ACTES PRATIQUES & INGNIERIE IMMOBILIRE - REVUE TRIMESTRIELLE LEXISNEXIS JURISCLASSEUR - OCTOBRE-NOVEMBRE-DCEMBRE 2013

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Dossier

Le nouveau rgime des clauses

dindexation
Emmanuelle CHAVANCE,
avocat associ, R2CS Avocats

1. - COMMENT RECONNATRE UNE CLAUSE DINDEXATION ?

A. - Les critres didentification dune clause dindexation
1 Lautomaticit
2 Lindice

3 Les paliers
4 La clause recettes ou la clause de loyer variable
2. - COMMENT APPRCIER LA VALIDIT DUNE CLAUSE
DINDEXATION ?

1 La rvision triennale lgale

A. - La validit au regard du Code montaire et financier

1 Lindice
2 Ladquation entre la priode de variation de
lindice et la priode de variation du loyer ou les
clauses paramtres constants

2 La clause dactualisation

B. - La validit au regard du Code de commerce

3 La priodicit
B. - La distinction de la clause dindexation avec les autres
clauses permettant de faire varier le loyer en cours de bail

1 - La rvision triennale lgale de larticle L. 145-38 du Code

de commerce impose des contraintes aux parties en matire de
dlais, quil sagisse de lobligation dattendre un dlai minimum
de trois ans avant de mettre en uvre la rvision et de six mois
pour la parution de lindice permettant de calculer le loyer
rvis, ou de formalisme avec la notification dune demande de
rvision et la conclusion dun accord des parties ou dune procdure judiciaire pour fixer le montant du loyer rvis.
La pratique a donc dvelopp une rvision contractuelle du
loyer plus souple dans sa mise en uvre, la clause dindexation
ou clause dchelle mobile, dont la licit nest aujourdhui plus
discute et dont lusage se dveloppe de plus en plus, de sorte
que lindexation conventionnelle du loyer nest plus rserve
quaux bailleurs institutionnels.
2 - Il nexiste aucune dfinition lgale de la clause dchelle
mobile, mais ses conditions de validit et dapplication sont dfinies en matire de baux commerciaux dans deux codes diffrents :
le Code montaire et financier dans les articles L. 112-1 et
suivants ;
le Code de commerce par les articles L. 145-39 et R. 145-22.
3 - Le rgime des clauses dindexation a subi depuis ces
dernires annes dimportants changements que ce soit la suite
de nouvelles dispositions lgales ou dun important contentieux
sur lexistence, la validit et lapplication de ces clauses (2) la
suite des amnagements imagins par les bailleurs afin que
lindexation ne joue qu leur profit.
Toutefois, avant de sinterroger sur les conditions de validit de
la clause dchelle mobile, il est important de savoir identifier et

reconnatre une clause dindexation parmi toutes les autres

clauses permettant de faire varier le loyer en cours de bail (1).

1. Comment reconnatre une clause

dindexation ?
4 - La clause dindexation se distingue dautres clauses qui
peuvent tre insres par les parties dans un contrat de bail (B),
au regard de critres didentification prcis (A).

A. - Les critres didentification dune clause

dindexation
5 - dfaut de dfinition lgale, la jurisprudence sest efforce
dfinir cette clause.
La clause dchelle mobile (...) est une stipulation par
laquelle les parties saccordent sur lindexation du loyer,
permettant une rvision automatique en cours de bail
selon une priodicit convenue. La clause sapplique de
plein droit, sans formalit, condition que soient prvus
un indice et une priodicit et que les termes employs ne
laissent aucun doute sur le caractre automatique de la
rvision... 1

6 - La clause dindexation ou clause dchelle mobile est donc

une clause permettant aux parties de faire varier le prix dun
contrat de manire automatique (1) en fonction dun indice de
rfrence choisi (2) et selon une priodicit convenue (3).
1. CA Nancy, 6 mars 2000, n 96/01217 : JurisData n 2000-143521.

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1 Lautomaticit
7 - Principe. Le caractre automatique de lindexation
conventionnelle du loyer est le premier critre didentification
dune clause dchelle mobile, ainsi que cela rsulte du texte
mme de larticle L. 112-1 du Code montaire et financier.
En effet, lune des particularits de la clause dindexation est de
faire voluer le loyer de faon automatique sans que le bailleur
ait besoin de demander lapplication de lindexation par lenvoi
dune demande, de sorte que le nouveau loyer est exigible
lchance de la priode choisie.
8 - Effets. Lautomaticit de la clause dchelle mobile
implique donc que la non-application de la clause par le
bailleur :
ne peut tre assimile une renonciation de sa part
lindexation du loyer, sous rserve de la prescription quinquennale pour demander le rglement des rappels de loyers pouvant
en rsulter ;
ne permet pas dchapper la baisse du loyer en priode de
baisse des indices, comme cela a t le cas en 2008 et 2009,
puisque dans ce cas, le preneur peut exiger lapplication de la
clause a tout moment, dans le mme dlai de prescription pour
le remboursement des trop perus de loyers ;
ne permet pas au bailleur dchapper une demande de rvision du loyer fonde sur larticle L. 145-39 du Code de
commerce en priode de forte hausse des indices et de stagnation ou baisse des valeurs locatives 2.
9 - Clauses ambigus. Les clauses dindexation prcisent
gnralement que le loyer sera automatiquement index. Toutefois, certaines clauses peuvent se rvler ambigus si elles ne
prcisent pas de manire expresse que lindexation aura lieu de
manire automatique et ce dautant plus que la priodicit choisie par les parties serait de trois ans.
Dans ce cas, la jurisprudence sattache rechercher la
commune intention des parties par lanalyse des termes exacts
ou des temps employs, mais il ressort que les juges font gnralement preuve de souplesse dans lapprciation de lautomaticit de la clause dindexation.
Ainsi, lexistence dune clause dindexation peut ressortir de
lemploi du futur et non du conditionnel 3. De la mme manire,
il a t jug que le fait quune clause prvoit que le loyer sera
ventuellement rvis en plus ou en moins, en fonction de la
variation des indices ntait pas un obstacle sa qualification
de clause dindexation puisque lventualit de la rvision
dpendait des variations en plus ou en moins de lindice vis par
la clause, et non de la volont de son bnficiaire 4.
Conseil pratique : Il est fortement conseill pour viter
toute discussion et les alas dune interprtation de la
clause par les juges dutiliser le terme automatique et
de stipuler que le loyer sera automatiquement rvis...

2 Lindice
10 - Choix dun indice. La clause dindexation repose sur un
indice. Les parties doivent ainsi dfinir lindice dont la variation
dans le temps permettra de faire voluer le loyer, la hausse ou
la baisse.
Les parties doivent dfinir lindice applicable (ICC, ILC, ILAT,
indice ayant un rapport direct avec lactivit dune des parties,
2. TGI Paris, 7 janv. 2010, n 09/15111 : JurisData n 2010-000509 ; Loyers
et copr. 2010, comm. 78.
3. CA Paris, 24 mars 2010, n 08/17111 : JurisData n 2010-005293 ; Loyers
et copr. 2010, comm. 256.
4. Cass. 3e civ., 23 fvr. 1982 : JurisData n 1982-700548 ; Rev. loyers 1982,
p. 250. CA Paris, 7 nov. 1983 : Gaz. Pal. 1984, 1, somm. p. 111.

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ou, dans certains cas, le niveau gnral des prix) et ce choix

devra respecter les dispositions du Code montaire et financier 5.
11 - Modalits de calcul. Les parties devront galement prciser les modalits de calcul de lindexation en indiquant lindice
de rfrence et lindice de comparaison.
Ainsi, dans un jugement indit 6, le tribunal de grande instance
de Paris a jug, en prsence dune clause stipulant que le loyer
serait rvis dans les formes et dlais prvus par la lgislation en
vigueur et que le rajustement du loyer interviendrait de plein
droit, sans quil soit besoin daucune notification pralable
lexpiration de chaque priode triennale et de sa tacite reconduction, quelle ne prcisait pas la nature de lindice de rfrence
ncessaire sa mise en uvre, lindice de base, ainsi que les
modalits dapplication de la rvision postrieure la premire
priode triennale, de sorte que les variations pratiques unilatralement par le bailleur sur la base de lindice du cot de la
construction taient illicites.

3 La priodicit
12 - Les parties peuvent librement dfinir la priodicit de
lindexation du loyer. Le plus souvent, elles stipulent une indexation annuelle, mais aucune disposition nempche de prvoir
une priodicit plus courte ou plus longue.
La seule rserve serait que lindexation triennale risque de crer
une confusion avec la rvision triennale lgale.

B. - La distinction de la clause dindexation

avec les autres clauses permettant
de faire varier le loyer en cours de bail
1 La rvision triennale lgale
13 - Une confusion peut parfois soprer entre lindexation
conventionnelle et la rvision triennale lgale de larticle
L. 145-38 du Code de commerce en raison de la priodicit de
trois ans choisie par les parties ou la rfrence aux dispositions
lgales sans plus de prcision.
Exemple : Le loyer sera rvis tous les trois ans et pour la
premire fois le........., suivant la variation de lindice du
cot de la construction publi par lInsee, base : dernier
indice connu... trimestre.... et selon les dispositions
lgales en vigueur.
Ou
Le loyer sera ventuellement rvis en plus ou en
moins, en fonction des variations de lindice du cot de la
construction publi par lInsee, tous les trois ans....

14 - En pratique, la rfrence un rajustement du loyer tous

les trois ans ou aux dispositions lgales nest pas suffisante pour
assimiler la clause un simple rappel de larticle L. 145-38 du
Code de commerce, sil rsulte de sa rdaction quelle doit
sappliquer automatiquement.
15 - Toutefois, ces clauses pourraient sinterprter comme une
simple rfrence la rvision triennale lgale en raison :
de labsence de rfrence au caractre automatique de la
rvision du loyer ;
du renvoi aux dispositions lgales en vigueur qui peuvent
rappeler larticle L. 145-38 du Code de commerce.
16 - En prsence dune clause ambigu, il faudra donc rechercher la commune intention des parties lors de la rdaction de la
clause.
5. V. infra n 25.
6. TGI Paris, 18e ch, 2e sect., 24 mars 2011, n 08/09597, SARL Lang et associs c/ St Aras Vie et a.

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Ainsi, dans un arrt du 31 octobre 2012 7, la cour dappel de

Paris a jug que la rfrence faite un indice contractuel
prendre en considration lors de la rvision qui est antrieur
celui existant la date deffet du bail et la stipulation que le loyer
serait rvisable tous les trois ans dans les termes du Code de
commerce ne permettaient pas de qualifier la clause de clause
dindexation.
Conseil pratique : Il est recommand de rserver lemploi
du terme de rvision pour la rvision triennale lgale
et dutiliser celui d indexation lorsque les parties
souhaitent stipuler une clause dchelle mobile et de
prciser de manire expresse quelle sapplique de
manire automatique.

2 La clause dactualisation
17 - Dfinition. La clause dactualisation est une clause qui
permet aux parties de dfinir les modalits dactualisation du
loyer lorsque la signature du bail est antrieure sa prise deffet
de plusieurs mois, voire de plusieurs annes, notamment pour
les baux portant sur des immeubles construire ou en construction, lactualisation se calcule gnralement en fonction de
lindice du cot de la construction ou lindice BT 01.
Lors de la prise deffet du bail, le loyer sera actualis en
fonction de la variation de lindice du cot de la
construction.
Lindice diviseur sera le dernier indice publi la date de
signature de la prsente promesse.
Lindice multiplicateur sera le dernier indice publi la
date deffet du bail.

18 - Distinction. Cette clause ne doit pas tre confondue avec

la clause dindexation. Lune est antrieure la date deffet du
bail et sert dterminer le loyer initial tandis que lautre est
inscrite au bail et a pour objet le maintien de la valeur du loyer
au fil du temps. Il ne sagit donc pas de faire voluer le loyer en
cours de bail, mais dune modalit de fixation du prix initial.
De ce fait, la clause dactualisation chappe donc aux dispositions relatives lindexation.
19 - Indexation du loyer actualis. En cas de stipulation
prvoyant lactualisation du loyer, il faudra prvoir dans la clause
dchelle mobile que la premire indexation portera sur le loyer
actualis.

3 Les paliers
20 - Dfinition. Le bail paliers permet aux parties de convenir ds lorigine de diffrents paliers pour le paiement du loyer
au cours dune priode dtermine qui correspondent gnralement aux trois premires annes du bail ou aux trois priodes
triennales.
Exemple : Sil est stipul que le loyer sera de 100 000
pendant les trois premires annes, 150 000 pendant
les trois suivantes et 200 000 les trois dernires, le loyer
sera dit paliers.

21 - Distinction. Lindexation est distincte des paliers puisque

lvolution du loyer est prvue davance, indpendamment de
la variation dun quelconque indice.
Les paliers peuvent eux-mmes faire lobjet dune indexation 8,
mais il conviendra dtre vigilant dans la rdaction de la clause
7. CA Paris, 31 oct. 2012, n 11/01173 : JurisData n 2012-024540 ; Loyers
et copr. 2012, comm. 329.
8. CA Paris, 12 oct. 2001 : JurisData n 2001-155951 ; Loyers et copr. 2002,
comm. 65, obs. Ph.-H. Brault.

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dindexation dans cette hypothse et il est fortement conseill

aux rdacteurs de prvoir selon quelles modalits la clause
dindexation sappliquera chacun des paliers ou au dernier
palier.
dfaut, on peut se trouver confront une clause dchelle
mobile qui prvoit une indexation dont les paramtres de rfrence sont suprieurs une anne alors que lindexation est
stipule annuelle 9.
Conseil pratique : Il est conseill de prvoir que lactualisation du palier seffectue sur la base dune variation
indicielle quivalente la dure coule depuis la prise
deffet du bail ou du dernier palier, tandis que lindexation annuelle, qui doit sappliquer ultrieurement, doit
seffectuer selon la mme priodicit indicielle dune
anne.

4 La clause recettes ou la clause de loyer variable

22 - Dfinition. Les parties peuvent stipuler que loyer sera
fixe ou variable. Dans ce dernier cas, elles insrent au bail une
clause recettes, appele galement clause de loyer variable ou
clause de loyer binaire qui permet de dterminer le loyer :
soit totalement, selon un pourcentage du chiffre daffaires du
preneur ;
soit partiellement, avec une partie fixe, constitue par un
loyer minimum garanti, et une partie variable dtermine en
fonction du chiffre daffaires.
23 - Distinction. La jurisprudence est dsormais constante en
ce quelle considre quune clause qui institue des loyers alternatifs dterminables anne par anne selon le chiffre daffaires
du locataire nest pas une clause dchelle mobile 10.
Si la clause dindexation ne doit pas tre confondue avec la
clause de loyer variable, le loyer minimum garanti pourra
lui-mme tre index, mais il ne pourra, sauf clause contraire,
faire lobjet dune rvision en application des dispositions de
larticle L. 145-39 du Code de commerce 11.

2. Comment apprcier la validit

dune clause dindexation ?
24 - La validit de la clause dchelle mobile sapprcie au
regard du Code montaire et financier (A) et du Code de
commerce (B).

A. - La validit au regard du Code montaire

et financier
1 Lindice
25 - Dfinition de lindice. Un indice est un lment chiffr
et objectif dont la variation dans le temps sert faire voluer,
la hausse ou la baisse, le loyer.
26 - Choix de lindice. Les parties ne peuvent pas librement
choisir lindice qui servira faire voluer le loyer. Elles doivent
respecter les dispositions dordre public de direction du Code
montaire et financier, ainsi que les dispositions dordre public
de protection du Code de commerce.
En vertu des dispositions de larticle L. 112-2, alinas 1 et 2 du
Code montaire et financier, une clause dindexation peut tre
fonde sur un des indices suivants :
9. CA Aix-en-Provence, 15 mars 2013, n 11/06632 : JurisData n 2013007085 ; Loyers et copr. 2013, comm. 145, obs. E. Chavance ; V. n 40.
10. Cass. 3e civ., 5 janv. 1983 : JurisData n 1983-700013 ; Gaz. Pal. 1983, 1,
p. 325, note Ph.-H. Brault.
11. Cass. 3e civ., 5 mars 2013, n 11-28.461 : JurisData n 2013-007079 ; Gaz.
Pal. 19-20 avr. 2013, p. 23, note J.-D. Barbier.

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lICC, lILC ou lILAT ;

un indice en relation directe avec lobjet du bail ou avec
lactivit dune des parties,
et, dans certains cas, le niveau gnral des prix.
a) La trilogie des indices
27 - Lun des trois indices suivants publis par lInstitut national de la statistique et des tudes conomiques (Insee) (www.insee.fr) peut tre retenu par les parties en cas de stipulation dune
clause dindexation par le bail :
lindice national trimestriel du cot de la construction (ICC) ;
lindice trimestriel des loyers commerciaux (ILC) ;
lindice trimestriel des loyers des activits tertiaires (ILAT).
28 - Lindice national trimestriel du cot de la construction.
En prvoyant que lindice trimestriel du cot de la construction
est rput en relation directe avec lobjet dune convention
relative un immeuble bti , larticle L. 112-2 du Code montaire et financier a confr cet indice a un caractre gnraliste
de sorte quil peut tre choisi par les parties, quelle que soit lactivit du preneur.
29 - Lindice trimestriel des loyers commerciaux. Lvolution
importance de lICC a conduit les organisations professionnelles
envisager la cration dun nouvel indice. Cest dans ces conditions que lILC a vu le jour en 2007.
Il sagit dun indice composite constitu par la somme pondre dindices reprsentatifs de lvolution des prix la consommation, de celle des prix de la construction neuve et de celle du
chiffre daffaires du commerce de dtail.
En vertu de larticle D. 112-2, alina 1er du Code montaire et
financier, lILC sapplique aux activits commerciales et artisanales , de sorte que les parties ne pourront le choisir que si
le preneur a une activit commerciale ou artisanale.
30 - Lindice trimestriel des loyers des activits tertiaires.
LILAT est galement un indice composite constitu par la
somme pondre dindices reprsentatifs du niveau des prix la
consommation, de celui des prix de la construction neuve et de
celui du produit intrieur brut en valeur.
LILAT, issu de la loi dite de simplification et damlioration de
la qualit du droit du 17 mai 2011, sapplique, en vertu des
dispositions de larticle D. 112-2, alina 2 du Code montaire
et financier, aux activits tertiaires autres que les activits
commerciales et artisanales.
Les activits tertiaires recouvrent notamment les activits des
professions librales et celles effectues dans des entrepts logistiques . La difficult rsulte du fait que la notion dactivits
tertiaires nest dfinie par aucun texte lgal ou rglementaire.
Seul lInsee tente de dfinir les activits tertiaires de la manire
suivante :
Le secteur tertiaire recouvre un vaste champ dactivits qui
va du commerce ladministration, en passant par les transports,
les activits financires et immobilires, les services aux entreprises et services aux particuliers, lducation, la sant et laction
sociale.
Le primtre du secteur tertiaire est de fait dfini par complmentarit avec les activits agricoles et industrielles (secteurs
primaire et secondaire).

Attention : Le projet de loi relatif lartisanat, aux

commerces et aux trs petites entreprises, prsent le 28
aot 2013 par Sylvia Pinel, visant imposer lindice des
loyers commerciaux (ILC) sera discut dbut 2014
lAssemble nationale.

b) Lindice en relation directe avec lobjet du bail

ou avec lactivit dune des parties
31 - En vertu des dispositions de larticle L. 112-2, alina 1er du
Code montaire et financier, une clause dindexation ne peut
stipuler quun indice en relation directe avec lobjet du bail ou
avec lactivit dune des parties.
Exemple : Lindice choisit peut tre en relation avec le
cot des marchandises vendues par le preneur, avec le
cot horaire des salaris de la branche laquelle ce
dernier appartient, etc.

c) Le niveau gnral des prix

32 - Larticle L. 112-3, 9 et 10 du Code montaire et financier prvoit que peut tre index sur le niveau gnral des prix :
le loyer prvu par une convention portant sur un local dhabitation ou sur un local affect des activits commerciales ou artisanales relevant du dcret prvu au premier alina de larticle
L. 112-2 ;
le loyer prvu par une convention portant sur un local usage
des activits prvues au deuxime alina de larticle L. 112-2.
Les activits commerciales relevant du dcret prvu au premier
alina de larticle L. 112-2 sont celles numres par larticle
D. 112-2, alina 1er du Code montaire et financier, soit les activits commerciales et artisanales.
Les activits prvues au deuxime alina de larticle L. 112-2
du Code montaire et financier sont les activits tertiaires.
d) Lillicit de lindice
33 - Apprciation du caractre licite ou illicite dun indice.
Le caractre licite ou illicite dun indice nchappe pas au
contrle de la Cour de cassation qui dcide que lapprciation
sopre la date de la conclusion du bail, de sorte quun changement dactivit du preneur en cours de bail naurait pas dincidence sur lindice choisi lorigine par les parties.
Attention : Le renouvellement du bail intervient en
principe aux clauses et conditions du bail initial. Par
consquent, le renouvellement du bail est susceptible
demporter le maintien dun indice qui risque dtre jug
illicite dans le cadre du bail renouvel. Ainsi, si lindice
retenu par les parties nest pas lICC, il est conseill de
prvoir au bail, un changement dindice en cas de
changement dactivit du preneur en cours du bail.

34 - Nature de la sanction. Alors quune clause stipulant un

indice illicite a t juge rpute non-crite par la troisime
chambre de la Cour de cassation 12, la chambre commerciale a
jug quune telle clause tait atteinte dune nullit absolue 13.
En loccurrence, seul larticle L. 112-1, alina 2 du Code montaire et financier dispose quune clause prvoyant la prise en
compte dune priode de variation de lindice suprieure la
dure scoulant entre chaque variation est rpute non-crite
12. Cass. 3e civ., 14 juin 1983, n 81-12.764 : JurisData n 1983-701405 ; Bull.
civ. 1983 ; III, n 136.
13. Cass. com., 3 nov. 1988, n 87-10.043 : JurisData, n 1988-703464 ; Bull.
civ. 1988, I, n 287.

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alors que les dispositions dordre public relatives au choix des

indices ne prvoient pas une telle sanction.
Par consquent, en labsence de dispositions particulires
concernant la sanction, celle-ci devrait tre la sanction habituellement retenue en cas de mconnaissance dune disposition
dordre public, cest--dire la nullit.
35 - Porte de la sanction. Il a t jug que la sanction affecte
uniquement la clause litigieuse et non lensemble du bail, ds
lors que linsertion dans un bail dune clause illicite porterait
atteinte au droit de renouvellement du bail si le propritaire
pouvait, sous peine de nullit de ce bail, exiger de son locataire
commerant le respect dune telle clause 14.
Par ailleurs, si le bail na pas prvu la possibilit de remplacer
un indice nul ou un indice qui disparatrait, et en labsence
daccord des parties, larticle R. 145-22 du Code de commerce
prvoit que si lun des lments retenus pour le calcul de la
clause dchelle mobile vient disparatre, la rvision ne peut
tre demande et poursuivie que dans les conditions prvues
larticle L. 145-38 du Code de commerce.
Conseil pratique : Il est donc recommand de prvoir
dans le bail la substitution dun indice celui choisi, en
cas de nullit de celui-ci ou dans lhypothse o il
viendrait disparatre. Il est frquemment prvu quen
labsence daccord, le nouvel indice sera fix par un
expert, aux frais partags des parties, dsign par le juge,
saisi par la partie la plus diligente.

2 Ladquation entre la priode de variation

de lindice et la priode de variation du loyer
ou les clauses paramtres constants
36 - Principe. La clause dchelle mobile tait autrefois rgie
par les dispositions de larticle 79 de lordonnance du
30 dcembre 1958, modifie plusieurs reprises et notamment
par larticle 10 de la loi du 29 dcembre 1979 qui a ajout un
alina dont lobjet tait dviter une distorsion entre, dune part,
la dure scoulant entre chaque rvision, et dautre part, la
priode de variation dindices pris en compte pour dterminer
la variation du loyer. Ces textes sont dsormais intgrs dans le
Code montaire et financier larticle L. 112-1, alina 2 qui
prescrivent de retenir pour chaque rajustement une priode de
variation gale la dure scoulant entre chaque rvision.
Le principe est donc que la priode de variation de lindice ne
peut tre suprieure la priode de variation du loyer.
Exemple :
Indexation annuelle => la priode de variation de lindice
ne peut tre suprieure une anne ;
Indexation biennale => la priode de variation de lindice
ne peut tre suprieure deux annes ;
Indexation triennale => la priode de variation de lindice
ne peut tre suprieure trois annes.

37 - Choix des indices de rfrence. Afin dchapper lun

des inconvnients de la rvision triennale lgale, les parties dfinissent comme indices de rfrence, des indices dores et dj
publis la date laquelle la clause dindexation produira automatiquement ses effets, ce qui permettra aux parties de mettre
en uvre la variation du loyer sans attendre sa parution.

14. Cass. 3e civ., 14 juin 1983 : prc.

Dossier

Exemple : En prsence dun bail prenant effet le 1er avril

2010 avec une indexation annuelle la date anniversaire,
soit le 1er avril 2011, les parties pourront faire rfrence
:
lindice du 3e trimestre 2010 comme indice multiplicateur, puisquil sagira du dernier indice connu la date de
la premire indexation ;
lindice du 3e trimestre 2009 comme indice diviseur
puisquil sagira du dernier indice connu la date de prise
deffet du bail.

Larticle L. 112-1, alina 2 du Code montaire et financier

nempche pas de prendre en compte des indices dj publis
la date deffet du bail et la date dindexation, mais interdirait
le choix dun indice qui prendrait effet une date trs loigne
de la conclusion du bail alors que la premire indexation se
calculerait par comparaison au dernier indice publi.
38 - Indice de base constant. Des difficults sont nes de
lusage dans la pratique dun indice diviseur, ou indice de base,
constant, qui se rfre au loyer dorigine 15.
Exemple : Toujours en prsence dun bail prenant effet le
1er avril 2010, lindice de base constant serait celui du
3e trimestre 2009 et serait conserv pour chaque indexation.
Ainsi, en prsence dun loyer de 10 000 , et dun indice
multiplicateur correspondant celui du 3e trimestre 2010
lors de la premire indexation, puis celui du 3e trimestre
prcdent chaque indexation annuelle, lindexation serait
calcule comme suit :
1er avril 2011 : 10 000 1520 (3T2010) / 1502 (3T2009)
= 10 119,84
1er avril 2012 : 10 000 1624 (3T2011) / 1502 (3T2009)
= 10 812,25
Les indexations suivantes sont calcules de la mme
manire.

De fait, il y a, lors de la deuxime indexation une priode de

variation du loyer dune anne et une priode de variation de
lindice de deux annes (3T2009/3T2011). Lors de la troisime
indexation, intervenir le 1er avril 2013, il y a eu une priode de
variation du loyer dune anne et une priode de variation de
lindice de trois annes (3T2009/3T2012), et ainsi de suite.
39 - Rsultat arithmtique identique. Le calcul de lindexation fond sur des indices diviseurs respectant le formalisme lgal
aboutit cependant, en principe, au mme rsultat mathmatique.
Exemple : Pour un bail prenant effet le 1er avril 2010, le
calcul de lindexation conforme aux dispositions de
larticle L.112-1 alina 2 du Code de commerce sera le
suivant :
1er avril 2011 : 10 000 1520 (3T2010) / 1502 (3T2009)
= 10 119,84
1er avril 2012 : 10 119,84 1624 (3T2011) / 1520
(3T2010) = 10 812,25
Le rsultat est identique celui fond sur un indice de
base constant :
1er avril 2011 : 10 000 1520 (3T2010) / 1502 (3T2009)
= 10 119,84
1er avril 2012 : 10 000 1624 (3T2011) / 1502 (3T2009)
= 10 812,25

15. Ph.-H. Brault, Sur lindexation du loyer du bail commercial : Gaz. Pal. 1er au
5 mai 2009, p. 17. J. Monger, La priodicit dans la clause dindexation
du loyer et lordre public montaire : Loyers et copr. 2011, tude 9. Ph.-H.
Brault, Les modalits dapplication de la clause dindexation et la porte des
dispositions lgales : Gaz. Pal. 21 et 22 oct. 2011, p. 23. Ph.-H. Brault, Bail
commercial et indexation du loyer : questions poses et rponses rcentes :
Loyers et copr. 2013, tude 8.

27

Dossier

ACTES PRATIQUES & INGNIERIE IMMOBILIRE - REVUE TRIMESTRIELLE LEXISNEXIS JURISCLASSEUR - OCTOBRE-NOVEMBRE-DCEMBRE 2013

Cependant, ladquation arithmtique nexiste qu la condition que le loyer ne soit pas modifi en cours de bail par une loi
de blocage, par une rvision judiciaire ou par un avenant de
modification du loyer que ce soit en cours de bail ou lors du
renouvellement.
Exemple : Un bail commercial est conclu initialement au
1er juin 1987 moyennant un loyer de 27 440,82 index
annuellement sur la base dun indice de base constat du
4e trimestre 1986.
Un premier renouvellement est conclu neuf ans plus tard
moyennant un loyer plafonn aux indices.
Lors du renouvellement suivant en 2008, le preneur
demande et obtient une baisse de loyer qui est fix
40 755 compter du 1er juin 2008 alors que le
plafonnement stablissait 45 654,72 .
Dans la mesure o la rdaction de la clause dindexation
implique de toujours calculer lindexation partir de
lindice du 4e trimestre 1986 correspondant lindice
applicable lors de la signature du bail dorigine, le loyer
index au 1er juin 2009, cest--dire un an aprs le
renouvellement du bail au 1er juin 2008, stablirait
comme suit :
Loyer dorigine indice du 4e trimestre 2008 / indice du
4e trimestre 1986 :
(27 440,82 x1523) / 881 = 47 437,42
Le calcul de lindexation conformment au Code montaire et financier qui implique donc dappliquer une
variation des indices sur une anne au dernier loyer
aboutirait un loyer de :
Loyer au 1er juin 2008 indice du 4e trimestre 2008 /
indice du 4e trimestre 2007 :
40 755 1523 / 1474 = 42 109
La diffrence annuelle pour la premire anne serait donc
de 5 328 .
Pour la seconde anne, elle se calculerait de la manire
suivante :
Loyer index au 1er juin 2010 avec application stricte :
(27 440,82 1507) / 881 = 46 939,06
Loyer index au 1er juin 2010 conformment au Code
montaire et financier :
42 109,06 1507 / 1523 = 41 666,67
Soit une diffrence annuelle de 5 272,39 .
Ainsi, sur la dure du bail renouveler la diffrence serait
au minimum de 45 000 , soit plus dun an de loyer.

40 - Divergence de jurisprudence. Face ce type de clauses,

prvoyant un indice de base constant affect au loyer dorigine,
le tribunal de grande instance et la cour dappel de Paris, ainsi
que des tribunaux de la Runion et de Grasse ont adopt des
positions diffrentes.
Les premires dcisions rendues par le tribunal de grande
instance de Paris en la matire ont rput non crite la clause
stipulant un indice de base constant, de telle sorte que le bailleur
ne pouvait plus sen prvaloir et que le preneur pouvait procder une demande de rptition de lindu 16. Dautres tribunaux
de grande instance ont suivi cette position 17.

16. TGI Paris, 5 janv. 2010 : Administrer mars 2010, 27, obs. M.-L. Sainturat.
TGI Paris, 27 mai 2010, n 09/09345 : JurisData n 2010-009345 ; Loyers
et copr. 2010, comm. 194, obs. Ph.-H. Brault.
17. TGI Saint-Denis de la Runion : 18 mars 2011, n 10/00112 : JurisData
n 2011-019595 ; Loyers et copr. 2011, comm. 274, obs. Ph.-H. Brault.

28

Dans un second temps et sous une autre prsidence, le tribunal de grande instance de Paris a jug en sens contraire 18, suivi
par la cour dappel de Paris 19.
La cour dappel de Paris a pos le principe que la clause
dindexation stipulant un indice de base tait valide ds lors
quelle norganise pas dlibrment une distorsion entre priode
de variation de lindice et priode de variation du loyer.
Ainsi, la cour dappel de Paris a refus, dans deux arrts, de
sanctionner automatiquement les clauses qui pourraient
permettre une distorsion entre la priode de variation de lindice
et la priode de variation du loyer, sans que cette ventualit
soit survenue et, dans son troisime arrt, elle a rput
non-crite la clause dindexation du bail fonde sur lindice du
4e trimestre 1997, applique le 1er mars 2003, aprs une extension de lassiette du bail et laugmentation du loyer, provoquant
une distorsion entre la priode de variation de lindice et la
priode de variation du loyer.
En effet, dans la mesure o dans ce troisime arrt, un avenant
dadjonction de locaux avait modifi lassiette du bail et le
montant du loyer, sans que les modalits de rvision du prix par
le jeu de la clause dindexation naient t modifies, labsence
dadaptation du contrat par les parties et la distorsion existant
entre la rfrence faite lindice de la signature du contrat de bail
et lindice prcdant la rvision entranait la prise en compte
dune dure de variation indicielle suprieure au laps de temps
coul depuis la signature et la prise deffet de lavenant.
La cour dappel de Paris exige donc un vnement, comme la
modification du loyer en cours du bail, crant une distorsion
effective pour rputer non crite la clause dchelle mobile, mais
refuse de prononcer cette sanction tant quaucun vnement ne
sest produit, au risque de crer une ingalit entre les preneurs
selon quils auront ou non attendu la survenance dune distorsion pour engager une procdure alors quen soit la clause porterait tous les symptmes pour tre dclare non crite 20.
41 - Postrieurement la cour dappel de Paris a maintenu sa
jurisprudence 21 en rappelant que le texte dordre public ninterdit pas de prendre en considration un indice de base fixe, mais
prohibe lorganisation contractuelle dune distorsion entre la
priode de variation de lindice et la dure scoulant entre deux
rvisions quand la premire est suprieure la seconde, ce qui
ne serait pas le cas ds lors que lindice de base prvu par
lavenant de renouvellement naurait servi de rfrence que pour
la premire variation et que postrieurement cet avenant,
aucun vnement naurait pu conduire lorganisation dune
distorsion de nature entraner une sanction.
42 - Dans deux arrts des 12 septembre et 31 octobre 2012, la
cour dappel de Paris fait prvaloir le caractre objectif de la
distorsion en se contentant de vrifier si le loyer du bail a t
modifi en cours de bail pour en dduire que lexistence ou non
dune distorsion organise 22.
18. TGI Paris, 13 janv. 2011 : Gaz. Pal. 2011, p. 1981, obs. Barbier et de Peyronnet. TGI Paris, 8 nov.2011 : Administrer fvr.2012, p.31, obs. Barbier.
TGI Paris, 1er dc. 2011 : Administrer mars 2012, p. 38, obs. M.-L. Sainturat.
19. J. Monger, Validit ou invalidit dune clause dindexation au regard du droit
montaire : le choix de la cour dappel de Paris : Loyers et copr. 2012, repre
5. CA Paris, 4 avr. 2012 : Administrer mai 2012, p. 39, obs. M.-L.
Sainturat. J.-P Blatter, De la validit des clauses dindexation comportant un
indice dit fixe : AJDI, juin 2012, p. 397. N. Loreau et J Bonnemay-Isral,
Validit de la clause dindexation comportant un indice de base fixe : oui
mais... : AJDI 2012, p. 424.
20. F. Planckeel et A. Antonuitti : AJDI 2012, p. 797 et s.
21. CA Paris, 12 sept. 2012, n 10/19195 : JurisData n 2012-034656 ; Loyers
et copr. 2013, comm. 183, obs Ph.-H Brault.
22. V. notes 20 et 21.

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43 - Dautres juridictions du fond se sont depuis prononces

en faveur de linexistence de la clause dindexation paramtres
constants.
Ainsi, dans un arrt du 15 mars 2013 23, la cour dappel dAixen-Provence a jug, en prsence dun bail paliers, que
lindexation qui soprait les annes postrieures aux paliers ne
correspondait pas la seule volution des indices depuis le dbut
du bail puisquelle prenait en compte le loyer rvis de lanne
prcdente auquel on appliquait lvolution des indices sur
quatre annes pour lindexation en 2003 alors quune seule
anne stait coule depuis lapplication de la dernire rvision,
ce procd conduisant selon elle une double indexation.
La cour dappel de Versailles a rappel, dans un arrt du 18 juin
2013 24, que la clause prenant en compte une priode de
variation de lindice suprieure la dure du bail coule entre
chaque rvision, dans les contrats excution successive et
notamment les baux, est donc rpute non crite. Tel est le cas
de la clause prvue larticle 6 du bail, prenant comme indice
de rfrence fixe lindice 1038, connu au 12 juillet 1996, indice
de rfrence maintenu par lavenant du 2 janvier 1999, a t
effectivement appliqu aux indexations annuelles intervenues
depuis celle du 1er janvier 2009 et quil ny a donc pas lieu de
rechercher une commune intention des parties de lui en substituer un autre. Il rsulte de ce qui prcde que le jugement disant
que la clause dindexation rpute non crite sera confirme .
Quant la cour dappel de Paris, elle a, dans un arrt du 26 juin
2013 25, rput non crites les clauses dindexation insres
lorigine dans deux baux drogatoires qui avaient prcd les
baux commerciaux issus du maintien dans les lieux du preneur,
puisque les indices de base retenus par le bailleur ntaient pas
les indices publis la date de prise deffet des baux commerciaux, mais ceux de la date de prise deffet des baux drogatoires,
23 mois plus tt.
44 - En juillet 2013 26, le tribunal de grande instance de Toulon
na exig aucun vnement crant une distorsion en constatant
que :
En effet, il est manifeste que le loyer a t index en utilisant
dune part lindice de lanne de rvision, et, dautre part, lindice
du premier trimestre 2006, au lieu de lindice applicable lanne
prcdente, crant de la sorte une distorsion entre la priode de
variation indiciaire, savoir entre lindice de base et lindice de
comparaison, et la dure coule entre deux rvisions, puisque
la priode de variation indiciaire devient ncessairement suprieure la dure coule entre deux rvisions, ds la deuxime
indexation. Le fait que le bailleur ait procd la rvision le
1er janvier, et pour la premire fois, le 1er janvier 2008, et non
la date anniversaire du contrat tel que cela tait expressment
prvu au bail, nest pas de nature modifier les consquences
dune telle clause.
Cette distorsion se trouve en lespce effective, peu important
galement que le calcul du lindexation ralis se rfre systmatiquement au loyer de base initial et non, compter de la
deuxime indexation au loyer de base ajust, et le prjudice rel
sen trouve en consquence limit. En effet, un tel mode de
calcul ne saurait en tout tat de cause tre assimil au calcul qui
aurait d tre fait en tenant compte dun indice de base variable.
Ds lors que la clause litigieuse impose aux parties de se rfrer un indice de base fixe, crant ainsi une distorsion ente la
priode de variation indiciaire et la dure entre deux rvisions,
23. CA Aix-en-Provence, 15 mars 2013 n 11/06632 : JurisData n 2013007085 ; Loyers et copr. 2013, comm. 145, obs. E. Chavance.
24. CA Versailles, 18 juin 2013, n 12/00870 : JurisData n 2013-015333 ;
Loyers et copr. 2013, comm. 311, obs Ph.-H Brault.
25. CA Paris, 26 juin 2013, n 11/15966 : JurisData n 2013-013552.
26. TGI Toulon, 18 juill. 2013, n 12/00161, indit.

Dossier

cette clause doit tre rpute non crite en application des dispositions dordre public dictes par larticle L. 112-1, alina 2 du
Code montaire et financier.
Le dbat nest toutefois probablement pas clos puisque la Cour
de cassation ne sest pas encore prononce et que certains
sinterrogent sur la position que celle-ci pourrait adopter en relevant que le texte en dbat est de ceux qui se lisent sans quil
soit besoin de les interprter et se demande si la Haute juridiction ne pourrait dcider quil y a dnaturation par ajout au texte
dune condition quil nnonce pas 27.
La Cour de cassation fera connatre sa position pour la fin de
lanne 2013.
En ltat des incertitudes actuelles, il convient dtre particulirement vigilant lors de la rdaction de la clause dindexation.
Conseil pratique : Comme un auteur la conseill, il est
recommand de stipuler que le dernier indice connu
la date de lindexation sera compar lindice du mme
trimestre de lanne prcdente 28 .

B. - La validit au regard du Code de commerce

45 - Les professionnels de limmobilier ont imagin certaines
rdactions de la clause dindexation pour renforcer la protection
des bailleurs par :
linterdiction de toute variation indicielle pouvant entraner
une baisse du loyer ou sa fixation un montant infrieur au prix
originairement fix ;
lencadrement de la variation par le capage de la clause
dindexation, clause qui a t reconnue licite pour une variation
limite 50 % 29.
46 - Clause ne jouant qu la hausse. Larticle L. 145-39 du
Code de commerce, qui institue une procdure de rvision
spcifique du loyer index, fait rfrence laugmentation ou la
diminution du loyer par le jeu de la clause dchelle mobile.
Par consquent, une clause dindexation qui saffranchirait de
la rciprocit de la variation et qui stipulerait que le loyer ne
pourra tre index qu la hausse devrait tre juge nulle.
Toutefois, la cour dappel de Douai a dcid que lindexation
annuelle du loyer uniquement la hausse tait licite et conforme
la libert contractuelle. Cet arrt a toutefois t accueilli par la
doctrine de manire diffrente selon les commentateurs dans la
mesure o lobjet des dbats tait diffrent puisque le preneur
contestait la recevabilit de la demande de rvision et non la
validit de la clause 30.
Dans un arrt du 15 mars 2013 31, la cour dappel dAix-enProvence a considr quaucune disposition lgale ou contractuelle ninterdisait quune clause dindexation ne joue qu la
hausse, une telle disposition nenfreignant ni larticle L. 145-39
du Code de commerce permettant la rvision du loyer en cas
daugmentation de plus dun quart et nexerant en elle-mme
aucune incidence sur la priode de variation de lindice.
47 - Toutefois, lapplication de la clause dindexation qui ne
jouerait qu la hausse serait de nature crer un effet de rattrapage condamn par larticle L. 112-1 du Code montaire et
financier puisquil suffit de prendre un exemple chiffr pour faire
27. J. Monger, Validit ou invalidit dune clause dindexation au regard du droit
montaire : le choix de la cour dappel de Paris, prc.
28. J.-B. Barbier, Gaz. Pal. n Spcial Baux commerciaux, 12/13 mars 2010,
p. 35.
29. Cass. 3e civ., 18 dc. 1985, n 84-15.827 : JurisData n 1985-703450 ; Bull.
civ. 1985, III, n 168 ; Rev. loyers 1986, p. 381.
30. CA Douai, 21 janv. 2010, n 08/08568 : JurisData n 2010-001774 ; Loyers
et copr. 2010, n 107, obs. Ph.-H. Brault ; Gaz. Pal. 2010, p. 36, obs J.-D.
Barbier.
31. CA Aix-en-Provence, 15 mars 2013, n 11/06632 : JurisData n 2013007085 ; Loyers et copr. 2013, comm. 145, obs E. Chavance.

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apparatre que mme en reprenant lindexation un an aprs en

fonction de la variation de lindice sur un an, il existe une distorsion.
Exemple : En prsence dun bail consenti moyennant un
loyer de 100 000 pour la premire anne correspondant un indice 100, il serait pour les annes suivantes
de :
- 105 000 avec un indice de 105 : (100 000 105) /
100 ;
- 105 000 avec un indice de 102 (maintien du loyer en
cas de baisse de lindice) ;
- 113 235 avec un indice de 110 : (105 000 110) /
102.
Alors quen prsence dune clause dindexation qui
jouerait la hausse comme la baisse, les rsultats
seraient de :
- 105 000 avec un indice de 105 : (100 000 105) /
100 ;
- 102 000 avec un indice de 102 : (105 000 102) /
105 ;
- 110 000 avec un indice de 110 : (102 000 110) /
102.

Cest bien sur le fondement de larticle L. 112-1 alina 2 du

Code montaire et financier que la cour dappel de Paris vient
de rputer non crite une clause dindexation ne jouant qu la
hausse au motif que :
La clause dchelle mobile litigieuse est rdige de faon telle
quelle organise ncessairement la distorsion prohibe, la modification automatique du loyer tant annonce au premier jour
de chaque priode annuelle mais en fonction de la seule
variation la hausse de lindice rput licite choisi, susceptible de varier la hausse comme la baisse et donc pour une
priode de variation de lindice qui peut tre suprieure la
dure entre chaque rvision annuelle . Par la prise en considration de la seule variation de lindice la hausse, cette clause
implique, en cas de baisse de lindice, le maintien du loyer lors
de la modification annuelle antrieure par lapplication, de fait,

30

de lindice de lanne prcdente qui nest plus le dernier indice

la date anniversaire du bail.
Elle sera rpute non crite par application de larticle L. 112-1
du Code montaire et financier 32 .
Cependant, la Cour de cassation na pas encore eu loccasion
de se prononcer sur ce point.
48 - Clause rservant sa mise en uvre une seule partie.
Une clause dchelle mobile qui rserverait sa mise en uvre
une seule partie devrait tre juge nulle, puisquelle offrirait son
bnficiaire la possibilit de se soustraire la hausse ou la
baisse du loyer 33.
49 - Clauses plafonnant ou capant les variations. Il subsiste
des interrogations concernant les clauses plafonnant, ou
capant , la variation du loyer la hausse ou la baisse, qui
sont de plus en plus frquentes en pratique, afin dchapper aux
volutions importantes des indices.
De telles clauses prvoient, par exemple, que le loyer index
ne pourra varier de plus de x % chaque anne ; dautres,
frquentes dans les baux dits investisseurs , interdisent la
baisse du loyer en de du loyer initial par le jeu de la variation
des indices.
Il pourrait tre considr quun cantonnement de la variation
du loyer index serait contraire aux dispositions dordre public
de larticle L. 145-39 du Code de commerce, ds lors quil peut
avoir pour objet et/ou pour effet de faire obstacle au bnfice de
la rvision du loyer index, ou, dans certains cas, de le retarder.
Cette interrogation pourrait se poser dans lhypothse o le
loyer index aurait d varier la hausse de plus de 25 % sans le
capage contractuel et o la valeur locative serait infrieure
au loyer index cap .
Mots-Cls : Bail commercial - Loyer - Indexation - Clause recettes

32. CA Paris, 12 juin 2013, n 11/12178 : JurisData n 2013-013535.

33. CA Colmar, 22 avr. 1981 : RJAL 1982, p. 67.