que deben preceder a
la ceremonia. Este matrimonio se celebra ante el prroco o cualquier otro sacerdote y
no produce efectos civiles si alguno de los contrayentes es incapaz.
Otra situacin extraordinaria no regulada en el Cdigo Civil es el caso del matrimonio
masivo, lo que se produce cotidianamente en nuestra realidad social imperante y en el
que se prescinde de gran parte de las solemnidades prescritas por la ley. Si bien, el
matrimonio celebrado inobservando la forma prescrita puede ser convalido, subsanando
las omisiones en las que se ha incurrido; la eventualidad expuesta demuestra que los
contrayentes, que actan de buena fe ante la convocatoria de la Municipalidad o
Parroquia, no cumplen con tal subsanacin, lo que genera una gran incertidumbre
jurdica por la posible y latente nulidad. Por ello se requiere su incorporacin inmediata,
con una regulacin adecuada, en el texto del Cdigo Civil.
LA TEORA DE LA PRUEBA DEL MATRIMONIO
Cuando se alude a la prueba del matrimonio se atiende a su necesaria oponibilidad. El
acto jurdico matrimonial puesto que emplaza en un determinado estado de familia,
exige obviamente esa oponibilidad. Lo cual enfrenta con el requerimiento de la prueba a
travs del ttulo de estado de familia, desde el punto de vista formal.
En primer lugar y visto como una cuestin que no es de forma sino de prueba, porque
no se requiere ad sustantiam sino ad probationem la partida del registro del estado civil
se constituye en la prueba ordinaria del matrimonio.
En segundo lugar y como la aplicacin rgida del primer criterio hara imposible la
prueba del matrimonio, comprobada la falta o prdida del registro o del acta
correspondiente, se autoriza todo elemento de conviccin que conduzca a remediar la
inexistencia de la partida, por lo mismo que s el registro prueba el casamiento, no es
l, como se ha expuesto antes, formalidad sustancial del acto. Esto supone que, en
primer trmino, se acredite el hecho de la falta o prdida del registro y, en segundo
lugar, la actuacin de pruebas que acrediten la realizacin de las diligencias previas y de

la ceremonia del casamiento.

En tercer lugar y en situaciones excepcionales determinadas en la ley, se admite a la
posesin de estado matrimonial como la prueba supletoria del matrimonio. Esta procede
para subsanar cualquier defecto puramente formal de la partida; constituye uno de los
medios de prueba, si los cnyuges hubiesen muerto o se hallasen en imposibilidad de
expresarse o de proporcionar informacin; y, en caso de duda sobre la celebracin del
matrimonio, es prueba favorable a su preexistencia. Sobre este ltimo punto, la
posesin de estado matrimonial no puede ser invocada como prueba suficiente porque,
obviamente, el hecho a probar es la celebracin del matrimonio y no la vida comn que
no presupone necesariamente la celebracin del acto matrimonial.LA TEORA DE LA INVALIDEZ DEL MATRIMONIO
Uno de los problemas fundamentales vinculados con la invalidez del matrimonio lo
constituye la determinacin de s las disposiciones del Captulo Quinto del Ttulo I de la
Seccin Segunda del Libro III del Cdigo Civil -que a tal materia se refieren- forman un
rgimen especial que se basta a s mismo, o bien si le son aplicables subsidiariamente
las normas sobre la invalidez de los actos jurdicos contenidos en el ttulo II del mismo
Cdigo Civil.
Al respecto, la doctrina sustenta la tesis de la especialidad, segn la cual el rgimen de
invalidez del matrimonio difiere de la regulacin adoptada para el acto jurdico en
general; por lo que, se excluye la aplicacin a aqul, de estas ltimas disposiciones.
Esto es as porque el matrimonio es un acto jurdico, pero de naturaleza tan
trascendental para el orden social que requiere normas especiales que regulen su
invalidez, ya que sta puede acarrear la disolucin de la familia y la colocacin de los
cnyuges en la categora de concubinos. Es muy distinto, pues, invalidar un acto que
slo produce consecuencias patrimoniales que uno que da origen a un sinnmero de
relaciones de orden familiar. Y la invalidez debe fundarse en motivos claramente
determinados, pues no cabe admitir que se generalicen situaciones de duda con
respecto a la validez del matrimonio, que necesariamente surgiran en caso de admitirse
la ampliacin de las causales del rgimen general de invalidez del acto jurdico y del
nmero de personas con derecho de ejercer la pretensin respectiva sobre la base de
disposiciones creadas con miras a regular situaciones de importancia exclusivamente
patrimonial.
Las consecuencias de la doctrina de la especialidad se aprecian en el rgimen legal de
invalidez del matrimonio, a saber:
a) La invalidez matrimonial est gobernada por principios propios, que vienen del
principio de favorecer las nupcias, por lo que la nulidad absoluta y la relativa del
matrimonio no coinciden totalmente en sus efectos con la nulidad absoluta y la
relativa de los actos jurdicos en general.
As si cotejamos las disposiciones de nuestro Cdigo Civil, advertimos que
explcitamente contiene solamente la distincin entre nulidad absoluta del matrimonio
y la nulidad relativa. Sin embargo, las causales de invalidez del matrimonio no se
diferencian por la forma o modo de presentarse el vicio, por su ostensibilidad. No
puede sostenerse, p. ej., que existen matrimonios nulos que se reputan tales aunque
su nulidad no haya sido juzgada. Toda nulidad de matrimonio es siempre dependiente
del juzgamiento. Y esto es as ya que fuere o no manifiesto el vicio que presenta el
acto jurdico matrimonial, si el matrimonio fue contrado de buena fe por el cnyuge,
produce hasta el da en que se declare su nulidad todos los efectos de un matrimonio
vlido (artculo 284 del Cdigo Civil), con lo que no se produce el efecto fundamental
de la nulidad de los actos jurdicos. Y aun en los casos en que el matrimonio hubiese
sido contrado de mala fe por ambos cnyuges, la nulidad no perjudica los derechos

adquiridos por terceros que de que de buena fe hubiesen contratado con los
supuestos cnyuges (artculo 285 del Cdigo Civil).
Por ello, si aplicramos los criterio clasificatorios de las nulidades que se efecta en el
Cdigo Civil respecto de los actos jurdicos en general, deberamos concluir que se
est siempre ante supuestos matrimonios anulables y no nulos, que como tales, se
reputan vlidos mientras no sean anulados; y slo se los tendr por nulos desde el
da de la sentencia que los anulase (artculo 222 del Cdigo Civil).
Por consiguiente, ha de reconocerse que la invalidez matrimonial est gobernada por
principios propios, que vienen del principio de favorecer las nupcias, y que la nulidad
absoluta y la relativa del matrimonio no coinciden totalmente en sus efectos con la
nulidad absoluta y la relativa de los actos jurdicos en general; lo que confirma la
teora de la especialidad.
b) En cuanto a las causales de la invalidez del matrimonio: no hay otras causales que
las expresamente previstas en la ley, es decir, las enumeradas en los artculos 274 y
277 del Cdigo Civil.
Sobre este punto, debe observarse que la invalidez del matrimonio traduce la falta o
defecto de algunos elementos estructurales que la ley exige para que el acto jurdico
matrimonial produzca, en plenitud, sus defectos propios. Tales elementos
estructurales se sintetizan en: a) la exigencia de aptitud nupcial en los contrayentes
(o sea, ausencia de impedimentos dirimentes), y b) la prestacin de un
consentimiento no viciado.
c) Respecto a la legitimidad para ejercitar la pretensin de invalidez del matrimonio, sea
nulidad o anulabilidad, la ley en forma expresa reserva su ejercicio a favor de uno o
de ambos cnyuges, toda vez que las nupcias los vincula directamente; pudiendo sus
herederos, en esos casos, slo continuar el proceso ya iniciado (artculo 278 del
Cdigo Civil). Para aquellas situaciones en las que no se ha realizado la reserva
expresa a favor de los cnyuges, rige el principio de que la pretensin puede ser
ejercitada por todos los que tengan legtimo inters; pudiendo los herederos,
adems, continuar el proceso ya iniciado (artculo 279 del Cdigo Civil).
Por la necesidad de salvaguardar el orden pblico, se impone al Ministerio Pblico la
obligacin de interponer la demanda respectiva y se faculta al Juez de Familia
declararla de oficio cuando sea manifiesta ( artculo 275 del Cdigo Civil). Debe
advertirse que, por estas mismas razones la regla del memo auditur, vale decir el
principio que veda alegar la propia torpeza, decae en el rgimen de invalidez del
matrimonio; por lo que, pueden ejercitar la pretensin cualquiera de los cnyuges y
no slo el cnyuge que ignor la existencia del impedimento.
Resulta importante resaltar que en nuestra legislacin se comprueba una evidente
incongruencia entre las disposiciones relacionadas con la legitimidad para obrar
contenidas en el artculo 274 respecto de la regla del artculo 275 del Cdigo Civil. Y
es que esta ltima disposicin sentencia que la pretensin de la nulidad del
matrimonio puede ser ejercitada por quienes tengan un legtimo inters, mientras
que el artculo 274 establece los casos en que la pretensin de nulidad del
matrimonio est reservada a favor de los cnyuges. Sin embargo, esta incongruencia
se resuelve considerando el principio de favorecer las nupcias que gobierna la
especialidad del rgimen.
d) Siendo las acciones de estado de familia imprescriptibles por estar referidas a la
persona en s misma, la pretensin de invalidez del matrimonio tambin goza de esa
misma caracterstica. Sin embargo y por el principio de favorecer las nupcias, se
establece en la ley los supuestos en que esa caractersticas se extingue por
caducidad, tanto en casos de nulidad como de anulabilidad; produciendo la

convalidacin del matrimonio. Ello es as, por cuanto el inters en afianzar la unin
matrimonial exige eliminar la incertidumbre que importara el mantener vigente la
pretensin en el tiempo. En tal sentido, cuando no se establezca un plazo de
caducidad, la pretensin puede ser ejercitada en todo momento, lo que imposibilita
la convalidacin del matrimonio; en cambio, previsto un plazo de caducidad y no
habindose ejercitado la pretensin oportunamente, el matrimonio queda invalidado.
Resulta importante resaltar que en nuestra legislacin se comprueba otra evidente
incongruencia entre las disposiciones relacionadas con esta materia. As, el artculo
276 establece que la accin de nulidad no caduca; desconsiderando que en el
artculo 274 del Cdigo Civil se han contemplado los casos en que caduca la
pretensin de nulidad. Al respecto, esta incongruencia tambin se resuelve
considerando el principio de favorecer las nupcias que gobierna la especialidad del
rgimen.
e) Como queda expuesto, el principio de favorecer las nupcias determina la regulacin
expresa de los casos en que la unin matrimonial deba convalidarse. Esa
convalidacin tambin se produce cuando se verifican los supuestos de hecho
contemplados en la ley. As tratndose de la nulidad del matrimonio por haber sido
celebrado entre parientes consanguneos del tercer grado de la lnea colateral, aquel
se convalida si se obtiene la dispensa judicial del parentesco (inciso 5 del artculo 274
del Cdigo Civil); con relacin a la nulidad del matrimonio celebrado con
prescindencia de la forma prescrita, aquel se convalida si se subsanan las omisiones
en que se ha incurrido (inciso 8 del artculo 274 del Cdigo Civil); en lo que se refiere
a la anulabilidad del matrimonio impber, aquel se convalida por alcanzar la mayora
de edad y cuando la mujer ha concebido (inciso 1 del artculo 277 del Cdigo Civil).
f) La sentencia que declara la invalidez de un matrimonio, sea por nulidad o por
anulabilidad, es declarativa y proyecta sus efectos hacia el futuro -exnunc-, por lo
que el matrimonio as celebrado produce los efectos de la nulidad de los actos
jurdicos en general, lo que no slo afectara el vnculo conyugal, sino que tambin
incidiran en todo el cmulo de situaciones familiares creadas hasta la sentencia de
invalidez.
Los efectos del antimonio se producen a favor del cnyuge que actu de buena fe al
momento de su celebracin, la que no se ve perjudicada por el conocimiento
posterior del vicio que provoca la invalidez. La mala fe de los cnyuges consiste en el
conocimiento que hubieran tenido, o debido tener, al da de la celebracin del
matrimonio, del impedimento o circunstancia que causare la invalidez; lo que debe
ser alegado y probado, por cuanto se presume la buena fe.
En tal sentido, el matrimonio contrado de buena fe por un cnyuge, produce a su
favor, hasta el da en que se declare su nulidad, todos los efectos de un matrimonio
vlido (artculo 284 del Cdigo Civil); sin que la mala fe por ambos cnyuges,
perjudique los derechos adquiridos por terceros que de buena fe hubiesen contratado
con los supuestos cnyuges (artculo 285 del Cdigo Civil).

LAS CAUSAS DE INVALIDEZ DEL MATRIMONIO

Como se ha explicado, la invalidez del matrimonio traduce la falta o defecto de algunos
elementos estructurales que la ley exige para que el acto jurdico matrimonial produzca,
en plenitud, sus efectos propios. Tales elementos estructurales se sintetizan en: a) la
exigencia de aptitud nupcial en los contrayentes (o sea, ausencia de impedimentos
dirimentes), b) la prestacin de un consentimiento no viciado, y c) la observancia de la

forma prescrita para su celebracin. En ese orden de ideas, los artculos 274 y 277 del
Cdigo Civil contemplan la regulacin de las causas de invalidez del matrimonio basada
en haberse contrado las nupcias contraviniendo impedimentos dirimentes, en la
existencia de defectos en el consentimiento matrimonial y en la inobservancia de la
forma prescrita; contemplndose, tambin, a la impotencia absoluta.
a) Causas de invalidez relacionadas con la aptitud nupcial. Como causas de
nulidad del matrimonio se contemplan a los impedimentos de enfermedad mental,
sordomudez, ligamen, parentesco y crimen. Por su parte, se regulan como causas de
anulabilidad del matrimonio los impedimentos de impubertad legal, sanidad nupcial y
rapto.
a.1 La enfermedad mental crnica, sancionndose la nulidad aun cuando la
enfermedad se manifieste despus de celebrado el matrimonio o aunque se tenga
intervalos de lucidez (artculo 274, inciso 1, del Cdigo Civil).
Respecto de la legitimidad para obrar por esta causal y con relacin a la extincin de
la imprescriptibilidad de la pretensin de nulidad del matrimonio por la caducidad, la
ley expresamente regula un rgimen para el supuesto en que el enfermo ha
recobrado la plenitud de sus facultades mentales; estando implcito, a partir de
considerar las caractersticas del rgimen legal de invalidez del matrimonio, el
tratamiento legal para el caso contrario: cuando el enfermo an no recupera sus
facultades mentales.
Para la primera circunstancia, reserva su ejercicio a favor del cnyuge perjudicado y
caduca dentro del plazo de un ao a partir del da en que ces la incapacidad. Al
respecto, debe considerarse que con la denominacin cnyuge perjudicado se
adule, de acuerdo a la situacin de hecho que presente, tanto al cnyuge que
descubre, luego de recobrar sus facultades, haber contrado matrimonio siendo
enfermo mental; como, tambin, al cnyuge sano a quien se le revela la enfermedad
mental que padeci su otro consorte.
Para el segundo evento, no realiza reserva alguna del ejercicio de la pretensin; por
lo que, mientras que el cnyuge enfermo no recupere sus facultades mentales, rige
el principio de que la pretensin puede ser ejercitada por todos los que tengan
legtimo inters. Asimismo, no establece un plazo de caducidad; por lo que la
pretensin puede ser ejercitada en todo momento, mientras el cnyuge enfermo no
recupere sus facultades mentales.
a.2 La sordomudez, establecindose la nulidad del matrimonio cuando el
contrayente no supiere expresar su voluntad de manera indubitable;
comprendindose, tambin, en el impedimento a los ciegosordos y ciegomudos, que
se encuentren en idntica situacin ( artculo 274, inciso 2, del Cdigo Civil).
Respecto de la legitimidad para obrar en esta causal y con relacin a la extincin de
la imprescriptibilidad de la pretensin de nulidad del matrimonio por la caducidad, la
ley expresamente regula un rgimen para el supuesto en que el cnyuge afectado
con el impedimento aprende a expresarse sin lugar a duda; estando implcito, a
partir de considerar las caractersticas del rgimen legal de invalidez del matrimonio,
el tratamiento legal para el caso contrario: cuando el cnyuge afectado con el
impedimento an no aprende a expresarse en forma indubitable.
Para la primera circunstancia, reserva su ejercicio a favor del cnyuge, perjudicado y
caduca dentro del plazo de un ao a partir del da en que aprendi a expresar su
voluntad de manera indubitable. Al respecto tambin debe considerarse que con la
denominacin cnyuge perjudicado se alude, de acuerdo a la situacin de hecho
que se presente, tanto al cnyuge que descubre, luego de aprender a expresar su
voluntad, haber contrado matrimonio; como, tambin, al cnyuge a quien se le
revela el impedimento que padeci su otro consorte, aunque este supuesto es de

supuesto inconcurrencia.
Para el segundo evento, no realiza reserva alguna del ejercicio de la pretensin; por
lo que, mientras el cnyuge afectado no aprende a expresarse indubitablemente,
rige el principio de que la pretensin puede ser ejercitada por todos los que tengan
legtimo inters. Asimismo, no establece un plazo de caducidad; por lo que la
pretensin puede ser ejercitada en todo momento, mientras el cnyuge afectado no
se exprese de manera indubitable.
a.3 El ligamen, que se constituye en causal de nulidad por la subsistencia del
matrimonio anterior; esto es, mientras que el primer matrimonio no sea disuelto por
la muerte de uno de los cnyuges o por el divorcio o por la invalidez del mismo
(artculo 274, inciso 3, del Cdigo Civil).
Respecto de la legitimidad para obrar de esta causal y con relacin a la extincin de
la imprescriptibilidad de la pretensin de nulidad del matrimonio por la caducidad, la
ley expresamente distingue un rgimen para los siguientes supuestos: el nuevo
matrimonio contrado por una persona casada, el nuevo matrimonio contrado por el
cnyuge de un desaparecido sin que se hubiera declarado la muerte presunta de
ste y el matrimonio contrado por el cnyuge de quien fue declarado presuntamente
muerto.
Para la primera circunstancia, expresamente regula el caso que el primer matrimonio
se haya extinguido, sea porque ha muerto el primer cnyuge del bgamo a si aquel
ha sido invalidado o disuelto por divorcio; estando implcito, a partir de considerar
las caractersticas del rgimen legal de invalidez del matrimonio, el tratamiento legal
para el caso contrario: cuando el primer matrimonio est vigente.
Cuando el primer matrimonio se ha extinguido, reserva su ejercicio a favor del
segundo cnyuge del bgamo, siempre que haya actuado de buena fe, y caduca
dentro del plazo de un ao a partir del da en que tuvo conocimiento del matrimonio
anterior. En cambio, cuando el primer matrimonio est vigente no se realiza reserva
alguna del ejercicio de la pretensin; por lo que, rige el principio de la pretensin
puede ser ejercitada por todos los que tengan legtimo inters, inclusive por el propio
bgamo. Asimismo, no establece un plazo de caducidad; por lo que la pretensin
puede ser ejercitada en todo momento, mientras el primer matrimonio est vigente.
Tratndose del nuevo matrimonio contrado por el cnyuge de un desaparecido sin
que se hubiera declarado la muerte presunta de ste, expresamente regula el caso
de subsistir la ausencia. En este supuesto, reserva el ejercicio de la pretensin al
nuevo cnyuge, siempre que hubiera procedido de buena fe y mientras dure el
estado de ausencia. Est implcito que, si la ausencia concluye por la reaparicin del
desaparecido, sern aplicables las disposiciones anotadas para el caso que el primer
matrimonio est vigente.
En cambio, si la ausencia termina por la declaracin de muerte presunta del
desaparecido, el cnyuge suprstite podr contraer vlidamente un nuevo
matrimonio por cuanto la muerte pone fin a la persona (artculo 61 del Cdigo Civil).
En ese sentido, si el declarado muerto presunto reaparece y obtiene su
reconocimiento de existencia, ello no invalidar el nuevo matrimonio que hubiere
contrado su ex cnyuge.
a.4 El parentesco, que afecta de nulidad al matrimonio celebrado por los
consanguneos y afines en lnea recta, en todos y cada uno de sus grados; mientras
que, en la lnea colateral, slo alcanza a los consanguneos en segundo y en tercer
grado ya los fines en segundo grado cuando el matrimonio que lo produjo se disolvi
por divorcio y el ex cnyuge vive (artculo 274, incisos 4, 5 y 6, del Cdigo Civil).
Para todos estos casos, no se realiza reserva alguna del ejercicio de la pretensin;

por lo que, rige el principio de que la pretensin puede ser ejercitada por todos los
que tengan legtimo inters, inclusive por el propio afectado con el impedimento.
Asimismo, no establece un plazo de caducidad; por lo que la pretensin puede ser
ejercitada en todo momento.
De otro lado y en atencin al principio de favorecer el matrimonio, expresamente se
regula la convalidacin del matrimonio contrado por quienes estn vinculados por el
parentesco consanguneo en tercer grado, si se obtiene su dispensa judicial.
No obstante tratarse de un impedimento dirimente, nuestro Cdigo Civil no regula
expresamente el caso del parentesco adoptivo como causal de nulidad del
matrimonio; resultando evidente que los contrayentes adolecen de aptitud nupcial.
Siendo sta un elemento estructural o esencial del acto jurdico matrimonial y no
estando esa eventualidad regulada expresamente como causal de nulidad, se
confirma la inexistencia del matrimonio celebrado por quienes no tiene aptitud
nupcial, en este caso sealado.
a.5 La impubertad legal, que se constituye en causal de anulabilidad cuando se
celebra el matrimonio sin haberse obtenido la dispensa judicial de este impedimento
dirimente (artculo 277, inciso 1, del Cdigo Civil).
Respecto de la legitimidad para obrar por esta causal, la ley expresamente reserva
su ejercicio al impber, quien puede ejercitar la pretensin luego de llegar a la
mayora de edad; a sus ascendientes, si no hubiesen prestado asentimiento para el
matrimonio; y, a falta de stos, al consejo de familia.
Como queda expuesto, el principio de favorecer las nupcias determina la regulacin
expresa de los casos en que la unin matrimonial deba convalidarse. Esa
convalidacin tambin se produce cuando se verifican los supuestos de hecho
contemplados en la ley. As, en lo que se refiere a la anulabilidad del matrimonio del
impber, aquel se convalida por alcanzar ste la mayora de edad y cuando la mujer
ha concebido.
De otra parte y aunque se hubiera declarado la anulabilidad, los cnyuges mayores
de edad no deben volver a contraer matrimonio; hasta la confirmacin del mismo
que se solicita ante el juez de paz letrado del lugar del domicilio conyugal y se
tramita como proceso no contencioso. La resolucin que aprueba la confirmacin
produce efectos retroactivos.
a.7 La sanidad nupcial, o impedimento eugensico, que est referida como
causal de anulabilidad del matrimonio de quien sufre una enfermedad crnica,
contagiosa y transmisible por herencia, o vicio que constituya peligro para la prole
(artculo 277, inciso 2, del Cdigo Civil).
Respecto de la legitimidad para obrar por esta causal y con relacin a la extincin de
la imprescriptibilidad de la pretensin de la nulidad del matrimonio por la caducidad,
la ley expresamente reserva el ejercicio de la pretensin al cnyuge del enfermo y
caduca si no se interpone dentro del plazo de un ao desde el da en que tuvo
conocimiento de la dolencia o vicio.
a.8 El rapto. Se sanciona con anulabilidad el matrimonio del raptor con la raptada o
a la inversa o el matrimonio realizado con retencin violenta (artculo 274, inciso 3,
del Cdigo Civil).
b) Causas de invalidez relacionadas con defectos en el consentimiento
matrimonial.

b.1 La causa pasajera que priva la aptitud de discernir para prestar un

consentimiento efectivo. Considera como causal de anulabilidad (artculo 277,
inciso 4, del Cdigo Civil), se refiere como causa pasajera a los estados de insanidad
mental transitorios de uno de los contrayentes as como la afeccin temporal
provocada por causa exterior al organismo: embriaguez, hipnotismo, clera, pavor,
pasiones en general. Debe existir cualquiera de estas causas en el momento mismo
de la celebracin del matrimonio; quedando sometida al discreto arbitrio del
juzgador la apreciacin del hecho. Al respecto, debe considerarse que la causa de la
perturbacin debe ser tan excesiva como para impedir a la parte dar un
consentimiento inteligente; pero si a pesar de ella, se aprecia la naturaleza y
consecuencias del acto, esa circunstancia no tendra mrito para anular el
matrimonio.
Respectos de la legitimidad para obrar, el ejercicio de la pretensin se reserva al
cnyuge agraviado, a quien ha sufrido la afeccin temporal de sus facultades
mentales al momento de celebrar el matrimonio. El matrimonio queda convalidado si
dentro de un estado libre de voluntad de los contrayentes ellos exteriorizan su
propsito de mantener el vnculo, mediante el hecho mismo de la cohabitacin,
prolongada por un periodo de seis meses de desaparecida la causa, tiempo bastante
para demostrar la persistencia real de esa voluntad.
La cohabitacin, con el efecto extintivo de la caducidad de la pretensin, debe
consumarse durante el periodo de tiempo anterior por lo menos en seis meses al
vencimiento del plazo de dos aos; cuyo mero transcurso, por s solo, extingue el
ejercicio de la pretensin de anulabilidad.
b.2 el error sobre la identidad fsica de uno de los contrayentes o por
ignorar algn defecto sustancial del mismo que haga insoportable la vida
comn. Considerado como causal de anulabilidad del matrimonio (artculo 277,
inciso 5, del Cdigo Civil), en primer lugar, se refiere al error sobre la identidad fsica
de uno de los contrayentes que tiene lugar en el caso de sustitucin de una persona
por otra, que se reputa casi imposible de ocurrir, an en el matrimonio por poder.
En segundo lugar, se considera el error sobre un defecto sustancial de la persona, en
base a supuestos de hecho taxativamente previstos. Error que debe referirse a la
ignorancia de defectos, unos de orden moral, como los relativos a la conducta que
especficamente se menciona, y otros consistente en dolencias que compromete la
salud del cnyuge, o de la prole cuya repercusin sobre la comn convivencia sea
tan intensa y grave que haga imposible su normal mantenimiento; defectos todos
estos que, de haberlos conocido el otro cnyuge, sin duda, no habra concertado y
concluido el matrimonio y que por lo mismo, frustraron los motivos determinantes de
la voluntad en la prestacin del consentimiento.
Todo esto hace surgir una cuestin de hecho que debe ser apreciada, en cada caso,
por el prudente arbitrio del juzgador, quien, al hacer la respectiva valoracin del
error invocado, decidir si l realmente vicia el consentimiento, en los sealados
supuestos que el dispositivo indica, que son los que pueden, conforme a su expreso
texto, dar existencia al error invocado, decidir si l realmente vicia el
consentimiento, en los sealados supuestos que el dispositivo indica, que son los que
pueden, conforme a su expreso texto, dar existencia al error como causal de
anulabilidad.
Respecto de la legitimidad para obrar por esta causal y con la relacin a la extincin
de la imprescriptibilidad de la pretensin de la nulidad del matrimonio por la
caducidad, la ley expresamente reserva el ejercicio de la pretensin al cnyuge
agraviado, a quien ha sufrido error, y caduca si no se interpone dentro del plazo de
dos aos de celebrado el matrimonio; plazo excesivo para la apreciacin de las
consecuencias del error incurrido frente al matrimonio celebrado.

b.3 La intimidacin. Considerada como causal de anulabilidad del matrimonio

(artculo 277, inciso 6, del Cdigo Civil), se refiere a la amenaza de un mal grave e
inminente o coaccin squica, que presupone un consentimiento real aunque viciado
y un lazo jurdico efectivamente constituido, s bien susceptible de anulacin. Se
prescinde de la violencia fsica o material, que es la fuerza que impide la libre
determinacin de la voluntad y, por lo mismo, la formacin de relacin jurdica
alguna, que es de casi imposible realizacin en el casamiento, dadas las garantas
prescritas para su celebracin, consistentes en las solemnidades previas de la
declaracin, informacin y publicacin, como en las concurrentes al acto mismo del
matrimonio.
Es condicin de la amenaza que sea grave, esto es que suscite tal temor que por el
peligro que entraa sea decisivo en la determinacin de la voluntad. Se trata aqu de
una cuestin que, por ser de hecho, se debe apreciar en cada caso, teniendo en
cuenta las condiciones personales del que sufre la coaccin, las de quien la ejercita,
como las otras circunstancias de omento y lugar, y cuantas ms forman el ambiente
dentro del que se perturba la prestacin del consentimiento.
Debe ser el mal inminente, es decir, que se tenga el actual temor de su ms o menos
prxima realizacin, faltando materialmente el tiempo suficiente para reclamar la
proteccin de la autoridad pblica; y se excluye, por lo tanto, el mal meramente
posible, remoto o capaz de ser prevenido. Asimismo, debe afectar los derechos o
atributos de la personalidad humana del amenazado o de terceras personas
vinculadas con l.
En cuanto al temor reverencial, del mismo modo que no tiene efectos en los actos
jurdicos en general, tampoco lo tiene en cuanto al matrimonio. Pero no debe por eso
excluirse la posibilidad de que la violencia sea ejercida por el ascendiente sobre el
descendiente, el tutor sobre el pupilo o el superior sobre el subordinado, y en tal
caso debe ser tenida en cuenta. Lo que la ley deja de lado es el temor que deriva de
la existencia de tal tipo de vinculacin, situacin subjetiva de quien lo sufre, pero no
el ocasionado por actos comprendidos en las situaciones de intimidacin previstas,
que nada impide que sea ejercida por las mismas personas con respecto a las cuales
podra existir el temor reverencial.
Respecto de la legitimidad para obrar por esta causal y con relacin a la extincin de
la imprescriptibilidad de la pretensin de nulidad del matrimonio por la caducidad, la
ley expresamente reserva el ejercicio de la pretensin al cnyuge agraviado, a quien
ha sufrido la intimidacin, y caduca si no se interpone dentro del plazo de dos aos
de celebrado el matrimonio; plazo excesivo para apreciacin de las consecuencias de
la intimidacin frente al matrimonio celebrado.
c) Causas de invalidez relacionadas con la inobservancia de la forma prescrita.
c.2 La prescindencia de los trmites establecidos para la celebracin del
matrimonio. Como se ha explicado, la legitimidad de la unin matrimonial, es un
concepto elstico y mutable, ya que depende de las formas matrimoniales que son
concretamente, el conjunto de solemnidades requeridas por la ley para el
reconocimiento jurdico del vnculo matrimonial. Entre esas solemnidades se
comprende la intervencin de la autoridad competente para su celebracin, quien se
limita a verificar la identidad de los contrayentes, a comprobar su aptitud nupcial y a
recibir la expresin del consentimiento matrimonial; garantizando, as, la
formalizacin del matrimonio con sujecin a las disposiciones del Cdigo Civil.
Sobre este ltimo punto, debe recordarse que en el momento actual y de acuerdo
con el artculo 4 de la Constitucin, la forma civil obligatoria es la nica reconocida
como productora de los efectos legales previstos para el matrimonio. En tal virtud,

se trata de una forma prescrita ad solemnitatem -por lo que se sanciona

expresamente su nulidad- que, por virtud del principio de favorecer las nupcias, se
ve atenuada en cuanto a sus efectos en caso de inobservancia, al permitirse su
convalidacin si los contrayentes han actuado de buena fe y subsanan las omisiones
en que incurrieron; desvanecindose, la potencial nulidad (artculo 274, inciso 8, del
Cdigo Civil).
La subsanacin de las omisiones importa realizar aquello que se dej de hacer
voluntariamente. As, p. ej., presentar copia certificada de la partida de nacimiento,
no exigida en su momento por considerarse suficiente la entrega de fotocopia del
documento de identidad de los contrayentes; realizar la publicacin del edicto
matrimonial, no efectuado oportunamente al no haber sido proporcionado por la
Municipalidad respectiva; etc.
c.2 La celebracin del matrimonio ante funcionario incompetente. Como se
ha indicado, la intervencin de la autoridad competente para celebrar el matrimonio
es una de las solemnidades esenciales requeridas por la ley para el reconocimiento
jurdico del vnculo matrimonial. La competencia de la autoridad viene determinada
por la funcin misma y por el territorio. Lo primero, se aprecia cuando la ley
reconoce que los llamados a celebrar el matrimonio son el alcalde, el registrador y el
comit especial, en las comunidades campesinas y nativas. En tal sentido, si el
matrimonio civil lo realiza un juez de paz o un notario pblico, aqul ha sido
celebrado por un funcionario incompetente. Lo segundo, se observa cuando la ley
establece que la autoridad competente por razn del territorio es la del domicilio de
cualquiera de los contrayentes, para tal efecto, se exige presentar la prueba del
domicilio a fin de vincular a la autoridad competente. En tal virtud, si el matrimonio
civil se realiza ante una autoridad de una jurisdiccin diferente a la del domicilio de
los contrayentes, aqul tambin ha sido celebrado ante un funcionario incompetente.
Nuestra legislacin, distingue la nulidad de la anulabilidad del matrimonio por haber
sido celebrado ante funcionario incompetente a partir de considerar la actuacin de
buena o mala fe de los contrayentes; esto es, si los contrayentes que han actuado
ambos de mala fe (artculo 274, inciso 9, del Cdigo Civil); mientras que precisa la
anulabilidad del matrimonio celebrado ante funcionario incompetente por
contrayentes que han actuado, ambos o por lo menos uno, de buena fe (artculo
277, inciso 8, del Cdigo Civil).
Respecto de la legitimidad para obrar por esta causal, se realiza una reserva
negativa con relacin a los cnyuges cuando se alega la nulidad del matrimonio; es
decir, que, en este supuesto, la pretensin no puede ser ejercitada por los
contrayentes. Se concluye, entonces, que la pretensin puede ser ejercitada por
todos los que tengan legtimo inters. En cambio y tratndose de la anulabilidad del
matrimonio, la pretensin slo corresponde al cnyuge o cnyuges que han actuado
de buena fe.
Con relacin a la extincin de la imprescriptibilidad de la pretensin de invalidez del
matrimonio por la caducidad, la ley no establece expresamente plazo de caducidad
para el caso de nulidad; concluyndose, entonces que la pretensin puede ser
ejercitada en todo momento. De otro lado y para el caso de anulabilidad, la ley
expresamente seala la caducidad si no se interpone la demanda dentro del plazo de
seis meses de celebrado el matrimonio.
d) La impotencia absoluta. El matrimonio celebrado por persona que adolece de
impotencia antecedente y absoluta (coeundi) es anulable, de acuerdo a lo
establecido en el artculo 277, inciso 7, del Cdigo Civil.
Debe tenerse presente que la impotencia no es un impedimento matrimonial, debido

a que la procreacin no es la nica finalidad. Del matrimonio; y que, lo que sanciona,

es la impotencia misma y no el que el otro cnyuge la hubiera ignorado.
La impotencia en el sentido de la ley, constituye la imposibilidad que padece uno de
los cnyuges para realizar la cpula, es decir, para mantener relaciones sexuales
con el otro cnyuge. La impotencia coeundi se la distingue de la importancia
generandi, o esterilidad que impide la generacin;
no estando, esta ltima,
comprendida en la impotencia a la que alude el dispositivo legal.
Mientras que en el hombre la impotencia impide el acceso vaginal, sea por
malformaciones o atrofias del rgano genital, o por causas de tipo psquico o
neurolgico que impiden la ereccin suficiente para la penetracin en la mujer, la
impotencia de sta se traducir en la imposibilidad de ser accedida. Se han sealado
diversas causas: infantilismo en los genitales externos, estenitis vestibular y vaginal
(congnita, cicatrizal, raquitismo de la pelvis en alto grado, anexitis, etc.). Particular
importancia asume el vaginismo, es decir una contraccin esptica por estmulos
externos de toda la vagina o de los msculos puborrectales o del msculo restrictor
del vestbulo. Se trata de espasmos musculares de la pelvis que se producen
principalmente en el acto del coito, obstaculizando o impidiendo en absoluto su
cumplimiento.
El ejercicio de la pretensin corresponde slo a ambos cnyuges y est expedita n
tanto subsista la impotencia; no procediendo la anulacin, si ninguno de ellos puede
realizar la cpula sexual.
LOS EFECTOS DE LA INVALIDEZ DEL MATRIMONIO
En materia de nulidad de los actos jurdicos, el principio general de los efectos de su
declaracin determina que la nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al
mismos o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado. La sentencia de
nulidad es, pues, declarativa y proyecta sus efectos con carcter retroactivo, el da de la
celebracin del acto.
Trasladado este principio al rgimen matrimonial, el efecto declarativo de la sentencia
de nulidad, conllevara en todos los casos a dejar sin efecto alguno el vnculo, tambin
con carcter retroactivo, al da de la celebracin del matrimonio. Lo cual, a su vez,
revertiran en la extramatrimonialidad de los hijos que pudiesen existir, en reputar
inexistentes el rgimen patrimonial que el matrimonio vlido constituye, etc. Es decir
que, no slo se afectara el vnculo conyugal, sino que los efectos de nulidad incidirn en
todo un cmulo de situaciones familiares creadas hasta la sentencia de nulidad.
Sin embargo, el tema est influido decisivamente, conforme a su tradicin histrica, por
la doctrina del matrimonio putativo, o contrado de buena fe, cuya eficacia se encamina
precisamente a desvirtuar la retroaccin de efectos d la nulidad. La buena fe de ambos,
o al menos de uno de los cnyuges, salva los efectos ya producidos, evitando la
retroaccin de efectos de la sentencia de nulidad.
La nocin del matrimonio putativo tiene su origen en el derecho cannico, y constituye
una creacin tendiente a regular los efectos de la nulidad cuando las nupcias fueron
contradas suponiendo o creyendo uno o ambos contrayentes que el vnculo era vlido.
De ah matrimonio putativo: de putare, creer, suponer. Ms adelante, el uso traducira el
concepto como matrimonio celebrado mediante buena fe, es decir, creencia en la
inexistencia de impedimentos (buena fe-creencia, en la nomenclatura moderna).
El anlisis de los efectos de la sentencia de invalidez del matrimonio han de referirse
forzosamente al matrimonio putativo, pues varan segn exista o no buena fe de ambos

o uno al menos de los cnyuges; y, son los producidos en el tiempo comprendido entre
la celebracin del matrimonio y la sentencia que declara la invalidez. De otro lado y
siguiendo una progresiva tendencia unificadora en cuanto a los efectos, los producidos
definitivamente por la sentencia de invalidez del matrimonio son referidos, en cuanto a
sus alcances, a los producidos por las sentencias de separacin y divorcio.
a) Matrimonio de buena fe. Nuestro Cdigo Civil sigui esta especialidad de invalidez
del matrimonio disponiendo, en su artculo 284, que el matrimonio invalidado produce
efectos civiles respecto de los cnyuges e hijos si se contrajo de buena fe, como si fuese
un matrimonio vlido disuelto por divorcio. Si hubo mala fe en uno de los cnyuges, el
matrimonio no produce efectos en su favor, pero si respecto del otro y de los hijos. El
error de derecho no perjudica la buena fe.
De ello se comprueba que el requisito fundamental del matrimonio putativo es, pues, la
buena fe de ambos, o al menos de uno de los cnyuges, pero, como advierte la
doctrina, es preciso que tambin exista una condicin previa, a saber: que se trate al
menos de una apariencia de matrimonio. Hemos de examinar, por tanto, ambos
requisitos, apariencia de matrimonio y buena fe.
a.1 Apariencia de matrimonio. En este requisito hace inaplicable la doctrina del
matrimonio putativo a aquellos casos en que faltan los elementos estructurales o
condiciones esenciales del matrimonio como acto jurdico, previstos en el artculo 234
del Cdigo Civil.
a.2 Presuncin de buena fe. La existencia de buena fe va ligada a la ignorancia del
motivo invalidador del matrimonio. Esta ignorancia constituye el fundamento de la
proteccin dispensada al que as obra para conservar en su favor los efectos ya
producidos por el matrimonio invalidado. Por esta razn el efecto favorable puede
aplicarse a uno de los cnyuges, ya que puede existir tan slo de una parte.
La mayora de la doctrina y de la jurisprudencia aplican aqu el principio de que la
buena fe se presume, lo cual constituye un verdadero estndar jurdico. Esta
presuncin se destruye con la prueba del conocimiento de la causa de invalidez. Es
una presuncin iuris tantum desvirtuable por la prueba contraria, pero es preciso la
prueba, es decir, no bastar la afirmacin o los meros indicios o conjeturas del
conocimiento de la causa invalidatoria. Por tanto, si la mala fe no es alegada y
probada la buena fe habr de presumirse.
Tngase presente que la, prueba de la mala fe puede consistir en cualquier medio
admitido, congruente con la causa de invalidez apreciada en la sentencia. En tal
sentido, es conveniente apuntar que la aplicacin del principio o estndar de buena
fe, juega en este caso, como categora residual, a falta de prueba de los hechos que
infieren directamente el obrar de buena fe o mala fe.
En cuanto a los efectos para los hijos, no se aplica la doctrina del matrimonio putativo
cuando ambos cnyuges son de mala fe. Se les considera procreados dentro de una
unin que asume las caractersticas de la unin de hecho; solucin legal distinta de la
de otros cdigos que extiende los efectos del matrimonio putativo razonablemente en
este caso, por no considerarse justo que los hijos sufran las consecuencias de una falta
que no han cometido. No debe perderse de vista que la solucin de nuestro Cdigo Civil
es intrascendente por el principio de que todos los hijos tienen iguale derechos.
De otra parte, se seala que el error de derecho no perjudica la buena fe, hay error de
derecho cuando, conocindose la existencia del hecho, se ignora que l constituye
impedimento legal. Siendo la buena fe un estado de nimo, el que no sabe que existe
una dificultad no puede preverla ni evitarla. La ignorancia de las leyes es estado comn
una de las personas, a quienes precisamente por eso debe protegerse en todos los
casos en que advierte que se les ha engaado aprovechando de su buena fe. Por ello,

en nuestro sistema jurdico se ha optado por esta solucin y se comprueba la existencia

de una identidad entre el error de hecho y de derecho en cuanto son excusables y
pueden ser invocados para probar la buena fe.
b) Efectos del matrimonio celebrado de buena fe por ambos cnyuges. Cuando
hubo buena fe de ambos cnyuges, el matrimonio surge efecto para los dos,
exactamente lo mismo que si se tratara de un casamiento vlido disuelto por divorcio.
Las consecuencias de este principio, son los siguientes:
1. Deberes y derechos derivados del matrimonio. En principio, cesan todos los
derechos y deberes que produce el matrimonio.
2. Alimentos. La consideracin a que el matrimonio invalidado se le considere
como si fuese un matrimonio vlido disuelto por divorcio, determina la aplicacin
del artculo 350 del Cdigo Civil segn el cual la obligacin alimentaria entre los
cnyuges cesa por la invalidez del matrimonio; la que, si el que los pide carece
de medios de subsistencia y de aptitud para adquirirlos, excepcionalmente
continuar en lo estrictamente necesario.
3. Uso del apellido marital. El derecho de la mujer de aadir al suyo el apellido
de su marido es. Evidentemente, un derecho derivado del matrimonio. Por lo
tanto, cesa al invalidarse ste. As lo establece el artculo 24 del Cdigo Civil. No
existe en nuestro ordenamiento jurdico disposicin alguna que autorice a la
mujer a usarlo, cuando tuviera hijos y hubiese actuado de buena fe al celebrar el
matrimonio.
4. Conservacin de la capacidad de ejercicio. La capacidad de ejercicio
adquirida en virtud del matrimonio celebrado, la conserva el cnyuge de buena
fe; perdindolo el cnyuge de mala fe. Ello se deduce de la interpretacin
concordada de los artculos 46 modificado por la Ley 27201- y 284 del Cdigo
Civil: el beneficio del matrimonio putativo slo protege la buena fe, por lo que la
conservacin de la capacidad adquirida por matrimonio no la pierde el cnyuge
que actu de buena fe.
5. Extincin del parentesco de afinidad. El parentesco de afinidad surgido
desaparecer por efecto de la invalidez del matrimonio y. por tanto, las
inhabilidades que tengan su sustento en l.
6. Derecho hereditario. Si la nulidad a ha sido declarada despus de la muerte de
uno de ellos, el otro conserva su derecho hereditario; lo que no ocurre si la
invalidacin ha sido declarada en vida de ambos, pues entonces, como en el
caso de divorcio, desaparece la vocacin hereditaria recproca.
Respecto de los bienes de cnyuges:

1.

Fenecimiento y liquidacin del rgimen patrimonial. Cualquiera que fuese

el rgimen patrimonial en vigor, ste fenece por la invalidacin del matrimonio y
origina su inmediata liquidacin de acuerdo a las disposiciones pertinentes para
cada caso.

Respecto de los hijos:

1.

2.

Vigencia de la presuncin de paternidad matrimonial. Atendiendo a que el

matrimonio invalidado produce efectos civiles respecto de los hijos, si se
contrajo de buena fe, como si fuese un matrimonio vlido disuelto por divorcio,
la presuncin de paternidad matrimonial estar vigente hasta los trescientos
das posteriores a la invalidacin del vnculo matrimonial, de acuerdo con el
artculo 361 de Cdigo Civil.
Ejercicio de la patria potestad. De acuerdo con el artculo 282 del Cdigo
Civil, la determinacin del ejercicio de la patria potestad se establece de
acuerdo a las disposiciones del divorcio. Ahora bien, si no continua la
convivencia entre los padres y no hay acuerdo entre ellos respecto de su

ejercicio, la tenencia de los hijos, el establecimiento de un rgimen de visitas y

los alimentos para ellos debe ser decidida judicialmente segn los criterios de
los artculos 340 y 342 del Cdigo Civil.

EFECTOS DEL MATRIMONIO CELEBRADO DE BUENA FE POR UNO DE LOS

CNYUGES
Cuando slo uno de los cnyuges procedi de buena fe, todo lo anteriormente expuesto
rige para l y respecto a los hijos; pero para el otro que actu de mala fe, el matrimonio
no surte ningn efecto. Las diferentes consecuencias de este principio, son las
siguientes:
Respecto de las personas de los cnyuges:

1.

2.
3.

4.

Alimentos. La consideracin a que el matrimonio invalidado se le considere

como si fuese un matrimonio vlido disuelto por divorcio, determina la
aplicacin del artculo 350 del Cdigo Civil segn el cual la obligacin
alimentaria entre los cnyuges cesa por la invalidez del matrimonio; la que, si
quien los pide es el cnyuge de buena fe y carece de medios de subsistencia o
de aptitud para adquirirlos, excepcionalmente continuar a su favor en lo
estrictamente necesario.
Conservacin de la capacidad de ejercicio. La capacidad de ejercicio
adquirida en virtud del matrimonio celebrado, la conserva el cnyuge de buena
fe; perdindolo el cnyuge de mala fe.
Derecho hereditario. El derecho hereditario existe a favor del cnyuge de
buena fe, cuando el fallecimiento del de mala fe se ha producido antes de la
sentencia d invalidez; lo que no ocurre si la invalidacin ha sido declarada en
vida de ambos, pues entonces, como en el caso del divorcio, desaparece la
vocacin hereditaria recproca.
En caso de bigamia, el artculo 827 dl Cdigo Civil establece que la nulidad del
segundo matrimonio no afecta los derechos hereditario del que lo contrajo de
buena fe, salvo que el primer cnyuge (del bgamo) sobreviva al causante.
Indemnizacin del dao moral. De conformidad con el artculo 283 del
Cdigo Civil, el cnyuge de buena fe tiene derecho a una reparacin del dao
moral si es que los hechos que determinaron la invalidacin del matrimonio
agravian gravemente su legtimo inters.

Respecto de los bienes de los cnyuges:

1.

Fenecimiento y liquidacin del rgimen patrimonial. Cualquiera que

fuese el rgimen patrimonial en vigor, ste fenece por la invalidacin del
matrimonio y origina su inmediata liquidacin de acuerdo a las disposiciones
pertinentes para cada caso.
En lo que se refiere a la sociedad de gananciales, surge la consideracin sobre
el destino de los gananciales que corresponderan al cnyuge de mala fe.
Nuestro Cdigo Civil expresamente preserva los gananciales del cnyuge de
buena fe, pero no seala nada sobre el tratamiento de los gananciales que
hubieran correspondido al cnyuge de mala fe. En funcin de la especialidad
del artculo 284 del Cdigo Civil, se sostiene que el cnyuge de mala fe pierde
los gananciales; aunque no se precisa a quien sern entregados stos. Por
ltima cuestin, se afirma que los gananciales corresponden a cada uno de los
cnyuges, al no existir en las reglas de liquidacin de la sociedad de
gananciales artculos 320 a 324 del Cdigo Civil- distincin alguna sobre la
situacin del cnyuge de buena fe de la del malicioso.

No obstante, se requiere de una previsin legislativa que resuelve esta

cuestin. Al respecto. En el derecho comparado se reconoce al cnyuge de
buena fe la posibilidad de optar o, conservar cada cual los bienes que hayan
adquiridos durante el matrimonio; o, exigir que se liquiden los bienes
adquiridos por ambos durante el matrimonio de acuerdo a las disposiciones d
la liquidacin de la sociedad de gananciales, repart endose los gananciales en
partes iguales sin considerar la buena o mala fe; o, reclamar que se prueben
los aportes efectivos en la adquisicin de los bienes por los cnyuges, a fin de
dividirlos como si se tratare de una comunidad de bienes.

EFECTOS DEL MATRIMONIO CELEBRADO DE MALA FE POR AMBOS CNYUGES

Si el matrimonio ha sido contrado de mala fe por ambos cnyuges, no produce ninguno
de los efectos del matrimonio putativo. En consecuencia, la relacin entre los cnyuges
de mala fe ser reputada como una unin de hecho y, de acuerdo a sus disposiciones,
se proceder a su liquidacin.
En cuanto a los efectos para los hijos, no se aplica la doctrina del matrimonio putativo
cuando ambos cnyuges son de mala fe. Se les considera procreados dentro de una
unin que asume las caractersticas de la unin de hecho; solucin legal distinta de la
de otros Cdigos que extiende los efectos del matrimonio putativo razonablemente a
este caso, por no considerarse justo que los hijos sufran las consecuencias de una falta
que no han cometido. Como se ha explicado, no debe perderse de vista que la solucin
de nuestro Cdigo Civil es intrascendente por el principio de que todos los hijos tienen
iguales derechos.

EFECTOS DEL MATRIMONIO INVALIDADO FRENTE A TERCEROS

De acuerdo con el artculo 285 del Cdigo Civil, el matrimonio invalidado produce
efectos de un matrimonio vlido disuelto por divorcio, frente a los terceros que hubieran
actuado de buena fe. En consecuencia, tendrn stos, si hubiera procedido de buena fe,
para el ejercicio de sus derechos, la condicin de acreedores de la sociedad conyugal.