Instituto de Ciencia Procesal Penal

ESTAMOS PREPARADOS PARA EL SISTEMA ADVERSARIAL?

Eduardo Herrera Velarde 2

Abogado

I. INTRODUCCION
Es inobjetable que nuestro proceso penal viene mutando rpidamente hacia terrenos
que antes eran quiz inimaginables, incluso en la mente ms visionaria.
Nos encontramos a puertas si se desarrollan con normalidad los acontecimientos
esperados de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Penal, cuerpo normativo
que supone todo una forma distinta de apreciar el proceso penal, pasando de un
modelo inquisitivo, cuasi secreto y eminentemente escrito, a un modelo oral y
pblico, llamado adversarial por las caractersticas que luego pasar a resear.
Indudablemente esta implementacin dejar de lado todas nuestras prcticas ya
habituales en cuanto al proceso penal se refiere (por ejemplo el conocido culto al
expediente).
Es tambin inobjetable y claramente perceptible que este sistema adversarial resulta
ser una importacin del modelo anglosajn, acaso porque este parece determinar una
frmula mucho ms segura, eficiente y eficaz de administrar justicia, coyuntura que
se acredita en su creciente aceptacin en los pases de Latinoamrica (Chile,
Colombia, Ecuador, Per, etc.). Precisamente merced a esa importacin es que este
sistema adversarial ha sido cuestionado en muchos pases atendiendo a que no se
ajusta a la realidad nacional, ello desde el momento en que es concebido para otro
tipo de sociedades ms avanzadas.
No pretendo hacer una cerrada defensa de la conveniencia del sistema adversarial,
pues considero muy prematura una postura semejante; de hecho, una tarea como esa
precisara de un tipo de anlisis ms extenso, incluyendo una perspectiva econmica
por ejemplo. Lo cierto es que mirando a los resultados que se ha obtenido con
vigencia de esta formula en otros pases, se aprecian mejoras sustanciales que no
pueden ser obviadas en una evaluacin en conjunto de los pros y los contras.
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Publicado en el Diario Oficial El Peruano. Febrero 2005.

Abogado Asociado del Estudio Linares Abogados.

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En realidad, y esto necesita obviamente una explicacin ms elaborada, la imposicin

de todo sistema nuevo acarrea siempre crticas de distinto matiz, as como tambin
elogios, en suma, opiniones a favor y en contra. Esto es lo normal en la conducta
humana y aunque resulte redundante, esto tambin es muestra de lo que significa ser
adversarial.
II. EL TERMINO ADVERSARIAL
Guillermo Cabanellas define el trmino adversarial como sinnimo de enemigo,
contendiente, contrincante, contrario, antagonista, mulo, competidor, rival y contina el
vocablo posee, por tanto una gama de la discrepancia que se extiende desde la pugna blica, de
inconciliable solucin y que incluso impone el odio y el choque personal, hasta la emulacin entre
compaeros o colegas, pasando por la oposicin momentnea de los letrados que patrocinan
contrarios intereses en un mismo juicio 3.
De la definicin antes glosada podemos colegir que en un sistema adversarial, en
sentido lato de la palabra, predomina la contraposicin de contendientes,
equiparando dos fuerzas dentro una guerra buscando obtener la victoria mediante el
sometimiento del opuesto.
Quitndole el elemento eminentemente blico que contiene el trmino, e ingresando
al contexto del Derecho Procesal Penal que es el campo que nos interesa, se puede
afirmar que un sistema procesal de corte adversarial evidencia la confrontacin de
dos argumentos (de cargo y de descargo) representados por dos intereses o partes.
Pero esta confrontacin obviamente - no est abandonada a la primaca bruta de la
fuerza de alguno de los dos, sino a la prevalencia de la razn que, en este caso, va a
ser decidida por un tercero investido con autoridad por el Estado.
Este sistema adversarial no es una reciente creacin de los tiempos modernos, pues
ha estado presente a lo largo de la historia de la humanidad desde pocas bastante
anteriores. As, se observan sistemas como el germnico antiguo o el griego - que
salvando las diferencias que entre ellos puedan existir - suponan el enfrentamiento
de acusado y acusador en pos de obtener la razn. A propsito de ello, haciendo un
anlisis sobre el tema, Julio Maier expone esta importante atingencia :

CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Editorial Heliasta. Tomo I.

Buenos Aires, Argentina. 1986. pgs. 186 187.

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La nota distintiva del Derecho germnico antiguo (siglo VII y anteriores) es el tipo acusatorio
privado de su sistema de enjuiciamiento y, unido a l, el fuerte sentido subjetivo de su verificacin
probatoria; es ms un procedimiento destinado a buscar la razn de alguno de los contendientes por
signos exteriores que la releven directamente, que a averiguar objetivamente la verdad histrica 4 .
Ya posteriormente y como prosigue el mismo Maier, el derecho germnico transit
hacia el autoritarismo representado por el afn de buscar la verdad histrica, hasta
llegar finalmente a la implantacin del derecho romano cannico.
De toda esta secuencia histrica se puede obtener una primera conclusin que ser
de mucha importancia a los efectos del presente trabajo. Para un sistema de
adversarios o llamado adversarial, la verdad histrica queda de lado, dejndose
prevalencia a averiguar cual de los dos oponentes tiene la razn, de ello que la
finalidad esencial del proceso penal sea ahora distinta.
Si se hace una toma de postura, debo mostrarme a favor de esta mejorada finalidad
del proceso penal, pues considero impropio que el mismo se convierta en una simple
reconstruccin de hechos ya que esto nos llevara a desnaturalizar la verdadera
esencia del Derecho Procesal Penal.
Es cierto que muchas veces en el contexto del proceso penal - manifestacin por
excelencia del Derecho Procesal Penal prime la pregunta cmo ocurrieron los
hechos ?, pero eso nicamente supone una coincidencia que no debe alterar el
verdadero objetivo de nuestra rama de estudio, pensar de forma distinta implicara
confundir su propsito con el de las ciencias histricas. Obviamente, lo ptimo es
que se conceda la razn a quien sea apoyado por la verdad, pero eso no
necesariamente ocurre siempre en la realidad, desde el momento en que no existe
una prueba que demuestre a plenitud como se desarrollan los acontecimientos
5. Para ser ms claros, pongamos un ejemplo de lo dicho :
Se imputa a Juan el haber matado a Pedro. Durante el transcurso del proceso, la
parte acusadora (Fiscala y actor civil), se encontrar ocupada en probar que la
conducta de Juan fue la causante de la muerte de Pedro y que, consecuentemente, se
aprecie la concurrencia de la hiptesis de tipificacin del delito de homicidio doloso,
correspondindole por lo tanto al infractor la pena consiguiente. En contraposicin,
a la parte acusada (Juan) le corresponder acreditar la tesis opuesta, aunque incluso
MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Ediciones del Puerto. Tomo I. Buenos Aires, Argentina. 1999. pg.
264.
5 Considero que todas las pruebas que se puedan obtener resultan desde cierto punto de vista, pruebas
indiciarias que llevan a acreditar un hecho parcial en lnea con una determinada hiptesis planteada. Resulta
casi improbable en el plano de la realidad que se presente una prueba que corrobore todo el hecho
investigado.
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podra mantenerse inactiva pues le protege la Presuncin de Inocencia que debe ser
desvirtuada. Apreciamos entonces que el resultado final del proceso depender de
cual de las dos partes sustente mejor su posicin, ya que ello inclinar la balanza del
juzgador que se pronunciar en el fallo. De esa manera, si la sentencia es
condenatoria ser porque en criterio del Juez - la parte prob mejor su posicin o
argumento fue la acusadora, y viceversa; de ello que sin duda alguna ocurrir muchas
veces, que quien tenga la razn no sea a quien el asista la verdad histrica.
De lo antes referido se advierte que la forma de probar y en suma el arte de litigar,
tambin adquirirn gran fortaleza en el contexto de este nuevo sistema adversarial.
III. LOS NUEVOS ROLES
Otra de las variantes que determina la implantacin del sistema adversarial se aprecia
de la nueva asignacin de roles de los principales sujetos procesales.
La primera transformacin, y tal vez la ms radical de todas, ser la del nuevo rol del
Ministerio Pblico, quien pasa ser verdaderamente el opositor por excelencia de la
parte acusada, el verdadero representante de la sociedad en juicio, dejando de lado
sin ser peyorativo - el papel esttico que hoy tiene. As, el Fiscal se convierte en un
abogado del Estado (distinto a la funcin del Procurador) cuyo objetivo ser probar
la tesis de acusacin, ello claro est sin dejar de reconocerle su condicin de
magistratura requiriente.
Como el otro adversario, tenemos a la defensa del acusado o imputado que
realmente no vara mucho en sus roles, pero que indudablemente retoma una fuerza
y protagonismo que realzan el valor del derecho constitucional a defenderse.
Finalmente, la figura neutral en la lucha de adversarios, el Juez que, ya sea como
Tribunal Unipersonal o Colegiado, tendr como funcin ahora si la direccin del
proceso y consecuentemente la decisin culminante de la litis, que versar - como ya
se dijo lneas arriba - sobre quien tiene la razn (es decir quien ha vencido).
Esta nueva asignacin de roles implicar adems una nueva forma de concebir el
proceso penal, pues en la prctica el Juez ser un moderador con facultad decisoria
(perdiendo protagonismo pero no poder), en tanto que en lo concerniente a las
partes o adversarios, tendremos un Ministerio Pblico mucho ms activo (por lo
tanto ms fuerte) y una defensa que permitir un ejercicio ms amplio dirigido a
garantizar el derecho constitucional.

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IV. LOS EFECTOS EN EL PROCESO

La adversarialidad no solamente supondr un cambio en la dinmica del proceso
penal, sino que tambin tendr relevancia en algunas de las instituciones que
sustentan al mismo, as tenemos :
El Principio de Legalidad y el Principio de Oportunidad
Como lo expone correctamente Vicente Gimeno Sendra el principio de legalidad y
su antittico principio de oportunidad nos indican en que condiciones debe ejercitarse y
extinguirse la accin penal o lo que es lo mismo, cando y como debe incoarse y finalizar el
proceso 6. Luego, la diferencia sustancial entre estos dos principios es que, con la
vigencia del Principio de Legalidad, el Ministerio Pblico no tiene alternativa ms que formalizar que ejercitar la accin penal - ante la existencia de elementos
que indiquen la probabilidad de la comisin de un hecho punible, coyuntura que
se extiende a su vez al impulso del correspondiente proceso penal (actuacin de
medios probatorios, impugnaciones, etc.). Contrariamente, el Principio de
Oportunidad supone la libertad de actuacin del Ministerio Pblico para optar
por ejercitar y proseguir slo aquellos casos que estime convenientes o relevantes
en base a su criterio.
Pese a que este trabajo no pretende ser la defensa de tal o cual sistema, tal o cual
principio, es conveniente afirmar que a un derecho progresista y moderno que
busque siempre la Justicia como norte fundamental, no pueden serle ajenos
aspectos como los de utilidad pblica o inters social, como tambin lo explica el
mismo Gimeno Sendra 7.
En el Per, el sistema imperante es el que acoge el Principio de Legalidad,
aunque con una tmida coexistencia del Principio de Oportunidad reglado por el
artculo 2 del Cdigo Procesal Penal. Ms all de eso existe no podemos
negarlo una marcada forma de pensar legalista que hace que los Fiscales
ejerciten mayoritariamente la accin penal sin hacer un anlisis de costo
beneficio y que hace ciertamente que el Principio de Oportunidad sea una
exclusividad ante la regla general, desnaturalizando su fundamento de gnesis.

GIMENO SENDRA, Vicente. y otros. Derecho Procesal Penal. Editorial COLEX. 1997. Madrid, Espaa.
Pg. 64.
7 GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Op. Cit. Pg. 65.
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En teora, con la vigencia del nuevo Cdigo Procesal Penal no podra sostenerse
que el Principio de Oportunidad va a pasar a tener el dominio, pero con la
implementacin del nuevo sistema que es inherente al cuerpo normativo, no
podemos negar que este principio se ver fortalecido y adquirir una fuerza
inusual en la prctica.
Me explico a continuacin :
Julio Maier al tratar el tema de los casos absurdos, cita un hecho real acontecido
en los tribunales argentinos cuando un detenido que prestaba su declaracin
indagatoria comi el sndwich de un empleado judicial que se encontraba sobre
la mesa de trabajo. El Juez que reciba la declaracin, al constatar la vulneracin a
un bien jurdico tutelado, denunci el hecho ante la Fiscala y este ltimo rgano
desestim el ejercicio de la accin amparndose en un supuesto de atipicidad por
insignificancia. Obviamente, como acota el mismo Maier, el Fiscal tuvo que
fundar extensamente su decisin pues sino habra tenido que afrontar problemas
de ndole judicial (estas son las paradojas que a veces presenta el Principio de
Legalidad). En la prctica, lo que observamos del caso expuesto, es
indudablemente la aplicacin del Principio de Oportunidad, aunque el
basamento no haya sido expresamente ese; sin duda alguna y como puede
advertirse del caso propuesto - bajo el sistema adversarial, el Ministerio Pblico
prefiri buscar una causal que sustente un archivo de la denuncia, antes que
proseguir con un caso tan poco relevante.
Ahora bien, retomando el punto anterior que sostiene la tesis propuesta, cmo
entonces se va a fortalecer el Principio de Oportunidad con este nuevo sistema
adversarial ? vayamos a los ejemplos :
a) As como la anterior, habrn situaciones que supongan casos de
insignificancia pero que revistan caracteres de la consumacin de un delito,
ante lo que el Ministerio Pblico tendra que accionar. Sin embargo, planteo
la siguiente interrogante de acuerdo a la coyuntura que indefectiblemente
concurrir con el nuevo sistema adversarial : si el Fiscal deber preparar sus
casos como cualquier otro abogado para ir a juicio y probar su respectiva tesis
o teora, le ser conveniente de cara a los recursos de los que dispone
(tiempo, energas, etc.), el llevar un caso como el propuesto, cuando deba
darle preferencia a otros ms relevantes ? indudablemente, no; pero que
podra hacer si tiene la obligacin de denunciar ante la noticia de la comisin
de un delito ? surge entonces la interrogante respecto a la propiedad de
nuestro Cdigo Procesal Penal como elemento introductor del sistema
adversarial. En el caso hipottico ya reseado, incluso an cuando no haya

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acuerdo reparatorio como lo exige el artculo 2 del Cdigo Procesal Penal, el

Fiscal buscar aplicar el Principio de Oportunidad por va practica, coyuntura
que como ya se advirti podra llevarnos a una degeneracin.
b) Lo mismo sucede con aquellos casos en los cuales existen mnimas pruebas
como para afrontar un juicio, aun cuando estas sean suficientes para tal
decisin. En efecto, habrn hechos que originalmente se presenten como
sustentados en un grado de probabilidad de la comisin de una conducta
delictiva, supuesto que servira para accionar ante el Juez (acusar); sin
embargo, no seran suficientes para obtener una sentencia condenatoria que
es lo finalmente busca la parte acusadora. Dicho de otra manera, las pruebas
que se obtuvieron no alcanzaran ms que para un grado menor a la certeza y
habran dificultades para continuar el juicio
qu har entonces el Fiscal
? en base a un anlisis de costo beneficio concordante con un buen espritu
de no saturar el Sistema de Administracin de Justicia, el
Ministerio
Pblico buscar la forma sin caer en delito - de
abstenerse
en
el
ejercicio de la accin penal. Nuevamente, la imposicin prctica del
Principio de Oportunidad.
La negociacin como forma de solucionar el proceso penal
La negociacin es una de las figuras que por excelencia adquieren importante
cabida dentro de un sistema adversarial. Como el mismo sistema, la negociacin
(conocida en los Estados Unidos como plea bargaining) es una figura del modelo
anglosajn que resulta manifestarse como la ms conveniente para llegar un
proceso rpido, justo y eficiente, buscando que la Administracin de Justicia
ocupe ms recursos en los otros casos que no tienen acuerdo entre las partes. Las
bondades de esta figura se aprecian desde varios puntos, as como lo seala Jos
de los Santos Martn Ostos al sostener que existe un real beneficio para cada uno
de los sujetos que se ven involucrados directa o indirectamente en la
comisin de un delito, de este modo, para el acusado (ahorro econmico, no coste psquico
y social del proceso, evita efectos secundarios, limita la discrecionalidad del Tribunal en la pena,
obtiene con rapidez una pena ms corta), para el Ministerio Pblico (mejor dedicacin a otros
asuntos), abogado (lo mismo, adems de conseguir un buen acuerdo para su defendido), sociedad
(ahorro econmico, evita riesgo de la absolucin de un culpable adems de la resolucin pronta y
eficaz de un proceso, sin olvidar que la colaboracin de un imputado puede servir para perseguir
otros delitos) y, finalmente, para la propia Administracin de Justicia (disminuye el volumen de
asuntos en los rganos judiciales a la par que goza del comentado beneficio social en particular)

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8. Aunque pudieran oponerse muchas alegaciones en contra de la confesin

negociada, como lo grafica Richard Possner en su Anlisis Econmico del Derecho 9
, los beneficios sealados anteriormente se traducen objetivamente en una
marcada inclinacin a favor de utilizar este tipo de mecanismos para solucionar
las controversias penales, llegando a un 90 % que supera con suficiencia
cualquier cuestionamiento que se pudiera hacer al respecto10.
Con la implementacin del sistema adversarial en el Per, la figura de la
confesin negociada adquiere su materializacin mediante la terminacin
anticipada del proceso , legislada por el artculo 468 del Cdigo Procesal Penal, la
cual tiene su antecedente inmediato en la Ley No 28122 que, tmidamente, slo
fue incluida en los procesos por delitos de trfico ilcito de drogas.
Aunque observo algunos defectos subsanables en pro de hacer esta figura mas
efectiva y consecuentemente ms utilizada11 , considero que la negociacin debe
abrirse necesariamente paso como una de las manifestaciones esenciales del
sistema adversarial, as como para convertirse en una adecuada manera de
solucionar las controversias, logrando acercarse a la tan ansiada paz social y
finalmente a la Justicia.
Ahora bien, ya anteriormente hice referencia a que el sistema adversarial supone
el enfrentamiento valga la redundancia - de dos adversarios, que luchan en el
litigio para obtener la razn y el consecuente favorecimiento de la Justicia; siendo
ello as, indudablemente la confesin negociada se erige como una mecanismo
ms que propio en el nuevo sistema, pues quien mejor que los adversarios para
poner fin a la lucha ? .
Ergo, si pretendemos acogernos a este sistema, se advierte la importancia de
conocer ampliamente la naturaleza, parmetros y efectos que trae consigo esta
innovadora figura, adems de la necesidad de impulsar (propugnar) oficialmente
la misma.

8 MARTIN OSTOS, Jos de los Santos. La conformidad en el proceso penal. En : Revista Peruana de
Derecho Procesal. Volumen II. Marzo 1998. Pg. 219.
9 POSSNER, Richard. El anlisis econmico del derecho. Fondo de Cultura Econmica. Mxico D.F.,
Mxico. 2000. Pgs. 527 530.
10 MARTIN OSTOS, Jos de los Santos. Op. Cit. Pg. 218 219.
11 Desde mi punto de vista el proceso de negociacin bajo las reglas del artculo 468 puede dificultar una real
comunicacin entre los sujetos procesales y hacerla a veces inviable ante el objetivo de llegar a un acuerdo, de
manera que debera priorizando su finalidad desligarse de las excesivas formalidades que ostenta, sin
perjuicio de excluir a los sujetos procesales ajenos (lanse incisos 3 y 7).

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Hasta aqu he pretendido resaltar las que, a mi juicio, son las ms importantes
demostraciones de la adversarialidad, es decir lo que implica el sistema adversarial.
Ante todo ello, inevitablemente surge una pregunta final que debe marcar una
evaluacin ante tan importante acontecimiento : estamos preparados ? no, a primera
vista la respuesta tendra que ser negativa y de ello que sea tarea de todos los
operadores penales el preocuparnos por entender y aceptar esta adversarialidad, que
no solamente supone una variante legislativa o un nuevo y reformado cdigo, sino
que implica adems una forma distinta de pensar y ver al Derecho Procesal Penal.
As de grande es el cambio, as de trascendente. Aunque no es momento an de
decir que el sistema es bueno o malo, indudablemente determina un reto que
debemos afrontar.