Os argumentos de Kant sobre o estado de necessidade

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COMO OS ARGUMENTOS DE KANT SOBRE O ESTADO DE

NECESSIDADE SO REFUTADOS QUANDO TRADUZIDOS EM UM
EXPERIMENTO MENTAL DE DUPLO NVEL*1

Jean-Christophe MERLE2

1 UM

EXPERIMENTO

MENTAL

DE

DUPLO NVEL

O pargrafo de Kant sobre um suposto

estado de necessidade consiste na sua verso do
famoso caso da tbua de Carnades. Esse caso
um experimento mental e parece-me que a
sua interpretao e avaliao em comparao
com outra verso do mesmo experimento
mental pode proporcionar uma abordagem
heurstica crtica. Desse modo, neste ensaio,
eu seguirei esse mtodo.
Na pgina dedicada por Kant ao estado
de necessidade, em sua Doutrina do Direito,
geralmente so lembrados os seguintes pontos:
(a) Esse alegado direito [estado de necessidade]
supostamente uma autorizao para tirar a
vida de algum que no me causa dano, quando
corro risco de perder a minha prpria vida.
evidente que se existisse tal direito a doutrina do
direito estaria em conlito consigo mesma [...].
(b) [...] no pode existir lei penal que determine
a pena de morte para algum que, em um
naufrgio, para salvar a sua prpria vida,

Estudos Kantianos, Marlia, v. 1, n. 1, p. 69-80, Jan./Jun., 2013

empurra outra pessoa, cuja vida se encontra

igualmente em perigo, de uma tbua de
salvao que tenha guardado para si, porque a
punio determinada pela lei no poderia ser
superior perda de sua prpria vida. Uma lei
penal dessa natureza no poderia ter o efeito
desejado, uma vez que a ameaa de um mau
ainda incerto (morte em razo de uma deciso
judicial) no pode superar o medo de um mal
certo (afogamento). Por isso, a ao de salvar a
prpria vida com o uso de violncia no deve ser
julgada inculpvel (inculpabile), mas somente
impunvel (impunibile) [...]. (KANT, 1996a,
391 et seq.; RL, AA 06: 235 et seq.).

Algum pode se sentir tentado a sintetizar

esses dois pontos da seguinte maneira:
(a) No h estado de necessidade quanto dois
sobreviventes se salvam de um desastre de
navio em uma tbua de salvao que somente
pode suportar uma pessoa, o que signiica que
nenhum deles est autorizado a jogar a outra
na gua, onde esta pessoa afogaria.

69

MERLE, J-C.

(b) A violao dessa proibio merece a pena

de morte, mas tais violaes no podem ser
punidas, pois a punio no pode evit-las.
Mas h muito mais a ser dito sobre as teses
e argumentos de Kant nessa curta pgina.
Lon Fuller escreveu um interessante ensaio
intitulado O caso dos exploradores de
caverna (FULLER, 1949), que lida com o
estado de necessidade. Fuller era um professor
de Filosoia do Direito em Harvard que
defendia uma teoria do Direito Natural contra
o positivismo jurdico de H. L. A. Hart e que
exerceu uma inluncia signiicante em Ronald
Dworkin, que foi seu aluno e que depois
tambm notadamente criticou o positivismo
jurdico de Hart. O ensaio de Fuller no
menciona qualquer ilsofo, mas, como
tentarei mostrar, contm muitos pontos que
so relevantes como uma crtica aos argumentos
de Kant sobre o estado de necessidade. De fato
o prprio Fuller declara que [...] o caso (dos
exploradores de caverna) foi construdo com
a inteno exclusiva de colocar em um foco
comum as divergentes ilosoias do Direito e
do governo. (FULLER, 1949, p. 47).
Ora, ambos, Kant e Fuller referem-se a
uma longa tradio que mais antiga do
que mesmo a sua mais famosa formulao,
elaborada por Ccero, a saber, o experimento
mental da tbua de Carnades, que Ccero
apresenta da seguinte maneira:
O sexto livro dos Deveres Morais de Hecaton
est cheio de questes como a seguinte:
[...] Suponhamos que um tolo agarrou-se a
uma tbua de um navio que est afundando;
deve um homem sbio tirar essa tbua dele se
puder?
No, diz Hecaton; pois isso seria injusto.
Mas e o dono do navio? Pode ele tomar a tbua
porque o navio dele?
De forma alguma; no mais do que ele estaria
disposto, quando em alto mar, a jogar um
passageiro ao mar em virtude de o navio ser
dele, pois at alcanarem o lugar de destino do

70

navio, a embarcao pertence aos passageiros e

no ao seu dono.
Novamente; suponhamos que havia duas
pessoas a serem salvas do navio naufragando
ambos homens sbios e somente uma
tbua; devem ambos tentar pegar a placa para
salvarem-se? Ou deve um dar lugar ao outro?
Por qual motivo? Um deveria dar lugar ao
outro, mas o outro deve ser aquele cuja vida
mais valiosa para seu prprio bem ou para o de
seu pas.
Mas e se essas consideraes tiverem o mesmo
peso em ambos?
Ento no haver uma disputa, mas um dar
lugar ao outro, como se a questo fosse resolvida
em uma aposta ou em uma disputa de par ou
mpar. (CCERO, 1913, p. 89 et seq.).

Diferentemente de Ccero, ambos, Kant e

Fuller, ligam a questo da existncia de um
estado de necessidade questo da punio
da ao realizada por necessidade no caso
em que no h um estado de necessidade
vlido. Entretanto, enquanto Kant e Fuller
referem-se ao experimento mental de Ccero,
somente Fuller, e no Kant, realmente realiza
um experimento prprio, e esse experimento
mental conecta, de uma forma mais adequada
do que a de Kant, essas duas questes a
uma outra. Na verdade, a relexo de Fuller
desenvolve-se em dois nveis.
No primeiro nvel h a variao da tbua de
Carnades. Por causa de um desmoronamento,
um grupo de exploradores aprisionado
dentro de uma caverna com escassas provises.
A operao de resgate atrasa-se muitas vezes em
seus trabalhos de remover a obstruo causada
pelos desmoronamentos novos. Graas a uma
mquina sem io porttil, os exploradores
aprisionados so informados, depois de vinte
dias que, por um lado, ao menos mais dez dias
seriam necessrios para que o grupo de resgate
os alcanasse e, por outro lado, que nenhum
deles poderia sobreviver mais dez dias. Eles
decidiram tirar a sorte para determinar qual

Estudos Kantianos, Marlia, v. 1, n. 1, p. 69-80, Jan./Jun., 2013

Os argumentos de Kant sobre o estado de necessidade

deles deveria ser comido para permitir a

sobrevivncia dos demais. Quando eles so
inalmente libertados da caverna, parece
que um deles, Roger Whetmore, foi morto
e comido por seus companheiros. H muito
mais detalhes e circunstncias na apresentao
do caso de Fuller, as quais eu no posso
apresentar in extenso, e aquelas que eu deixo
de lado no so interessam, em particular,
porque elas por im no so relevantes para
a resposta da questo apresentada por Kant.
No segundo nvel, h a imaginria Suprema
Corte de Newgarth, composta por cinco juzes
(Truepenny, Foster, Tatting, Keen e Handy),
que devem julgar, no ano 4300, um petio
alegando erro, apresentada pelos exploradores,
que tinham antes disso sido condenados
morte nas jurisdies inferiores. Contudo, o
jri e o procedimento de julgamento dessas
jurisdies requereram expressamente a
clemncia quanto execuo, isto , perdo
concedido pela autoridade executiva. O
ensaio de Fuller consiste, em sua maioria, na
transcrio imaginria da opinio dos cinco
juzes. Um dos juzes se abstm. Dois outros
juzes consideram os exploradores inocentes.
Dois so a favor da conirmao da pena de
morte prolatada pelas jurisdies inferiores.
Em razo de no existir maioria para reverter
a pena de morte, ela conirmada, embora
nenhum dos juzes deseje a sua execuo; cada
um deles deseja que seja concedido o perdo
pela autoridade executiva. Em outras palavras,
esse segundo nvel do experimento mental (i)
proporciona interpretaes do primeiro nvel
de experimento mental, e, ao mesmo tempo,
(ii) um experimento mental sobre a segunda
questo mencionada acima, ou seja, a questo
da punio. A seguir eu tentarei mostrar que
o experimento mental de Fuller oferece todos
os elementos para uma refutao crtica dos
argumentos de Kant.

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A PRIMEIRA TESE DE KANT

Vamos comear lendo o primeiro argumento
de Kant em defesa de sua primeira tese:
Esse alegado direito [estado de necessidade]
supostamente uma autorizao para tirar a vida
de outra pessoa que no me causa dano, quando
corro risco de perder a minha prpria vida.
evidente que se existisse tal direito a doutrina
do direito estaria em conlito consigo mesma,
pois aqui no se trata de um agressor injusto
minha vida, do qual eu me defendo privando-o
de sua vida (ius inculpatae tutelae), caso em que
a recomendao de moderao (moderamen)
pertence no ao direito, mas tica. Ela , ao
contrrio, a questo de a violncia ser permitida
contra algum que no se valeu de violncia
contra mim. (KANT, 1996 a, p. 391 et seq; RL,
AA 06: 235 et seq.).

Kant deixa de lado muitas circunstncias

mencionadas por Ccero (propriedade do
navio, e, consequentemente, da tbua de
salvao, sabedoria e valor de cada um dos
agentes), e mantm somente o seguinte
elemento: Suponhamos que um [...] homem
tenha agarrado uma tbua de um o navio que
est afundando, deve [um outro] homem
tom-la dele se puder? (CCERO, 1913, p.
89 et seq.) A segunda pessoa o ofensor, a
primeira o ofendido. No caso dos exploradores
no h uma distino relevante entre ofensores
e ofendidos, uma vez que todos eles decidem
tirar a sorte para determinar qual deles deve
morrer (no realmente relevante que, em
um momento posterior, o ofendido desiste do
acordo). O caso de Fuller consiste basicamente
no fato de que dois sobreviventes encontram
uma tbua de salvao que no oferece espao
suiciente para que ambos sobrevivam. Desde
o comeo, Fuller claramente distingue a
questo envolvida no seu caso de questes
relativas legitima defesa. Essa diferena entre
Kant e Fuller no fortuita, como veremos.
Na verdade, no ensaio de Fuller, como
71

MERLE, J-C.

antes em Pufendorf3 no importa se uma

das duas pessoas chegou tbua de salvao
antes da outra ou se ambas a alcanaram
simultaneamente.
Qual a doutrina do direito qual
Kant se refere? No pode ser outra coisa alm
do seu conceito de Direito, que ele deiniu
algumas pginas antes: O direito [...] a
soma das condies sob as quais a escolha
[Willkr, que signiica liberdade externa ou
liberdade de ao] de um pode ser unida
com a escolha de outro de acordo com uma
lei universal da liberdade. (KANT, 1996,
p. 387; RL, AA 06: 230). J que o conceito
de direito de Kant a soma das condies
para a coexistncia de pessoas livres, e j
que a autorizao para tirar a vida de outra
pessoa (KANT, 1996a, p. 391; RL, AA 06:
235) destri a coexistncia entre ambas as
pessoas, o alegado estado de necessidade
no compatvel com o conceito de direito;
portanto, no um direito. Entretanto, devese observar que no primeiramente o uso do
alegado direito de necessidade (jus necessitatis),
mas j o caso de necessidade (casus necessitatis)
faz a coexistncia impossvel e assim contradiz
o conceito de direito. No ensaio de Fuller,
o juiz Foster faz uma observao crucial: os
exploradores no estavam em um estado
de sociedade civil, mas em um estado de
natureza, isto , em um estado sem direito.
Desde que em um estado sem direito
ningum possui algum direito nem deveres
correlatos no pode existir qualquer estado
(direito) de necessidade. Aqui se chega
mesma concluso de Kant, mas a partir
uma outra premissa: primeiramente o caso
de necessidade (casus necessitatis) no o
(direito) estado de necessidade (jus necessitatis)
que contradiz o conceito de direito. Por
causa dessa premissa divergente, precisamos
deduzir uma outra concluso: em tais casos

72

de necessidade como o da tbua de Carnades

e o da caverna dos exploradores no h um
direito vida, por no haver qualquer direito.
Assim, o direito vida da pessoa ofendida
em Kant e o direito vida de Whetmore em
Fuller no foram violados. Disso devemos
extrair quatro concluses. Em primeiro lugar,
a negao de um estado de necessidade, isto ,
de uma licena para matar, no equivale a uma
proibio de matar em caso de necessidade.
Em segundo lugar, em virtude de no haver
no estado de necessidade uma proibio de,
tambm no h crime. Em terceiro lugar, sem
um crime, no h motivo para processo ou
punio, de modo que, de acordo com o juiz
Foster, a pena de morte deveria ser repudiada.
Em quarto lugar, em estado de necessidade
no h mais direito de defesa do que direito
de agresso. Isso contradiz a perspectiva de
Kant que o ofendido possa privar [...] um
agressor injusto [sua] vida [...], caso em que
a recomendao de moderao (moderamen)
pertence no ao direito, mas tica. (KANT,
1996, p. 391; RL, AA 06: 235). Realizar
um experimento mental tem a virtude de
desenvolver todos os aspectos da punio
que abordada na segunda tese de Kant.
Entre todos esses aspectos que pertencem a
um processo judicial esto os seguintes: o
juzo competente? O juiz Foster responde que
a corte no tem competncia em tal estado
de necessidade. Para um juiz, a consequncia
deve ser a absolvio.
notrio que Foster somente um de cinco
juzes, e seria abusivo airmar sem qualquer
outro argumento que o seu argumento
acima mencionado expressa a viso de Fuller.
Portanto voltarei mais tarde a esse ponto, aim
de oferecer demais argumentos necessrios.

Estudos Kantianos, Marlia, v. 1, n. 1, p. 69-80, Jan./Jun., 2013

Os argumentos de Kant sobre o estado de necessidade

A SEGUNDA TESE DE KANT

importante ler in extenso o argumento
de Kant sobre a punio do assassino em caso
de estado de necessidade:
Est claro que essa assertiva [da existncia do
estado de necessidade] no deve ser entendida
objetivamente, em termos do que a lei prescreve,
mas somente subjetivamente, como o veredito
que seria dado por um juzo. Em outras palavras,
no pode existir lei penal que determine a pena de
morte para algum que, em um naufrgio, para
salvar a sua prpria vida, empurra outra pessoa,
cuja vida se encontra igualmente em perigo, de
uma tbua de salvao que tenha guardado para
si, porque a punio determinada pela lei no
poderia ser superior perda de sua prpria vida.
Uma lei penal dessa natureza no poderia ter o
efeito desejado, uma vez que a ameaa de um mau
ainda incerto (morte em razo de uma deciso
judicial) no pode superar o medo de um mal certo
(afogamento). Por isso, a ao de salvar a prpria
vida com o uso de violncia no deve ser julgada
inculpvel (inculpabile), mas somente impunvel
(impunibile), e por uma estranha confuso juristas
tomam a impunidade subjetiva como imunidade
objetiva (conformidade com a lei). (KANT 1996,
p. 391 et seq; RL, AA 06: 235 et seq.).

Neste ponto eu discordo de Joaquim

Hruschka, que refere-se distino feita
por Friedrich Gentz, aluno de Kant, entre
justiicar uma ao ilegal e desculp-la:
A deciso de empurrar ao mar, aps um desastre
de navio, um inimigo com quem algum ocupa
uma estreita tbua, ao invs de simplesmente
afogar-se, de fato no nunca justiicvel, mas
ser provavelmente desculpada (j que em perigo
extremo algum teria que ser heroico para
atender ao chamado dos deveres). (GENTZ4,
1793 apud HRUSCHKA, 1994, p. 338).

Hruschka tambm distingue desculpa

legal de justiicao5 (exculpation). Hruschka
acredita que, de acordo com Kant, o ofensor
tem uma desculpa legal, mas no uma
justiicao . Entretanto, Kant rejeita qualquer
desculpa em sua Doutrina do Direito: A lei
penal [Strafgesetz] um imperativo categrico
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e infeliz aquele [...] que descobre algo que

libera o criminoso da punio ou reduz a sua
pena [...]. (KANT, 1996, p. 473; RL, AA 06:
331). Portanto, o veredito de absolvio em
conformidade com a lei positiva no pode
se basear em uma desculpa exclusivamente
legal, mas na ausncia de qualquer lei penal
punindo o exerccio do alegado direito de
necessidade. E, de fato, isso o que Kant
escreve explicitamente e que contradiz a
interpretao de Hruschka: [...] no pode
existir lei penal que determine a pena de morte
para algum que, em um naufrgio, exera o
alegado estado de necessidade. (KANT, 1996,
p. 392; RL, AA 06: 235).
H mais uma objeo contra a tese da
desculpa de Hruschka. Desculpas esto
relacionadas ao dolo (mens rea), e aplicamse quando particularmente difcil ou
impossvel para a pessoa que cometeu o ato
proibido (actus reus) evitar comet-lo. Esse
argumento frequentemente levantado para
sustentar o estado de necessidade. Christian
Garve o menciona em seus comentrios ao De
Oiciis, de Ccero, que Kant tinha lido:
Como? No instante em que a morte est lutuando
perante os olhos de algum e afastando todos os
outros pensamentos, deve ele primeiramente
questionar se ele mais valioso para a nao do
que a outra pessoa, que a contingncia trouxe ao
desastre da mesma embarcao? Todas as normas
morais so vlidas somente nas circunstncias em
que algum pode lembrar ou pensar naquilo que
algum pensou. No instante em que o primeiro
de todos os desejos, isto , a vontade de viver,
ocupa toda a mente, o primeiro de todos os
motivos, isto , o instinto, recobra todos os seus
velhos direitos. Ento algum est sob o imprio
da contingncia ou dos movimentos mecnicos e
involuntrios. (GARVE, 1792, p. 179)6.

Entretanto, Garve inalmente rejeita este

argumento pela razo seguinte: Contudo o
carter, a formao da mente que j ocorreu e
a experincia de vida inteira de algum podem

73

MERLE, J-C.

exercer sua inluncia neste momento.

(GARVE, 1792, p. 179)7. Alm disso Kant
precisa rejeitar esse argumento, mas por duas
outras razes. Em primeiro lugar, no somente
evitar a morte pode nos motivar, mas outros
sentimentos, como a honra:
O casus necessitatis no um direito, mas uma
impossibilidade fsica (subjetivamente prtica) de
proceder de acordo com a determinao do direito,
porque isso faria algum completamente infeliz.
Mas impossvel demonstrar em que consistiria
essa completa infelicidade. Ela no pode consistir
na morte. (KANT, Rel., AA 19: 397)8.

Em segundo lugar, de acordo com a famosa

ilosoia moral de Kant, sempre possvel para
qualquer ser racional resistir s mais fortes
inclinaes e obedecer lei.
Diferentemente do que a maioria dos
intrpretes assume, Kant no defende, de
modo algum, a impunidade (ou qualquer
outra punio mais clemente do que a morte)
nesse caso. Ao contrrio, ele pretende explicar
porque tantos juristas e especialistas em direito
erroneamente airmam a existncia do estado
de necessidade: A assero de um estado de
necessidade deve [...] ser entendida [...] somente
subjetivamente, como o veredito que seria dado
por uma corte. (KANT, 1996a et seq., 391; RL,
AA 06: 235 et sq.). Ora, de acordo como Kant,
tal veredito, bem como a lei penal na qual ele
se baseia, no pode ser fundamentado em nada
mais que uma combinao de (a) uma teoria
penal da preveno e (b) a airmao emprica
de que nenhuma dissuaso possvel contra o
uso do alegado direito de necessidade, isto ,
contra aes realizadas em razo da necessidade.
O argumento emprico (b) diicilmente pode ser
defendido. falso que a ameaa de um mal que
ainda incerto (morte por um veredito judicial)
no pode superar o medo de um mal que certo
(afogamento). Ser que de fato no h algum
que preira o afogamento e ser gloriicado por

74

sua morte trgica ao invs de ser desonrado por

uma sentena judicial que possivelmente ou
provavelmente o levar morte?9 No que diz
respeito a (a), isto , teoria da preveno, os
comentaristas que veem elementos de preveno
na teoria penal de Kant referem-se esse pequeno
texto e nada mais (ver, por exemplo, Byrd 1989:
189). O prprio Kant diretamente contradiz
essa viso e adota o retributivismo estrito: [A
pena] deve sempre ser-lhe inligida somente
porque ele cometeu um crime. (KANT, 1996,
p. 473; RL, AA 06: 331).
Ora, vamos examinar o que o experimento
mental de Fuller tem a dizer sobre as razes
que motivam o veredito. Somente trs juzes
de cinco mencionam a preveno como o
objetivo da punio. Um deles o juiz Keen,
mas ele a menciona para rejeit-la:
Meu irmo [Foster] acredita saber exatamente
o que era desejado quando os seres humanos
tornaram o homicdio um crime, e isso algo
que ele denomina preveno. Eu duvido
muito que o nosso estatuto, ao tornar o
homicdio um crime, realmente tenha um
propsito em qualquer sentido ordinrio do
termo. (FULLER, 1949, p. 30).

De acordo com Keen nenhum estatuto

em cem tem propsito nico desse tipo.
(FULLER, 1949, p. 30). O experimento
mental de Fuller proporciona uma evidncia
emprica forte a favor da viso de Keen: entre
os cinco juzes no h nem um acordo sobre
a inalidade da punio nem uma tentativa de
alcanar um consenso sobre essa questo. De
fato, no somente nesse experimento mental,
mas tambm em numerosas decises de cortes
supremas, por exemplo, a Suprema Corte
Norte-americana, no h referncia alguma a
um nico objetivo da pena10. O juiz Tatting
expressa a mesma viso e menciona retribuio
e reabilitao como outros possveis propsitos
da pena (FULLER, 1949). Paradoxalmente,
o nico membro da corte que aceitaria a
Estudos Kantianos, Marlia, v. 1, n. 1, p. 69-80, Jan./Jun., 2013

Os argumentos de Kant sobre o estado de necessidade

preveno como uma explicao auxiliar para

impunidade e que oferece a preveno como
um argumento alternativo caso o seu primeiro
argumento seja rejeitado pelos outros juzes
o juiz Foster. Contudo, ele enfatiza que o
mesmo argumento da preveno implica
impunidade da legtima defesa como uma
exceo punio do homicdio11 (FULLER
1949), o que contradiz o privilgio dado por
Kant no caso de estado de necessidade do
ofendido contra o ofensor.
Ora, como eu mencionei, a impunidade do
alegado estado de necessidade no poderia estar
localizada em uma desculpa legal, seja ela de
origem judiciria ou legislativa, mas no escopo
da lei que pune o homicdio (KPER, 1999)
no considera a possibilidade de desculpas que
tenham origem legislativa; se ele considerasse,
ele teria adotado a mesma posio de
Hruschka. A lei diria: matar intencionalmente
um ser humano, se no ocorre em estado de
necessidade, deve ser punido com a morte. Os
juzes Truepenny e Keen, que conirmam a pena
de morte, invocam principalmente o legalismo
e enfatizam que o caminho certo de se alcanar
a impunidade, qual eles so simpticos, seria
uma reviso legislativa (FULLER, 1949).
Tambm Tatting, que se abstm, menciona
isso (FULLER, 1949), assim como Foster, que
vota pela absolvio (FULLER, 1949) e Handy
se refere vontade soberana do povo. Handy
expressa a opinio que seres humanos [...] so
bem governados quando os seus governantes
entendem os sentimentos e concepes das
massas (FULLER, 1949, p. 35), que, ele
acredita, decorrem do senso comum. Handy
relata:
Uma das grandes cadeias de jornais fez uma
pesquisa de opinio pblica sobre a questo:
o que voc acha que a Suprema Corte deveria
fazer com os exploradores? Cerca de noventa
por cento expressou a crena que os acusados
deveriam ser perdoados ou liberados com
uma pena simblica [...] Nos poderamos

Estudos Kantianos, Marlia, v. 1, n. 1, p. 69-80, Jan./Jun., 2013

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saber isso sem a pesquisa, claro, com base no

senso comum, ou observando que nesta corte
h aparentemente quatro homens e meio,
ou noventa por cento, que compartilham da
mesma opinio. (FULLER, 1949, p. 38).

Ora, em relao opinio pblica, nem

Handy ou nenhum dos juzes menciona:
a) as razes pelas quais a opinio pblica
majoritariamente a favor da impunidade;
b) qualquer objetivo da punio que a
opinio pblica poderia ter (portanto
podemos supor que a opinio pblica
to dividida quanto os juristas sobre a
questo do objetivo da pena);
c) o estado de necessidade;
d) qualquer proibio legal de agir por
necessidade.
Se compararmos o experimento mental de
Fuller com as suposies de Kant, observamos
as seguintes diferenas:
Quadro 1 Comparao entre Kant e Fuller sobre
o estado de necessidade
Kant

Fuller

(1) Veredito da
corte

Absolvio

Pena de Morte

(2) Relao entre

o veredito da corte
e a questo se
existe um estado
de necessidade

Juristas confundem
impunidade com a
existncia do estado
de necessidade

Nenhum dos juzes trata

da questo do estado de
necessidade. Assim, no
h relao.

(3) Relao entre

o a opinio da
Corte e a opinio
pblica.

A deciso da corte
inluencia a opinio
pblica: em virtude
de a corte decidir
pela impunidade,
a opinio pblica
acredita que a ao
inculpvel

Os juzes (com exceo

de Handy) decidem
desconsiderar a opinio
pblica, embora eles
compartilhem seu ponto
de vista, e requerem ao
poder executivo que
perdoe os condenados.

(4) Opinio
Pblica sobre a
impunidade

Impunidade

Impunidade

(5) Opinio
Pblica sobre
a existncia
do estado de
necessidade.

Estado de
necessidade

No mencionado. Assim
no existe.

(6) Opinio
pblica sobre
a proibio de
agir em razo de
necessidade.

No h proibio,
pois h um estado
de necessidade.

No mencionado. Assim
no existe.

Fonte: Elaborado pelo autor.

75

MERLE, J-C.

Se a vontade do povo em ltima anlise

o lugar onde a questo se pune-se ou no
resolvida por meio do direito positivo atravs
da reviso da legislao penal e se a opinio
pblica no fornece nenhuma razo para sua
deciso em favor da impunidade nem um
objetivo consensual sobre os objetivos da pena,
algum pode imaginar como possvel que o
pblico decida com to esmagadora maioria
em favor da impunidade. Fuller no oferece
qualquer resposta: O caso foi construdo com
o nico propsito de trazer a uma perspectiva
comum certas ilosoia divergentes do direito
e do governo. (FULLER, 1949, p. 47).
Contudo, h elementos claros para responder
questo: de acordo com a opinio pblica,
do ponto de vista jurdico, no h:
i) estado de necessidade;
ii) proibio de agir em razo da necessidade;
iii)

nenhuma obrigao
necessidade.

de

agir

por

A concluso a ser extrada de (i)-(iii) que

o direito no pretende dizer qualquer coisa
sobre a necessidade. E a nica explicao
possvel que casos de necessidade no
pertencem ao domnio do direito.

A PREMISSA OCULTA DE KANT

A falcia central de Kant formulada
em sua concluso: O lema do estado de
necessidade diz: Necessidade carece de lei
(necessitas non habet legem). Contudo, no
poderia haver necessidade que izesse o que
injusto conformar-se lei. (KANT, 1996, p.
392; RL, AA 06: 236).
Trata-se de uma falcia pela seguinte razo:
se (um caso de) necessidade no tem lei, ento
neste caso de necessidade nada pode estar
errado (ou certo), de modo que a segunda
frase no faz sentido.

76

Anteriormente, eu admiti que Foster, cujo

argumento pela impunidade a incompetncia
do juzo e do direito em geral em casos de
necessidade, somente um dos juzes, e que
seria abusivo airmar sem qualquer outro
argumento que seu argumento anteriormente
mencionado expressa a viso de Fuller. Aps o
legalismo, a referncia soberania da vontade
popular e a anlise de como Fuller caracteriza
a vontade popular nessa matria, agora ns
chegamos ao ponto no qual descobrimos
por im que todos os outro quatro juzes
compartilham esse argumento, embora eles
no o expressem e embora eles possam no
estar conscientes dele. Algum pode objetar
que ao menos Tatting rejeita a referncia de
Foster a um estado de natureza:
quando analiso a opinio apresentada
pelo meu irmo Foster, eu acho que ela se
encontra permeada por contradies e falcias.
Comecemos com a sua primeira proposio:
esses homens no estavam sujeito nossa lei
pois eles no se encontravam em um estado de
sociedade civil, mas em um estado de natureza
[...] o Sr. Juiz Foster e eu somos juzes indicados
da corte do Comunidade de Newgarth,
jurados e empossados para administrar as leis
da comunidade. Com que autoridade ns
decidimos entrar em uma Corte da Natureza?
Se esses homens estavam realmente sob a lei
da natureza, de onde vem a nossa autoridade
para expor e aplicar a lei? Certamente ns no
estamos em um estado de natureza. (FULLER,
1949, p. 17 et seq.).

Contudo, Tatting comete uma tpica

falcia post hoc ergo propter hoc. De fato, a razo
pela qual a corte deve decidir esse caso no o
fato de ela ser competente, mas, na verdade, o
fato de o caso ter sido levado a ela. Uma corte
pode se declarar incompetente, e pode fazer
isso sem declarar qual corte seria competente.
A Suprema Corte pode tambm considerar
que todas os juzos inferiores que decidiram
a questo tambm eram incompetentes.

Estudos Kantianos, Marlia, v. 1, n. 1, p. 69-80, Jan./Jun., 2013

Os argumentos de Kant sobre o estado de necessidade

Artigos / Articles

Ora, quando uma corte criminal se declara

incompetente ou declarada incompetente
por uma corte superior, a absolvio a
nica soluo possvel. Um outro aspecto
enigmtico o comportamento de Tatting.
Um juiz s pode se abster em caso de um
conlito de interesses ou de incapacidade (por
exemplo, insanidade). Contudo, Tatting se
abstm somente por comodidade, em razo
do caso parecer a ele muito complexo, o que
surpreendente para um membro de uma
Suprema Corte.

da pessoa que age por necessidade (pois ela

viola uma proibio).13 Mas ento a referncia
ao conceito de direito ao menos suprlua.
E tambm pelo menos enganadora, porque
tambm essa soluo, que leva morte da
pessoa que se abstm de agir por necessidade,
incompatvel com o conceito de direito,
deinido como [...] a soma das condies
sob as quais a escolha de um pode ser unida
com a escolha de outro, de acordo com uma
lei universal de liberdade. (KANT, 1996, p.
387; RL, AA 06: 230).

Diante de tudo isso vemos que o

experimento mental de uma deliberao
legal real levando a um veredito contradiz
a explanao de Kant sobre a razo pela
qual muitas pessoas acreditam que existe
um estado de necessidade, assim como
isso contradiz a viso dele que a ao por
necessidade culpvel por causa da Doutrina
do Direito (isto , um conceito de direito)
que contenha um estado de necessidade
autocontraditria. A tese da culpabilidade
deriva de outra premissa que no o conceito
de direito. A premissa oculta que a pessoa
que ataca primeiro est juridicamente errada e
culpvel, (agressor injusto) somente porque
ela ataca primeiro. Em Sobre o provrbio: isso
pode ser correto na teoria, mas no vale na
prtica (1793), Kant explica a sua viso sobre
o estado de necessidade da seguinte maneira:

claro que tambm os advogados do

estado de necessidade podem cometer tais
falcias e de fato as cometem. Aqui est um
exemplo:

Pois preservar a minha vida somente um dever

condicional (se pode ser realizado sem um
crime); mas no tirar a vida de outrem que no
est cometendo nenhuma ofensa contra mim
e nem mesmo me coloca em perigo de perder
minha vida um dever incondicional. (KANT,
1996, p. 299; RL, AA 08: 300 nota 3).12

Dessa premissa resulta tanto a refutao

de um estado de necessidade (no pode haver
qualquer estado de necessidade, pois agir por
necessidade proibido) quanto a culpabilidade

Estudos Kantianos, Marlia, v. 1, n. 1, p. 69-80, Jan./Jun., 2013

Que direito e deveres so correlatos geralmente

vlido. No obstante, como j mostramos, h
uma obrigao interna qual no corresponde
nenhum direito. Assim, h um direito irregular
ao qual no corresponde nenhuma obrigao.
Ele um direito irregular de tal natureza que
algum est legitimado a preservar sua vida em
caso de um iminente perigo mortal quando, em
um desastre, uma tbua no pode suportar duas
pessoas, e ambas possuem o direito de afastar a
outro sem qualquer obrigao correspondente.
(THOMASIUS, 2003, p. 187).14

Porm, alguns autores clssicos j

advogavam a inexistncia tanto de um estado
de necessidade quanto da culpabilidade
daqueles que agem por necessidade, como
no caso de Pufendorf: Ns percebemos
isso simplesmente como uma ofensa dessa
natureza no est relacionada a qualquer
pecado, ento aquele que a experimenta deve
receb-la e consider-la como um infortnio
trazido pelas circunstncias. (PUFENDORF,
1964, p. 299).
Seis meses depois da publicao da
Doutrina do Direito de Kant, Fichte deriva
do mesmo conceito de direito de Kant a
concluso correta:

77

MERLE, J-C.

O principal problema de uma doutrina do

direito : como podem muitos seres livres
coexistir como tais? Ao se perguntar sobre a
maneira dessa coexistncia supe-se ser ela,
de modo geral, possvel. [...] Aqui no h um
direito positivo de sacriicar a vida de outrem
para salvar a minha prpria vida, mas tambm
no uma violao do direito fazer isso; isto ,
eu no violo o direito positivo do outro se eu
sacriico a vida dele para salvar a minha, isto ,
eu no violo qualquer direito positivo do outro
se eu sacriico sua vida para salvar a minha,
pois o que est em jogo aqui no mais, de
modo algum, uma questo de direito. Para ns
dois a natureza rescindiu o direito vida [...].
(FICHTE, 2000, p. 221).

RESUmO: Na muito breve parte do Apndice da Doutrina do

Direito consagrada ao direito de necessidade (ius necessitatis),
Kant formula duas teses relativas a duas experincias de
pensamento, ou, melhor, a um duplo nvel de experincia de
pensamento. O presente artigo analisa e submete essas duas
teses a um exame crtico, luz da experincia de pensamento dos
espelelogos de Lon Fuller, que contm o anlogo dessas duas
experincias de pensamento kantianas. A primeira tese de Kant
refere-se prancha de Carneades: Kant nega a existncia de um
direito de necessidade. Mas, de fato, Kant vai mais longe: em
lugar de somente airmar que uma tal situao de necessidade
no pertence ao conceito de direito (airmao que decorre
logicamente de seu conceito de direito), Kant acrescenta uma
interdio jurdica que faz da ao em questo uma violao
do direito. A segunda tese de Kant refere-se maneira pela
qual um tribunal julgaria aquele que cometesse um tal ato de
necessidade. Segundo Kant, o tribunal o declararia culpado,
mas lhe concederia a impunidade. A partir de uma anlise da
argumentao de Kant, esse artigo rejeita suas duas teses.

O curto experimento mental da tbua

de salvao de Carnades pode ser realizado
de forma correta, se levada srio, mas o
segundo experimento mental (a deliberao da
Suprema Corte) apresentado por Fuller, ajuda
a separar a tbua de Carnades, considerada
como um experimento mental sobre o estado
de necessidade stricto sensu, de outras questes
das quais ele no depende, mas que dele
resultam. Aqui temos um caso claro de um
experimento mental que proporciona uma
abordagem heurstica crtica para uma tese
ilosica sobre um problema da Filosoia do
Direito.

PAlAVRAS-ChAVE: Direito de necessidade. Prancha de

Carneades. Impunidade. Conceito de direito. Experincia de
pensamento.
AbSTRACT: In the very short Appendix to the introduction
to the Doctrine of Right devoted to the so-called right of
necessity (ius necessitates), Kant formulates two theses about
a two-tiered thought experiment. his paper analyzes and
criticizes these two theses in light of Lon Fullers thought
experiment of the Speluceans, which presents for a counterpart
to Kants two-tiered thought experiment of the shipwrecked.
Kants irst thesis refers to Carneades plank: Kant denies
that there can be any right of necessity. But, in reality, Kant
goes further. Instead of merely stating that such law is not
competent for such a situation of necessity, since as one
must logically conclude from his concept of right there can
be neither law nor rights in such a situation, Kant also asserts a
legal prohibition, which makes such an action out of necessity a
violation of the law. Kants second thesis concerns the sentence
that a court of justice would pronounce against the perpetrator
of such an action out of necessity. According to Kant, the court
of justice would ind him guilty, but it would not punish him.
On the basis of a close analysis of Kants argumentation, this
paper will eventually reject both of Kants theses.
KEywORDS: Right of necessity. Plank of Carneades.
Impunity. Concept of right. hought experiment.

REFERNCIAS
BYRD, B. S. Kants heory of Punishment:
deterrence in its threat, retribution in its
execution. Law and Philosophy, Dordrecht, v. 8,
n. 2, p. 153-200, 1989.
CCERO, M. T. De oiciis. Translated by Walter
Miller. Cambridge, Mass.: Harvard University
Press, 1913.
78

Estudos Kantianos, Marlia, v. 1, n. 1, p. 69-80, Jan./Jun., 2013

Os argumentos de Kant sobre o estado de necessidade

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Estudos Kantianos, Marlia, v. 1, n. 1, p. 69-80, Jan./Jun., 2013

Artigos / Articles

NOTAS
* Traduzido do original em ingls por Hugo Schayer Sabino.
Reviso da traduo por Alexandre Travessoni Gomes
Trivisonno.
1 Agradeo aos tradutores pela excelente traduo, bem como
por seus valiosos comentrios.
2 Jean-Christophe Merle is Professor of philosophy at the
University of Lorraine (Nancy) and honorary professor of
philosophy at the University of Saarland (Saarbrcken). He
has published Justice et Progrs (1997), Strafen aus Respekt vor
der Menschenwrde (2007; English : German Idealism and the
Concept of Punishment, 2009), edited Fichte. Grundlage des
Naturrechts (2001), Globale Gerechtigkeit (2005), Die Legitimitt
von supranationalen Institutionen der EU (2012), and co-edited
Weltrepublik (2002), Modelle politischer Philosophie (2003),
Direito e Legitimidade (2003), Lamiti (2005), Leviathan
between the wars (2005), Figures du communautarisme (2006),
A Moral e o Direito em Kant (2006), Staat und Religion in
Frankreich und Deutschland (2008), Spheres of Global Justice
(2013).
3 Cf. Pufendorf (1964, p. 299 et seq.).
4 GENTZ, F. Nachtrag zu dem Rsonnement des Hrn
Professor Kant ber das Verhltni zwischen heorie und
Praxis. Berlinische Monatsschrift, Berlin, v. 2, p. 518-554, 1793.
5 Cf. Hruschka (1994, p. 348).
6 Wie? In diesen Augenblicken wo der vor Augen schwebenden
Tod, alle anderen Gedanken verscheucht, soll ein Mensch erst
untersuchen, ob er seinem Vaterlande ntzlicher sey, als der
andre, welchen der Zufall auf denselben Trmmern des Schifes
mit ihm zusammengebracht hat? Alle Regeln der Moral sind
nur fr die Zeiten gegeben, wo der Mensch denken, oder sich doch
des Gedachten wieder erinnern kann. In den Augenblicken, wo
die erste aller Begierden, die Liebe zum Leben, die ganze Seele
einnimmt, tritt auch die erste aller Triebfedern, der Instinct,
in seine alten Rechte. Der Mensch istalsdann in der Gewalt des
Zufalls, oder mechanischer, unwillkhrlicher Bewegungen.
7 Doch kann der Charakter, die schon gebildete Denkungsart,
die vorhergegangene Uebung des ganzen Lebens, auch auf diese
Augenblicke Einlu haben.
8 Der casus necessitatis ist kein Recht, sondern eine physische
(subjektiv practische) Unmglichkeit nach der Regel des Rechts
zu verfahren, weil man dadurch ganz unglcklich werden wrde.
Es ist aber unmglich anzuzeigen, worin das gnzliche Unglck
bestehen knne. Der Tod ist es nicht.
9 Cf. Merle (1999, p. 47) e Fuller (1949, p. 23), onde o juiz
Tatting enfatiza o mesmo.
10 Algum pode se opor ao meu argumento, alegando que ele
supe (i) a existncia de uma pluralidade de instncias (primeira
instncia, segunda instncia e corte suprema), (ii) a presena de
mais de um juiz, a saber, cinco juzes, e (iii) a existncia de
uma lei penal ou pelo menos de algum tipo de jurisprudncia.
Entretanto o meu argumento se mantm vlido mesmo se
nenhuma dessas condies for atendida. Para ser vlido, o meu
argumento somente necessita da suposio de que o juiz ou
os juzes no esto necessariamente comprometidos, tanto pelo

79

MERLE, J-C.

direito penal, pela jurisprudncia ou pela sua conscincia, com

algum tipo de teoria da pena como preveno.
11 O juiz Tatting faz a mesma observao.
12 Hufeland refere-se a esse ponto e o aprova, mas ele troca
o seu signiicado: um dever incondicional no agredir
algum, que portanto suprime todos os deveres incondicionais
e respectivos direitos. [] Assim no h estado de necessidade
(Es ist eine unbedingte Plicht, keines Menschen Rechte zu krnken,
die folglich alle bedingte Plichten, und damit zusammenhngende
Rechte aufhebt. [] Diesem zufolge giebt es kein Nothrecht).
(HUFELAND, 1795, p. 111, 200) Ao mencionar os direitos
(Rechte) de outra pessoa (o que Kant no faz), Hufeland supe
que no estado de natureza j h direitos, o que contradiz o
prprio conceito de estado de natureza.
13 A tese de Kant que a pessoa que ataca primeiro legalmente
errada e culpvel (agressor injusto) somente porque ela ataca
primeiro de grande importncia na obra Paz Perptua
(1795), como um meio para estabelecer a ordem jurdica
internacional em contraposio ao estado de natureza. Porm,
no caso da tbua de salvao de Carnades ela no pode
desempenhar esse papel, porque, ao contrrio do caso de
estados em um estado de natureza, no h soluo para o caso
de duas pessoas lutando pela sobrevivncia.
14 [] da das Recht und Verplichtung correlata seyn, solches
gehet zwar insgemein an. Allein gleichwie wir schon [] gezeigt
haben, da eine innerliche Verplichtung sey, womit das Recht
nicht berein kommet; also giebt es auch ein irregulaires Recht,
womit die Verplichtung nicht bereinkommet wie dasjenige ist,
[] da es uns bey Ereignung der gegenwrtigen Gefahr das Leben
zu erhalten zustehe, wenn ein Bret beym Schifbruche beyde nicht
erhalten kan, allwo beyde das Recht haben einander herunter zu
werfen, ohne eine bereinstimmende Verplichtung.

Recebido em: 3 de junho de 2012

Aprovado em: 22 julho de 2012

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Estudos Kantianos, Marlia, v. 1, n. 1, p. 69-80, Jan./Jun., 2013