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LEY, MORAL
Y
RAZN
Estudios sobre el pensamiento
de John M. Finnis a propsito
de la segunda edicin
de Ley natural y derechos naturales
Juan B. Etcheverry
Editor
ConTENIDO
Presentacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI
Juan B. Etcheverry
Parte I
LEY NATURAL Y DERECHOS NATURALES
Ley natural y derechos naturales 30 aos despus. . . . . . . . . . . . . . . . 3
John Finnis
Parte II
Principios de la razn prctica
Sobre razn prctica y naturaleza en el iusnaturalismo. Algunas precisiones a partir de las ideas de John Finnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
Carlos I. Massini Correas
De la teora de la accin a la especificacin moral del acto humano:
cul es el eslabn perdido?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
Cristbal Orrego
Sobre la inconmesurabilidad de los bienes bsicos en J. Finnis. . . . . . 43
Carolina Pereira Sez
Ley natural y amor. El amor como principio de la ley natural . . . . . . 57
Lus F. Barzotto
Descripcin vs. Valoracin: Las respuestas de John Finnis al desafo
de la falacia naturalista. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
Javier Saldaa
VII
VIII
CONTENIDO
Parte III
Teora jurdica
Principios fundamentales como determinacin de los principios morales de justicia. Una aproximacin desde la distincin entre la perspectiva moral y la perspectiva jurdica de especificacin de la accin humana. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
Pilar Zambrano
Consideraciones sobre la visin de John Finnis acerca de la tesis la
ley injusta no es ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
Rodolfo Vigo
Bien comn, pluralismo y derechos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141
Ivn Garzn Vallejo
Recuperar la Ley Natural en la postmodernidad? Finnis desde la deconstruccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
Ral Madrid
Parte IV
Cuestiones especiales
Finnis y Grisez ante el argumento de la facultad pervertida. . . . . . . . 177
Joaqun Garca-Huidobro
Alejandro Miranda Montecinos
El bien humano bsico del matrimonio. Elementos claves de la tica
matrimonial de John Finnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189
Daniel Contreras Ros
Jos A. Poblete
Exigencias de la razonabilidad prctica respecto del bien bsico absoluto de la vida. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
Silvia Marrama
CONTENIDO
IX
Parte V
Biografa intelectual
Apuntes para una biografa intelectual de John Finnis. . . . . . . . . . . . 233
Santiago Legarre
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Presentacin
El cambio acaecido en los modernos sistemas jurdicos de una buena parte de
los pases occidentales, que dio origen al denominado Estado constitucional
de derecho, ha supuesto un verdadero desafo a la concepcin positivista de
la prctica jurdica.1 Este cambio, entre otras cosas, est vinculado con la
incorporacin de derechos fundamentales en las Constituciones, en forma de
principios quevinculan a los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial como
derecho directamente aplicable, y con la aparicin de sistemas de control de
constitucionalidad.2
Los esfuerzos de adaptacin que ha realizado la versin incluyente del
positivismo jurdico para poder dar cuenta de esta nueva realidad jurdica
no estn exentos de dificultades. Entre otras, cabe sealar el riesgo de desnaturalizar al propio positivismo jurdico; los problemas para explicar el tipo
de objetividad que tendran los principios morales incorporados al sistema
jurdico y, en ltima instancia, el derecho en general; las inconsistencias
que genera la pretensin de persisitir en una teora del derecho meramente
descriptiva, que acaba en una incompleta comprensin general del derecho
y conduce a resultados de poco o ningn inters para quienes estn preocupados en cmo ha de aplicarse el derecho en las circunstancias actuales,
etctera.3
Sucede que las teoras que pretendan dar cuenta del fenmeno jurdico
actual ya no pueden circunscribir sus preguntas a interrogantes del tipo:
qu forma externa tiene una ley o una regla?, de qu elementos est compuesta su estructura interna?, cul es su origen?, cmo ha de ser el tipo de
razonamiento necesario para su aplicacin?, existe algn tipo de relacin
entre el sistema jurdico y la moral? En la actualidad, ya no puede ignorarse
la relevancia de preguntas como cul es la forma y estructura interna de los
1
Etcheverry, J. B., El debate sobre el positivismo jurdico incluyente. Un estado de la cuestin,
Mxico, UNAM, 2006.
2
Etcheverry, J. B., The Practice of Law in Times of New-constitutionalism, Legal Ethics
1, 2010.
3
Etcheverry, J. B. y Serna, P. (eds.), El caballo de Troya del positivismo jurdico. Estudios crticos
sobre el Inclusive Legal Positivism, Granada, Comares, 2010.
XI
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XII
PRESENTACIN
principios jurdicos?, en qu se diferencian de las reglas?; cmo es la relacin entre el derecho y la moral?, cmo es la objetividad de los principios
y cmo afecta esto la objetividad del derecho en general?, cul es el origen
o el fundamento ltimo de los principios que recogen los derechos humanos?, cmo afecta a la interpretacin jurdica la necesidad que tienen los
operadores jurdicos de aplicar principios?, qu implicancias tiene que el
derecho no pueda ser aplicado de modo mecnico?, qu caractersticas
tiene el razonamiento jurdico que permite diferenciarlo del razonamiento
prctico general?, etctera.4
Estos cambios en la prctica jurdica y la crisis del positivismo fomentan
el surgimiento de una serie de modelos tericos,5 como las teoras de la argumentacin, la hermenutica, ciertas versiones de la filosofa analtica6 y el
resurgimiento de las teoras iusnaturalistas del derecho.
La teora clsica del derecho natural goza de la valiosa ventaja de llevar
ms de dos milenios reflexionando sobre muchas de estas ltimas interrogantes. Este libro aborda tales cuestiones a partir del pensamiento de uno de
los ms notables iusnaturalistas de los ltimos cincuenta aos, el profesor,
de Oxford, John M. Finnis. Como podr advertirse en varios de los trabajos
que aqu se recogen, sobre la obra de Finnis se han desatado y existen extensos y profundos debates. Por otra parte, sus ideas en materia de filosofa
moral, jurdica, poltica e incluso de teologa, son objeto de referencia casi
obligada para todos los que pretenden abordar estas cuestiones con rigor
intelectual.7 Su pensamiento ha sido (y contina siendo) objeto de estudio
tanto en tesis doctorales, artculos y libros como en congresos, simposios y
jornadas.
El libro que tiene el lector en sus manos es el fruto de un Congreso
Internacional sobre el pensamiento de Finnis llevado a cabo el 24 y 25
de noviembre de 2011 en Buenos Aires (Argentina), coorganizado entre la
Universidad Austral (Buenos Aires, Argentina) y la Universidad Catlica
Argentina, y que tuve el gusto de co-dirigir junto con el profesor y amigo
Daniel Herrera. El Congreso cont con la apertura y clausura del profesor
4
Cotta, S., El derecho en la existencia humana. Principios de ontofenomenologa jurdica, trad. de I.
Peidr Pastor, Pamplona, EUNSA, 1987, passim.
5
En palabras de Prieto Sanchis: estn dando vida a una nueva teora del derecho. Cfr.
L. Prieto Sanchis, Neocostituzionalismo e ponderazione giudiziale, Ragion pratica 18, 2002,
p. 176.
6
Serna, P., Filosofa del derecho y paradigmas epistemolgicos. De la crisis del positivismo a las teoras
de la argumentacin jurdica y sus problemas, Mxico, Porra, 2006, p. 12.
7
Cfr. en esta misma obra, C. I. Massini Correas, Sobre razn prctica y naturaleza en
el iusnaturalismo. Algunas precisiones a partir de las ideas de John Finnis.
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PRESENTACIN
XIII
Finnis.8 Tanto el Congreso como la presente publicacin surgieron a propsito de la reciente aparicin, en la prestigiosa Oxford University Press, de la
segunda edicin de Natural Law and Natural Rights y de sus Collected Essays.
En esta edicin, de cinco volmenes, se reuni una buena cantidad de los
ensayos de John Finnis, publicados en diversos lugares a lo largo de ms de
cuarenta aos. Adems, la segunda edicin de Natural Law and Natural Rights,
incluye un extenso postscript, en el que se aclaran varios de sus puntos de vista ms controvertidos, se abordan cuestiones poco desarrolladas y se discute
algunas de las crticas dirigidas a la obra.9
Ley, moral y razn se divide en cinco partes. Se ha seguido un orden temtico, que va de las cuestiones ms generales a las ms particulares. As,
el libro comienza con un trabajo indito de Finnis en el que explica cmo
fue cambiando su pensamiento en relacin con los temas planteados en la
primera edicin de Natural Law and Natural Rights. Luego se agrupan varios
trabajos que abordan la cuestin del fundamento del razonamiento prctico
general. A continuacin se presentan trabajos sobre teora jurdica, y luego
algunas cuestiones jurdicas y morales especficas. El libro finaliza con una
parte dedicada a la biografa intelectual de Finnis.
La primera parte se abre con el trabajo del profesor Finnis, Ley natural y derechos naturales 30 aos despus, que reproduce su conferencia de
apertura profesor en el congreso internacional de Buenos Aires (2011). En
este trabajo, el profesor australiano describe el contexto en el que fue escrito
su obra ms importante de filosofa del derecho y explica cmo ese contexto
lo llev a desatender cuestiones que ms adelante fue abordando, corrigiendo o desarrollando. Este captulo constituye sin lugar a dudas un aporte de
enorme inters para comprender la evolucin de sus ideas.
La segunda parte recoge cinco trabajos sobre los principios de la razn prctica general. En el primero, el profesor Massini, explica y defiende
(a partir de desarrollos de Finnis) la nocin de razn prctica tradicionalmente presentada por el iusnaturalismo. Distingue entre las explicaciones
del derecho natural (iusnaturalismos) y el derecho natural mismo, advierte
el aspecto normativo de las teoras del derecho natural, explica cmo una
teora iusnaturalista supera la denominada falacia naturalista a partir de la
vinculacin entre razn y naturaleza en la ley natural.
Por su parte, Orrego sostiene contra la tesis de Anscombe que no es posible una adecuada comprensin de la accin humana si no se realiza desde
un punto de vista moral. Dicha tesis, se inspira en la afirmacin finnisiana
8
http://austral-fd.info/CIFDJohnFinnis/.
9
En esta obra, Massini hace referencie a estos trabajos en Sobre razn prctica y naturaleza en el iusnaturalismo. Algunas precisiones a partir de las ideas de John Finnis.
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XIV
PRESENTACIN
de que slo desde el punto de vista moral es posible ofrecer una explicacin
completa o general del fenmeno jurdico. Pereira Sez escribe sobre la tesis de Finnis de la inconmensurabilidad de los bienes bsicos, delimitando
su alcance como crtica a las ticas consecuencialistas. A su vez, advierte las
dificultades que debera afrontar esta tesis si implicara negar que sea posible
comparar el grado de bondad de los distintos aspectos bsicos del bien, o
de las opciones que lo realizan. A partir de la propuesta de Finnis, Barzotto
aborda la cuestin de la centralidad del amor en la teorizacin de la ley natural, situando el mandamiento del amor al prjimo como principio supremo de la accin moral y de la reflexin moral. Por ltimo, en la misma lnea
que Massini, Saldaa comenta las respuestas de Finnis a la falacia naturalista y las defiende contra rplicas de autores iusnaturalistas que sostienen el
tradicional argumento de la naturaleza humana.
La tercera parte de este libro est dedicado exclusivamente a cuestiones
de la teora jurdica. A partir de la distincin entre la aproximacin moral
y la aproximacin jurdica a la especificacin de la accin humana, Zambrano propone la tesis de que los principios jurdicos que recogen derechos
fundamentales no son meras transcripciones o formalizaciones de los principios morales de justicia, sino que incluyen o tambin tienen una naturaleza determinativa. Por su parte, el profesor Vigo propone un estudio de
las algunas de las principales tesis del libro de Natural Law and Natural Rights,
ofreciendo una enumeracin de los puntos con los que coincide con Finnis
y con los que tiene diferencias. Entre otras diferencias, le otorga importancia a la tesis lex injusta non est lex, propone ampliar los tipos de injusticia
que enumera el profesor de Oxford, hace hincapi en la importancia de
un concepto de validez substancial, adems de formal. Garzn Vallejo se
ocupa del olvidado concepto de bien comn, destacando (a partir de desarrollos de Finnis) algunos de sus aspectos vinculados con el pluralismo,
el principio de subsidiariedad, la dependencia de los bienes bsicos y los
derechos humanos como realizacin prctica del mismo. Sobre esta base,
propone argumentos frente a las frecuentes objeciones de autoritarismo,
paternalismo y monismo. Para finalizar esta tercera parte, Madrid hace un
esfuerzo por tender puentes entre el iusnaturalismo de Finnis y la deconstruccin de Derrida.
La anteltima parte de este libro est compuesta por trabajos que abordan algunas cuestiones especiales de Filosofa Moral y Jurdica tratadas directa o indirectamente por Finnis. Siguiendo a Finnis, Garca Huidobro y
Miranda Montecinos advierten el error (relativamente comn entre autores
iusnaturalistas) que supone tomar como vlido el argumento segn el cual
las facultades humanas nunca deben ser desviadas (pervertidas) de sus fiDR 2013, Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
Instituto de Investigaciones Jurdicas
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PRESENTACIN
XV
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John Finnis
corrientes cruzadas en el alma y en el trabajo del filsofo prctico ms influyente de Inglaterra, Jeremy Bentham. Desde el comienzo hasta el final
de su vida productiva, escriba dos mil palabras (todos los das), su hedonismo psicolgico determinista oscil entre el principio moralista extremo
en el que:
Uno debe actuar siempre maximizando los intereses (el balance neto de placeres descontados los dolores) del mayor nmero de personas y, de otra parte,
el extremo a-moralismo del principio de que uno acta que todos actan
siempre para maximizar su propio inters (el propio balance neto de placeres). Mi genial y cuidadoso colega filosfico en la Universidad de Oxford,
John Mackie, ense en su libro Ethics, ampliamente ledo, que no hay valores
objetivos, ninguna verdad moral de ningn tipo y luego, sorpresivamente, en
la segunda mitad del libro, ense que la tica puede inventarse-construirse!
El emotivismo y el prescriptivismo, autodenominado meta-tico.
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En la dcada que precedi a NLNR, estaba interesado en una implicancia todava ms amplia de la misma lnea de pensamiento sobre la consistencia autoreferencial. En un trabajo sobre la libertad de expresin,
escrito en 1970 para el seminario de Oxford de Ronald Dworkin sobre los
derechos (muy poco tiempo despus de la llegada de Dworkin a Oxford
como sucesor de Hart, y algunos aos antes de que l y yo, con Raz, comenzramos seminarios conjuntos) inclu una exploracin o una prueba de esta
implicacin. El trabajo se public, ahora por primera vez, como el ensayo
18 en el volumen I de Collected Essays (302-3), y la seccin central articula
mucho de lo que son los fundamentos de NLNR, aunque nunca se expresaron de este modo en el libro.
En el mismo artculo del 70, me ocup de otro tema: el gran problema
que subyace a todas las discusiones sobre derechos humanos: la amistad.
Por qu tenemos deberes hacia nuestros amigos? (Pues si nosotros no tenemos deberes de justicia, ellos no tienen derechos en ningn sentido interesante).
El trabajo del 70 responde estas preguntas explorando el punto de vista
del observador imparcial de todas las cosas humanas, y luego explorando las
razones de la amistad que dan razones para adoptar el punto de vista divino, razones que Platn condens en su frmula Dios es la medida esto
es, la medida de todas las cosas. Y conclu as esta larga exploracin de
la naturaleza de la amistad y de la imparcialidad:
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John Finnis
Aquellos de ustedes que conocen Natural Law and Natural Rights vern
que los elementos de esta lnea de pensamiento (tanto la interrogacin
como las respuestas) estn dispersas y redistribuidas a lo largo del libro, parte en la pgina 108, pero parte tambin en las discusiones posteriores sobre
la amistad y nuestra participacin en el juego divino. En mi obra posterior, la
nocin de adoptar el punto de vista del observador imparcial es enteramente reemplazada por la regla de oro, considerada como una implicancia del
amor al prjimo como a uno mismo, y ms bsicamente, como el principio
maestro de la moralidad.
He estado mostrando uno de los modos en que la teora desplegada en
NLNR se desarroll durante estos ltimos 30 aos, del mismo modo en que
se desarroll durante su composicin.
La complejidad es meramente textual; el principio maestro es simple,
como lo es tambin su fuente ltima en la inteligibilidad de cada uno de los
bienes humanos bsicos, entendidos estos por cada uno de nosotros, como
tan buenos para ti o para cualquiera, como para m.
El postscript indica y hasta cierto punto discute otros desarrollos de la
teora del libro, y seala algunos baches en la explicacin que ofrece el texto
de los asuntos humanos. Voy a enumerar algunas materias principales recogidas en este postscript, y espero que me perdonen por repetir hasta cierto
punto, aqu como en otros sitios, lo que ustedes ya han ledo, estoy seguro,
en el Estudio preliminar de Orrego, que en su informativa y perceptiva
retrospectiva y gua del libro, despus de 20 aos, incluye una gua a muchos de los desarrollos de la teora subyacente posteriores al 80.
Primero, entonces, el libro habra sido de mayor ayuda si hubiese apelado en forma directa al principio epistemolgico fundamental para el trabajo
de Santo Toms:
la naturaleza de un ser dinmico (como los seres humanos) se comprende
comprendiendo esa clase de capacidades del ser, y esas capacidades se comprenden comprendiendo sus acciones, que a su turno slo pueden ser adecuadamente comprendidas comprendiendo sus objetos que en el caso de
los seres humanos son los objetos del razonamiento prctico humano y de
DR 2013, Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
Instituto de Investigaciones Jurdicas
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John Finnis
Aristteles y Aquino, el libro necesitaba poner en claro lo que puede y debera ser dicho sobre la inteligibilidad de los bienes humanos, la prioridad
de la inteligibilidad sobre la deseabilidad, y la base de toda obligacin en
esa misma inteligibilidad y consecuente deseabilidad. Este es el pensamiento conductor desde el comienzo hasta el final de la segunda parte del libro.
Este pensamiento conductor de NLNR me parece que ha tenido un impacto substancial, quiz especialmente en cuanto que ilumina las ideas de
bien comn, de la autoridad como una fuente de soluciones para los problemas de coordinacin, del derecho como la modalidad de autoridad requerida por comunidades tales como las comunidades polticas, con ambiciones
razonables tan extendidas; y de la obligacin que constituye la contraparte
de las responsabilidades de las autoridades polticas, frente a quienes, sin
embargo, la obligacin no es debida (sino que es debida, en cambio, a los
co-sujetos del derecho).
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el presente trabajo se utiliza de modo indistinto las expresiones ley natural y derecho natural, aunque el autor reconoce que con una mayor precisin habra que restringir
el uso de derecho natural para designar aquellas instancias de la ley natural referidas al
mbito de lo jurdico. Por otra parte, cabe consignar que este trabajo ha sido ledo por los
profesores Juan Cianciardo, Carlos Martnez Cinca, Catalina Arias y Andrs Rosler, quienes
sugirieron correcciones oportunas y pertinentes.
1
Finnis, J. M., The Collected Essays of John Finnis, 5 vols., Oxford, Oxford University
Press, 2011, 2112 pp.
2
Finnis, J.M., Natural Law and Natural Rights, 2a. ed., Oxford, Oxford University Press,
2011, 512 pp. Sobre esta edicin, reviste especial inters el comentario realizado por Andrs
Rosler: Reasonableness, thy Name is Nature. A Review of John Finnis, Natural Law & Natural Rights, en Jurisprudence, nm. 2/2, Oxford, 2011, pp. 529-545.
13
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14
C., In Defence of Natural Law. A Study on the Ideas of Law and Justice in the Writings of
Lon Fuller, Michael Oakeshott, F.A. Hayek, Ronald Dworkin and John Finnis, Houndmills & London,
MacMillan Press, 1999, pp. 196-225; Pereira Sez, C., La autoridad del derecho. Un dilogo con
John Finnis, Granada, Comares, 2008, pp. 9-39 y Gahl, R.A., Practical Reason in the Foundation of Natural Law according to Grisez, Finnis, and Boyle, Roma, Athenaeum Romanum Sanctae
Crucis, 1994, pp. 53-110.
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20
termine los criterios de inclusin o exclusin de ciertas realidades humanosociales en la categora unvoca de derecho.21 Dicho en otras palabras:
jurdicamente slo interesa la cuestin inclusin-exclusin dentro de la categora formal de derecho y no la valoracin o el anlisis de la correccin
de los contenidos jurdicos. Es cierto que en los ltimos aos han aparecido algunos autores, que denominan a su positivismo como incluyente, o
normativo, o tico, y que afirman la posibilidad de introducir cuestiones valorativo-normativas en la filosofa o teora del derecho, algunas veces
de modo contingente, y otras no tanto. El problema que aqu se presenta
y que no corresponde debatir en este lugar es si los mencionados autores pueden realmente denominarse positivistas.22
Pero al carecer de los prejuicios positivistas, una teora del derecho iusnaturalista puede estudiar de modo sistemtico la cuestin del valor de los
contenidos del derecho y proponerlos como valiosos o disvaliosos. Afirma
en este sentido Finnis, que las teoras del derecho iusnaturalistas:
...se diferencian de cualquier tica al modo kantiano por su disposicin para
identificar ciertos bienes humanos bsicos, tales como el conocimiento, la
vida y la salud, as como la amistad, como el ncleo de los primeros principios
sustantivos del razonamiento prctico; es decir, las razones bsicas para
actuar y dar razn para todo aquello para lo que uno puede tener inteligentemente inters en elegir.23
En otras palabras, se trata en el caso de la teora de la ley o el derecho natural de una de las modalidades de la filosofa prctica, que no
slo explica, analiza, sistematiza y desarrolla el concepto, caracteres y concreciones del derecho, sino que tambin y principalmente identifica,
desenvuelve, defiende y precisa las exigencias de contenido de todo orden
jurdico, es decir, los valores o bienes a los que constitutivamente est ordenado y que justifican la obligatoriedad del derecho y la exigibilidad de los
derechos. Por supuesto que todas estas tareas suponen la aceptacin de una
postura cognitivista en materia prctico-jurdica, aceptacin cuyos supuestos,
modalidades, implicaciones y consecuencias resulta imposible desarrollar
aqu de modo adecuado.24
21
Massini
Correas, C.I., La mxima lex injusta non est lex y algunas opiniones contemporneas, en AA.VV., In umbra intelligentiae. Estudios en homenaje al Prof. Juan Cruz Cruz,
Pamplona, EUNSA, 2011, pp. 587-604.
22
AA.VV., El caballo de Troya del positivismo jurdico. Estudios crticos sobre el Inclusive Legal
Positivism, Ed. J.B. Etcheverry & P. Serna, Granada, Comares, 2010, passim.
23
CE-I, p. 204.
24
Un desarrollo especialmente valioso de esta cuestin puede verse en Abb, G., Costituzione espistemica della filosofia morale, Roma, LAS, 2009, pp. 155-224.
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21
Tampoco, contina el autor, se refieren a un sedicente estado de naturaleza, ni al dictado de una voluntad superior; por el contrario, el trmino
25
Burgos, J.M., Repensar la naturaleza humana, Madrid, Ediciones Internacionales Universitarias, 2007, pp. 144 y 145.
26
Ibidem, p. 146.
27
Corso de Estrada, L., Revisin y recuperacin del contenido del nombre naturaleza, Prudentia Iuris, Buenos Aires, nm. 72, 2011, pp. 109-128.
28
CE-I, pp. 199 y 200.
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22
ley en la locucin ley natural se refiere a estndares de eleccin correcta, estndares que son normativos (es decir, racionalmente directivos y
obligatorios) porque son verdaderos, y elegir de otro modo que de acuerdo a
ellos es irracional.29
Para Finnis, en estos contextos, el trmino natural significa principalmente lo siguiente:
(a) que los estndares relevantes (principios y normas) no son positivos, es
decir, son directivos previamente a cualquier establecimiento o fijacin por
una decisin individual o una eleccin o convencin grupal; (b) que los estndares relevantes son ms elevados que las leyes positivas, convenciones y
prcticas, es decir, proveen las premisas para la evaluacin crtica y la aprobacin o el rechazo justificado o la desobediencia a esas leyes, convenciones
o prcticas; (c) que los estndares relevantes se conforman a los requerimientos ms exigentes de la razn crtica y son objetivos, en el sentido de que la
persona que falla en aceptarlos como estndares de juicio est en un error;
(d) que la adhesin a esos estndares relevantes tiende sistemticamente a
promover el florecimiento humano, la realizacin de los individuos humanos y de
las comunidades.30
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23
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24
Rhonheimer habla en este punto de una autonoma participada, lo que pareciera implicar una cierta contradiccin en los trminos; vase Rhonheimer, M., o. c., pp.
235 y ss.
38
Vase, en este punto: Wolfe, C., Natural Law Liberalism, New York, Cambridge University Press, 2006, pp. 164-169. Asimismo: Massini Correas, C. I., Acerca del principio tico
de autonoma. Consideraciones a partir de la biotica contempornea, en AA.VV., Amor a
la sabidura. Estudios de Metafsica y tica en homenaje al Profesor Juan de Dios Vial Larran, Santiago
de Chile, Ediciones Universidad Catlica de Chile, 2004, pp. 595-619.
39
CE-I, pp. 204 y 205.
40
Boyle, J., Reasons for Action: Evaluative Cognitions that Underlie Motivations, The
American Journal of Jurisprudence, nm. 46, South Bend-Indiana, 2001, p. 189. Vase tambin:
Shiner, R., Norm and Nature. The Movements of Legal Thought, Oxford, Clarendon Press, 1992,
pp. 21-23 y 103-121.
DR 2013, Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
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obrar y los medios para alcanzarlos. De lo contrario, en una visin emotivista no-cognitivista, la motivacin de la accin humana est meramente a
cargo de los sentimientos y las pasiones, y no puede entonces hablarse sensatamente de razones para la accin.41
En definitiva, en el caso de la ley natural es posible hablar de ley racional
siempre que se den las siguientes condiciones: (i) que la razn de la que se
habla sea una de carcter referencial-intencional, es decir, cognoscitiva, susceptible a aprehender las lneas centrales de la perfeccin humana y de
dirigir la conducta hacia alguna concrecin (instantiation, dice Finnis) de esa
perfeccin; (ii) que se trate de una razn constitutivamente prctica, es decir, cuya referencia radique en el bien o los bienes humanos y su finalidad
sea valorativo-directiva; (iii) que no se le piense como una razn autnoma
sino dotada de un sentido constitutivo hacia bienes en cierta medida independientes del querer humano; y (iv) que esa razn prctico-normativa
funcione como proveedora de razones objetivas para la accin. En el caso
de que se acepten estas condiciones, es posible hablar indistintamente de
ley natural o de ley racional, ya que se estar designando la misma realidad
prctico-normativa.
V. La cuestin ser-debe ser
Finalmente, corresponde abordar una de las objeciones que ms insistentemente se han planteado al iusnaturalismo de John Finnis: la que le
imputa una supuesta pretericin u olvido del papel de las estructuras constitutivas de la existencia humana tradicionalmente denominadas naturaleza
humana en la configuracin y explicacin de los principios y preceptos de
la ley natural. Para una serie muy numerosa de autores, resulta imposible
dotar de contenido a la ley natural sin una referencia directa y explcita a
los rasgos fundamentales de la ndole humana, a travs de algn modo de
derivacin desde las afirmaciones acerca de esos rasgos constitutivos, hasta
las proposiciones normativas en las que se expresa esa ley. Dicho en otras
palabras: no podra saberse razonablemente lo que el hombre debe por
ley natural hacer, si no se sabe anticipadamente qu es lo que el hombre
radicalmente es. Consecuentemente, la objecin planteada oportunamente
a los antecesores de esta doctrina por David Hume, sosteniendo que la conclusin de un razonamiento que slo incluye proposiciones descriptivas, no
41
Sobre
el emotivismo tico, vase: Copp, D., Morality, Normativity & Society, Nueva YorkOxford, Oxford University Press, 1995, pp. 37-49 y Graham, G., Eight Theories of Ethics,
London & Nueva York, Routledge, 2004, pp. 1-13.
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de esa naturaleza; ni (iii) que esa naturaleza humana se corresponda necesariamente con las dimensiones centrales de la perfeccin humana (el conocimiento es un bien humano porque el hombre es un ser cognoscente); ni (iv)
que las afirmaciones acerca de los atributos propios de los hombres no puedan servir para la defensa dialctica y la explicitacin de los principios de la ley
natural. Lo nico que sostiene en este punto es que el conocimiento de los contenidos normativos de la ley natural no de las teoras iusnaturalistas no se
sigue de un conocimiento previo de esa naturaleza humana, sino que parte
de unos principios primeros conocidos por evidencia y que se desenvuelven
racionalmente con razn prctica, ya sea a travs de inferencias conclusivas, ya sea a travs de la determinacin circunstanciada de lo que en los
principios se encuentra indeterminado.47
Finnis lo explica expresamente al sostener que:
Las proposiciones acerca de los bienes humanos primarios no son derivadas de proposiciones acerca de la naturaleza humana o de cualquier otra proposicin de la razn especulativa; tal como lo dice el Aquinate con la mxima
claridad, y nunca dej de decirlo, [esas proposiciones acerca de los bienes
humanos] son per se nota e indemonstrabilia (I-II, q. 28 aa. 4c y 5c; q. 91, a. 3c;
q. 94, a. 2c; In Eth. V, lect. 12, pargrafo 1018). Porque llegamos a conocer la
naturaleza humana conociendo sus potencialidades, y conocemos estas ltimas conociendo sus actividades, las que a su vez conocemos comprendiendo
sus objetos y los objetos de la inclinatio y actus caractersticamente humana,
la voluntad, son precisamente los bienes humanos primarios (). En este sentido, el debe no resulta derivado del es.48
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rationes de las normas o deberes prcticos no perfeccionaran esa naturaleza si ella fuera distinta de lo que es. Por lo tanto concluye el debe depende ontolgicamente y en este sentido seguramente puede decirse que est
derivado de el es.49
Dicho brevemente: Finnis reconoce expresa y explcitamente una dependencia, en el orden ontolgico, de los bienes humanos y por consiguiente
de las normas y principios que conducen a ellos con respecto a los rasgos
esenciales de la naturaleza humana. Esto significa que la vida es un bien
humano porque el hombre es un ser viviente, el conocimiento lo es porque
el ser humano es un ser cognoscente, la sociabilidad es un bien bsico porque el hombre es constitutivamente social, y as sucesivamente. Ahora bien,
todo esto no impide que, en el orden gnoseolgico o como dice Finnis epistemolgico, el acceso cognitivo a los principios de la ley natural-racional
se realice a partir de la percepcin, por autoevidencia, de los bienes en que
radica la perfeccin humana. Es radicalmente falso que, para conocer los
principios fundamentales de la eticidad o moralidad, el hombre necesite
conocer previamente en el sentido de una condicin necesaria los rasgos
o propiedades centrales de la ndole humana, para recin despus descubrir
en qu consiste la perfeccin el bien del hombre. La fenomenologa de
la experiencia moral muestra, con una claridad innegable, que el hombre
comenzando por los nios sabe que existen acciones buenas o malas,
normas buenas o malas, personas buenas o malas, mucho antes de tener un
conocimiento ms o menos acabado de los atributos propios de la naturaleza humana.50
Finnis propone una explicacin de la incomprensin de esta doctrina,
afirmando que:
Qued desconcertado frente a la ineptitud y mala voluntad de los crticos
y de otros lectores de la tradicin ms o menos tomista, para tomar en consideracin el gnero del libro [NLNR] y la audiencia a la que estaba dirigida,
como parte de la Clarendon Law Series ; estos crticos y lectores, viendo que
las cosas estaban hechas de modo distinto al orden tradicional de tratamiento,
y leyendo ocasionales declaraciones programticas en cierto aislamiento de
sus contextos, notas al final y posterior argumentacin, desecharon muy rpidamente el libro como un producto de poco valor. El libro era, pensaron, una
capitulacin frente al argumento de Hume del ser-deber ser.51
49
Ibidem.
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30
El desarrollo realizado por Finnis de todos estos puntos reviste un especial valor para la teora de la ley natural, toda vez que tener en cuenta
sus precisiones evita vaguedades, confusiones, desconciertos y malentendidos, haciendo posible un autntico y enriquecedor progreso de la filosofa
iusnaturalista. Y este progreso reviste importancia relevante, en especial
en tiempos de relativismo, nihilismo y desorientacin tica como los actuales, que necesitan de crtica slida y de planteos alternativos consistentes
y completos. Y en este sentido, las precisiones y aportaciones realizadas
por John Finnis a la teora de la ley natural adquieren en nuestro tiempo
una importancia y una solidez que merecen ser reconocidas, destacadas y
difundidas.
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De la teora de la accin
a la especificacin moral del acto humano:
cul es el eslabn perdido?*
Cristbal Orrego Snchez
Hay una relacin entre la filosofa de la accin y la filosofa moral. Pero, cul
es esta relacin? Cmo se vinculan las dos? Elizabeth Anscombe sugiri,
en 1958, que se tena que dejar de hacer filosofa moral porque no se estaba
capacitado para ella mientras no se tuviera una adecuada as la llamaba
ella entonces filosofa de la psicologa,1 que se podra traducir como psicologa
racional, y que comenz a ser llamada despus de Anscombe filosofa de la accin
o teora de la accin, que se fue desarrollando como una rama separada de la
filosofa especulativa. En cuanto sigue se muestra con todo el atrevimiento
que supone que Elizabeth Anscombe estaba equivocada, que es justamente al revs, es decir, que la historia de la filosofa de la accin, despus de Anscombe y hasta ahora, muestra una gran variedad de problemas que no se han
podido resolver y a los que se dan respuestas completamente disparatadas no
en el sentido de irracionales, sino en el sentido de que unas no tienen nada que
ver con las otras, lo cual se debe a que no se cuenta con una adecuada filosofa
moral. Defiendo, pues, la tesis inversa a la de Anscombe.
En la filosofa contempornea de la accin hay dos grandes orientaciones. La primera es de tipo causalista, y entiende que explicar la accin
consiste en identificar eventos que, vinculados causalmente, resultan en una
*
Proyecto Fondecyt 1130409. Agradezco a Antonio Barchiesi, ayudante de Investigacin, su asistencia durante la preparacin del manuscrito.
1
G.E.M. Anscombe, Modern Moral Philosophy, en M. Geach y L. Gormally (eds.),
Human Life, Action and Ethics. Essays by G. E. M. Anscombe (Exeter: Imprint Academic 2005
[originalmente publicado en 1958]), 169-194, en 169. Cfr. tambin 174: no es provechoso
para nosotros en la actualidad hacer filosofa moral; eso debe ser dejado de lado en cualquier
caso hasta que tengamos una adecuada filosofa de la psicologa, de la cual carecemos absolutamente.
31
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accin; por ejemplo, que la accin X (hacer detonar una bomba) es el resultado causal en el sentido de la causalidad eficiente de una cierta representacin mental de autor (belief, creencia) y de un cierto deseo o querer
o disposicin (pro-attitude, inclinacin hacia); de la conjuncin de representacin y deseo resulta la accin. Esa explicacin es de tipo causal externa,
y en ese marco se interpretan incluso las razones que se tienen para obrar
como causas de la accin. La otra orientacin la que sigue Elizabeth Anscombe es la que se podra llamar intencionalista, es decir, una que adopta
el punto de vista hermenutico interno del agente y reproduce el proceso de
deliberacin interior, en el cual las razones para la accin, aunque pueden
interpretarse como causas, son en realidad algo ms: explicaciones por fines
que hacen inteligible la accin. Dentro de estas dos grandes orientaciones hay
muchas subdivisiones.
En este contexto, procuro seguir un principio bsico, que John Finnis
ha explicado en diversas ocasiones,2 que puede ayudar a entender por qu
la filosofa de la accin adopta puntos de vista tan dispares y no se termina
de dar una explicacin coherente que podra utilizarse posteriormente en la
tica. Y es que desde el comienzo no ha habido una adecuada comprensin
de la accin humana, y esa adecuada comprensin de la accin humana reclama, en realidad, un punto de vista moral. Este principio epistemolgico
fundamental afirma, en sntesis, que la naturaleza de una cosa se entiende
entendiendo sus capacidades, sus capacidades se entienden entendiendo sus
actos, y sus actos se entienden entendiendo sus objetos. Por tanto, para entender adecuadamente los actos humanos es necesario entender los objetos
de los actos.3 He aqu, pues, la cuestin. Es posible entender adecuadamente los objetos de los actos sin adoptar la perspectiva desde la cual estos
objetos son humanamente relevantes? Al parecer no lo es. La perspectiva
desde la cual estos objetos son humanamente relevantes es la perspectiva de
la accin libre, de la accin propiamente humana, que es precisamente la
perspectiva moral. Se requiere un conocimiento de los verdaderos principios de
la recta razn para comprender estos objetos y solamente as se puede distinguir entre bienes reales y bienes aparentes.
Pienso que se puede fundamentar esta tesis analizando tres preocupaciones que Elizabeth Anscombe manifiesta en su artculo Modern Moral
Philosophy. Son las tres preocupaciones que ella analiza para demostrar
que se necesita primero una teora de la accin antes de hacer filosofa
2
Cfr.
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33
moral. Voy a usar estas mismas tres preocupaciones para demostrar exactamente lo contrario. Primero, ella se pregunta qu tipo de caracterstica es una
virtud.4 Dice que para responder esta pregunta hay que realizar un anlisis
conceptual anterior al mbito moral. En cambio, me parece que no es as,
que un anlisis puramente conceptual del tipo de caracterstica que es una virtud no es posible, porque un anlisis puramente psicolgico, o una descripcin
no valorativa de la caracterstica que es una virtud, tendra que distinguir
entre virtud y vicio, y esto ya es un anlisis moral, incluso si como se
ver el anlisis moral determina que las virtudes y los vicios no son buenas o malas, respectivamente, por el simple significado de las palabras. Ahora bien, alguien podra decir que cabe describir qu tipo de caracterstica
es simplemente el gnero comn a las virtudes y a los vicios. Sin embargo,
el concepto de hbito, que se podra describir como gnero comn, no sirve, porque es tan genrico que no revela los efectos ms importantes de los
hbitos en las capacidades humanas. Lo nico que el concepto de hbito
dice es que la capacidad humana queda ms inclinada a obrar de una manera
o de otra; pero las diferencias especficas son relevantes tambin para las
ciencias descriptivas (v.gr., para la psicologa experimental) y ms todava
para la filosofa de la psicologa, y se determinan con criterios de relevancia que
son evaluativos,5 como muestra el captulo primero de Natural Law and Natural
Rights. En el caso de los actos humanos, la diferencia ms relevante es la que
existe entre el bien y el mal en sentido moral; sin considerar esta diferencia
y sin demostrar cmo las realizan las diversas especies de actos y de hbitos,
no resulta posible una adecuada descripcin psicolgica.
Entre los hbitos virtuosos y los viciosos no hay un paralelismo psicolgico.
No hay un piso comn que permita una descripcin moralmente neutral y a
la vez relevante para determinar qu clase de capacidad psicolgica son las
virtudes. Si se observa en el libro VII de la tica a Nicmaco y en el comentario de santo Toms,6 si se lee la descripcin de esos modelos ticos que van
desde el virtuoso hasta el vicioso/intemperante, pasando por el continente
y el incontinente, uno se da cuenta de que hay diferencias psicolgicas clarsimas desde la perspectiva meramente descriptiva. Es esencial, para captar esas diferencias psicolgicas meramente descriptivas, entender el objeto
hacia el cual est inclinado el virtuoso o el vicioso, el objeto que es realizado
a duras penas por el continente y que no logra realizar el incontinente. Es
4
Anscombe,
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Lo interesante en el caso de Anscombe es que cualquiera sea la opinin que se tenga sobre la distincin de esos dos casos tan parecidos ella
dice, en todo momento durante su anlisis, que est llevando a cabo ese
anlisis sin ninguna intencin de hacer filosofa moral, porque, en realidad,
para el caso moral y legal da lo mismo esa distincin precisa: los dos
hombres son igualmente culpables de homicidio.11 Adems, en este anlisis
Anscombe hace otra cosa. Dice que el sujeto que mueve el brazo de arriba hacia abajo para bombear el agua, para llenar la cisterna, para qu se
envenenen los miembros del partido, realiza una accin intencional que se
puede caracterizar por todos estos elementos, uno encadenado al otro, y
que termina en la descripcin envenenar a estas personas solamente en
el caso del que tiene la intencin de envenenarlos. Sin embargo, segn Anscombe no se puede caracterizar la accin por la intencin ulterior (i.e., referida a un hecho posterior al envenenamiento y muerte de los miembros del
partido) de que, borrados del mapa los miembros de ese partido totalitario,
se pueda establecer el reino de Dios en la tierra o poner a hombres buenos
en el gobierno. Esas otras cosas no se pueden tomar como caracterizacin
adecuada de la accin.
Aqu es donde comienza el problema para nosotros, porque Intention
se ofrece efectivamente como un anlisis no moral; pero, cuando uno lee
el libro entero, descubre que la estructura de las distinciones conceptuales
que se realizan y se proponen en ese libro es exactamente equivalente a la
elaboracin, en el mbito moral, de la doctrina de las fuentes de la moralidad:
el objeto inmediato, las intenciones y las circunstancias. De hecho en Espaa, Jos Mara Torralba, profesor de la Universidad de Navarra, ha escrito
un pequeo libro12 que reorganiza rigurosamente el pensamiento de Anscombe sobre este tema siguiendo el orden de las fuentes de la moralidad. Al
profesor Torralbe alguna vez le han dicho, o a l le ha parecido, que es un
libro no demasiado bueno, quizs por eso mismo, porque ofrece esa reorganizacin tan escolstica y tan aparentemente moralista; pero le he dicho que
me parece que es fantstico, es decir, que mostrar este paralelismo exacto es
lo mejor que se puede hacer, porque entonces se devela que una estructura o una comprensin moral de la accin est guiando toda la elaboracin
supuestamente no moral propuesta en Intention. Por tanto, aqu se presenta
la cuestin que no puedo desarrollar en este breve artculo, de cmo influye
una cosa en la otra. Es verdad que una mala teora de la accin puede llevar
11
Anscombe,
Intention, 25.8.
J. M., Accin intencional y razonamiento prctico segn G. E. M. Anscombe, Pamplona, EUNSA, 2005.
12
Torralba,
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a una moral errnea; pero lo inverso tambin es verdad. Los autores proporcionalistas, por ejemplo como tambin ha mostrado John Finnis,
tienen una teora de la accin errnea; pero es sta la que ha sido construida para ajustarse a las conclusiones proporcionalistas en el campo moral. El
hecho de que Anscombe tenga una teora moral correcta es lo que la ayuda
a desarrollar una teora descriptiva de la accin que tambin es correcta.
Tal es mi hiptesis, que aqu debo contentarme con sugerir mediante unos
pocos argumentos.
El tercer punto que preocupa a Elizabeth Anscombe es quizs el ms
difcil de abordar. Ella hace una propuesta para relacionar las descripciones
de las acciones con las virtudes y los vicios, evitando, al mismo tiempo, definir
como una cuestin meramente lingstica esas descripciones de actos y esas virtudes y vicios como algo moralmente correcto o moralmente incorrecto.13
Anscombe est empeada en esta propuesta porque, si uno incorporara la
valoracin moral como parte de la descripcin del acto antes de demostrar
que el acto cae bajo la descripcin de una virtud o de un vicio ms general, eso hara que cualquier valoracin moral subsiguiente fuera una simple
tautologa. Hasta aqu esto coincide exactamente con lo que ha explicado
John Finnis con detalle. En Absolutos morales, por ejemplo, explica que uno
no puede definir homicidio como matar injustificadamente a un inocente, porque
entonces pierde totalmente el sentido de preguntar si el homicidio se justifica o no alguna vez: ya est dicho que solamente es homicidio si se trata
de un matar injustificado! El homicidio se define en la tica tradicional como
matar directamente al inocente y as definido no incluye la conclusin de si es algo
bueno o malo. Por eso tiene sentido que, por ejemplo, Toms de Aquino se
pregunte, en la Suma Teolgica, si alguna vez es lcito matar directamente al
inocente. Lo mismo ha de decirse sobre los dems tipos de absolutos morales. El adulterio no se puede definir como tener relaciones sexuales injustificadamente, o tener relaciones sexuales con la mujer del prjimo cuando
esto no se justifica. No, esto ya lo aclar Aristteles en el famoso pasaje de
tica a Nicmaco II y tambin en tica a Eudemo II:14 el adulterio es simplemente tener relaciones sexuales con quien no es el propio cnyuge o con el
cnyuge de otro, y punto, y respecto de esta descripcin, que no incluye la
valoracin de si realizar un acto as descrito es moralmente bueno o malo,
se puede en consecuencia preguntar si eso es lcito o ilcito, justo o injusto,
etctera. La respuesta tradicional es que no es legtimo debido a razones
que van ms all de la simple descripcin del acto: el bien de los cnyuges,
13
Anscombe,
14
Aristteles,
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el bien de los hijos del matrimonio, el dao que se causara a un posible hijo
adulterino, etctera. Por eso, esa respuesta tradicional como explica nuevamente John Finnis retroalimenta15 la concepcin de la palabra adulterio, que est cargada con esa connotacin de inmoralidad. La valoracin,
sin embargo, no pertenece a la descripcin del acto, sino que se aade como
una connotacin ulterior de la palabra debida a que se ha arribado en la
moral culturalmente aceptada y de manera prcticamente universal a
la conclusin de que el tipo de acto es gravemente inmoral.
Ahora bien, lo interesante del empeo de Anscombe, con cuya orientacin general concuerdo, es que ella aplica las mismas observaciones recin
mencionadas sobre los actos y las descripciones de actos a las virtudes y a
las descripciones de virtudes. En consecuencia, los conceptos de virtud y
de vicio, por s mismos, no incluyen en su descripcin inicial la respuesta a
la cuestin de si son moralmente buenos o malos, sino que eso es algo que
ha de ser demostrado; i.e., respecto de la descripcin de un hbito de obrar
de determinada manera, con cierto objeto o fin especfico, se ha de aadir la demostracin de que tal manera, objeto y fin, son algo moralmente
bueno. Al atacar este problema, Anscombe hace una crtica al consecuencialismo. No podemos detenernos en esa crtica, pero un elemento esencial
de ella resulta iluminador para el asunto que nos ocupa. Ella dice que las
descripciones de las acciones en la filosofa moral clsica eran moralmente neutrales, como se ha mostrado ya, es decir, eran lo que ella denomina
factuales. Despus vena la evaluacin moral. Pues bien, ella aplica eso
mismo a las virtudes y a los vicios.16 Ahora bien, la especificacin de los
actos humanos en cuanto humanos, en el anlisis moral clsico, inclua su
carcter de ser moralmente buenos, malos o indiferentes per se (i.e., por su misma
especie).17 Entindase bien este delicado punto: no es que la calificacin de
buenos o malos o indiferentes formara parte de la definicin o descripcin
del acto, sino que un tipo de acto descrito en trminos factuales perteneca a una especie u otra segn que si un razonamiento independiente una
valoracin ulterior determinara que se trataba de algo bueno o malo o
indiferente de suyo (per se). Tales eran los tres gneros en los que se poda
dividir esencialmente el acto humano, en el nivel mximo de abstraccin,
y, por eso, el resto de este artculo es un anlisis de esta cuestin de la especificacin de las acciones humanas para ver cmo es que al mismo tiempo son
15
Finnis, J., Moral Absolutes. Tradition, Revision, and Truth, Washington D. C., The Catholic
University of America Press 1991, p. 37.
16
Anscombe, Modern Moral Philosophy, pp. 169, 174-183, 190-194.
17
Finnis, Aquinas, pp. 20-23, 164-165; y Finnis, Natural Law and Natural Rights, p. 457.
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buenas o malas por s mismas, por su descripcin, pero que eso no significa
que la descripcin incluya la valoracin moral de una manera tautolgica.18
En qu consiste el problema de la especificacin del acto humano? Es
un problema doble. Por una parte, es el problema de la individuacin de la
accin, es decir, el de identificar una accin particular como un caso de una
clase genrica, o como un caso de dos o ms clases genricas. Toms de
Aquino piensa que un mismo acto individual puede caer, al mismo tiempo,
bajo varias especies distintas del orden moral. l trata este asunto un acto
con dos o ms especies en su teologa moral. Cuando uno lo ve tratado
desde el punto de vista moral es bastante sencillo de entender, porque yo
con un solo acto puedo estar haciendo al mismo tiempo, por ejemplo, un
acto de liberalidad, al dar una limosna, y, si lo hago por amor a Dios, tambin es un acto de caridad. Es al mismo tiempo las dos cosas. En el terreno
del mal, el clsico ejemplo es el de quien elige robar para cometer adulterio,
que es ms adultero que ladrn; pero el acto concreto tiene la especificidad
del robo y la del adulterio, una como objeto inmediato y prximo (robar) y
la otra como el objeto ulterior que se quiere realizar cuando se consiga el
dinero (adulterio). En la filosofa de la accin actual existe una gran complicacin y un debate quizs estril sobre si un mismo acto puede caer bajo
dos descripciones esenciales distintas, cuestin que, como se ha visto, no
resulta problemtica desde la perspectiva de la persona que acta como
agente moral.
El otro problema de la especificacin de la accin es el de definir las
distintas clases de acciones en abstracto, como descripciones de actos genricos, de modo que cada descripcin de accin sea algo significativo en s
mismo como accin humana, y, de una manera relevante, distinto de otros
tipos de accin.
Estos son dos aspectos o problemas interrelacionados. John Finnis los ve
claramente ya en Ley natural y derechos naturales, aunque dice que en ese libro
no trata la teora de la accin con toda la finura que se requiere, que l va
introduciendo en obras posteriores. De todos modos, para nosotros los
lectores ms modestos ya estaba ah claramente establecida la diferencia
entre el objeto prximo de la accin y el objeto remoto. Al explicar John
Finnis, en ese libro, la idea de derechos humanos absolutos, entendidos como
el correlato de algunas prohibiciones de carcter absoluto o que no admiten
excepcin, o al explicar algunas exigencias de razonabilidad prctica como
la de no atacar directamente un bien humano bsico, o la relevancia limitada de las consecuencias en su discusin sobre el consecuencialismo, en esos
18
Aquino,
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39
20
Idem.
21
Finnis,
22
Ibidem.
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40
Esta aseveracin remite al tratamiento que hace Santo Toms de Aquino de estas descripciones progresivamente ms especficas: desde lo ms general (bueno o malo) hasta lo ms especfico (saludar o mentir). Al parecer
la lectura de Toms de Aquino confirma que se puede hablar de la manera
que hace Anscombe en estos pasajes, es decir, a pesar de sus fuertes asociaciones, uno puede pensar que el trmino justo no implica en su definicin
que es algo moralmente bueno, o que el trmino injusto no implica en su
definicin que sea algo moralmente malo, y as con los nombres de todas
las virtudes. Pero an, para nosotros y nuestra mentalidad, incluso los
trminos virtud y vicio, que inicialmente dije implican una distincin claramente moral, en la definicin misma de virtud hay que demostrar que se trata de
algo moralmente bueno. La virtud es per se algo moralmente bueno, pero no
lo es por el mero significado de las palabras.
Una breve mencin de Platn y de Aristteles puede aclarar ms las cosas. Al tratar estos asuntos, ellos no dieron por supuesto que lo justo significa
necesariamente lo bueno y lo mejor, o que lo injusto necesariamente significa lo malo y lo peor. Hay una discusin en Gorgias sobre este punto, que no
tendra sentido si las palabras prejuzgaran la cuestin. Despus, Toms de
Aquino muestra como todos los actos humanos comparten el gnero mximo, que es el de ser actos libres hechos por algn bien (real o aparente).25 De
ah hacia abajo se empiezan a especificar ms los gneros y especies los
tipos ms o menos genricos de actos humanos. Cada vez que se especifican hay que demostrar que la respectiva descripcin y el respectivo nombre
corresponden a algo que es per se bueno o per se malo. Por ejemplo, hay que
demostrar que la virtud es un bien;26 pero despus hay que demostrar qu tipo
23
Anscombe,
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41
I-II q. 55 a. 4c.
I-II q. 54 a. 3.
29
ST I-II q. 18 a. 10 y q. 19 a. 1.
30
ST I-II q. 58, q. 60, q. 61 aa. 2 y 3, q. 71 a. 1, q. 72 a. 1; tambin vase q. 94 a. 3.
31
ST II-II proemium. Vase tambin el esquema de la II-II en general.
32
ST II-II q. 62 a. 1.
33
ST II-II q. 104 aa. 1 y 2.
34
ST II-II q. 106 a. 1.
35
ST II-II q. 71 aa. 1, 2 y 3.
28
ST
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42
II-II q. 64 aa. 2, 3 y 6.
II-II q. 64 a. 5 ad 1.
38
ST II-II q. 66 aa. 4 y 5.
39
Finnis, Aquinas, 79 n 92, 86, 98-99 n r, 99-100 n t, 124 n 103.
37
ST
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Sobre la inconmensurabilidad
de los bienes bsicos en J. Finnis
Carolina Pereira Sez
Sumario: I. Introduccin. II. Significado de la tesis. III. Posibles objeciones. IV. La inconmensurabilidad de las opciones. V. Posibles rdenes entre
opciones. VI. Es suficiente el orden moral entre opciones? VII. Conclusin.
I. Introduccin
La New Natural Law Theory, representada por autores como Germain Grisez,
Joseph Boyle o John Finnis, sostiene, entre otras, la tesis de la inconmensurabilidad de los bienes bsicos. Segn los autores de esta escuela, dicha tesis
es imprescindible para mantener la libertad de eleccin, porque slo entre
opciones inconmensurables es posible elegir libremente, y slo si existe libre
eleccin tiene objeto el razonamiento prctico. Por otro lado, la tesis de la
inconmensurabilidad sirve como fundamento a una de sus afirmaciones ms
caractersticas: la existencia de los absolutos morales.
La inconmensurabilidad de los bienes bsicos ha sido criticada con frecuencia (por R. Hittinger, G. Wright o D. Luban, entre otros) pero, segn
los autores de la NNLT, muchas de esas crticas se deben a comprensiones
defectuosas de esa tesis. En este trabajo se expondr en primer lugar qu es
lo que sostiene la NNLT al afirmar la tesis de la inconmensurabilidad de los
bienes bsicos y qu es lo que no pretende sostener ni se deriva necesariamente de ella.
Una de las crticas entiende que la inconmensurabilidad de los bienes
implica la ausencia de criterios objetivos de comportamiento correcto. Segn estos crticos, la defensa de la libertad de eleccin que hace la NNLT
termina por dejarla desamparada y abocada a la irracionalidad. Esta objecin es especialmente interesante, dado que la NNLT afirma precisamente
43
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45
proporciona una jerarqua entre los bienes humanos bsicos que se base en
la bondad inherente a cada uno de ellos.4
Como se deca, los autores de la NNLT apoyan algunas de sus tesis ms
importantes en la tesis de la inconmensurabilidad, en particular su crtica a
las ticas consecuencialistas y su afirmacin de los absolutos morales. Vase,
entonces, cul es la relacin entre estas tesis que puede ayudar a comprender el significado de la inconmensurabilidad.
Las ticas consecuencialistas proponen apoyar el juicio sobre qu debe
hacerse en una comparacin previa entre las opciones alternativas que
identifique cul de las opciones realiza el mayor bien neto. A juicio de
Finnis tal comparacin es imposible, porque los bienes que estn en juego
en la eleccin con trascendencia moral son inconmensurables. Adems, esa
comparacin, de ser posible, excluira la posibilidad de elegir libremente:
si entendemos que una opcin realiza el mayor bien neto, esto es, todo el
bien que realizan las opciones alternativas y algo ms, las otras opciones
dejan de ser racionalmente atractivas, y por tanto elegibles. Optar por un
comportamiento distinto del que realiza el mayor bien neto es irracional,
no inmoral. De ese modo, el comportamiento inmoral sera en rigor simplemente errneo; no obedecera a una razn, sino simplemente a un error
en el clculo del mayor bien. La norma moral, entonces, se limitara a ofrecer informacin para distinguir la accin racional de la ignorancia, pero
no estara prescribiendo un deber al que se pueda responder libremente.
Por tanto, para Finnis las ticas consecuencialistas son incoherentes porque
excluyen la posibilidad del comportamiento que tratan de orientar, de su
objeto: la eleccin libre.
El error del consecuencialismo radica, a juicio de Finnis, en ignorar la
diferencia entre el orden moral y el orden tcnico, en el que s es posible
el anlisis coste-beneficio que proponen este tipo de ticas como base del
juicio moral. En el razonamiento moral tal anlisis no es posible, porque
implica concebir el bien como un estado de cosas delimitado y externo a la
persona, ignorando la apertura de los bienes humanos bsicos y la dimensin intransitiva de la accin, que explican la inconmensurabilidad de las
opciones en las que se puede realizar.5
El razonamiento consecuencialista niega asimismo la existencia de los
absolutos morales, que la NNLT apoya en la tesis de la inconmensurabilidad. Esta doctrina sostiene que las normas morales que prescriben no ac4
Sobre el origen matemtico de la nocin de inconmensurabildad puede verse Gelonch, p. 579. Vase tambin Boyle, 127.
5
Finnis 2011, 454; I. 14, 224-5; I. 15, passim; 1983, 113-120.
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46
tuar intencionadamente en contra de un bien bsico no tienen excepciones, obligan siempre. El motivo es que la razn que justifica el respeto a
cada bien bsico slo podra rechazarse razonablemente si existe una razn
mayor para daarlo, razn que slo podra proporcionar un bien mayor.6
De esta manera, la tesis de la inconmensurabilidad proporciona al razonamiento prctico el principio que fundamenta los absolutos morales y que es
rechazado por las ticas consecuencialistas: no debe elegirse el mal como
medio para el bien.
III. Posibles objeciones
Para comprender con exactitud el significado de la inconmensurabilidad entre bienes hay que tener en cuenta la comprensin finnisiana del
bien humano: para Finnis el bien humano es, como en la tradicin aristotlico-tomista, el objeto de los apetitos o las inclinaciones naturales del
hombre. Esta condicin de apetecible o deseable es consecuencia de su
carcter perfectivo: el bien humano es apetecible porque perfecciona al
hombre, y perfecciona al hombre en la medida en que realiza sus capacidades.7 Pues bien, al ser el hombre una criatura orientada a actuar, se perfeccionar, esto es, realizar sus capacidades, mediante la accin.8 Por eso
el bien es razn para la accin: ha de moverlo a actuar, y para ello debe ser
necesariamente algo realizable mediante la accin humana.9
En la obra de Finnis los bienes bsicos son irreductiblemente diversos en la medida en que son razones para la accin. No hay algo as como
el bien en abstracto que pueda ser una razn para la accin, porque el
bien en abstracto no es realizable mediante la accin humana;10 no hay
una bondad de la que participen todos los bienes bsicos que pueda ser
motivo del comportamiento. As, la tesis de la inconmensurabilidad de los
bienes bsicos significa, segn me parece, precisamente esto: que no es posible medir la bondad de los diversos bienes humanos bsicos, entendiendo
la bondad como la propiedad inteligible por la cual un fin motiva racionalmente a la accin.11 Finnis niega, en particular, que lo que denomina la
plenitud humana integral, la plena realizacin de todos los bienes bsicos
6
Finnis
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47
et al ii, 131-2.
2011, I.15, 244.
14
Finnis 2011, 450.
15
Finnis 1983, 12; 1998, 95-96 y 99.
16
Richard Stith, por ejemplo, considera que Grisez y Finnis evitan el gran error moderno
de pensar que deseamos no los bienes sino slo la satisfaccin de nuestros deseos, pero parecen
caer en un error parecido: el de pensar que cada bien que deseamos tiene que ser algo que
obtenemos (carta a la autora, 4 de mayo de 2011). Vase Grisez 2001, p. 10, nota 17.
13
Finnis
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48
El carcter realizable del bien explica otras afirmaciones que han sido
objeto de crticas, como la que excluye la posibilidad de un fin humano
nico, ltimo.17 Para los autores de la NNLT, el fin del hombre es irreductiblemente diverso, como lo es su naturaleza.18 Esto puede hacer difcil entender el carcter unitario de la persona, de la que Grisez habla como algo
misterioso.19 Por otro lado, el carcter practicable del bien excluye que
las personas puedan ser las razones de nuestro comportamiento: su existencia no depende de la accin humana, y slo puede ser razn para la accin
algo que se pueda actualizar. Es cierto que, segn Finnis, al actuar por un
bien bsico se espera favorecerlo en y por las personas; sin embargo, slo
el bien, y no la persona a la que beneficia, puede motivar nuestro comportamiento.20 Esto puede favorecer el razonamiento en trminos abstractos, al
atender ms a la forma general del bien que al bien concreto de la persona
en cuestin.21
IV. La inconmensurabilidad de las opciones
La objecin ms relevante parece, sin embargo, la siguiente: la ausencia
de una jerarqua entre los bienes, no implica la ausencia de un criterio objetivo, racional, para orientar nuestra eleccin libre entre ellos? Para Hittinger, por ejemplo, la insistencia en el carcter inconmensurable de los bienes
bsicos lleva a los autores de la NNLT a reducir la eleccin entre los bienes a
una cuestin subjetiva, de gusto o temperamento, donde el nico criterio
objetivo es negativo: no elegir en contra de un bien bsico. Esta ausencia
de criterios objetivos para establecer jerarquas personales entre los bienes
es, en su opinin, contra-intuitiva. Por otro lado, la falta de orden objetivo
entre los bienes disuelve la objetividad de los mismos,22 que la NNLT sostiene. Para otros autores, la tesis de la inconmensurabilidad implica que las
elecciones entre opciones racionalmente fundadas son necesariamente arbitrarias, cosa que parece contraria a la experiencia.23
En respuesta a esta crtica, los autores de la NNLT llaman la atencin
sobre la necesidad de distinguir la inconmensurabilidad de los bienes de la
17
Grisez
2001, passim.
2011, I. 10, 72.
19
Para una crtica, vase Hittinger 65 y ss. Vase tambin Grisez, 1975, 352.
20
Grisez et al., ii, 115.
21
Puede verse la crtica de Hittinger por esta atencin platnica a la forma general del
bien en Hittinger 77 y una respuesta en Grisez 2001, 6 nota 6 y lugares all citados.
22
Hittinger, 74-9.
23
Wright, passim; Pannier 443.
18
Finnis
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mensurabilidad y la defensa de la libertad de eleccin no implican necesariamente la exclusin de cualquier tipo de orden objetivo y razonable entre
opciones. De esta manera, la tesis de la inconmensurabilidad no desafa el
juicio de sentido comn de que, tomando un ejemplo propuesto por Wright
y al que responde George, quien se encuentre en situacin de elegir entre
seguir jugando al golf o salvar sin correr ningn riesgo la vida de un beb,
deber, ordinariamente, salvar la vida del nio, por mucho que ambas opciones estn fundadas en bienes humanos bsicos inconmensurables.33
La tesis de la inconmensurabilidad significa, entonces, menos de lo que
puede parecer a primera vista: fundamentalmente, que no es posible medir, en sentido tcnico en trminos de cantidad de bien el grado de
bondad de las acciones. Se podra decir que lo que excluye esta tesis es la
conmensuracin objetiva entre opciones; pero no excluye ni la conmensuracin subjetiva, con base a los sentimientos y plasmada en el propio plan de
vida, ni la comparacin objetiva que puede hacerse a partir de juicios morales. Hablar de conmensurabilidad implica intentar, al menos, comparar
dos bienes, es decir, efectuar un juicio que se asemeja ms al juicio tcnico
que al juicio moral. Por tanto, hablar de inconmensurabilidad equivale a
afirmar que un juicio comparativo sobre el mayor o menor bien es, en rigor,
imposible, porque el bien humano realizable es siempre particular, y no es
una especie que realiza en mayor o menor medida que otra un bien general
con respecto al cual quepa compararlos. Por otro lado, la trascendencia de
la tesis de la inconmensurabilidad en el razonamiento moral es limitada,
precisamente porque el razonamiento moral no se apoya en una comparacin tcnica.
VI. Es suficiente el orden moral entre opciones?
Finnis entiende la correccin moral, entonces, como una cuestin de
razonabilidad: es moralmente correcto el comportamiento orientado por
una razn que acta sin trabas o limitaciones. Sin embargo, a su juicio,
esto no significa que el criterio moral sea suficiente para orientar la decisin en todos los casos en que es necesario elegir, porque no siempre hay
una opcin que sea moralmente la mejor. Por tanto, aunque los principios
y normas morales excluyan muchas opciones por incorrectas, puede ser que
queden varias alternativas moralmente aceptables, de las que ninguna sea
la mejor.34 En tales situaciones, con base a qu elegimos, entonces? Segn
33
George,
34
Finnis
pp. 185-6.
2011, I.14, 225.
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Finnis, con base a nuestros sentimientos.35 Se trata, entonces, de una decisin que puede ser razonable si respeta las exigencias de la razn prctica,
pero que no es exigida por la razn. Esto es, la comparacin necesaria para
hacer la eleccin no es llevada a cabo por la razn: ni por la razn tcnica,
como propondran las ticas consecuencialistas, ni por la razn moral, segn Finnis, sino por los sentimientos.36 Es ms, para Finnis lo que justifica la
autoridad del derecho es precisamente el hecho de que para cada decisin
concreta pueda haber varias respuestas moralmente aceptables. As, el papel de los procedimientos de decisin en cuestiones jurdicas es equivalente
al de los sentimientos en la decisin personal.37
Para Finnis, entonces, las opciones no son slo inconmensurables, en
sentido pre-moral; muchas veces son tambin incomparables segn criterios
morales. Evidentemente, es posible que haya varias opciones aceptables,
pero no hay habitualmente en toda decisin con trascendencia moral una
opcin mejor? No son relativamente poco frecuentes los casos de conciencia perpleja? Debo adelantar que sta es una cuestin de filosofa moral que
excede las posibilidades de este trabajo y por tanto no se pretende agotarla
aqu. Sin embargo, particularmente se pueden proponer las siguientes consideraciones: en primer lugar, la afirmacin de que muchas veces no hay
una mejor respuesta moral no se deriva necesariamente de la inconmensurabilidad de los bienes bsicos. Como se vea, para que la eleccin sea
libre es necesario que haya varias opciones elegibles, de las que puede haber
slo una moralmente correcta, o varias moralmente aceptables; pero no es
necesario que haya varias opciones igualmente correctas: se puede elegir libremente entre una opcin moralmente aceptable y la mejor opcin moral.
En segundo lugar, debe tenerse en cuenta el carcter concreto de cada
decisin.38 Con carcter general no es posible juzgar, por ejemplo, si es mejor ir a la guerra para defender a la patria o quedarse a cuidar de la propia
35
Finnis
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VII. Conclusin
La tesis de la inconmensurabilidad de los bienes bsicos que sostiene la
NNLT tiene un significado preciso, que se entiende sobre todo en relacin
con la crtica a las ticas consecuencialistas y con la defensa de la libre eleccin: no es posible medir y comparar en sentido tcnico el grado de bondad
de los distintos aspectos bsicos del bien, ni de las opciones que los realizan.
As entendida, no tiene lugar la crtica que acusa a esta tesis de condenar
la libre eleccin a la arbitrariedad. A la vez, de esta comprensin de la inconmensurabilidad no se deriva necesariamente la afirmacin de que no
existe, habitualmente, una mejor opcin en las decisiones con trascendencia moral. Esto afectara, en particular, a la comprensin finnisiana de la
autoridad del derecho. A mi juicio, lo relevante no es slo si la tesis de la
ausencia da una mejor respuesta de si se puede fundamentar o no en la inconmensurabilidad de los bienes bsicos; es interesante tambin considerar
si es adecuada al razonamiento jurdico. Para eso podemos preguntarnos,
qu ha de hacer el derecho (y se podra discriminar entre sus fuentes): elegir entre opciones inconmensurables, teniendo tanta razn para optar por
una alternativa como por la contraria, o buscar la solucin ms justa? Del
mismo modo que la tesis de la inconmensurabilidad excluye la comprensin tcnica del razonamiento moral sin negar la existencia de un orden
razonable entre opciones, que el razonamiento jurdico no se reduzca a un
razonamiento tcnico42 no implica que no trate de buscar la solucin ms
justa para cada caso.43
VIII. Bibliografa
Alexy, R., Teora de la argumentacin jurdica, trad. de M. Atienza e I. Espejo,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997.
42
As,
se puede encontrar crticas a la ponderacin, por ejemplo, que no son otra cosa,
en mi opinin, que crticas a la comprensin del razonamiento judicial como razonamiento tcnico. Como afirma el juez norteamericano Scalia [e]ste proceso [juzgar cul de los
intereses de las partes es ms importante] se denomina ordinariamente balancing pero
la analoga de la balanza no es realmente apropiada, ya que los intereses en ambos lados
son inconmensurables. Es ms bien como juzgar si una determinada lnea es ms larga que
pesada una determinada roca A. Scalia, Concurring opinion en Bendix v. Midwesco, 108 S. Ct.
2218, 1998; cit. por Snchez Gonzlez, 358-9 nm. 19.
43
A mi juicio, la comprensin de que el derecho, y en particular el juez, debe elegir entre opciones inconmensurables, puede favorecer la idea de que en ltimo trmino no puede
hacer otra cosa que sacrificar uno de los bienes en juego en aras del otro, ya que no hay ms
razn para una opcin que para la contraria. Sobre esto puede verse Serna y Toller, 29-32.
DR 2013, Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
Instituto de Investigaciones Jurdicas
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56
Boyle, J., Free Choice, Incomparably Valuable Options and Inconmensurable Categories of Good, American Journal of Jurisprudence, 2002.
Finnis, J., Fundamentals of Ethics, Washington, Georgetown University,1983.
, Aquinas. Moral, Political and Legal Theory, Nueva York, Oxford University Press, 1998.
, Collected Essays (I-V), Nueva York, Oxford University Press, 2011.
, Natural Law and Natural Law, 2a. ed., Nueva York, Oxford University
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Gelonch, S., Inconmensurabilidad, en A. L. Gonzlez (ed.), Diccionario de
Filosofa, Pamplona, Eunsa, 2010.
George, R. P., Does the Incommensurability Thesis Imperil Common
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Massini, C. I., Dworkin, Finnis y la nica respuesta correcta, en S. Legarre, A. Miranda y C. Orrego (eds.), La lucha por el derecho natural, Santiago
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Pannier, R., Finnis and the Comensurability of Goods, The New Scholasticism, 1987.
Pereira, C., La autoridad del derecho. Un dilogo con John M. Finnis, Granada,
Comares, 2008.
Snchez Gonzlez, S., De la imponderable ponderacin y otras artes del
Tribunal Constitucional, Teora y Realidad Constitucional, 2003-2004.
Serna, P. y Toller, F., La interpretacin constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derechos, Buenos Aires, La Ley, 2000.
Wright, R., Does Free Speech Jurisprudence Rest on a Mistake? Implications of the Commensurability Debate, Loyola of Los Angeles Law Review,
1990.
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I. Preliminares
El planteamiento de este texto es establecer el amor como un concepto que
permita articular de forma sistemtica la teora de la ley natural.
La tradicin iusnaturalista, desde Platn y Aristteles, presenta el amor
como la dimensin central de la existencia humana, y por tanto de la tica.
En Toms de Aquino, el amor es analizado a partir de su objeto, de
modo que se distinguen los siguientes tipos de amor, que regulan toda accin humana: el amor de s, el amor a otro y el amor a Dios.
A su vez, John Finnis retoma la centralidad del amor en la teorizacin
de la ley natural al situar el mandamiento del amor al prjimo como principio supremo de la accin moral y la reflexin moral.
Sigamos la triparticin tomista en la exposicin del tema: amor de s,
amor a otro y amor a Dios. En la especificacin del papel del amor en la
tica, el amor de s ser pensado a la luz de la cuestin del sujeto moral; el
amor a otro ser propuesto como determinando el objeto de la moral; y a
su vez, el amor a Dios se analizar como proveyendo el sentido de la moral.
Las breves consideraciones a continuacin constituyen una propuesta
de sistematizacin de la ley natural a partir de una anamnesis, una rememoracin del tema del amor en la tradicin iusnaturalista, desde los griegos
hasta John Finnis.
* Profesor de filosofa del derecho (Universidade Federal do Rio Grande do Sul), doctor
en derecho (Universidade de So Paulo-USP), trad. de Frederico Bonaldo.
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59
Las relaciones amistosas con nuestro prjimo parecen derivadas de los sentimientos que tenemos respecto de nosotros mismos El hombre bueno est
de acuerdo consigo mismo y desea las mismas cosas l quiere ciertamente
el bien para s y lo hace a causa de s mismo; y quiere vivir y preservarse l mismo. Un hombre as quiere tambin pasar el tiempo consigo mismo,
porque esto le proporciona placer: el recuerdo de sus acciones pasadas le es
agradable, y las esperanzas de futuro, buenas, y por tanto, gratas.5
En la argumentacin aristotlica se observ cmo el amor de s est ligado a la integridad de la propia identidad moral. El hombre bueno tiene
su identidad unificada por el amor al bien que l constata en s mismo: la
apropiacin reflexiva del propio yo en el recuerdo de las acciones buenas del
pasado, en la contemplacin de las propias virtudes en el presente y en la
proyeccin de las buenas acciones futuras fundan su autoapropiacin afectiva. El amor de s es simultneamente seal y condicin de la subjetividad
moral: al amar a s mismo, el bien en s mismo y el bien para s mismo, el
hombre bueno se constituye como sujeto moral. El sujeto se vuelve una unidad al volcarse sobre s mismo en un acto de amor que apunta a la totalidad
de su existencia: sincrnicamente, toda su vida actual es amable, y diacrnicamente, su pasado y su futuro son amables. Al contrario, la identidad
del hombre malo es fragmentada: una vez que slo puede encontrar el bien
fuera de s, su vida se dispersa en la bsqueda de bienes verdaderos y falsos.
No hay un centro, un yo amable al cual pueden referirse tales bienes. En el
hombre malo, el amor no es una fuerza unificadora, sino ms bien un factor
de desagregacin de la propia identidad.
5
Aristteles, tica a Nicmaco, IX, 4, 1166a 20-25, trad. de Mara Araujo y Julin Maras, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1999.
6
Ibidem, IX, 4, 1166b 15-25.
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60
En la terminologa de Paul Ricoeur,7 el hombre malo se constituye solamente como un moi, un yo dividido por varios amores hacia objetos
externos. A su vez, el hombre bueno es un soi-mmme, un self, alguien cuyo
amor dirigido a s mismo confiere una unidad afectiva a la propia identidad. Es por eso que el hombre bueno se regocija consigo mismo y aprecia la
propia compaa: su bondad lo cualifica como objeto de su mismo amor. El
hombre malo, en cambio, huye de s mismo, y su amor, dirigido hacia objetos
externos, dispersa su propia identidad. Puede decirse que solamente el hombre bueno es un sujeto de un obrar inteligible, pues todas sus acciones apuntan a un nico fin, a saber, su propio bien. Hablando estrictamente, el hombre malo no es sujeto de accin (praxis), sino slo un ser de reaccin. Su amor
reacciona a estmulos externos inconexos, no asumiendo a s mismo como
un objeto de amor que servira como principio unificador de sus acciones.
En Toms de Aquino, el tema del amor de s aparece unido a la autoconservacin y autoconstitucin como sujeto moral.
Toms se pregunta por qu el Declogo, aunque sin enunciar el amor de
Dios y el amor del prjimo, establece deberes ante Dios y el prjimo. Como
es sabido, el Declogo es, para Toms, una suerte de auxilio de la razn.
Sus preceptos podran ser descubiertos por la razn, pero dada la fragilidad
de sta, la ley divina viene en su auxilio, estableciendo positivamente los
preceptos cuyo contenido pertenece a la ley natural. De este modo, la presencia de preceptos relacionados al amor de Dios y del prjimo atestigua
el carcter de ley natural de ambos. Pero, y el amor de s? Su ausencia en
el Declogo parece demostrar que l no pertenece a la ley natural. Toms
brinda la siguiente razn para la ausencia de amor de s: Se dio al hombre
precepto sobre el amor de Dios y del prjimo porque en esto la ley natural
se haba oscurecido, no en lo que toca el amor de s, porque en cuanto a
esto la ley natural estaba en todo su vigor.8 Es debido al amor de s que la
autoconservacin adquiere carcter moral: Todo ser se ama naturalmente
a s mismo. Por eso es que se conserva en la existencia y resiste, lo cuanto
puede, a lo que podra destruirlo. Por tanto quien se mata va en contra la
inclinacin de la naturaleza El suicidio siempre ser pecado mortal, en
tanto se opone a la ley natural.9 El suicidio es un acto en contra del amor
de s, y por tanto en contra de la ley natural que prescribe el amor de s.
Pero la autoconservacin, como expresin del amor de s, no agota el
contenido de este ltimo. El amor es un acto de la voluntad, y sta, en la
7
Ricoeur,
Paul, Soi-mme comme un autre, Paris, ditions du Seuil, 1990, pp. 11-38.
I-II, q. 100, a.5, ad. 1.
9
ST, II-II, q. 64, a.5.
8
ST,
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61
terminologa escolstica, es llamada apetito intelectual en orden a distinguirlo del apetito sensible. El apetito humano apunta a un bien. En el
apetito intelectual o voluntad, el bien es presentado al sujeto por la razn,
mientras que en el apetito sensible el bien es presentado al sujeto por los
sentidos. Ahora bien, si el bien es considerado por la razn, surge la cuestin de su verdad. El amor, en tanto acto de la voluntad, puede ser valorado
como verdadero o falso, en la medida en que el bien por l apuntado pude
ser considerado verdadero o falso por un juicio de la razn.
Dado que el amar a s mismo es querer el bien para uno, no se ama a s
mismo quien no quiere el verdadero bien para s. El amor de s, impone por
tanto, una cuidadosa investigacin sobre el bien. De ah se concluye que el
amor de s posee un carcter normativo, que no todos alcanzan realizar, en
la medida en que algunos estn presos a representaciones falsas acerca del
propio bien:
...los buenos aprecian en s mismos, como principal, la naturaleza racional, o
el hombre interior, e por ello se consideran siendo aquello que son. Pero los
malos creen que lo principal en ellos es la naturaleza sensible y corporal, o
el hombre exterior. Por esta razn, por no conocerse bien a s mismos, ellos
no se aman verdaderamente, sino que aman solamente aquello que juzgan
ser. Al contrario, los buenos, por conocerse verdaderamente a s mismos, se
aman de veras.10
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63
En palabras de Finnis, el mandamiento del amor al prjimo es el principio primero, arquitectnico y directivo (master) de la moralidad (de la philosophia moralis y de la prudentia).15 Es decir, el mandamiento del amor no es
slo el principio que unifica y sistematiza la filosofa moral (philosophia moralis), sino que es tambin el principio que unifica y da coherencia a la propia
experiencia moral (prudentia). Finnis tambin denomina el mandamiento del
amor como el principio directivo moral o an el primer precepto de
la ley moral natural.16 De este modo, el amor al prjimo es objeto de la
moral: en el plan terico, es el tema central de la filosofa moral, y desde el
punto de vista prctico, brinda el contenido de la accin moral.
A continuacin se exponen los textos de Toms con los comentarios
presentes en el libro Aquinas, de Finnis.17
En primer lugar, el mandamiento del amor al prjimo es evidente (per se
nota). No se encuentra explicitado en el Declogo precisamente por poseer
un estatuto cognoscitivo privilegiado, como principio primero. Los preceptos del Declogo, a su vez, son derivaciones de ste principio, y dado que
la derivacin depende de circunstancias contingentes, se hizo conveniente
su promulgacin. El mandamiento del amor es un precepto que se cuenta
entre los primeros y comunes (prima et communia), que no necesitan promulgacin, porque estn escritos en la razn natural como de suyo evidentes
(per se nota).18
Otra caracterstica del precepto del amor al prjimo es ser principio
de todo y cualquier deber respecto al prjimo. El deber ante el prjimo
slo es inteligible desde el punto de vista de la razn prctica como una
concretizacin particular de este principio. As, por ejemplo, en los mandamientos especficos como no matar y no robar se encuentra implcito
el principio universal del amor al prjimo al igual que en un razonamiento
deductivo el principio se halla implcito en la conclusin: Los preceptos
primeros y comunes se hallan contenidos como los principios en sus prximas conclusiones.19 En otro paso del mismo artculo, Toms afirma que los
mandamientos del amor de Dios y del amor del prjimo son los preceptos
primeros y comunes de la ley natural, de suyo evidentes a la razn, o por la
concepto, el de amor, y dentro de ste hacer las distinciones en cuanto a los objetos del amor:
el propio yo, el otro, Dios. A partir de stas es posible analizar la experiencia moral a partir
de su sujeto (el amor de s), su objeto (el amor a otro) y su sentido (el amor a Dios).
15
Finnis, Aquinas, cit., p. 128.
16
Ibidem, p. 314.
17
Ibidem, pp. 123-129.
18
ST, I-II, q. 100, a.3.
19
Idem.
DR 2013, Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
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64
ad.1.
q. 99, a.2.
22
Ibidem, a.1.
23
Finnis, Aquinas, cit., p. 127.
24
ST, I-II, q. 99, a.1, ad.3.
21
Ibidem,
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65
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66
q. 94, a.2.
Ley Natural, cit., p. 417.
31
Ibidem, p. 418.
32
Ibidem, p. 419.
33
Ibidem, p. 398.
30
Finnis,
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67
Segn Finnis, la ausencia de respuesta a esta cuestin contamina la experiencia moral con los vicios de la relatividad y subjetividad.34
Finnis recurre a Platn para determinar ese sentido ulterior. l transcribe un extenso trecho de las Leyes, en el que Platn vincula el sentido (point)
de la vida humana con la idea de cooperar con el juego de Dios. Analizando y explicitando la reflexin de Platn, Finnis concluye: La obligacin
no es la nocin definitivamente autoritativa o estructural del pensamiento
moral. Las exigencias de la razonabilidad prctica (que generan nuestras
obligaciones) tienen un sentido (point) ms all de s mismas. Ese sentido
(point) es el juego de cooperar con Dios.35
En las reflexiones siguientes, se intentar trasladar la reflexin de Finnis
sobre el sentido de la moral para la terminologa tomista del amor a Dios.
Para Toms, la verdad sobre Dios asequible a la razn natural es la de
que Dios es la causa perfecta y universal de todos los bienes, incluidas las
personas y sus formas de florecimiento,36 y como tal, amable en grado supremo: En la comunin con los bienes naturales que Dios nos ha dado, se
funda el amor natural. En virtud de este amor el hombre, en la integridad
de su naturaleza, ama a Dios sobre todas las cosas y ms que a s mismo.37
Una vez que la amistad o el amor es la propia esencia de la vida moral, lo
que se pregunta es si el amor a Dios puede ser visto como el sentido ltimo del amor de s y el amor a otro.
Tal como Finnis,38 aqu tambin se utilizar citas extensas de Platn en
orden a ilustrar la tesis de que el amor de Dios es el sentido de la moral,
entendiendo el trmino sentido como direccin de un movimiento.39
En el dilogo Lisis, Platn discute el amor de amistad (philia). Scrates
interroga a su interlocutor:
La medicina es algo amado40 por causa de la salud?
S.
Por tanto, la salud es algo amado?
Y mucho.
Y si es amado, lo es por algo.
34
Ibidem,
p. 399.
p. 433.
36
Ibidem, Aquinas, cit., p. 314.
37
ST, II-II, q. 26, a.3.
38
Finnis, Ley Natural, cit., pp. 431 y 432.
39
Grondin, Jean, Del sentido de la vida, Barcelona, Herder, p. 36.
40
El trmino philon es empleado por los traductores como sinnimo de amado, querido, amigo. Cfr. las ediciones espaola, brasilea e italiana indicadas en la bibliografa.
35
Ibidem,
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68
S.
Y por algo que amamos, si es que se sigue con el anterior acuerdo.
Ciertamente.
As pues, aquello que es amado, lo es, a su vez, por algo que ya se ama?
S.
Pero, no ser necesario que renunciemos a seguir as y que alcancemos
un principio (arch) que no tendr que remontarse a otra cosa amada, sino que
vendr a ser aquello que es el primer amado y, por causa de lo cual, decimos
que todas las otras cosas son amadas?41
Lsis, 219c.
esta observacin a Alejandro Montiel lvarez.
43
Platn, Banquete, 200d.
44
Ibidem, 201c.
45
Ibidem, 206b.
46
Ibidem, 207a.
47
Ibidem, 211c.
42
Debo
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69
211c.
211d.
50
Ibidem, 211c.
51
Wittgenstein, Ludwig, Tractatus logico-philosophicus, Madrid, Alianza, 2009, 6.41.
52
Grondin, Del sentido, cit., p. 38.
49
Ibidem,
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70
significa saber en qu condiciones ella sera verdadera. El sentido/significado de las proposiciones amar a s y amar a otro es dado por el amor a
Dios. El amor a Dios es la condicin de verdad, por tanto, el sentido o significado de las referidas proposiciones: no hay verdadero amor de s ni verdadero amor a otro sin el amor a Dios. Como afirma Kierkegaard: Amar
a Dios, esto es lo que es amar verdaderamente a s mismo; auxiliar otro ser
humano a llegar al amor de Dios, esto es lo que es amar a otro ser humano;
ser ayudado por otra persona a amar a Dios significa ser amado.53
V. Conclusin
Cuando la teora de la ley natural asume el amor como su tema central,
se obtiene una perspectiva fecunda en varios aspectos.
En primer lugar, se logra reconciliar la filosofa con la teologa cristiana.
Una tica natural en que el amor no es el concepto central no puede compatibilizarse con una tica cristiana fundada en la virtud de la caridad. Si el
amor no es natural, y por tanto, objeto de la reflexin iusnaturalista, existe
una ruptura entre naturaleza y gracia. El adagio teolgico la gracia supone
la naturaleza significa, como mostr Santo Toms, que el mandamiento
divino/sobrenatural del amor presupone la inclinacin natural al amor.
Asimismo la centralidad del amor en la reflexin tica iusnaturalista
permitira establecer un punto de partida para el dilogo con otras tradiciones filosficas.
As, por ejemplo, el amor de s como proceso existencial de constitucin
del sujeto moral podra ser un punto de contacto con la reflexin de la teora crtica de Axel Honneth, que establece la identidad del agente moral a
partir de lo que l denomina autorrelacin prctica.54 sta se despliega
en autoconfianza, en el nivel familiar; en autorrespeto, en la esfera jurdicoestatal; y en autoestima, en el mbito social. Las patologas sociales (sevicias,
exclusin jurdica, degradacin social) son denunciadas como formas de
violacin de la autorrelacin prctica de cada persona. En trminos de la
teora de la ley natural: estas violaciones hunden las bases sociales del amor
de s, y por extensin, de la identidad misma del ser humano como persona.
El amor a otro, cuya frmula popular es la regla de oro, es acogido por
el mayor representante de la filosofa analtica de Europa continental, Ernst
Tugendhat, en el siguiente modo: El ncleo de la moral consiste en eso que
53
Kierkegaard,
54
Honneth,
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72
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Javier Saldaa
res de corte iuspositivista, y en general todos aquellos tericos que se inscriben en un no cognitivismo tico, lo han esgrimido como uno de los recursos
ms importantes y eficaces contra la extraa figura del derecho natural.
En uno y otro sentido todos los crticos de este derecho han empleado dicho
argumento para descalificarlo.
Puede ser que la afirmacin anterior hoy ya no sea tan radical ni despierte tantas pasiones como lo hizo en otros tiempos, pero en culturas con
fuerte raigambre normativista, este argumento sigue teniendo an vigencia en buena parte de los iusfilsofos. Aunado a crticas contra el derecho
natural como el de la separacin e independencia del derecho natural del
derecho positivo; el de la a-historicidad del derecho natural; o la falta de
formalizacin y garantas de ste, se encuentra, sin duda, como una de las
ms importantes el de la falacia naturalista.
La mentalidad descrita sigue suscribiendo el siguiente argumento: segn lo profetiz Hans Kelsen
Nadie puede negar que la afirmacin de que algo es esto es, el enunciado
con el cual se describe un hecho real, es esencialmente diferente del enunciado que dice que algo debe producirse, esto es: del enunciado con el cual
se describe una norma; y que, en consecuencia, de que algo exista no puede
seguirse que algo deba existir, de igual modo a que de que algo deba ser, no
puede seguirse, que algo sea.3
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76
Javier Saldaa
p. 63.
p. 80.
10
Ibidem, p. 94.
9
Ibidem,
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77
p. 95.
lo que Finnis seala acerca del razonamiento prctico sobre la concrecin
de ste, se entiende muy bien en el caso del derecho. Sobre este punto Andrs Ollero ha
insistido desde siempre en la importancia de comprender la denominada aplicacin del
derecho, ms como concrecin o determinacin que como derivacin. Cfr. Ollero,
Andrs, Tiene razn el derecho? Entre mtodo cientfico y voluntad poltica, Congreso de los Diputados, Madrid, 1996, pp. 435-445, especialmente, p. 441. En sentido anlogo, Serna, Pedro,
Hermenutica y relativismo, De la argumentacin a la hermenutica, Comares, Granada, 2003,
pp. 4-7 y 216-218.
13 Un resumen de las objeciones al referido argumento por seguidores de las tesis aristotlicas-tomistas en George, Robert, P., Ley natural y naturaleza humana, Boletn mexicano de
derecho comparado, 110, Mxico, 2004, pp. 598-601. Cfr. tb, Massini, Carlos, Ignacio, Razn
prctica y objetividad del derecho. El debate contemporneo acerca de los principios jurdicos, en Sapientia, LIX., fas. 215, Buenos Aires, 2004, p. 229.
12
Ibidem,
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78
Javier Saldaa
cada uno de los pensadores crticos, se puede decir que la objecin central
a la propuesta de Finnis, igual que a la de Grisez y su continuadores, sera
que la tesis de estos autores adolece de fallas en la interrelacin de la razn
prctica sistemtica con una filosofa de la naturaleza14 (Hittinger); o que la
misma sustituye una compresin ontolgica por una deontolgica de la ley
natural y en consecuencia presenta una ley natural que no toma en cuenta
la naturaleza,15 excusando el argumento metafsico de las proposiciones
morales (Lloyd Weinreb), o como lo seala uno de sus ms importantes
objetores, Henry Veatch, al sealar que Grisez y con l Finnis, erigen una
pared separando la razn prctica de la terica, la tica de la metafsica, la
naturaleza de la moral, el ser del deber ser.16
Cul es el razonamiento que sirve a estos autores para formular dichas
objeciones? Sin duda, una tica fuerte se alcanza a travs del recurso a la
naturaleza humana como dato antecedente a la prescripcin. Segn ellos,
sin el recurso y apelacin a la naturaleza humana y en definitiva a la metafsica que revela hechos propios de tal naturaleza, no se ve cmo sea posible
fundar una tica slida. De este modo y para estos autores, no hay ningn
proceso indebido de inderivabilidad en el recurso antecedente a la naturaleza humana, porque la propia naturaleza contiene ya una fuerte carga
dentica, es decir, en el propio ser de tal naturaleza existe ya latente el
deber ser.
El profesor Finnis y Grisez se oponen a la afirmacin anterior explicando que sta incurre en la falacia naturalista, es decir, establece proposiciones denticas de proposiciones nticas. Para ellos y sus seguidores, ninguna
conclusin que establezca razones para la accin puede estar fundada en
premisas que no contenga razones para la accin.
En primer lugar, habr que decir que Finnis acepta la existencia de la
naturaleza humana, es decir, l jams ha negado la existencia de tal naturaleza. Y no slo eso, sino que adems, en el plano puramente ontolgico, no
epistemolgico, la bondad de los bienes humanos depende de la naturaleza;
sin embargo, el conocimiento de ella no es a priori o exterior. En este punto,
Finnis es especialmente claro: para l la naturaleza humana se conoce desde
dentro, desde su vital ejercicio, sin necesidad de una deduccin metafsica.
Aqu, la razonabilidad prctica de la persona se funda en unos primeros
14
George, Robert P., Ley natural y naturaleza humana, Boletn mexicano de derecho,
cit., p. 598.
15
Ibidem, p. 599.
16
Veatch, Hernry., Natural Law and the Is-Ought Question, Catholic Lawyer, 26, 1981,
p. 265, citado por ibidem.
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principios, los cuales son inderivados y se caracterizan por tener por objeto
solamente bienes humanos bsicos. Estos principios son los ms bsicos y
fundamentales en s mismos, son las razones ms bsicas para la accin y
como tales no derivan de nada.
El conocimiento prctico (es el caso de las disciplinas normativas) es tal
desde sus primeros principios, evidentes, no inferidos de principios especulativos. Estos primeros principios afirma Finnis:
No son inferidos de proposiciones metafsicas sobre la naturaleza humana,
o sobre la naturaleza del bien y del mal, o sobre la funcin de un ser humano, ni son inferidos de una concepcin teleolgica de la naturaleza ni
de ninguna otra concepcin de la naturaleza. No son inferidos o derivados de
nada.17
Segn lo que se acaba de exponer, la idea que Finnis tiene del razonamiento prctico parte de la praxis vital del hombre, donde se conocen ciertos
bienes bsicos que deben ser realizados de acuerdo con lo establecido por el
primer principio de la razn prctica (bonum faciendum et prosequendum, malum
vitandum) y con los restantes requerimientos de razonabilidad prctica. Tales
bienes forman parte de la naturaleza metafsica del hombre pero su conocimiento prctico no deriva del conocimiento especulativo o metafsico de
esa naturaleza.
17
LNDN,
18
Ibidem,
p. 67.
pp. 67 y 68.
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Javier Saldaa
Ahora bien, ya en el plano epistemolgico, cmo accede la inteligencia humana al conocimiento de tales principios? En este punto Finnis es
especialmente claro al establecer que las razones ms bsicas de la accin
humana son conocidas por evidencia. No siendo inferidos de nada, tales
principios son autoevidentes. En realidad, aqu Finnis est interpretando el
conocido texto de Toms de Aquino (I-II q. 94. a. 2) que enuncia esta tesis:
los principios de la ley natural son en el orden prctico lo que los primeros
principios de la demostracin en el orden especulativo, pues unos y otros
son evidentes por s mismos.19
Robert P. George, seguidor de esta corriente y quien mejor ha comprendido esta posicin tanto de Grisez como de Finnis, ha resumido muy bien el
problema del conocimiento de los primeros principios del siguiente modo:
Se conocen por actos no inferenciales de comprensin en los cuales aprehendemos objetivos o propsitos como valederos en s mismos. Las razones
ms bsicas para la accin son aquellas cuya intelegibilidad no depende de
razones ms profundas o aun ms fundamentales. Como razones bsicas no
pueden ser derivadas ya que no existe nada ms fundamental que pudiera
servir como premisa para una derivacin lgica. De modo que deben ser
autoevidentes.20
Toms de, Summa Theologiae, I-II, q, 94. a. 2a. ed., Madrid, BAC, 1997, p. 731.
Robert P., Ley natural y naturaleza humana, Boletn mexicano de derecho, cit.,
p. 603.
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83
Tmas de, Summa Theologiae, I-II, q, 94. a. 2a. ed., cit., p. 732.
31
Idem.
32
LNDN,
p. 69.
33
Ibidem.
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84
Javier Saldaa
VII. Conclusin
Llegados a este punto es necesario sealar como comentario conclusivo
que, despus de la exposicin de algunos de los ms importantes argumentos
utilizados por John Finnis para oponerse a la temida falacia naturalista, ser
muy difcil seguir atacando cualquier tica de carcter objetiva, y, por supuesto, continuar objetando las tesis centrales del derecho natural, al menos
el derecho que echa races en Aristteles y Toms de Aquino. Estos pensadores y el derecho que ellos defendieron se encuentra muy lejos de incurrir
en tal error lgico, antes bien, conocieron perfectamente la diferenciacin
entre razonamiento especulativo y prctico. Se est entonces en condiciones
de seguir pensando y argumentando a favor del derecho natural.
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PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
COMO DETERMINACIN DE LOS PRINCIPIOS
MORALES DE JUSTICIA. UNA APROXIMACIN
DESDE LA DISTINCIN ENTRE LA PERSPECTIVA
MORAL Y LA PERSPECTIVA JURDICA
DE ESPECIFICACIN DE LA ACCIN HUMANA
Pilar Zambrano1
Sumario: I. Introduccin. II. Las declaraciones de derechos: una tipologa
de los principios jurdicos. III. Principios morales concluyentes y derechos
morales absolutos. IV. Los principios morales (de justicia) absolutos: la perspectiva interna de la moral. V. La naturaleza determinativa y la relevancia
prctica de los principios de derecho fundamental concluyentes. VI. Naturaleza determinativa del principio de derecho fundamental concluyente que
protege la vida humana. VII. La teora interpretativa y semntica subyacente
a la tesis de la determinacin y la relevancia prctica. VIII. Conclusin y
recapitulacin.
I. Introduccin
Un tpico recurrente de la filosofa jurdica posterior al giro interpretativo
iniciado por Hart, es el de la capacidad del derecho de ofrecer razones para
la accin. No se trata simplemente de averiguar cmo es que el derecho puede mover a obrar, sino de averiguar la cuestin algo ms compleja de cmo
debera mover a obrar para ser verdadero derecho y, desde el punto de vista
1
Universidad Austral Investigadora del Instituto Cultura y Sociedad de la Universidad
de Navarra (pzambrano@unav.es). La autora agradece a Juan Cianciardo; Carlos Ignacio
Massini y Pedro Rivas por haberse tomado el trabajo de leer una versin anterior de este
trabajo y por sus atinadas sugerencias, que han sido incorporadas a la versin que ahora se
publica. Asimismo, agradece al profesor Alejandro Vigo y a los participantes de los coloquios
quincenales de filosofa prctica que se llevan a cabo en el mbito de la Universidad de Navarra, donde me fue permitido debatir, aclarar y enriquecer muchas de las ideas volcadas en
este trabajo.
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PILAR ZAMBRANO
expression giro interpretativo est tomada de Bohman, James, F., Hiley, David,
R. y Shusterman, Richard, (Introduction: The interpretive Turn en Bohman, James, F.,
Hiley, David, R. y Shusterman, Richard (eds.), The Interpretive Turn, Cornell University Press,
Ithaca, London, 1991, p.1. Sobre el giro que representa la obra de Hart en la filosofa del
derecho positivista y no positivista, y sobre el carcter relativamente inexplorado de las consecuencias de este giro puede confrontarse Burton, Steven, The Work of Joseph Raz: Law
as Practical Reason, Southern California Law Review, 62, 1989, p. 748; y, algo ms reciente,
Perry, Stephen, Symposium on Natural Law and Natural Rights: Law and Obligation,
American Journal of Jurisprudence, 50, 2005, pp. 264 y 265. John Finnis llega a afirmar, no sin
razn, que Hart puso a la filosofa jurdica nuevamente en el camino hacia una convergencia
con la tradicin clsica (del derecho natural). Cfr. Finnis, John, Collected Papers, Philosoph of
Law, V. Iv, OUP, 2011, p. 119.
3
Adems de Helbert Hart y Joseph Raz (vase nota siguiente) han considerado estas
preguntas dentro de la tradicin anlitica, entre otros, Sartorius, Rolph, Political Authority
and Political Obligation, Virginia Law Review, 67, 1, 1981, pp. 3-17; Mackie, John, L., Obligations to Obey the Law, ibidem, pp. 143-158; Coleman, Jules & Leiter, Brian Legal Positivism, A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory, Patterson, Dennis (ed.), 1996, 241-260.
Una buena sntesis de los debates sobre la autoridad dentro de la tradicin heredera de Hart
puede hallarse en Bix, Braian, Jules Coleman, Legal Positivism, and Legal Authority, Quinnipiac Law Review, 1996, 16, 1996, p.241.
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razones morales para actuar, agrega una nueva razn moral para actuar,
aparte de esas razones incorporadas?4
Esta cuestin, que ha sido abordada por distintos autores como la paradoja de la irrelevancia del derecho justo, es especialmente pertinente
cuando se dirige a los principios de derecho fundamental.5 La referencia inmediata y en apariencia exclusiva de los principios de derecho fundamental
a exigencias o principios morales de justicia ha llevado a Raz a concluir que,
en este mbito, el derecho es en efecto irrelevante. Esto es, que no cumple
con su funcin ms propia que es reemplazar las razones morales para actuar, ofreciendo razones nuevas, distintas o al menos complementarias de
4
Raz explica que una razn perentoria tiene el poder de obligar moralmente en The
Morality of Freedom, Clarendon Paperbacks, Nueva York, Oxford University Press, 1986, p.
37; una razn categrica mueve a actuar por s misma, y no por su relacin de instrumentalidad con relacin a otras motivaciones; una razn protegida tiene fuerza o peso suficiente
como para imponerse a otras razones; una razn secundaria mueve a obrar por razones
distintas de su contenido (su origen, su forma, etctera) y una razn excluyente obliga a
dejar de lado otras razones para actuar. Cfr. Raz, Joseph, y Razn prctica y normas, trad. de
Ruiz Manero, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991 p. 55; La autoridad del derecho, trad. de Tamayo y Salmorn, Rolando, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas,
1982 cap. I, p. 291. Ms recientemente, unificando estos conceptos en los de la opacidad y
autonoma de las razones jurdicas, cfr. Authoritiy and Interpretation, Oxford University Press,
p. 212. Sobre las ambigedades del concepto raziano de razn excluyente para la accin,
pueden consultarse Moore, Micheal, S., Symposium: The Works of Joseph Raz: Authority,
Law, and Razian Reasons, American Journal of Jurisprudence, 50, 2005, pp. 854 y ss.; y Perry,
Stephen, R., The Works of Joseph Raz: Second-Order Reasons, Uncertainty and Legal
Theory, ibidem, pp. 941 y ss.
5
Por principio de derecho fundamental nos referimos aqu a toda norma que reconoce o incorpora derechos fundamentales en una prctica constitucional concreta, normalmente (aunque no de forma nica) a travs de enunciados normativos contenidos en
constituciones y declaraciones de derechos. Seguimos en este punto a Alexy, R., Teora de
los derechos fundamentales, trad. de Grazn Valdez, E., Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 47 y ss. Sobre la paradoja en el pensamiento analtico cfr., por ejemplo,
Joseph Raz, en Raz, joseph, The Obligation to Obey: Revision and Tradition, Notre Dame
Journal of Law, Ethics and Public Policy, 1, pp. 140-144; reimpreso en Finnis, John (ed.), Natural
Law, Nueva York, Nueva York University Press, 1991, VII, pp. 283-288, y en Raz, Joseph,
Ethics in the Public Domain, Clarendon Press, Oxford, 1994, cap. 15 (hay traduccin al espaol
La tica en el mbito pblico, trad. de Melon, Mara Luz, Barcelona, Gedisa, 2001); Coleman,
Jules & Leiter, Brian Legal Positivism, A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory,
Patterson, Dennis (ed.), 1996, pp. 241-260. Ms recientemente, estudiando el tema en la
analtica de Carlos Nino, Cianciardo, J., La paradoja de la irrelevancia moral del gobierno
y del derecho. Una aproximacin desde el pensamiento de Carlos S. Nino, Dikaioin, V. 19
n 1 (2010), pp. 47-70; y en la analtica anglosajona, Etcheverry, J. B., La relevancia del derecho que remite a la moral, Problema. Anuario de Filosofa y Teora del Derecho, nm. 4, 2010,
pp. 205-241.
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las razones que ofrece la moral. El derecho no hace en estos casos ninguna
diferencia en el razonamiento moral de los partcipes del derecho.6
La concepcin de Raz sobre la relevancia prctica del derecho ha sido
y contina siendo objeto de mltiples debates tanto dentro como fuera de la
tradicin analtica.7 Este trabajo se propone participar de este debate desde
la tradicin del derecho natural, en la lnea en que lo ha venido haciendo la
nueva escuela del derecho natural.8 Se trata, ms especficamente, de evaluar cul es la relevancia prctica de los principios de derecho fundamental,
interpretados desde una teora de la justicia cognitivista en sentido fuerte.9
John Finnis sostiene que la funcin de determinacin es la ms especfica o propia del derecho positivo. Es el caso central del derecho positivo
para la tradicin del derecho natural y, por lo mismo, constituye la respuesta
ms apropiada para la paradoja de la irrelevancia del derecho justo (en su
funcin prctica de ofrecer razones para actuar).
6
Raz,
J., Incorporation by Law, Legal Theory, 10, 2004, p. 10; reimpreso en Beteween
Authority and Interpretation, cit., p. 198.
7
Dentro de la tradicin, adems de los trabajos citados en nn. 4 y 5, pueden consultarse
los trabajos publicados en Southern California Law Review, 62, 1989, nmero dedicado monogrficamente al concepto de autoridad en Joseph Raz; y los trabajos de Raz respondiendo a
sus crticos en Raz, Joseph, Symposium: The Works of Joseph Raz: Facing Up: A Reply,
ibidem, pp. 1156 y ss; y The Problem of Authority. Revisiting the Service Conception, Minnesota Law Review, 90, 2006, p. 1003; ahora en Raz, J., Between Authority , cit., cap. 5.
8
El nacimiento de la escuela se suele vincular al trabajo de German Grisez The First
Principles of Practical Reasons: A Comentary on the Suma Theologiae, 1-2, Question 94, Article 2, Natural Law Forum, 10, pp. 168-201. Entre los miembros ms destacados de la misma,
cabe nombrar a Joseph Boyle; John Finnis; Russell Shaw, Robert P. George, entre otros. El
debate interno a la tradicin que produjo la conformacin de esta escuela se encuentra en
parte reproducido en Finnis, J. (ed.), Natural Law, vol. I, Dartmouth, 1991, caps. 12-16.
En habla hispana puede consultarse Massini, C., El derecho natural y sus dimensiones actuales,
Buenos Aires, baco, 1999, p. 27; y ms recientemente, con tono crtico, Donadio Maggi
de Gandolfi, M.C., Nueva lectura del concepto de ley natural en Toms de Aquino. La
Nueva escuela del derecho natural o nueva teora de la ley natural, Prudentia Iuris, 70,
2011, pp. 15-30.
9
Nos referimos a la interpretacin de la nueva escuela de derecho natural segn la
cual la razonabilidad de toda proposicin moral se justifica por su referencia ltima a los
denominados principios pre-morales que sealan o muestran bienes humanos bsicos.
Cfr. sobre esta interpretacin, adems de los trabajos de la Nueva escuela recin citados,
Finnis, J., Introduction en Finnis, J. (ed.), Natural Law, vol. I, cit., p. xi. Sobre la distincin
entre cognitivismo fuerte y cognitivismo dbil, puede cfr. Massini Correas, C. I., Massini, C.
I., Constructivismo tico y justicia procedimental en John Rawls, Universidad Nacional Autnoma
de Mxico, 2004, p. 44, siguiendo en este sentido a Agazzi, E., Analogicit del concetto di
scienza. Il problema del rigore e dellogetivit delle scienze umane, en AAVV, Epistemologa
e scienze umane, V. Possenti (ed.), Miln, Massimo, 1979, pp. 69 y 70.
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En esta lnea, y contra el argumento de la paradoja esbozado por Coleman y Leiter, explica que:
Ninguna teora del derecho natural pretendi jams que la juridicidad de las
normas depende de que sean exigencias morales; o que todas las exigencias
jurdicas son tambin exigencias morales, en forma independiente de su positivizacin. Los tericos del Derecho ius-naturalistas sostienen que el contenido de las normas justas y vlidamente positivizadas, como las que imperan
circular a una velocidad mxima de 35 millas por hora en las calles, no son
moralmente obligatorias hasta tanto no sean positivizadas vlidamente por
la autoridad competente para promulgar este tipo de normas. El ncleo de
la teora iusnaturalista del Derecho es cmo el Derecho puramente positivo
puede crear obligaciones morales que no existan antes de haber sido promulgadas.10
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ms, ha realizado la difcil y novedosa tarea de intentar conciliar esta tradicin con la tradicin analtica en todo lo que tienen de conciliable, se estar
aproximando al objeto de este trabajo utilizando algunas de sus distinciones conceptuales.12 Con este propsito y con esta opcin metodolgica, en
la primera seccin se describir la clasificacin tripartita de principios de
derecho fundamental propuesta por este autor, entre (a) principios de derecho fundamental concluyentes; (b) principios de derecho fundamental con
fuerza concluyente limitada; y (c) principios de derecho fundamental directrices.
En la teora de la justicia del derecho natural desplegada por el profesor
Finnis, se interpreta que las dos primeras clases de principios de derecho
fundamental tienen por referencia a los principios morales absolutos. En las
siguientes secciones, y en forma independiente de las ideas del profesor australiano, se intentar demostrar que esta referencia no agota el sentido de
las clases (a) y (b) de principios de derecho fundamental, los que tienen una
relacin de determinacin (y no de conclusin) con los principios morales
de justicia (principios morales absolutos). Como ejemplo y banco de pruebas de esta tesis, se analiza en la cuarta seccin la relacin material entre
el principio moral absoluto que prohbe matar, y un principio de derecho
fundamental que hace lo propio en el plano jurdico-positivo con fuerza
concluyente limitada. En la quinta y ltima seccin se esbozar cul es la
teora interpretativa y cules son las tesis semnticas implicadas en la tesis
de la determinacin.
II. Las declaraciones de derechos: una tipologa
de los principios jurdicos
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principios que reconocen derechos fundamentales, anloga y en cierto sentido paralela a la tipologa que propone respecto de los principios de la ley
natural. De este anlisis se sigue que la relevancia de los principios de derecho
fundamental en el razonamiento prctico vara segn el tipo de principio de
que se trate.
La primera y ms bsica clasificacin entre principios de derecho fundamental propuesta por Finnis es la que atiende a su funcin en el razonamiento prctico distinguiendo entre (a) principios con fuerza concluyente y
(b) principios con fuerza directiva.13
Los principios (a) con fuerza concluyente son los principios que emplean un lenguaje o formas cannicas negativas, del tipo Nadie podr ser
privado de su libertad, salvo en los siguientes casos. Los principios (b)
con fuerza directiva son los que emplean frmulas asertivas del tipo Todo
individuo tiene derecho a la vida.14
Que un principio sea concluyente significa, como su nombre lo indica,
que concluye en el sentido de finalizar el razonamiento prctico: la aplicabilidad del principio al caso es razn necesaria y suficiente para actuar del
modo en que prescribe el principio.
Finnis seala que ningn principio jurdico posee fuerza concluyente
hasta que no se traduce en relaciones de tres trminos, entre la persona
titular; el derecho/objeto/libertad debido; y la persona obligada. Esta traduccin exige especificar la identidad del titular del deber; la identidad del
titular del derecho; el contenido exacto del deber; los poderes del titular
del derecho para hacer valer su derecho; etctera, y vara o puede variar
de sistema en sistema y, dentro de cada sistema, puede hacerse de muchos
modos posibles.15
Por otra parte, indica que los principios concluyentes reconocen siempre derechos de naturaleza absoluta. Esto es, derechos excluidos de todo
clculo utilitarista y que, por lo mismo, no pueden ser restringidos en miras
al bien comn.16
Sobre esta base, Finnis distingue entre dos cualidades que pueden predicarse de un derecho reconocido por un principio de derecho fundamen13
Finnis, J., Natural Law and Natural Rights, 2a. ed., Oxford University Press, 2011, p. 212
(en lo que sigue se citar como NLNR). Para la traduccin de estos y otros conceptos tcnicos
propuestos y empleados por Finnis, seguimos la traduccin al espaol de la primera edicin
de NLNR, Ley natural y derechos naturales, trad. de Orrego, C., Abeledo Perrot, 2000.
14
El primer ejemplo est tomado por Finnis de la Convencin Europea de derechos
humanos, artculo 5to. (1); y el segundo de la Declaracin Universal de los Derechos del
Hombre, artculo 3ro. Cfr. NLNR, p. 211, nm. 17.
15
NLNR, p. 219.
16
Ibidem, p. 213.
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p. 212.
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p. 241.
pp. 220 y 221.
21
NLNR, p. 212.
20
Ibidem,
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dican lo que debe hacerse, mientras que los segundos indican lo que no debe
hacerse.
Los principios morales formulados negativamente obligan siempre y en
toda ocasin. Segn Finnis, estos principios son especficos e inexcepcionables, en el sentido de que se aplican sin necesidad de deliberacin moral
ulterior y se refieren, agrega Finnis, a derechos inalienables y absolutos.22
En cambio, los principios morales positivos o asertivos se aplican siempre pero no en toda ocasin. Para que esta proposicin no sea una contradiccin en los trminos, el sentido de siempre debe distinguirse del
sentido de en toda ocasin. En esta inteligencia, decir que un principio
moral asertivo se aplica siempre es lo mismo que decir, siempre que las
circunstancias y los dems principios que gobiernan esas circunstancias lo
permitan y/ manden.23
La condicin de atender a las circunstancias no se aplica a los principios morales negativos que reconocen derechos absolutos. Estos principios
obligan en toda circunstancia. La aplicabilidad directa e inmediata de unos
principios, y la aplicabilidad condicionada de los otros, se traduce desde el
punto de vista del razonamiento prctico en el carcter concluyente de los
primeros, y meramente directivo de los segundos.24
Volviendo al objeto especfico de este trabajo, caben pues dos reflexiones. La primera es la semejanza y casi identidad de la distincin entre, por
una parte, los principios morales concluyentes y los principios morales directrices y, por otra parte, los principios de derecho fundamental concluyentes y los principios de derecho fundamental directrices. Esta semejanza
da mucho peso a la hiptesis de que, con las salvedades que correspondan,
desde el punto de vista formal o lgico el razonamiento moral no se distingue del razonamiento jurdico, por lo menos en el rea de los principios
de derecho fundamental. Si existe alguna distincin entre el razonamiento
jurdico ius-fundamental y razonamiento moral, esta distincin deber buscarse en el contenido y no en la forma de inferencia o derivacin de unas y
otras proposiciones.25
22
Finnis, J., Aquinas, Moral, Political, and Legal Theory, Oxford University Press, 1998, pp.
164 y 165 (en lo que sigue se citar como Aq.).
23
Ibidem, p. 164.
24
Ibidem, p. 170.
25
Esta idea ha sido clsicamente defendida desde la tradicin tomista por Georges Kalinowski. Entre muchos otros trabajos, cfr. Kalinowski, Georges, Concepto, fundamento y concrecin
del derecho, Abeledo Perrot, pp. 139-141. Sobre los aportes de Kalinowski en esta lnea puede
consultarse Massini Correas, C. I., La ley natural y su interpretacin contempornea, Eunsa, 2005,
pp. 56-59.
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Segn Finnis esta lista no incluye derechos de dos trminos que necesiten ser traducidos a relaciones de deber-derecho de tres trminos, sino
derechos-exigencias estrictamente correlativos a los deberes que las exigencias de la razonabilidad prctica implican.28 Seran, pues, derechos reconocidos por principios morales concluyentes que concluyen o acaban el
razonamiento prctico, y que como tales reconocen derechos absolutos
no restringibles por razn alguna.
26
Finnis denomina a este principio la sptima exigencia de la razonabilidad prctica.
Cfr. NLNR, pp. 218 y ss.
27
NLNR, p. 225. La traduccin est tomada literalmente de LNDN, p. 253.
28
NLNR, p. 225.
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teriorizacin de la moral permite preservar la naturaleza concluyente de algunos de sus preceptos (y absoluta de los derechos) sin exigir una abstencin
total de producir algunos efectos, lo que en casos como la legtima defensa
resultara absurdo o contra-intuitivo. Pues si es contra-intuitivo exigir que
nunca se derive fsicamente la muerte de nuestro obrar, parece en cambio
razonable exigir una abstencin absoluta de querer o de elegir interiormente
este resultado. Esta exigencia, por lo mismo que es interna, es independiente de las circunstancias que por definicin configuran siempre cualquier
accin exterior. Y si la exigencia es independiente de las circunstancias, es
absoluta o inexcepcionable e intelectualmente identificable de forma concluyente.
Segn esto, una vez que se reconoce que un modo de obrar acaba en
la muerte, o en el engao, o en cualquier forma de instrumentalizacin del
prjimo, los principios morales absolutos establecen de forma concluyente
que no hay razones que justifiquen querer y/o elegir ese curso de accin.
Sin embargo, los principios morales absolutos no regulan, ni indican siquiera cmo hacerlo, qu cursos de accin exterior constituyen una plasmacin
correcta de las elecciones e intenciones interiores.
Esta regulacin del obrar exterior es el producto de un acto intelectual
especfico, que Toms de Aquino denomin el acto prudencial de imperio, mediante el cual la eleccin e intencin interior se plasman en un
modo concreto de obrar, acorde a las particulares circunstancias en que este
obrar tiene lugar. Por ello, el juicio de imperio no comparte la naturaleza
concluyente de los principios morales absolutos. O, mejor dicho, su naturaleza concluyente no es una suerte de extensin de la naturaleza concluyente
de los principios morales absolutos, sino ms bien el resultado de la suficiente evaluacin de las circunstancias en que se obra.
Por poner un ejemplo, mientras el principio moral absoluto prohbe
elegir la muerte como resultado del propio obrar, un juicio de imperio correspondiente con este principio absoluto establecera la prohibicin de disparar un arma, cuando una consecuencia cierta del disparo sea la muerte de
otro sujeto. La prohibicin moral de elegir la muerte es independiente de la
evaluacin de las circunstancias. La prohibicin moral de disparar el arma
es en cambio circunstancial, pues es perfectamente posible que un disparo
no ponga en riesgo la vida de nadie. La obligacin de no elegir la muerte
est contenida en un principio moral absoluto, mientras que la obligacin
de no disparar es el contenido posible de un juicio de imperio.
acciones cuya identidad intencional est conformada ntegramente por el objeto de la
eleccin (sin que la intencin o el fin puedan modificar esta identidad).
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El juicio de imperio que prohbe disparar cuando el disparo puede acabar con la vida de alguien es pues la sntesis de (al menos) dos juicios. Uno
de ndole emprica y otro de ndole moral. El juicio emprico es el que establece que, en las circunstancias, un disparo puede acabar con la vida de
algn sujeto. El juicio de ndole moral es el principio moral absoluto que
prohbe matar.
El juicio emprico contenido en el juicio de imperio no tiene por s mismo ninguna fuerza moral, hasta que no se lo visualiza como una instancia
concreta prohibida por el juicio moral. Esto es, hasta que no se visualiza que
disparar constituye, en las circunstancias, un caso prohibido por el principio
moral que prohbe matar. Desde este punto de vista, la naturaleza concluyente del juicio de imperio que prohbe disparar es el resultado de la sntesis de dos fuerzas concluyentes. La fuerza concluyente del principio moral
absoluto que prohbe matar; y la (eventual) fuerza concluyente del juicio
emprico segn el cual, en las circunstancias, un disparo puede acabar con
la vida de alguien.36
As vistas las cosas se aclaran tanto la dificultad concerniente a la naturaleza absoluta de los derechos, como la que refiere a la naturaleza concluyente de los principios. Los derechos (o los deberes) son absolutos porque
nunca est permitido elegir la muerte o el engao como medio o como fin
del propio obrar, an cuando ambos resultados se prevean con certeza. En
otras palabras, prever y querer no es lo mismo desde el punto de vista moral,
y los principios morales absolutos prohben nicamente lo ltimo. En segundo lugar, los principios son concluyentes en la medida en que proscriben
de una vez para siempre, sin necesidad de ninguna deliberacin ulterior, la
eleccin o la intencin de los cursos de accin que constituyen matar, o engaar, o cometer adulterio.
Esta afirmacin es perfectamente conciliable con la afirmacin simultnea de que la identificacin de cules son estos cursos de accin exterior
puede requerir en muchos casos una deliberacin ardua, sujeta a todas las
inconveniencias propias de los juicios prudenciales. As, por ejemplo, son
prudenciales la determinacin de si existe o no un contexto comunicativo
en el cual se pueda esperar razonablemente la verdad, o la definicin de si la
interrupcin u omisin de un cuidado configura una forma adecuada de
36
John Finnis afirma, en sentido parecido, que el juicio de imperio permite pasar de
la eleccin a la accin, y promete pero no garantiza que el bien que fue objeto de eleccin
se plasme en la accin. Cfr. Finnis, J., On Harts Ways. Law as Reason and as a Fact,
American Journal of Jurisprudence, 52, 2007, p. 34; republicado en Finnis, J., Collected Papers, V.
4, OUP, p. 238.
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en este sentido Finnis, J., NLNR, p. 283 y Finnis, J., On Harts Way Out, cit.,
p. 38.
39
John Finnis no niega explcitamente que puedan darse normas de derecho positivo
que sean pura conclusin, pero parece sin embargo albergar serias dudas al respecto cuando
afirma que en un sistema jurdico bien desarrollado no ser fcil integrar en el derecho ni
siquiera una exigencia no controvertida de la razonabilidad prctica, Cfr. LNDN, 311. En
otros sitios, en cambio, pareciera conceder que efectivamente existen normas, o al menos
partes de normas, que no contienen determinacin alguna: cfr. Finnis, J., On Harts Way
Out, cit., p. 38.
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atendiendo a la buena o mala disposicin del agente, sino segn una relacin intrnseca o real de adecuacin entre aquel resultado y estos bienes.40
Aplicando estas consideraciones a los principios de derecho fundamental concluyentes resulta que, dentro de las elecciones intrnsecamente injustas proscriptas por los principios morales absolutos, los principios de derecho fundamental se limitan a proscribir aquellas elecciones e intenciones
que se materializan en el obrar exterior y que, adems, producen un resultado injusto. Esta doble proyeccin exterior supone, no slo una limitacin o
un estrechamiento en el campo de referencia de los principios jurdicos con
relacin a los principios morales, sino tambin una cierta determinacin
material de su objeto.
Esta determinacin del objeto se advierte de forma clara cuando se
atiende al hecho de que los principios de derecho fundamental obligan no
slo ni tanto al ciudadano comn, sino tambin y principalmente a los Estados. Y en la medida en que los principios de derecho fundamental concluyentes se dirigen al Estado, no slo prescriben las obligaciones negativas explcitamente reconocidas, sino tambin obligaciones de hacer. En
particular, la obligacin de garantizar que los ciudadanos se abstengan de
realizar las conductas prohibidas en los principios de derecho fundamental,
y de hacerlo con el uso de la coaccin que el estado ha monopolizado, y
porque la ha monopolizado.41 Esta obligacin estadual, como toda obligacin positiva, depende con mayor razn en su contenido e incluso en su
fuerza dentica o absolutidad de las circunstancias.
De modo que en la valoracin de la relevancia prctica de los principios
de derecho fundamental de naturaleza concluyente, habra que distinguir
segn que se atienda al ciudadano comn, o a los funcionarios pblicos que
actan como tales.
En lo que concierne al ciudadano comn, los principios de derecho fundamental de naturaleza concluyente total o limitada cumplen una funcin
de determinacin del contenido de los principios morales absolutos, especificando o sealando cul es el tipo de obrar exterior que no debera ser objeto de eleccin e intencin. En otras palabras, guan al ciudadano comn
en la formacin del juicio prudencial de imperio.
As, los principios morales absolutos prohben la intencin y la eleccin
de la muerte, la tortura, o la mentira en el obrar. Pero nada dicen acerca de
40
Aquino,
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en la frmula lingstica que utilizan los principios de derecho fundamental, que vara respecto de la frmula moral. El principio moral absoluto que
prohbe matar no distingue situaciones: siempre y en toda ocasin est prohibido matar. En la discusin de la legtima defensa, se ha visto que algunos
autores rechazan la tesis de la tautologa, segn la cual el precepto debera
leerse como nunca debe matarse injustificadamente, y entienden en cambio que la proscripcin es absoluta porque la perspectiva de la moral es la
interioridad: lo que nunca, en ninguna situacin est moralmente permitido es elegir o querer la muerte como medio o como fin del obrar.
Sin embargo, la Declaracin Americana de Derechos Humanos no recoge este principio moral mediante un principio de derecho fundamental
concluyente con fuerza total, sino mediante un principio de derecho fundamental de naturaleza concluyente limitada. No establece, en efecto, que
nadie ser privado de su vida, sino el mucho ms limitado enunciado de
que nadie ser arbitrariamente privado de su vida. Lo cual, contario sensu, implica que habra situaciones en las cuales alguien puede ser razonablemente
privado de su vida por el estado, o razonablemente privado de la proteccin
que el estado est obligado a brindar contra eventuales agresiones de particulares.
Es innegable que este vocabulario, que situara al principio dentro de la
categora que se ha clasificado como con fuerza concluyente limitada, se
acerca mucho a la tesis moral de la tautologa, al distinguir entre privaciones razonables y arbitrarias de la vida humana. Es tambin innegable, pues,
que podra interpretarse como asumiendo esta tesis y, con ella, una suerte de
utilitarismo. Sin embargo, es posible una lectura distinta que incorpore la
distincin entre la perspectiva interior de la moral, y la perspectiva exterior
del derecho. Es posible, en efecto, entender que el derecho distingue entre
resultados injustos que no fueron elegidos o queridos en s mismos; y resultados injustos que s fueron objeto de eleccin o intencin.
Pero tambin es razonable otra lectura, segn la cual cuando la declaracin distingue entre privaciones arbitrarias y privaciones razonables
de la vida humana, no estara necesariamente asumiendo una concepcin
utilitarista de los derechos, donde algunas vidas podran ser razonablemente sacrificadas en beneficio de otras o del bien comn. Estara, en cambio,
distinguiendo entre las acciones que producen la muerte pero que no constituyen matar y las acciones que, en cambio, s entran en esta categora moral y jurdica. En esta interpretacin, el principio de derecho fundamental
enunciado en el artculo 4.1 de la Declaracin Americana se conectara con
las diversas instituciones y conceptos jurdicos que, tomadas en conjunto,
confluyen en esta distincin.
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PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
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El principio estara conectado, entre otras instituciones y conceptos jurdicos, con la legtima defensa tal como ha sido configurada por la dogmtica penal, incluyendo la presuncin de que la proporcionalidad de los
medios utilizados para la defensa manifiesta la eleccin o la intencin de
defenderse, y desplaza la eleccin o la intencin de matar. Por supuesto,
es perfectamente posible que la vctima de la agresin inicial haya aprovechado la ocasin para vengarse de su agresor, y haya querido y elegido la
muerte como resultado directo y principal de su aparente defensa. En este
caso, por muy proporcionados que fueren los medios utilizados en la defensa, desde el punto de vista moral, se habra cometido un homicidio. En el
plano jurdico, en cambio, la proporcionalidad se toma como razn necesaria y suficiente para determinar que no existe ni eleccin ni intencin de
homicidio y que la privacin de la vida del agresor no constituye, pues,
propiamente matar. Pues el derecho no cuenta con otra forma de inducir
la interioridad que no sea esa relacin de proporcin, externamente verificable, entre la magnitud de la agresin inicial y la de los medios utilizados
para la defensa.
El principio tambin se conecta, por ejemplo, con normas legales o
jurisprudenciales que sientan la presuncin iuris et de iure de que el suministro de cuidados paliativos que aceleran un proceso mortal subyacente, o la
omisin o suspensin de tratamientos o incluso de cuidados mdicos, no
constituyen nunca una forma de matar, en el sentido moral del trmino
(esto es, eligiendo matar).42
42
As, por ejemplo, la Corte Suprema Norteamericana determin en el caso Cruzan
by Cruzan v. Director, Missouri Department of Health, 497 U. S., pp. 279 y 280, el derecho de
todo paciente a rechazar o suspender la aplicacin de cuidados y tratamientos mdicos, an
cuando pudiera seguirse la muerte de este rechazo o suspensin. Ms adelante con base en
la doctrina del doble efecto aclar expresamente en el caso Vacco vs. Quill, 521 U.S., 801-802,
que el holding en Cruzan no implica el reconocimiento de un derecho a disponer activamente
de la propia vida. Con esta aclaracin se opuso a la pretensin de Ronald Dworkin esbozada
en la Introduccin a Assisted suicide: the philosophers Brief , The New York Review of Books,
1997, pp. 41 y ss. La aplicacin de la doctrina del acto de doble efecto por parte de la Corte
estadounidense en la lnea jurisprudencial que comentamos ha tenido diversa acogida. En
sentido aprobatorio cfr., entre otros, Emanuel, E., The Future of Eutanasia and PhysicianAssisted Suicide: Beyond Rights Talk to Informed Public Policy, Minnesota Law Review, 82,
1998, pp. 983 y ss.; Marzen et al., Suicide: A Constitutional Right? Reflections Eleven Years
Later, Duque Law Review, 35, 1996, pp. 271 y ss.; Kamisar, Y., On The Meaning and Impact
of the Physician-Assisted Suicide Cases, en Schneider (ed.), Law at the End of Life Law at the
End of Life. The Supreme Court and Assisted Suicide, The University of Michigan Press, 2000, pp.
56 y ss. y, con algunas matizaciones acerca del modo en que debera trasladarse la doctrina
desde el plano moral al jurdico, Cantor, N., The Legal Bounds of Physician Conduct
Hastening Death, Buffalo Law Review, 48, 2000, p. 1117. En sentido desaprobatorio, no a
la doctrina en s misma, sino al modo poco riguroso en que la habra descrito y aplicado la
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Por supuesto, estas presunciones son slo eso, y al igual que en el caso de
la legtima defensa, es posible que tanto el suministro de cuidados paliativos
como la omisin de cuidados o tratamientos mdicos en general configuren
autnticos auxilios al suicidio o, peor an, asesinatos desde el punto de
vista moral si los agentes involucrados obraren eligiendo matar como medio
o como fin, aun cuando no pudiere comprobarse o ms todava cuando
no existiese una relacin causal entre estos modos de obrar y la muerte.
Pero, como se dijo, el derecho positivo no puede ni pretende realizar una
justicia completa, que cubra toda accin humana y todo el espectro de cada
accin humana, desde la intencin y la eleccin hasta el acto prudencial
de imperio mediante el cual se plasman estas intenciones y elecciones en el
obrar externo.
Una vez ms, slo incumben al derecho positivo las intenciones y las
elecciones que se manifiestan exteriormente y que, adems, rompen una
relacin de igualdad entre personas. En lo que a las acciones u omisiones de
las que se sigue la muerte concierne, esto significa que slo son relevantes
para el derecho en la medida en que (a) pueda determinarse algn tipo de
relacin causal entre las primeras y la segunda (resultado injusto); (b) quede manifiesto exteriormente que esta relacin causal fue de alguna forma
asumida intencionalmente por quien tena el deber jurdico y la posibilidad
fctica y/o moral de poner los medios para evitar la muerte.43
Desde esta perspectiva, el principio de derecho fundamental que prohbe que la vida sea quitada arbitrariamente se distingue cuantitativa y
cualitativamente del principio moral que prohbe matar. Cuantitativamente
podra decirse que este principio proscribe en algunos casos menos y en
otros ms el principio moral. Proscribe menos cuando la muerte se elige,
como medio o como fin del obrar, pero esta eleccin no produce ningn
resultado comprobable exteriormente. En este caso se habra matado moralmente pero no jurdicamente. Proscribe ms cuando el resultado exterior
que produce el obrar manifiesta errneamente la eleccin mediata o inmediata de acabar con la vida de otro. En este caso se habra matado jurdicamente pero no moralmente.
Y, en todo caso, el principio de derecho fundamental determina el principio moral mediante su conexin con el resto de la prctica jurdica, aporCorte, cfr. Brody, H., Physician-Assisted Suicide in the Courts: Moral Equivalence, Double
Effect, and Clinical Practice, en Schneider (ed.), Law at the End of Life, cit., pp. 111 y ss.
43
Sobre el modo en que estas dos condiciones de exterioridad se aplican, por ejemplo,
al problema de la omisin de cuidados mdicos, puede consultarse Zambrano, P., La distincin entre aceptar la muerte y elegir la muerte. La razonabilidad de la injerencia del estado
en la omisin de cuidados mdicos, Revista de Derechos Humanos, 1, 2010, 129, pp. 142 y ss.
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los principios de derecho fundamental se refieren tambin, de forma simultnea (y complementaria) a estos otros principios y reglas que componen la
prctica jurdica; y esta referencia simultnea y complementaria los distingue de los principios morales de justicia.
Podra decirse, en fin, que los principios de derecho fundamental tienen
un doble margen de referencia que permite distinguirlos, desde el punto de
vista de su significado lingstico, tanto de los principios morales como de los
dems enunciados denticos que componen una prctica jurdica:
(a) Una referencia inmediata y principal a principios morales de justicia, que los distingue del resto de las normas jurdicas que componen una prctica.
(b) Una referencia mediata y complementaria a principios y reglas de
derecho positivo, que los distingue de los principios morales.
Evidentemente, este no es el sitio para abordar una teora semntica completa, que pretenda validez para todo tipo de expresin. Ni siquiera es el sitio
para elaborar o describir una teora semntica moral o jurdica. Es el momento, en todo caso, para explicitar los postulados semnticos que se encuentran implcitos en la tesis de la determinacin y en la teora interpretativa
sistemtica que presupone esta tesis. A saber, que es posible reconocer de
forma objetiva esta doble relacin de significacin entre los enunciados lingsticos fundamentales y, (a) los principios morales de justicia a los que
estos enunciados hacen referencia de forma inmediata a (b), de otra parte,
el resto de las proposiciones jurdicas que complementan el margen de referencia de los principios de derecho fundamental.
Un modo de dar cuenta de esta posibilidad significativa es el propuesto
por Micheal Moore, cuando afirma que las cualidades estructurales de los
principios de derecho fundamental implican una semntica realista, que
otorga prioridad a la referencia sobre el significado, en la lnea de Kripke
y Putnam.46 El argumento central, en apretada sntesis, consiste en afirmar
46
Kripke,
Saul, Naming and Necessity, Oxford, Blackwell, 1980; y Putnam, Hillary, The
Meaning of Meaning, Mind, Language and Reality, Cambridge, Cambridge University Press,
1975. Estas teoras fueron aplicadas al problema de la indeterminacin jurdica por Michael
Moore, entre otros trabajos, en Constitutional Interpretation and Aspirations to a Good
Society: Justifying the Natural Law Theory of Interpretation, Fordham Law Review, 69, 2001,
pp. 2091 y ss., y con algunas diferencias tambin por Nicos Stavropoulos, en Objectivity in
Law, cit., y David Brink, Legal Interpretation, Objectivity and Morality, Objectiviy in Law
and Morals, Brian Leiter (ed), Cambridge University Press, 2001, pp. 12-65. Para una revisin
crtica de estas teoras puede consultarse Brian Bix, Can Theories of Reference and Meaning Solve the Problem of Legal Determinacy?, Ratio Iuris, 16-3 (septiembre 2003), pp. 281295. Sobre el rol de la semntica como lmite a la creatividad interpretativa, cfr., por ejemplo,
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Aquino denomina el acto exterior y (b) en que este acto exterior produce
un resultado injusto.
Aplicando estas consideraciones a los principios de derecho fundamental concluyentes resulta que, dentro de las elecciones intrnsecamente injustas proscriptas por los principios morales absolutos, los principios de derecho fundamental se limitan a proscribir aquellas elecciones e intenciones
que se materializan en el obrar exterior y que, adems, producen un resultado injusto. Esta doble proyeccin exterior supone, no slo una limitacin o
un estrechamiento en el campo de referencia de los principios jurdicos con
relacin a los principios morales, sino tambin una cierta determinacin
material de su objeto.
Los principios de derecho fundamental determinan, pues, el objeto material de los principios morales de justicia mediante el acto intelectual que
Toms de Aquino denomina imperio, mediante el cual se determina la
forma de ajustar el obrar a los principios morales. Este acto intelectual es
el resultado de una deliberacin compleja que depende de los contextos y
circunstancias y que, por lo mismo, tambin vara segn los contextos y circunstancias.
Por la misma razn que el juicio de imperio no forma parte del objeto
de los principios morales concluyentes, tampoco participa de su naturaleza
concluyente. Por esto, cuando los principios de derecho fundamental ledos contextualmente con el resto del sistema jurdico, determinan o especifican cul es el tipo de obrar exterior que se corresponde con los principios
morales absolutos, adems de agregar contenido o materia a los principios
morales, extienden su fuerza concluyente desde el plano interior hacia el
plano exterior. En efecto, se dijo que la fuerza concluyente de los principios
morales acaba en la determinacin de cules son los propsitos o modos
de obrar cuya eleccin se prohbe. Pero el juicio de imperio (recogido en
el derecho positivo), extiende esta fuerza concluyente hacia el plano fsico,
estableciendo no slo de forma abstracta que determinadas conductas, propsitos o modos de obrar no deberan ser objeto de eleccin interior, sino
tambin cul es el tipo de conducta fsicamente considerada que cae bajo la
prohibicin moral.
Con lo que matar, mentir, y torturar, no tienen un significado
exacto en el plano moral y en el plano jurdico. Por supuesto, el significado jurdico de estos conceptos est inspirado y ms an justificado por sus
anlogos en el plano moral. Pero la relacin entre conceptos es de analoga,
no de identidad. Por esto, puede afirmarse con Finnis que el derecho no slo
agrega una pena o sancin al acto de matar, sino tambin agrega
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PILAR ZAMBRANO
Desde el punto de vista interpretativo la tesis de la determinacin descansa sobre la teora previa de que toda interpretacin jurdica es sistemtica y teleolgica. Esta teora asume, tambin, la tesis semntica de la prioridad de la referencia sobre el significado (Michael Moore), y agrega a esta
tesis la especificacin de que los principios de derecho fundamental tienen
un doble margen de referencia: (a) una referencia inmediata a los principios
morales absolutos y (b) una referencia mediata a los dems principios y reglas que conforman una prctica jurdica concreta. Se advierte, por ltimo,
que la tesis de la prioridad de la referencia funciona de forma distinta segn
cul sea el margen de referencia al que se aplique. En el margen (a) de referencia inmediata de los principios de derecho fundamental, el objeto son los
bienes humanos bsicos; mientras que en el margen (b) de referencia mediata, el objeto son las acciones tipificadas por el derecho positivo en funcin
de su impacto en los bienes humanos bsicos.
48
LNDN,
p. 311.
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N., Natural Law and the Separation of Law and Morals, en Robert P.
George (ed), Natural Law Theory. Contemporary Essays, Oxford, Oxford University Press, 1992,
p. 105.
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Rodolfo L. Vigo
Tambin a la opinin de su antiguo director de los estudios de doctorado: H. L. A. Hart, quien escribi:
El mrito principal, y muy grande, de esta aproximacin iusnaturalista, es
que muestra la necesidad de estudiar en el derecho en el contexto de otras
disciplinas, y favorece la percepcin de la manera en que asunciones no expresadas, el sentido comn y los propsitos morales influyen en el derecho e
integran la judicacin.2
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objeto de la ley natural es el conjunto de principios de razonabilidad prctica dirigidos a ordenar la vida humana y la comunidad humana,3 e invoca reiteradamente tambin al jurista ingls del siglo XVI Christopher St.
German: En toda ley positiva bien hecha hay alguna cosa de la ley de la
razn,4 llegando a concluir que la ley que es defectuosa en su racionalidad
es ley slo en el sentido diluido.5 Por supuesto que ello guarda sintona con
Aquino cuando de mil maneras insiste: lex est aliquid rationis (Suma Teolgica
I-II,90,1) en tanto La ley es cierta regla y medida (regula et mensura) de los
actos, segn la cual alguien es inducido a obrar o disuadido de ello Ahora
bien, la regla y medida de los actos humanos es la razn (Suma Teolgica
I-II,c.90.a.1), y Como ya se ha dicho, la ley humana es cierto dictamen de
la razn por la que dirigen los actos humanos. Y segn esto, doble puede
ser la causa por la que la ley humana cambie justamente: una, de parte de
la razn; otra, de parte de los hombres, cuyos actos se regulan por la ley
(Suma Teolgica,I-II,c.97,a.1). Tambin son importantes las prevenciones
finnisianas respecto a la concepcin suareciana de la voluntad y la adhesin
al papel identificado por Aquino que cumple el imperium propio de la
razn en la conduccin de la accin.
Frente a la tradicional preocupacin desde el iusnaturalismo de los aspectos sustanciales, Finnis ha subrayado los aspectos tcnicos o formales del
derecho y la dimensin institucional de los sistemas jurdicos, subrayando
que ellos tambin tienen conexin con la justicia y el bien comn. En la
visin finnisiana, un caso central del derecho debe receptar las ocho desideratas propuestas por Fuller del imperio del derecho (o Estado de
derecho) bajo riesgo de perder fuerza explicatoria prctica dicha definicin.
Respecto a los crticos de esas caractersticas fullerianas por ser compatibles
tanto para fines buenos o malos, se encarga Finnis de sealar que ellas implican reducir la eficiencia para el mal de un gobierno malo.6
2. La importancia de la determinacin
Finnis ha debilitado la va de derivacin por conclusin del derecho
positivo desde el derecho natural, y ha insistido en la importancia de la determinacin que en definitiva se hace presente al momento de la creacin
de aqul. El legislador ms que aplicar o ratificar determinados principios
3
Finnis,
J., Ley natural y derechos naturales, trad. de C. Orrego, Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 2000, p. 308.
4
Ibidem, p. 308.
5
Ibidem, p. 321.
6
Ibidem, p. 302.
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Rodolfo L. Vigo
p. 313.
8
Idem.
9
Ibidem,
p. 324.
p. 315.
11
Ibidem, p. 390.
10
Ibidem,
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123
p. 306.
p. 13.
14
Ibidem, p. 45.
15
Idem.
16
Idem.
13
Ibidem,
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Rodolfo L. Vigo
ende el iusnaturalismo no incurre en la torpeza (como supone Nino y muchos otros crticos de la escuela) de negar la posibilidad de que el terico del
derecho se reduzca a descripciones, sino que ellas sern denunciadas por
reductivas o poco significativas o cognoscitivamente pobres o incompletas.
Lo que cabe distinguir es entre descripciones cognoscitivamente mejores
y peores, y aqullas para el iusnaturalismo incluirn valoraciones, lo que
posibilita poder distinguir entre un caso ms completo o acabado del caso
inmaduro o parcial.
6. La dimensin internacional de la justicia
Con saludable realismo no siempre presente entre los iusfilsofos
el profesor de Oxford homenajeado ha denunciado que la pretensin del
Estado nacional como una comunidad completa es una ficcin, y consecuentemente ha incluido en su teora de la justicia la dimensin internacional: el bien de los individuos slo puede ser plenamente asegurado y
hecho realidad en el contexto de la comunidad internacional,17 llegando
a concluir:
El problema de apreciar el alcance de las responsabilidades que cada uno
tiene, de acuerdo con la razn, respecto del bienestar de las personas de otras
comunidades polticas (el problema de la justicia internacional) es, de todos
los problemas prcticos, uno de los ms difciles; y que cada uno de nosotros
lo resuelva (pues nuestras situaciones y por ende nuestras responsabilidades
difieren) es algo que est constantemente amenzado por la influencia de la
autopreferencia irrazonable, del prejuicio del grupo y de la tibieza respecto
del bien humano.18
p. 179.
p. 206.
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parece que el tratamiento que les brinda el profesor de Oxford es insuficiente o no responde a la visin ms extendida que al respecto ha desarrollado
el realismo jurdico clsico.
1. Importancia de la tesis
En opinin de J. Finnis una teora de la ley natural no necesita tener
como principal preocupacin, ni terica ni pedaggica, la afirmacin de
que las leyes injustas no son leyes, pues en su opinin se trata de un teorema subordinado.19
Por el contrario, en lo particular se trata necesariamente de una tesis
central de la teora jurdica en tanto opera nuclearmente en la definicin
del derecho sealando lo que es, o no es derecho (conexin clasificante), al
establecer los lmites morales que si se violan slo se tratar de un intento
frustrado de hacer derecho. Pero tambin el considerar la injusticia en la ley
posibilita que se distinga dentro de lo que es derecho, entre el mejor y el deficitario derecho (conexin cualificante). La relevancia de la tesis se advierte
cuando vamos a Nuremberg, donde precisamente la condena se justifica
porque los jerarcas nazis cumplieron con una ley que no era derecho, o
mejor: si bien esas leyes satisfacan algunos de los requisitos exigidos para
que surja el derecho, otros faltaban, y, por ello, se poda concluir que el
aval pretendido por los que haban creado esas leyes o las haban aplicado,
era jurdicamente improcedente y se impona responsabilidad jurdica sobre
ellos. De ese modo, tambin se explica que no fue un problema de retroactividad de la nueva ley, dado que la ley nazi no exima de responsabilidad a
los que se aprovecharon de ella. En buena medida las posibilidades de funcionamiento de la Corte Penal Internacional se apoya en poder establecer
lmites a la creacin de las leyes, de manera que si se violan, ellas estarn
fuera del derecho. Estas consideraciones de algn modo pueden llegar a ser
receptadas por Finnis cuando en otra parte escribe: mas no se ha de olvidar que hay normas de justicia que jams pueden ser superadas o dejadas
sin efecto, correspondientes a los derechos absolutos del hombre,20 aunque
el profesor oxoniense no concluye explcitamente que no sera derecho la ley
que viola esos derechos.
Por supuesto que se puede distinguir entre la pregunta si la ley injusta es
ley, y luego si ella es obligatoria, pero est claro que sta segunda respuesta
depende de la primera, por lo que insistimos en la relevancia de la cuestin
19
Ibidem,
20
Ibidem,
p. 379.
p. 315.
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126
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A., Teora del participante versus teora general del Derecho: una
aproximacin, Anuario de Filosofa del Derecho, ts. XIII-XIV, 1996-1997, Madrid, p. 487.
22
Ibidem, p. 301.
23
Ibidem, p. 315.
24
Idem.
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127
p. 379.
p. 380.
27
Idem.
28
Ibidem,
p. 381.
29
Idem.
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128
Rodolfo L. Vigo
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129
p. 74.
32
Ibidem,
p. 77.
J., Ley Natural, cit., p. 307.
34
Ibidem, p. 297.
33
Finnis,
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130
Rodolfo L. Vigo
p. 61.
S., Justificacin y obligatoriedad de las normas, Madrid, Ceura, 1987, XIV.
37
Coincidimos con Bulygin respecto a que el carcter descriptivo de la validez jurdica,
por un lado, y por el otro, el carcter justificativo o normativo, permite diferenciar a las
teoras iuspositivistas de las iusnaturalistas. Cfr. Bulygin, E., Validez y Positivismo, en Asociacin Argentina de Filosofa del Derecho, Segundo Congreso Internacional de Filosofa del
Derecho, La Plata, 1987, pp. 241-255.
38
Vigo, R., Cuando una norma jurdica es vlida?, La Ley, 14 de abril de 2011.
36
Cotta,
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131
39
Finnis,
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Rodolfo L. Vigo
A aqulla prevencin se le agrega que Finnis reclama para las disposiciones autoritativas que:
Sean tratadas como razones excluyentes, i. e. como razones suficientes para
actuar a pesar de que el sbdito no habra adoptado la misma disposicin y
aunque en realidad considere que la disposicin existente es en algn aspecto
(o en algunos aspectos) irrazonable, no plenamente conveniente para el bien
comn.41
Y tambin debe llamar la atencin que el profesor oxoniense tiene reparos para aceptar la objecin de conciencia.
La teora de Finnis incluye la tesis que puede llegar a existir una obligacin disminuida, colateral o extrajurdica respecto al ciudadano o al funcionario de obedecer la ley injusta para evitar que el derecho (como un
todo) sea despreciado.42 Lo primero que se querra sealar al respecto, es
recordar que nunca podra sostenerse coherentemente esa obligacin frente
a una irracionalidad extrema o grave, dado que no es auspiciadle obedecer
un derecho que en definitiva carece de justificacin y obligatoriedad en razn de su irracionalidad, aunque la norma jurdica en cuestin resulte vlida sistmicamente. Y lo segundo, nos gustara insistir en que no parece claro
aquella supuesta obligacin extrajurdica, dado que en definitiva siempre
ser un juicio jurdico (de racionalidad prctica), atento a que su materia
es una norma jurdica, que se juzga jurdicamente sobre su obligatoriedad
y que se pronuncia por un jurista. Estas dudas o prevenciones sobre la distincin finnisiana entre obligacin jurdica sistemtica y obligacin jurdica
en sentido moral, se extienden y acentan cuando vamos a las explicaciones que sobre el punto brinda su discpulo Robert P. George: no hay nada
en la teora jurdica de Santo Toms que sugiera que la injusticia de una
ley la convierte en algo que no sea una ley o le prive de su carcter legal40
Ibidem,
p. 386.
p. 380.
42
Ibidem, p. 388.
41
Ibidem,
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133
As tambin el profesor de Oxford reconoce la obligacin moral prima facie de obedecer al derecho45 y que las reglas jurdicas gozan de fuerza excluyente,46 esta ltima afirmacin la avala con ejemplos tomados de
Toms de Aquino, aunque con la advertencia que San Buenaventura no
coincida en respaldar la propuesta de que un juez debe respetar el derecho
aun cuando sabe que es inocente aqul que ha sido condenado por pruebas
jurdicamente inadmisibles. Coherente con esas tesis, Finnis entiende que la
proposicin que la ley que es defectuosa en su racionalidad es ley slo en un
sentido diluido no se ofrece como aplicable inmediatamente en un tribunal
de justicia (o en otro contexto intrasistemtico).47 De todo el marco terico
sealado el profesor de Oxford concluye que la objecin de conciencia no
es un principio o fundamento generalmente vlido para eximirse de la ley.48
43
R.
P., George, Entre el Derecho y la Moral, Universidad Javeriana, Bogot, 2009, 123.
J., Ley Natural, cit., p. 380.
45
Ibidem, p. 370.
46
Idem.
47
Ibidem, p. 321.
48
Ibidem, p. 317.
44
Finnis,
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138
Rodolfo L. Vigo
ser definido de forma tal que no incluya ningn elemento moral. La tesis de
la separacin presupone que no existe ninguna conexin conceptual necesaria entre derecho y moral, entre aquello que ordena el derecho y aquello
que exige la moral o entre el derecho que es y el derecho que debe ser. El
gran iuspositivista Hans Kelsen resumi esta posicin con la frmula: Por
ello, cualquier contenido puede ser derecho.57 Coincidimos con el profesor
de Kiel, y tambin con lo que concluye Laporta,58 en el sentido que la relacin entre derecho y moral no es un tema ms de la filosofa del derecho,
sino es el lugar donde ella est. En definitiva esas conexiones determinan lo
central de la orientacin iusfilosfica que se asume, y la pregunta decisiva
sigue siendo si cualquier contenido puede ser derecho, o si hay exigencias
indisponibles por aquel que quiere hacer derecho, a punto que si l las rechaza o ignora quedar afectada o suprimida la pretendida juridicidad de lo
que se pretende crear, y consecuentemente, su validez y obligatoriedad. Corresponde a los juristas pronunciarse desde su razn prctica (en universal o
prudencialmente) sobre la calidad y nivel de la juridicidad, por ejemplo: el
Edicto de Calgula designando embajador a su caballo; sobre la legislacin
nazi y todos los actos realizados bajo su regulacin; sobre los detenidos en
Guantnamo; si por decisin popular o consenso se pueden dejar de lado
derechos humanos para alguno o algunos; si est o no justificado en ese caso
el tiranicidio, etctera; y si la conclusin es que eso que se intenta generar
como derecho, slo es una manifestacin de voluntad que no resiste el ms
mnimo anlisis de racionalidad prctica y jurdica, corresponde que los juristas declaren que no se ha logrado crear propiamente nada en el derecho y
que adems los que lo intentaron o aplicaron son responsables jurdicamente. En definitiva la ley grave y manifiestamente injusta no ser ley, y quedar
slo como un intento abortado de hacer derecho.
Destaquemos que en tiempos en que predominaba acadmicamente el
iuspositivismo con su escepticismo tico (Kelsen y Ross) o la aceptacin de
conexiones contingentes entre el derecho y la moral social (Hart y su contenido mnimo de derecho natural) cualquier propuesta de establecer conexiones esenciales o conceptuales entre el derecho y una moral racional resultaba imposible o masivamente rechazada desde el mundo acadmico. Pero
con el Estado de derecho constitucional actual y su defensa de los derechos
humanos como un coto vedado (Garzn Valds) o como un lmite moral
para el derecho (la injusticia extrema no es derecho en Alexy) o aquello
no decidible por la ciudadana dado que ya est decidido (la democracia
57
Alexy,
58
Laporta,
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sustancial en Ferrajoli), vuelve hablarse de moral racional, y, consiguientemente, autores como Alexy se atreven a defender no slo una metafsica
de los derechos humanos (aunque en clave kantiana y habermasiana),59 sino
a proponer un concepto del derecho en el que esencialmente se incluyan
exigencias morales. Es que como dice Spaemann pretender defender
los derechos humanos desde teoras iuspositivistas slo puede asimilrselos
a edictos de tolerancia de la autoridad, revocables por la misma autoridad.
Frente a un panorama tan distinto de aquel que ofreca el iuspositivismo
kelseniano y las versiones actuales del iuspositivismo excluyente o tico que
insisten en rechazar cualquier elemento indisponible para crear derecho
bajo la condena de la invalidez de lo creado, la tarea del realismo jurdico
clsico es seguir reiterando las conexiones que existen entre el derecho y la
razn prctica o moral, las que se hacen presente a la hora de: conferir o
negar la validez jurdica de alguna norma, de optar por la mejor respuesta
jurdica frente a un caso o reconocer el derecho a la objecin de conciencia. En esa tarea seguramente los representantes de la escuela se encontrarn juntos a los autores neoconstitucionalistas defendiendo tesis similares,
a punto que desde la visin de los iuspositivistas estrictos (Bulygin, Atria,
etctera) todos quedarn identificados como iusnaturalistas, pero el esfuerzo
ser poner de relieve las diferencias que se detecta entre esas coincidentes
perspectivas no-positivistas.60 Especialmente en el campo antropolgico es
donde se harn visibles la distancia entre aquellas corrientes, pues mientras
que entre los neoconstitucionalistas el concepto de hombre remite a Kant,
para el iusnaturalismo clsico el camino es el personalismo ontolgico
que interpreta que lo biolgico humano y lo personal, son inseparables.61
Los riesgos que encierra la alternativa kantiana llega a ser detectada por
Nino, aunque no compartimos su solucin:
El concepto de hombre sobre la base propiedades que se presentan prima facie
como moralmente relevantes tales como las propiedades de racionalidad y
la capacidad de proponerse fines que toma en cuenta Kant- pero en ese caso
se llega a la conclusin chocante de que hay hombres que lo son en menor
grado que otros, puesto que aquellas propiedades son tpicamente de ndole
gradual.62
59
Alexy, R., Derechos humanos sin metafsica?, Ideas y Derecho, Buenos Aires, Anuario
de la Asociacin Argentina de Filosofa del Derecho, 2008
60
Cfr. mi artculo Neoconstitucionalismo y realismo jurdico clsico como teoras no
positivistas (coincidencias y diferencias), El Derecho, Buenos Aires, 17 de febrero de 2012.
61
Possenti, V., Sobre el estatuto ontolgico del embrin humano, El derecho a la vida, C.
I. Massini y P. Serna (eds.), Barcelona, EUNSA, 1998, p. 141.
62
Nino, C., tica y derechos humanos, Buenos Aires, Astrea, 1989, p. 44.
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En buena medida sigue siendo decisivo para los juristas, y quizs lo sea
an ms para el futuro, que los poderosos y las autoridades entiendan que
cada persona y miembro de la especie humana no es algo sino alguien
(Spaemann) que merece un reconocimiento a su dignidad, ms all de la salud, libertad, inteligencia, edad, bienes externos o capacidad para generarse
proyectos de vida pueda llegar a poseer.
En clave finnisiana puede repetirse que el derecho es el sendero comn
para perseguir el bien comn,63 pero la autoridad del derecho depende
de su justicia,64 siendo el objeto de sta el bien comn y los derechos
humanos una expresin enftica de lo que est implcito en el trmino bien
comn.65 Desde esa lgica se entiende que la razn prctica encuentra un
lmite y una exigencia en los bienes humanos bsicos (basic values: vida,
juego, amistad, conocimiento, sociabilidad, experiencia esttica, razonabilidad prctica y religiosidad), y precisamente, en el sustrato de los juicios
acerca de la justicia o injusticia de una ley est el hombre y esos bienes humanos bsicos.66
IV. Conclusin
Reiteramos nuestro reconocimiento al profesor John Finnis y sus enseanzas que han venido a enriquecer y potencias a la escuela del realismo
jurdico clsico. Desde ese lugar, se procur sealar crticas y observaciones
al anlisis que el profesor de Oxford ha formulado en su obra ms importante en torno a si la ley injusta es ley. Parece que dicha cuestin reviste una
enorme importancia y trascendencia para la filosofa jurdica, y ms all de
las doctrinas heredadas al respecto, corresponde a las mismas glosarlas o
ampliarlas en sintona con el derecho de nuestros actuales Estados de derecho constitucional. En este esfuerzo se encontrar la compaa de muchos
neoconstitucionalistas, aunque por sobre las coincidencias cabe recordar las
diferencias con el realismo jurdico clsico.
63
Finnis,
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I. Introduccin
Al repasar la historia de la filosofa poltica y jurdica en Occidente, llama la
atencin encontrarse con que si bien muchos conceptos ticos y polticos han
sido reformulados o reinterpretados, otros, sencillamente, han sido olvidados
o dejados de lado. Uno de los que han sufrido dicha suerte es el bien comn.
Daniel Innerarity destaca que la sola expresin parece un asunto de otra
poca, para sociedades ms simples y polticas ms exactas.1
Concebido por autores como Toms de Aquino quien en este punto
continuaba la tradicin aristotlica, como la finalidad de la comunidad
poltica, el concepto del bien comn padece en nuestros das de un olvido
sistemtico. No es sencillo determinar las razones de ello, pero s podra
aventurarse que, en trminos generales, el bien comn se considera un concepto excesivamente general y abstracto en una poca en la que la poltica y
el derecho han perdido su dimensin teleolgica. De all que, en su lugar se
han puesto conceptos bastante equvocos como inters general o bienestar
general que, por lo dems, aluden a condiciones materiales bsicamente,
desconociendo lo espiritual e inmaterial de la vida personal, aspectos pues-
1
Innerarity,
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Hoy, sin embargo, la afirmacin pblica de estos y otros valores presenta una paradoja: no se esgrimen como valores, sino como ideales jurdicos
y polticos, con lo cual, el derecho predominara sobre la tica y pretendera sustituirla. Pero adems, la omnipresencia de estos discursos en torno a
ciertos valores contrasta con la evidente pero sutil marginacin de las cuestiones acerca del bien y de la vida buena que opera en los debates pblicos.
Dicho de otro modo: el discurso sobre los valores no tiene necesariamente
7
Ferry, Luc, El hombre-Dios o el sentido de la vida, trad. de Marie-Paule Sarazin, Barcelona,
Tusquets, 1997, p. 89.
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condicin del feto desde el punto de vista moral que es una persona desde
el primer momento de la concepcin es falsa. Por ello, quienes defienden
el derecho de las mujeres a decidir el fin de su embarazo deben enzarzarse
con el argumento de que el feto en desarrollo es equivalente a una persona e intentar refutarlo. No basta con decir que la ley debe ser neutral en lo
que se refiere a las cuestiones morales y religiosas. El argumento a favor de
permitir el aborto no es ms neutral que el argumento a favor de prohibirlo.
Ambas posiciones presuponen una respuesta u otra a la controversia moral
y religiosa de fondo.12
Otro tanto, arguye Sandel, sucede con el tema de la investigacin con
embriones:
el argumento a favor de que se permita la investigacin con clulas madre
embrionarias no es neutral en lo tocante a la controversia moral y religiosa
acerca de cundo empieza la vida de la persona. Presupone una respuesta a
esa controversia, a saber, que el embrin an no implantado que se destruye
en el curso de la investigacin con clulas madre embrionarias no es todava
un ser humano.13
Michael J., Justicia. Hacemos lo que debemos?, trad. de Pedro Juan Campos Gmez, Bogot, Debate, 2011, p. 285. En el mismo sentido, Jrgen Habermas ha puesto de
presente que del debate que se ha sostenido con seriedad durante dcadas sobre el aborto, se
puede extraer una enseanza: el fracaso de todo intento de llegar a una descripcin cosmovisivamente neutral, esto es, que no prejuzgue, del estatus moral de la vida humana incipiente,
una descripcin que sea aceptable para todos los ciudadanos de una sociedad secular. Cfr.
Habermas, Jrgen, El futuro de la naturaleza humana. Hacia una eugenesia liberal?, trad. de R. S.
Carb, Barcelona, Paids, 2002, p. 47.
13
Sandel, Michael J., op. cit., p. 286.
14
Ibidem, p. 287.
DR 2013, Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
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149
colaboracin, que tiendan a favorecer, facilitar, y fomentar que cada individuo haga realidad su desarrollo personal.26
p. 177.
p. 182.
28
Ibidem, p. 177.
29
Ibidem, pp. 183 y 242.
30
Ramrez, Vicente Jaime, Versiones contemporneas del derecho natural. Un estudio sobre la fundamentacin del derecho en la ley natural en la obra de John Finnis, Medelln, Seal Editora, 2001, pp.
108-110.
31
Para una explicacin de los cambios que Finnis ha introducido a su listado inicial de
bienes humanos bsicos, se puede consultar: Cristbal Orrego, Estudio Preliminar, en John
Finnis, op. cit., pp. 26 y 27.
27
Ibidem,
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Ahora bien, lo anterior no significa que el bien comn sea una cuestin
abstracta e indeterminable, pues el bien comn de la comunidad poltica
est lo suficientemente definido como para excluir un nmero considerable
de tipos de ordenacin poltica y de leyes.36 Es decir, se puede identificar
varios aspectos que contradicen o que se excluyen de lo que se entiende por
bien comn.
Ahora bien, cmo identificar qu se debe entender por ste? Hay un
bien comn para los seres humanos, puesto que la vida, el conocimiento,
la excelencia en la realizacin (el juego y el trabajo), el matrimonio, la amistad, la religin y la libertad en la razonabilidad prctica son buenos para
todos y cada una de las personas, de all que se puedan considerar estos
como bien comn. Pero precisamente, estos bienes son plurales, no slo en
su determinacin Finnis ha puesto de relieve la existencia de siete bienes
humanos bsicos, sino, adems, en su realizacin, pues los mismos pueden ser participados por un nmero inagotable de personas en una variedad
inagotable de formas o en una variedad inagotable de ocasiones.37 De all que,
no slo a nivel personal e individual el bien comn es inagotable, sino que
tambin lo es el bien de la comunidad poltica, pues sta no tiene lmites
fijos, con mayor razn, sus fines nunca son logrados plenamente y pocos de
sus problemas de coordinacin son resueltos de una vez por todas. Esto no
slo porque la unanimidad no es posible en la prctica en una comunidad
en la que la inteligencia y la dedicacin al bien comn estn mezcladas con
el egosmo y la estupidez.38
Adems de inagotable, la realizacin del bien comn es una tarea compleja, en la que la persona pone en juego todas sus capacidades, por ello,
Finnis aclara que el bien comn de la comunidad, entendido como el bien
de todos sus miembros, es un bien de realizacin ilimitada, en la que se da
la participacin en todos los valores bsicos, y adems, en la que su conservacin no es un objetivo simple comparable al de mantener un sendero
libre de maleza.39
El pluralismo del bien comn presupone la autonoma individual, pero
a la vez la refuerza. De all que, hablando del derecho penal, Finnis seale
que:
La meta de los sistemas modernos de derecho penal slo puede describirse
como una determinada forma o cualidad de la vida en comn, en la cual las
36
Finnis,
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152
exigencias del bien comn son clara e insistentemente preferidas a la indiferencia egosta o a las exigencias individualistas de permisividad, pero tambin
se reconocen como incluyentes del bien de la autonoma individual, de manera
que en este modo de asociacin a nadie se le hace vivir su vida para el beneficio o la conveniencia de los dems, y cada uno tiene la posibilidad de dirigir
su propia vida con un claro conocimiento y previsin del adecuado camino
comn y del costo de desviarse de l.40
p. 290.
p. 263.
42
Crowder, George, Isaiah Berlin, pluralismo y liberalismo, en Jorge Giraldo Ramrez (editor
acadmico), Isaiah Berlin: utopa, tragedia y pluralismo, Medelln, Fondo Editorial Universidad
EAFIT, 2010, p. 126.
41
Ibidem,
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153
45
Idem.
46
Ibidem,
p. 304.
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154
p. 184.
p. 333. El destacado en itlicas es mo.
49
Ibidem, p. 398.
50
Ibidem, pp. 184 y 185.
51
Ibidem, p. 170.
48
Ibidem,
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155
As las cosas, las sanciones aun las penales son exigencias del bien
comn.55 Sin embargo, no slo el derecho sancionatorio como el derecho penal o el disciplinario son herramientas adecuadas para marcar los
derroteros del bien comn. Tambin lo son los derechos humanos que, en
forma ms positiva o propositiva, hacen posible la realizacin prctica del
bien comn, como se ver a continuacin.
4. Derechos humanos como realizacin prctica del bien comn
En contra de la tendencia que tiende a oponer la reivindicacin de los
derechos a la afirmacin de una consideracin tica o moral previa o para52
Ibidem,
p. 171.
p. 262.
54
Ibidem, p. 291.
55
Ibidem, p. 293.
53
Ibidem,
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156
lela a los mismos que fue destacada en el apartado II, Finnis se destaca por
valorar positivamente el hecho de que el lenguaje moderno de los derechos
haya ampliado la referencia indiferenciada a el bien comn, al proporcionar un listado detallado de los diversos aspectos de la plena realizacin humana y de los elementos fundamentales de la forma de vida en comunidad
que tiende a favorecer esa plena realizacin en todos.56 Es decir, la afirmacin de la importancia y pertinencia de los derechos para la vida humana
no tendra porqu representar un antagonismo con el bien personal ni con
el bien comn.
En efecto, cuando se examina la lista de la Declaracin Universal de
los Derechos Humanos, se cae en la cuenta de a qu equivale la moderna
concepcin, de tipo manifiesto, sobre los derechos humanos: se trata de
una forma de esbozar los contornos del bien comn, los distintos aspectos del
bienestar individual en la comunidad. Lo que la referencia a los derechos
aporta en este esbozo es simplemente una expresin enftica de lo que est
implcito en el trmino bien comn, a saber, que el bienestar de todos y de
cada uno, en cada uno de sus aspectos bsicos, debe ser considerado y favorecido en todo momento por los responsables de coordinar la vida comn.57
Dicho de otro modo, si los derechos humanos reconocidos o positivizados
en instrumentos normativos nacionales o internacionales son realmente una
expresin de los bienes humanos bsicos, la realizacin de aquellos representar una forma especfica de hacer plausible el bien comn.
As las cosas, no es vlido considerar como lmites al ejercicio de los derechos humanos el inters general, como hace la Declaracin Universal de
la ONU y los pactos que la desarrollan y amplan, as como algunas Constituciones polticas. Pues, o bien la expresin bienestar general significa
una referencia al procedimiento de agregacin utilitarista algo que, como
vimos, Finnis rechaza por considerarlo filosficamente insuficiente, o se
trata de una referencia inconexa y confusa a un concepto general, puesta al
final de una lista de los componentes particulares de ese mismo concepto.58
Sin embargo, en cualquiera de los dos casos, el bienestar general no debe
representar un lmite al ejercicio de los derechos, pues la realizacin de stos
no contradice ste, sino que, por el contrario, favorece sustancialmente el
bien comn, lo cual, puede ser, por supuesto, de inters general.
Otro tanto ocurre cuando se invoca la moral pblica como limitacin
del ejercicio de los derechos. Finnis aclara que:
56
Ibidem,
p. 249.
p. 243.
58
Ibidem, p. 243.
57
Ibidem,
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157
Por consiguiente, la referencia a la moral pblica como lmite del ejercicio de los derechos no slo es ambigua pues alude a la moral sexual sino,
adems, innecesaria, toda vez que el ejercicio de los derechos constituye
ms bien una contribucin al bien comn, y por ello, a la moral pblica.
Ahora bien, si el inters general y la moral pblica no son propiamente limitaciones vlidas al ejercicio de los derechos humanos, se puede considerar
el mismo bien comn como un posible lmite? La respuesta rotunda de Finnis
es no. Pues por un lado, no deberamos decir que los derechos humanos, o su
ejercicio, estn sometidos al bien comn, porque la efectividad de los derechos humanos es un elemento fundamental del bien comn. Por otro lado, es
pertinente decir con propiedad que la mayora de los derechos humanos estn sometidos o limitados entre s y por otros aspectos del bien comn, aspectos que probablemente podran subsumirse en una concepcin muy amplia
de los derechos humanos, pero que son convenientemente indicados mediante expresiones como moral pblica, salud pblica, u orden pblico.60
Los aspectos del bienestar humano son muchos; los compromisos, proyectos
y acciones que son aptos para realizar ese bienestar son innumerables, incluso para un individuo que solamente tiene en cuenta su propio plan de vida;
cuando tenemos en cuenta las complejidades de la colaboracin, la coordinacin y las restricciones recprocas, implicadas en la bsqueda del bien comn,
nos vemos enfrentados a elecciones ineludibles entre posibles instituciones,
polticas, programas, leyes y decisiones, racionalmente elegibles pero en competencia.61
p. 246.
p. 239.
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V. Conclusiones
Para finalizar, se plantean tres conclusiones:
a) Aunque el concepto del bien, y de contera, el concepto del bien comn padece un notable olvido en la filosofa jurdica y poltica contempornea, un estudio detenido de ste ltimo desde los desarrollos
tericos de John Finnis pone de presente que las frecuentes objeciones
de autoritarismo o paternalismo y monismo, quedan desvirtuadas suficientemente por cuenta del carcter esencialmente pluralista de aquel.
62
Ibidem,
p. 398.
pp. 429 y 430.
64
Ibidem, p. 430.
63
Ibidem,
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adelante, NLNR.
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RAL MADRID
Esta deficiencia en mi formacin intelectual y acadmica ha sido totalmente voluntaria. La vieja amenaza latina del Ars longa, vita brevis, de la que
se mofan los jvenes principiantes, se convierte en un obscuro callejn por
el que se atraviesa en la mediana edad universitaria. Intimidado por ese aleteo fatal, mis intereses discurrieron por otros mbitos. Semejante eleccin
puede o no ser un error; pero as es la libertad acadmica.
Discurrieron por ejemplo hacia Toms de Aquino; fuente inagotable de
conocimiento, a cuya vera se arriman, o entiendo que buscan arrimarse de
un modo no totalmente resuelto, las conclusiones de Meister Finnis. Estos
intereses se encaminaron tambin hacia una vieja trampa del pensamiento:
el deseo de todo hombre contemplativo de querer interpretar su propia poca; cosa por lo dems totalmente imposible de hacer, como lo anunciaron
alguna vez, cada uno a su modo, Hegel y Collingwood. Este afn me llev
a estudiar con alguna profundidad autores posteriores al mundo hermenutico.
As pues, mi punto de vista a la hora de hablar del pensamiento de John
Finnis, si he de ser veraz y no limitarme simplemente a repetir lo que han
dicho otros, no puede ser el punto de vista interno. Esto equivale a situarme
frente a sus conclusiones como frente a un todo entero; igual que la imagen
del regalo de que hablaba antes, en un doble movimiento de aproximacin
y distancia que tiene algo de seduccin, pero tambin de apropiacin.
Esta herramienta de anlisis del pensamiento de Finnis, externa al pensamiento de Finnis, contena, sin embargo, otro problema, y ese problema
era justamente su radical exterioridad. Me explico mejor. No se trataba sin
embargo, advert de inmediato, de una exterioridad material, sino esencialmente metodologca. No es que Finnis no hable, por ejemplo, de decisin;
o que Derrida no se refiera al derecho natural o a la justicia, sino ms
bien y directamente de la enorme distancia en los protocolos argumentativos que aparentemente haba o hay entre ambos para llegar a tales nociones; nociones que acaban guardando entre s slo esa corporeidad de los
conceptos postmodernos de que se queja MacIntyre en el primer captulo
de Tras la virtud. Es una distancia, que en ocasiones puede ser equivalente
al silencio.
Lo que acabo de decir busca hacerse cargo de la dificultad que puede
existir en intentar comprender proposiciones analticas desde parmetros
hermenuticos; o bien formalizar proposiciones hermenuticas desde parmetros analticos. Y profundizando en esa dificultad: no se podra sostener
acaso que, puestos a establecer un puente o una conexin entre hermenutica y analtica, sera ms conveniente hacerlo entre deconstruccin y pragmatismo, que entre deconstruccin e iusnaturalismo? En otros trminos:
DR 2013, Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
Instituto de Investigaciones Jurdicas
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por qu no ms bien Derrida y Rorty, que Derrida y Finnis? Los dos primeros comparten, por decirlo de este modo, el rechazo de una concepcin
fundamentalista de la filosofa, lo que los coloca del mismo lado en un gran
nmero de debates, especialmente a aquellos que conciernen a la herencia
del Iluminismo.2 Lo mismo podra decirse de la comparacin de Quine
con, por ejemplo, Paul de Man.
I. Analtica y hermenutica
Primero voy a hacerme cargo de un modo muy expedito de esta pregunta metodolgica, antes de explorar la posibilidad de una incisin desde
el exterior hermenutico o posthermenutico en el cuerpo cierto de este
nuevo iusnaturalismo anglosajn del Maestro Finnis.
Hablar de filsofos analticos es como hablar de un cierto parecido de
familia: una categora difusa, definida en parte por la creencia de que los
textos que se utilizan resultarn cercanos a los lectores (entre estos textos
puede citarse a Austin, Carnap, Frege, Goodman, Quine, Ryle, Strawson y
el primer Wittgenstein), y en parte por cierto modo comn de argumentar
que admite alguna cercana con las matemticas y la lgica, a travs de un
estilo que tiende a la exposicin lineal, con premisas y conclusiones explcitas.3
Por otro lado, y aparentemente al frente a esta red interconectada de
escritos y textos, surge como en oposicin otra red de similares caractersticas, que los analticos llaman filosofa continental; y los continentales conocen como filosofa o pensamiento hermenutico. Se trata de un tejido textual
igualmente difuso, cuyos bordes slo pueden parecer ntegros si se miran a
la distancia, como la costa de un territorio observadas en pleno vuelo.
Pero si se observa con mayor atencin, ms all de los estereotipos o de
las miradas rasantes, se advertir que ocurren fenmenos como el siguiente:
si bien es verdad que la linealidad es reputada como una caracterstica del
pensamiento analtico, hay analticos cuyos desarrollos argumentales no son
ni lineales ni explcitos, como por ejemplo Bowsma, el segundo Wittgenstein, Dreyfuss (Hubert) y Rorty, quien lee encima a Husserl y a Heidegger.
Por otro lado, siguiendo esta misma lgica del desvaro, la hermenutica
excluye de sus filas a acadmicos situados en su propio continente y en su
2
Mouffe,
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misma tradicin, como Carnap, Hempel y Hintikka, y el mismo Wittgenstein pasa por perodos en que escribe de un modo o de otro, exhibiendo una
indecidibilidad difcil de traducir en categoras pacficas.
Otro punto problemtico para la sustentacin de esas diferencias tan
tajantes que suelen formularse entre analtica y hermenutica es que tampoco resulta, en los hechos, tan autoidntica ni universal la afirmacin, que
enorgullece a la tradicin anglosajona, de que el criterio para definir la analtica es el clear writing: escribir con claridad. Wheeler cuenta la ancdota de
haberle pasado en una ocasin a Derrida un ejemplar de Naming and Necessity, de Kripke (conocido por su sencillez), y ste le habra contestado a los
pocos das que haba tratado de leerlo, pero no haba conseguido descifrar
qu quera decir. En contraste, agreg, Heidegger era muy claro.4 La ancdota referida es a veces fuego cruzado desde ambos lados del canal: pienso
en Christopher Norris y en Simon Critchley, escribiendo sobre deconstruccin; o en John McDowell en su interesantsimo texto Mind and World, donde
reflexiona sobre Kant y Gadamer, o quizs en Robert Brandon, discutiendo
con Hegel. Por el otro lado, es decir, desde la frontera continental, se tienen
los trabajos de Ernst Tugendhat sobre Frege. Y esta enumeracin es slo
indicativa.
A mayor abundamiento, es preciso mencionar el conjunto de coincidencias que pueden encontrarse entre pensadores de un lado y de otro. Y
no voy a referirme aqu a la intencin del profesor Finnis de leer a Santo
Toms en clave analtica, encontrando diversos puntos de contacto entre
su pensamiento y el insigne filsofo continental; sino que menciono de un
modo muy general la coincidencia entre dos representantes contemporneos: Derrida y Davidson. El ncleo de su acuerdo, as como con otros analticos como Quine, es su comn negacin del lenguaje que, para decirlo en
palabras de Wittgenstein, se autointerpreta. Es decir, el lenguaje del lgos,
aquel respecto del cual no tiene sentido indagar qu quieren decir sus trminos, por cuanto ellos no son sino los significados mismos expresados a travs
de palabras del lenguaje natural. Formalmente, esto es lo mismo que quiere
expresar Critchley cuando se pregunta si el pragmatismo es deconstructivo,
o si la deconstruccin es pragmtica.5
Analtica y hermenutica, por lo tanto, no parecen estar tan radicalmente incomunicadas como pareca concluirse en un principio, a partir de
las declaraciones de los interesados. Si ustedes me permiten formularlo en
categoras deconstructivas, habra que decir que entre ambos modelos se
4
Wheeler,
op. cit., p. 2.
Simon, Deconstruccin y pragmatismo. Es Derrida un ironista privado o
un liberal pblico?, Deconstruccin, cit., p. 45.
5
Critchley,
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desata ahora la lgica del suplemento, ocupando el lugar que antes perteneca a la lgica de los opuestos.
Frente a la cuestin aparentemente grave, por lo tanto, de si la obra
de John Finnis o de cualquier otro analtico puede ser tomada con las pinzas de la hermenutica e interpretada desde sus claves metodolgicas, me
atrevera a responder que s, ms bien por la certeza de que la respuesta
negativa es falsa, que por la conviccin de poseer un catlogo de claves o de
horizontes a priori de significado para proceder a esa diseccin.
II. Finnis y Derrida
Resta todava por considerar si Finnis mismo, no ya en su condicin de
pensador de tradicin analtica; sino por las conclusiones y puntos de partida de su obra, resulta susceptible de ser visto con estos ojos posthermenuticos. Para estos efectos, voy a entender por posthermenutico el ltimo
modelo metodolgico del paradigma hermenutico posterior a Heidegger
(y, en cierta medida, posterior tambin a Gadamer): es decir, aqul en que
los significados no tienen fijeza alguna, y flotan, como asteroides, en la rbita del flujo de conciencia del intrprete, que tambin carece a su vez de
fijeza. Este modelo metodolgico es compartido por autores como Foucault,
Deleuze, Lyotard, Vattimo, y el propio Derrida por supuesto. Dicho en otros
trminos: queda todava por considerar si es posible o tiene sentido proceder a realizar una deconstruccin de los planteamientos del profesor Finnis.
Nuevamente, la respuesta pareciera en un principio ser negativa, por
cuanto la literatura jurdica y filosfica de matriz postestructuralista prcticamente lo ignora. Slo he encontrado un texto de 1991, denominado
Postmodern Jurisprudence,6 en el que se incorpora un artculo titulado Fin(n)
is Philosophiae: The Rethoric of Natural Law. El autor, Costa Douzinas, es un
destacado miembro del movimiento Critical Legal Studies, entre cuyos fundamentos tericos se encuentran algunas concepciones deconstructivas cuya
genealoga puede rastrearse hasta Derrida. Este trabajo intenta, precisamente, realizar una deconstruccin de algunos pasajes de NLNR. El argumento, sin embargo, se aleja de la cuestin propiamente filosfica, proclamando ms bien la identidad entre filosofa y literatura. La pretensin de
evidencia que Finnis reclama para el bien humano bsico del conocimiento
6
Costa Douzinas, Ronnie Warrington and Shaun McVeigh, Routledge, Londres. Este
trabajo se basa en un texto publicado por Douzinas y Warrington en 1987, titulado On the
Deconstruction of Jurisprudence. Fin(n)is Philosophiae, e incluido en Journal of Law and
Society, vol. XIV, nm. 1.
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es considerada un acto violento, que debe exorcisar la transgresin del escptico. La exigencia de rigor de Finnis al escptico es descodificada como
una venganza improcedente de la filosofa en la literatura.7 No voy a escribir
todo el argumento, porque es por lo dems, en su sentido ms general, bien
conocido, y repite de un modo menos brillante que su modelo el primer captulo de De la gramatologa.
Como se puede ver, la nica pregunta, la nica interrogante verdadera que se ha formulado hasta la fecha, al menos que sea conocida por m,
sobre la relacin de las propuestas de Finnis con los puntos de partida postestructuralistas, oscila sobre la base de esta diferencia entre el universo logocntrico o metafsico, por un lado; y la apertura a la diseminacin libre
de los significados hermenuticos por el otro; o, lo que es lo mismo, en
un intento singular de deconstruccin de ciertos postulados de NLNR. Por
eso se preguntan Douzinas y Warrington, un poco irnicamente despus
de citar el texto de Finnis: yo, evidencia (lucidez, transparencia, presencia), el bien (agathn); no son acaso los conceptos centrales de la metafsica
occidental?.8
Lo anterior deja planteado por s mismo el estado de cosas en que este
trabajo puede aproximarse ya al ncleo de su argumentacin central. Habiendo afirmado que los lmites entre analtica y hermenutica no son lo
suficientemente claros y distintos como para reclamar de ellas incomunicabilidad absoluta, se ha visto despus, que el nico gesto hermenutico
hacia la obra de Finnis ha sido aparentemente un intento de deconstruirlo; es decir, de desatar los sentidos ocultos del texto para conseguir de esa
modo borrar la posibilidad de un significado nico, propuesto por el autor.
En el mundo del derecho, no hay muchos ejemplos de esto. Se podra citar
tambin, como un caso de ejercicio jurdico-deconstructivo, la lectura que
hace Duncan Kennedy de los Comentarios de Blackstone;9 aunque en este
caso, ms que una deconstruccin propiamente, lo que se observa es una
re-construccin de naturaleza poltica; es decir, lo que Derrida llamara un
gesto o movimiento igualmente metafsico.10
No es mi inters deconstruir a Finnis, si por deconstruccin se entiende
una especie de metodologa, o una prctica destinada, como dice Derrida,
7
Ibidem,
p. 83.
p. 84.
9
Kennedy, Duncan The Structure of Blackstones Commentaries, Buffalo Law Review,
209 (1979), pp. 210 y ss.
10
Couzens Hoy, David, Interpreting the Law: Hermeneutical and Postestructuralist
Perspectives, Southern California Law Review, vol. 58, p. 167. Cfr. tambin Jack Balkin, Deconstructive Practice and Legal Theory, Yale University Press, 1998.
8
Ibidem,
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12
Heidegger,
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aportar aunque sea con este detalle en la comparacin de, por una parte, la
llamada New Natural Law Theory, y la New French Theory; por lo dems contemporneas entre s.
1. Derrida
Voy a comenzar por Derrida, porque es el caso ms fcl. Qu puede
tener de extrao la negacin de la metafsica en un autor postestructuralista? La verdad, muy poco. Sin embargo, su presencia temtica en esta argumentacin no se debe a la extravangancia del empeo, sino ms bien en la
peculiaridad de sus resultados.
La idea de la historia de la metafsica como una poca delimitable, con
principio y conclusin, es fundamentalmente heideggeriana, sin perjuicio
de los antecedentes que puedan buscarse en Nietzsche. Cundo se inaugura y en qu momento acontece (si es que acontece) su clausura? Afirmaciones como De Parmnides a Husserl el privilegio de la presencia nunca
ha sido puesto en tela de juicio,13 dan una idea del mbito temporal que
Derrida asigna a la era logocntrica. Resulta claro que parece iniciarse con
el pensamiento griego, pero no dice cundo.14
El punto de trmino o clausura del perodo tampoco es meridiano. Derrida, por ejemplo, deconstruye a Hegel en muchos lugares,15 pero ciertamente no encarna al ltimo metafsico. Hay tambin razones para pensar
que Husserl s sera para el filsofo argelino el ltimo gran pensador logocntrico. Derrida dedica todo el texto de La voz y el fenmeno a desarrollar
las razones por las cuales el fundador de la fenomenologa no habra podido
escapar del prejuicio metafsico. Sin embargo, sorprendentemente imputa
al propio Foucault razonar teniendo en cuenta el privilegio de la presencia.16
Se refiere a Nietzsche como un adelantado en el camino de la clausura
metafsica:
13
Derrida, Jacques, Marges de la Philosophie, Les Editions de Minuit, Pars, 1972. Citamos
aqu por la versin espaola: Mrgenes de la filosofa (C. Gonzlez Marn, trad.), Ctedra, Madrid, 1988, p. 68.
14 Sobre esto, y la destruccin de la metafsica en Heidegger, cfr. Ruben Berezdivin, In
Stalling Metaphysics: At the Threeshold, en Deconstruction and Philosophy (J. Sallis, ed.), University of Chicago Press, 1987, pp. 48 y ss.
15
Cfr. por ejemplo Glas, Pars, Galile, 1974, Mrgenes de la Filosofa (Ousa y Gramme),
Lcriture et la diffrence, Editions de Seuil, Pars, 1967. Existe versin espaola: La escritura y la
diferencia (P. Pealver, trad.), Anthropos, Barcelona, 1989. (De la economa restringida a la
economa general), etctera.
16
Foucault, Michel, Historia de la locura en la poca clsica, citado por Derrida en Cgito e
historia de la locura, La Escritura y la diferencia, cit., p. 62.
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el espritu es en s mismo el movimiento que es conocimiento, la transformacin de eso que es en s mismo en aquello que es por s mismo, de la substancia en el sujeto; del objeto de conciencia en el sujeto de la autoconciencia. El
movimiento es el crculo que retorna sobre s mismo (zuruckgehende Kreis); el
crculo que presupone su comienzo y lo alcanza slo al final.20
del Espritu.
fin de la filosofa y la tarea del pensamiento.
22
Critchley, Simon, The Ethics of Deconstruction. Derrida and Lvinas, Purdue University
Press, 1993, p. 69.
21
El
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171
cit., p. 33.
pp. 33 y 34.
25
Ibidem, p. 35.
26
Veatch, Henry, Natural Law and the IS-OUGHT Question, Catholic Lawyer 26,
1981, pp. 252-265.
27
Ibidem, p. 252.
24
Ibidem,
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172
RAL MADRID
Ralph, The Principles of Natural Law, American Journal of Jurisprudence, nm 25, 1 (1980).
29
Hittinger, Russell, A Critique of the New Natural Law Theory, University of Notre Dame
Press, 1987, p. 174.
30
Dewan, L., Saint Thomas, Our Natural Rights, and the Moral Order, Agelicum, 67,
1990, p. 286.
31
Beuchot, Maurico, Naturaleza humana y ley natural como fundamentos de los derechos humanos, en AAVV, El iusnaturalismo actual, Carlos Massin (editor), Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1996, p. 19.
32
Dewan, op. cit., pp. 287-288. Citado por Beuchot, p. 19.
33
Lisska, Anthony, Finnis and Veatch on Natural Law in Aristotle and Aquinas, The
Amercan Journal of Jurisprudence, 1991, pp. 55-71.
DR 2013, Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
Instituto de Investigaciones Jurdicas
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Finnis,
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En su defensa de las teoras iusnaturalistas clsicas, John Finnis procura mostrar desde diversas facetas cmo esas concepciones no incurren en la llamada
falacia ser/ deber ser, tambin conocida como ley de Hume, que consiste en intentar derivar valores a partir de hechos, es decir, extraer la tica
a partir de la naturaleza.1 Entre otras ideas, el profesor de Oxford hace ver
que, si bien la nocin de naturaleza desempea un papel fundamental en la
filosofa de autores como, por ejemplo, Toms de Aquino, el lugar donde ese
concepto entra en accin no es primordialmente la filosofa prctica, sino la
metafsica, y que la tica tomista en ningn caso se deriva a partir de proposiciones metafsicas o de aseveraciones relativas a estados de cosas. El mbito
del que se ocupa la razn prctica y, por tanto, la tica no es el del ser,
sino el del deber ser, no el de los hechos, sino el de los valores.
Una de las manifestaciones de que la filosofa prctica clsica no puede
ser acusada de naturalismo sera, para Finnis, el hecho de que en su argumentacin el criterio de medida de la bondad o maldad de las acciones no
es el de lo natural, sino, normalmente, el de lo racional. La descripcin de
una accin mala como de algo contra naturam, en cambio, es una categora
frecuente en la escolstica postomista, por ejemplo, en la escuela espaola
del derecho natural. Esta formulacin no tendra por qu ser rechazada
por Toms, slo que l le habra otorgado un lugar muy subordinado y
derivado en su sistema moral.2 Para Toms, el modo de descubrir lo mo1
Finnis, J., Natural Law and Natural Rights, Oxford, Oxford University Press, 1980, cap.
II. D. Hume, Tratado de la naturaleza humana, Madrid, vol. 2, Nacional, 1977, pp. 689 y 690.
2
Finnis, J., Natural..., cit., p. 45, nota 60.
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Nuestro autor no entra en detalles acerca de cmo la filosofa escolstica ha entendido este argumento, que fue profusamente empleado en las
discusiones populares en torno a la anticoncepcin, pero s lo hacen otros
crticos de la escolstica post-tomista, concretamente Germain Grisez, en el
que Finnis se apoya. En las pginas que siguen se expondrn sus argumentos, seguidos de algunas acotaciones nuestras a este importante tema.
I. Origen y sentido del argumento de la facultad
pervertida segn Germain Grisez
En su obra Christian Moral Principles seala Grisez, que el argumento de
la facultad pervertida surge en el contexto de lo que l llama teora escolstica de la ley natural. Esta teora, que fue desarrollada principalmente por
Francisco Surez y lleg a ser dominante durante el siglo xvii, difiere de la
teora tomista, aunque muchos piensen que se trata de la misma teora. El
modo escolstico de argumentar es, segn Grisez, el siguiente: mediante un
juicio terico, se compara la accin con la naturaleza humana: si la accin
es compatible con ella, se estima que es buena; si es disconforme a la naturaleza humana en cualquiera de sus aspectos esenciales, es intrnsecamente
mala.11
As, uno de los modos de exteriorizar la exigencia moral bsica de esta
teora estara expresado en el mandato Acta de acuerdo con la naturaleza. Pero para que la naturaleza pueda desempear el papel de una norma
moral efectiva, piensa Grisez, es necesario considerarla como un signo de la
voluntad de Dios.12
Esta teora ha sido histricamente plausible porque la naturaleza s tiene, de hecho, cierta normatividad. El estmago, por ejemplo, est hecho
para la digestin. Y de esta normatividad natural se pueden seguir algunas
exigencias, como las leyes de la dieta (de este modo, uno puede llegar a saber que para los monos es apropiado comer bananas). Se puede deducir
que, si se estudia la naturaleza humana por un similar aunque ms complejo proceso de investigacin, se puede determinar lo que es existencialmente
bueno y malo para los hombres.13
Este modo de argumentar pareci, ya desde hace medio siglo, especialmente adecuado para tratar un problema que por entonces se present con
11
Grisez, Germain, The Way of the Lord Jesus. Vol. 1. Christian Moral Principles, Franciscan
Press, Illinois, 1983, p 104.
12
Grisez, Germain, Christian Moral Principles, p 104.
13
Ibidem, p. 105.
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gran fuerza y origin encendidas polmicas. Nos referimos a la anticoncepcin, particularmente por el invento de la pldora anticonceptiva, que se
hizo rpidamente popular en la dcada de los sesenta y fue asociada tanto
al fenmeno de la liberacin sexual, como a una fuerte contestacin contra
el magisterio catlico que se opuso a ella desde el principio, aunque particularmente desde la publicacin en 1968 de la encclica Humane vitae.
Germain Grisez se refiri a este argumento a propsito de la contracepcin en un libro suyo de 1964 titulado Contraception and the Natural Law, en
l explica que, aplicado al caso de la anticoncepcin, el AFP puede formularse as:
PM: Impedir que un acto humano alcance su fin natural es intrnsecamente inmoral
Pm: La anticoncepcin impide que el acto sexual alcance su fin natural
C: La anticoncepcin es intrnsecamente inmoral.14
Se dice, entonces, que la anticoncepcin impide que el acto sexual alcance el fin que le corresponde en cuanto proceso biolgico. En efecto,
desde un punto de vista fisiolgico las facultades sexuales se ordenan a la reproduccin. Se puede decir que esa es su teleologa, de modo que el uso de
mtodos anticonceptivos pervierte el uso natural de la facultad generativa.
II. Crtica de Grisez al AFP
Si bien Germain Grisez rechaza decididamente la licitud de emplear
anticonceptivos, no est de acuerdo con la forma que en esos aos fue habitual para oponerse a ellos; concretamente, piensa que el AFP es un mal
argumento. El asunto no es trivial, porque el haber apoyado sobre malas
bases su argumentacin llev a muchos telogos moralistas a cambiarse de
bando en cuanto advirtieron que sus razones eran deficientes y, por tanto, a
transformarse en partidarios del empleo de la pldora como medio de regulacin de la natalidad. Otros se dieron cuenta de que, en realidad, la pldora
no haca ms que emular artificialmente el proceso que se daba en la naturaleza, y se quedaron sin argumentos para oponerse a su uso.
La crtica de Grisez al AFP depende de la crtica general que hace a la
teora escolstica de la ley natural: piensa l que hay un argumento fundamental para rechazarla, a saber, que ella incurre en un paso ilcito desde
(a) la naturaleza humana como una realidad dada, y (b) lo que debe o no
14
Grisez, Germain, Contraception and the Natural Law, Milwaukee, The Bruce Publishing
Company, 1964, p. 20.
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A su juicio, los argumentos que van de lo que es natural a lo que se debera obrar son ejemplos notorios de la falacia de equivocacin: el trmino
natural es usado descriptivamente en las premisas pero normativamente
en las conclusiones, y, as, estos argumentos tienen cuatro trminos.
El hecho de que lanaturaleza pueda ser entendida (como lo es por Aristteles) teleolgicamente (purposively) no es de gran ayuda, porque la normatividad
caracterstica de la naturaleza corresponde a la de un tipo general en relacin
con sus casos (instances) particulares, mientras que la normatividad moral es
una exigencia establecida por un juicio sobre la libre eleccin entre alternativas abiertas.17
En Contraception and the Natural Law, Grisez se haba hecho cargo del
argumento en cuestin. Piensa l que impedir que un acto alcance el fin
natural de la funcin respectiva, slo es intrnsecamente inmoral si fin natural
15
Grisez,
16
Idem.
17
Idem.
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se refiere a un bien que uno est moralmente obligado a buscar. Sin embargo,
es siempre moralmente obligatorio cumplir lo que la teleologa natural requiere? No parece que sea as, y el autor lo muestra recurriendo a algunos
contraejemplos. Concretamente, al acto de fumar, y a la extraccin de exceso de leche en una madre que tiene un lactante que es alimentado artificialmente.18 La licitud de fumar no goza hoy de la aceptacin que tena en
1964, cuando se edit su libro. Sin embargo, nadie sostiene que la extraccin artificial de leche materna, incluso para desecharla, pueda ser inmoral.
No obstante, la lactancia es el fin esencial de una facultad natural muy importante. Y, como el sexo, depende de depositar una valiosa secrecin glandular
en el receptculo natural apropiado. Pero la mera conveniencia es una razn
suficientemente buena para interferir en este proceso. De ah que si la contracepcin es de verdad seriamente inmoral debe existir alguna razn para su
malicia que no tenga nada que ver con lo que estos dos casos tienen en comn
esto es, impedir que una importante facultad alcance su fin natural.19
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Martin, tica de la procreacin, trad. de J. Mardomingo y J. Prez-Arangena, Riapl, Madrid, 2004. Rhonheimer llega a decir incluso que el propio Grisez habra
incurrido en el AFP al proponer su tesis de que los actos sexuales en los que se impide la
inseminacin no pueden ser verdaderos actos maritales: cfr. Rhonheimer, Martin, On the
Use of Condoms to Prevent Acquired Immune Deficiency Syndrome, The National Catholic
Bioethics Quarterly 5, 2005, pp. 40-48 [44].
DR 2013, Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
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na, que es algo que habr que determinar racionalmente. Por eso, aunque
muchos actos malos, es decir contrarios a la razn, van acompaados por
una frustracin de una facultad natural, esta frustracin no es suficiente
para pronunciarse acerca de la moralidad de una determinada conducta,
puesto que hay otros casos en que s es lcito evitar que la facultad alcance
su fin natural.
Uno podra reformular el citado argumento y decir que la facultad alcanza su fin natural no simplemente cuando consigue su finalidad biolgica, sino cuando este desarrollo es visto como una exigencia racionalmente
necesaria para conseguir el bien de la entera persona. Pero en esa misma
medida habramos cambiado la premisa mayor del AFP, pues, en vez de
decir, impedir que un acto humano alcance su fin natural es intrnsecamente inmoral habra que sealar impedir que un acto humano alcance
su fin natural, entendido como aquel que, en ese contexto, resulta exigido
por la razn, es intrnsecamente inmoral. Pero, ms all de las semejanzas
lingusticas, ese cambio implica abandonar el terreno sobre el que estaba
situado el mencionado argumento.
IV. Toms de Aquino y el AFP
Finnis y Grisez atribuyen este argumento a la escolstica espaola, particularmente a Surez, y su posteridad. Sin embargo, vale la pena ir un poco
ms atrs y ver si en el propio Toms de Aquino se encuentra el argumento
de la facultad pervertida o, al menos, algunos antecedentes del mismo.
Cuando se examina la obra del Aquinate, cabe encontrar en ella ciertas
expresiones generales que, consideradas aisladamente, parecen una formulacin del AFP. Por ejemplo, en el Comentario a las Sentencias de Pedro Lombardo escribe que todo lo que hace que una accin se torne inconveniente
para el fin que la naturaleza intenta en alguna obra, se dice ser contra la ley
natural.22 Adems, aparte de este principio de carcter general, es posible
encontrar argumentos especficos de estructura similar al AFP. As, cuando
quiere demostrar que existe un pecado de lujuria, relativo a los actos venreos, una de las objeciones dice que acerca de tales actos no puede haber pecado, porque en el acto venreo se emite el semen, que es una superfluidad,
y la emisin de otras superfluidades no es pecado. Ahora bien, la respuesta
de nuestro autor es que, a diferencia de otras superfluidades que no son necesarias, el semen s es necesario para la obra de la virtud generativa. Por eso,
22
Omne autem illud quod actionem inconvenientem reddit fini quem natura ex opere
aliquo intendit, contra legem naturae esse dicitur (In IV Sent., d. 33, q. 1, a. 1, c.).
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inclinaciones naturales de las distintas facultades, de tal modo que sea recto que esas facultades no alcancen su fin natural en un caso particular. En
tales casos, el impedir que la facultad alcance su fin natural es algo que se
ordena al bien de la entera persona, como cuando uno se tapa la nariz para
no sentir un olor repugnante o como cuando, segn el expresivo ejemplo de
Grisez, una madre se extrae el exceso de leche para evitar una enfermedad.
El razonamiento que subyace a estos casos es, en definitiva, el mismo que
fundamenta lo que la tradicin escolstica posterior denomin principio
de totalidad, a saber, que todas las partes del cuerpo humano (miembros,
rganos, facultades), en cuanto partes, se ordenan al bien del todo, que les
da sentido y razn de ser, por lo que es lcito sacrificar esas partes (amputar
miembros, extraer rganos, frustrar facultades) si eso es necesario para el
verdadero bien del todo. Como dice santo Toms al justificar ciertos casos
de mutilacin, nada impide que lo que es contrario a la naturaleza particular, sea conforme a la naturaleza universal.28
Vemos, entonces, que Toms de Aquino trata estos problemas con un
instrumental analtico que difiere del que est supuesto en el AFP. Con todo,
esto no significa que para el Aquinate la frustracin de una facultad natural
sea algo indiferente desde el punto de vista moral. La frustracin intencional de una facultad natural no da siempre lugar a un acto intrnsecamente
malo, pero es algo que siempre debe justificarse ante la razn, es decir, algo
que slo es lcito si existe alguna necesidad o causa razonable.
V. Origen del AFP
Dnde se origina el AFP? Qu problema lleva a su formulacin? Grisez y Finnis hacen depender el argumento, como se ha dicho, de una concepcin de la ley natural segn la cual la exigencia moral bsica es el mandato de actuar conforme a la naturaleza, y esa naturaleza es un smbolo de
la voluntad de Dios.
Pero, si uno revisa las obras de los autores escolsticos de los siglos xvi y
xvii, incluso los posteriores a Surez, puede constatar que el AFP no aparece como una tesis general para identificar actos intrnsecamente malos. Los
discpulos espaoles de santo Toms invocan algo semejante al AFP cuando
tratan acerca de los mismos problemas en los que su maestro parece utilizarlo, a saber, a propsito de la ilicitud de la mentira y, principalmente, de la
ilicitud de derramar el semen fuera del acto conyugal. Si se puede ser benevolente al interpretar a santo Toms, tambin es posible serlo al interpretar
28
S.
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31
Zalba,
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teora general de los bienes humanos bsicos; luego, (2) presentaremos una
enunciacin y breve desarrollo de aquellos elementos que haran posible la
instanciacin efectiva del bien humano bsico del matrimonio, haciendo
especial referencia a las notas o propiedades que ha de reunir el vnculo matrimonial para efectivamente instanciar o realizar dicho bien; y por ltimo,
(3) se expondr la argumentacin sustancial que ofrece el profesor Finnis
en lo relativo al acto sexual homosexual y al fenmeno del matrimonio
homosexual.
1
En Marriage: A basic and exigent good, en 2008, Finnis establece que el matrimonio puede ser considerado desde tres perspectivas distintas: (i) como el
acto de dos esposos mediante el cual se comprometen a vivir como marido y
mujer; (ii) como un estado o forma de vida mediante el cual la pareja vive o
realiza ese acto constitutivo de compromiso en numerosos otros actos; y (iii)
como una institucin, esto es, como una red de normas legales y sociales
que protege y fomenta la fidelidad al compromiso matrimonial y desincentiva la realizacin de conductas contrarias a ese compromiso.1
Desde cualquiera de estas tres perspectivas, Finnis es categrico en afirmar que el matrimonio es siempre y bajo todo respecto un bien humano
bsico, esto es, un bien intrnsecamente inteligible cuya bsqueda, por s
misma, promueve la plena realizacin del hombre y que, por lo mismo, se
encuentra a la base del obrar humano como una de las razones ltimas de
accin.2 En Natural Law and Natural Rights (1980), Finnis haba elaborado una
enumeracin de los bienes humanos bsicos que pretenda ser exhaustiva y
que inclua slo siete bienes u objetivos primarios (la vida, el conocimiento,
el juego, la experiencia esttica, la sociabilidad o amistad, la razonabilidad
prctica y la religin), dentro de los cuales no se encontraba el matrimonio.
Haba incluso sealado, expresamente, que adems de estos existan muchos otros fines u objetivos que, aunque eran realmente bienes, se podan
siempre reducir a alguno de estos bienes humanos bsicos o a una combi1
Finnis, John, Marriage: A basic and exigent good, The Collected Essays, Oxford, 2008,
p. 317, Oxford, Oxford University Press, 2011, vol. III. Los textos citados en el cuerpo del
artculo han sido traducidos al espaol por los propios autores; los textos citados a pie de
pgina, por lo general, se conservan en el ingls original.
2
Para una exposicin ms detallada de la nocin de bien humano bsico y de lo que
sta implica, cfr. Grisez, G., Boyle, J., Finnis, J., Practical Principles, Moral Truth, and Ultimate Ends, The American Journal of Jurisprudence, Notre Dame Law School, 1987, v. 32, pp.
102-115.
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nacin de ellos.3 Sin embargo, ya en Sex and Marriage: Some Myths and Reasons,
en 1997,Finnis afirma categricamente que el matrimonio es un bien humano bsico,4 porque permite a los esposos desarrollarse como individuos
y como pareja mediante la forma de comunin ms intensa posible para el
hombre y, a la vez, porque les permite, de la forma ms radical, engendrar
a una nueva persona completamente capaz de participar en la plena realizacin humana bajo su propia responsabilidad. Lo mismo vuelve a afirmar
inequvocamente en Reason, Faith and Homosexual Acts,5 en 2001 y en Marriage:
A basic and exigent good, en 2008.6
En cuanto que bien humano bsico, el matrimonio es intrnsecamente
inteligible7 y constituye uno de los modos fundamentales y propiamente humanos (i.e. racionales) de desplegar nuestras potencialidades constitutivas.
Una accin, por tanto, que promueve y realiza el bien del matrimonio participa de la inteligibilidad propia del bien del cual ella es una instanciacin
o concrecin particular, y consecuentemente permite al agente (en este caso,
a los agentes-los esposos) expresar y actualizar su matrimonio.8 Considera3
Now,
besides life, knowledge, play, aesthetic experience, friendship, practical reasonableness and religion, there are countless objectives and forms of good. But I suggest that
these other objectives and forms of good will be found, on analysis, to be ways or combinations of ways of pursuing (not always sensibly) and realizing (not always successfully) one of
the seven basic forms of good, or some combination of them. Finnis, John, Natural Law and
Natural Rights, Oxford, Oxford University Press, 2003, p. 90.
4
The good of marriage is one of the basic human goods to which human choice and
action are directed by the first principles of practical reason. Finnis, John, Sex and Marriage: Some Myths and Reasons, The Collected Essays, Oxford, 1997, pp. 353-354, Oxford
University Press, 2011, vol. III.
5
En este artculo afirma categricamente Finnis que [t]he good of marriage is an
intrinsic good, not a mere means to any other end. Finnis, John, Reason, Faith and Homosexual Acts, The Catholic Social Science Review, 2001, vol. VI, p. 66.
6
Marriage is a distinct fundamental human good because it enables the parties to it,
the wife and husband, to flourish as individuals and as a couple, both by the most far-reaching
form of togetherness possible for human beings and by the most radical and creative enabling
of another person to flourish, namely, the bringing of that person into existence as conceptus,
embryo, child, and eventually adult fully able to participate in human flourishing on his or
her own responsibility. Finnis, John, op. cit., 2008, p. 319. En la conferencia dictada el 24 de
noviembre de 2011, en la Universidad Austral de Argentina, Finnis explcitamente reconoci
la omisin en que haba incurrido en Natural Law and Natural Rights: Since that defence failed
to understand them precisely as what they truly are implications of the basic good of marriage, the
basic good which the book [Natural Law and Natural Rights], too, failed to identify as distinct from its constitutive aspects, procreation and friendship the strategic decision to say nothing direct about them had
the good side effect of saying nothing premature or misleading about them (nfasis aadido).
7
Finnis, John, Aquinas, Oxford, Oxford University Press, 2003, pp. 151 y 152.
8
In their marital union of their shared lives as a whole these spouses actualize, to the
full extent they can, the intelligible good of marriage, and in the sexual union of their marital
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do desde la perspectiva contraria, un acto que no es genuinamente matrimonial, por no realizar o propender siquiera a la realizacin del bien del
matrimonio (con todas las particularidades y elementos de que se compone,
segn se ver), carece de la inteligibilidad por la que los mismos agentes que
realizan la accin conciben su obrar como el modo racional de perfeccionar
este aspecto de sus vidas y, de ese modo, tal clase de acciones promueve una
duplicidad o desintegracin al interior de los esposos entre, por una parte,
los aspectos instintivos, emocionales o biolgicos involucrados en los actos
matrimoniales, y, por otra parte, el orden que prescribe la razn y bajo el
cual tales aspectos son ordenados para su adecuada contribucin al bien
genuinamente humano:
Es contrario al bien de uno como persona humana, y al bien de la comunidad y sus miembros, el que las decisiones de uno expresen, o sean inherentemente productivas de, una duplicidad o desintegracin interna de uno
mismo, esto es, la desintegracin de la motivacin emocional y los bienes
inteligibles.9
acts they epitomize their marriage in the three ways just mentioned: actualizing, expressing
and experiencing it. Finnis, John, op. cit., 2008, p. 319.
9
Finnis, John, op. cit., 2003, p. 154. Cfr. tambin George, Robert, Marriage and the
Liberal Imagination, In Defense of Natural Law, Oxford, Oxford University Press, 2004,
pp. 147-151.
10
Finnis, John, op. cit., 1997, pp. 353 y 354.
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2
Ahora bien, la determinacin in concreto de si tal o cual acto es o no contrario al bien del matrimonio (y, por tanto, moralmente bueno o malo) exige
analizar si concurren o no en l los distintos elementos de que se compone
(i.e., contra qu atenta o qu realiza de) el bien humano bsico del matrimonio. Finnis explcitamente afirma, en numerosas ocasiones, que el bien del
matrimonio es complejo, porque comprende tanto la procreacin y crianza
de los hijos, como la amistad o fides por la que marido y mujer se comprometen inseparablemente.11 De esta forma, siendo el bien del matrimonio un
bien complejo, cualquier acto de carcter marital, esto es, cualquier acto
realmente matrimonial, debe, precisamente en cuanto tal, realizar ambos fines o
aspectos del nico bien del cual tales actos no son ms que una realizacin
o instanciacin. En cuanto un acto concreto realiza ambos aspectos o fines
no se menoscaba la inteligibilidad intrnseca del bien del matrimonio; por
el contrario, es especficamente tal acto el que permite integrar armnicamente dichos aspectos del modo propiamente humano o racional, contribuyendo as a la plena realizacin humana:
[El sexo no matrimonial] desintegra la inteligibilidad del matrimonio: tales
actos sexuales, entendidos desde dentro (por as decirlo) como la expresin
corporal de decisiones hechas cada una en un cierto estado mental (voluntad), no actualizan realmente ni hacen posible la experiencia autntica del
matrimonio; ellos estn desvinculados de los otros aspectos del compromiso
y proyecto mutuos del matrimonio. Y esta desvinculacin o desintegracin
amenaza es contraria a ambos bienes inherentes al complejo bien humano bsico del matrimonio: no slo al bien de la amistad matrimonial o fides,
sino tambin al bien de la procreacin y de los hijos cuya formacin ntegra es
profundamente beneficiada por el contexto de un buen matrimonio.12
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John, Moral Absolutes: Tradition, Revision and Truth, Catholic University of America Press, 1991, p. 8, nota al pie. En esta nota Finnis menciona el caso excepcional de disolucin del vnculo matrimonial por medio del llamado privilegio paulino, pero sostiene que ste
deja intacto el carcter absoluto de la norma que lo prohbe, pues se funda en consideraciones de otro orden, relativas a la economa de la redencin y la identidad del matrimonio
sacramental.
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vida; y (b) una vez establecida tal posibilidad, se determinar si es concebible que los esposos lleven a cabo un compromiso que no sea necesariamente
permanente, pero que, an as, pueda ser considerado como un verdadero
matrimonio (en trminos tales que los actos sexuales que tales cnyuges realicen sean actos realmente maritales en su especie).23
(a) En cuanto a la primera pregunta, Finnis afirma, como es natural,
que la existencia del vnculo matrimonial depende siempre de un acto voluntario de los esposos que deciden entrar en l.24 Sin embargo, este intercambio de promesas no producira nunca los efectos queridos por las partes
si estos, por su naturaleza, fueran imposibles de alcanzar, tanto en s mismos
como en relacin con la capacidad moral de los esposos. No obstante, seala Finnis, no existe ninguna razn de peso para negar a alguien la posibilidad moral25 de comprometerse en matrimonio para toda la vida; nada hay,
en efecto, en un compromiso de esta clase que contrare o se oponga a las
capacidades morales que de ordinario goza cualquier individuo. Por ello, los
esposos pueden sin problemas obligarse por toda la vida y esta promesa, por
tanto, los vincula en toda la extensin de lo intentado.
Ahora bien, una relacin interpersonal de esta clase, no disoluble por
decisin o circunstancia alguna (a relationship not dissoluble by choice or circumstance), no slo no contrara las capacidades morales de los individuos que
la integran, sino que es exclusivamente una relacin de tal clase la nica
verdaderamente proporcionada a los elementos o aspectos de que se compone el bien humano bsico del matrimonio. En efecto, (i) la disolubilidad
del matrimonio es claramente hostil a la procreacin, crianza y educacin
de los hijos, pues el desarrollo integral de estos se haya en gran medida supeditado o condicionado al hecho de que se verifique una comunin intensa
y permanente entre los padres, capaz de garantizarles el enriquecimiento
tanto materno como paterno, irreductibles el uno al otro; pero adems (ii) la
entrega total y sin reservas de s, expresiva de la fides matrimonial, alcanza
su plenitud slo cuando se hace e intenta para toda la vida. La dacin recproca de los esposos, en efecto, puede generar aquella comunin indisponible
en una sola carne slo en la medida que sea sin reservas; de lo contrario,
23
Estas dos preguntas no se encuentran en Finnis as formuladas, pero de algn modo
permiten exponer ms claramente las clases de cuestiones y preguntas que l se propone
resolver al tratar los temas relativos a la indisolubilidad del vnculo matrimonial.
24
Finnis, John, op. cit., 2008, p. 329.
25
Naturalmente, se entiende que se trata siempre de la capacidad moral para realizar un
compromiso de esta ndole, pues por muchas y muy diversas razones (psicolgicas, patolgicas, etctera), una persona puede de hecho estar imposibilitada para efectuarlo, en trminos
tales de nunca poder hallarse en las condiciones necesarias para hacerlo.
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(b) En cuanto a lo segundo, habiendo ya establecido no slo la posibilidad moral de que los esposos realicen un compromiso de por vida, sino
tambin la proporcionalidad intrnseca que existe entre un compromiso de
esta naturaleza y los bienes constitutivos del matrimonio, cabe preguntarse
si es posible que exista un verdadero matrimonio si la voluntariedad en que
sta se gesta, al momento de constituirse, supone una clusula de potencial
disolucin, cualquiera que sea su naturaleza.
Lo primero que cabe sealar al respecto es que el acto constitutivo del
matrimonio, para realmente dar origen a ste, debe reunir como condicin
indispensable el que la promesa que recprocamente se dan los contrayentes recaiga sobre la materia debida a tales efectos. Finnis, si bien supone
una condicin como sta, no la menciona, ni seala por tanto cul sea la
materia debida del acto constitutivo del matrimonio. Sin embargo, cuando
explica en qu consiste la materia debida del acto sexual de carcter matrimonial, seala enfticamente que: [La] fides es, en efecto, el objetivo prximo caracterstico o la materia apropiada acerca de la cual {debita materia
[circa quam]} estamos tratando cuando elegimos realizar un acto sexual
matrimonial.27
Esto significa que la fides matrimonial es la materia debida sobre la cual
debe recaer un acto sexual para poder legtimamente calificarse como de
carcter matrimonial (esto es, como capaz de instanciar el bien humano b26
Finnis,
27
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199
modo ejemplar, cfr. Finnis, John, op. cit., 1997, pp. 360 y 361, donde seala como
ejemplo de acto no marital entre cnyuges aquel acto sexual que es intentado slo por el impulso natural de tener hijos; tambin en Finnis, John, op. cit., 1997, p. 373, donde menciona
como ejemplos los actos por los cuales se quiere o elige condicionalmente, o simplemente se
acepta la posibilidad de, realizar actos sexuales no-maritales.
29
Grisez, Germain, op, cit., 1993, Ch. 9, Qst. A, 3, b, pp. 576-580.
30
Idem.
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sido incorporada en la vida de muchas culturas, ha demostrado ser desventajosa por mltiples razones, pues salvo en casos excepcionales, en que la
sociedad cuenta con un nmero reducido de hombres en comparacin con
las mujeres (situacin que es siempre de transicin y no permanente), la
poliginia resulta slo un privilegio de hombres adinerados y priva a muchos
hombres de esposas.
(b) En segundo lugar, la poligamia atenta contra la relacin de igualdad
al interior del matrimonio. En efecto, resulta imposible a un solo hombre
tratar de igual modo a cada una de sus esposas; y entre ellas, salvo que se verifique una resignacin y aceptacin humillantes, generalmente surgen celos.
(c) Finalmente, la poligamia impide que los esposos formen aquella
unidad que es caracterstica del matrimonio (one-flesh communion). En efecto, sta se ve amenazada por la poligamia, pues en ningn caso hace falta
una tercera parte para que se verifique la complementariedad caracterstica
de la unin matrimonial. Adems, aquel de los esposos que mantiene una
relacin sexual con otra persona, no puede realmente alcanzar el grado de
unin que demanda el matrimonio, ya que, como fcilmente se ve, su participacin en la unidad ser discontinua e intermitente.
iv) Heterosexualidad: Acerca de la heterosexualidad como propiedad constitutiva del matrimonio hablaremos en la tercera parte de este artculo, que
trata precisamente sobre el modo en que John Finnis aplica las categoras
expuestas al problema del as llamado matrimonio homosexual.
Ahora bien, la comprensin cabal de la naturaleza de los actos de tipo
reproductivo lleva consigo la exigencia inevitable de esclarecer, a su vez, la
naturaleza y relacin que con ellos tienen otras clases de actos con los que
fcil y errneamente podran ser identificados. Distintos, en efecto, y
siendo ms o menos abarcantes, son los actos sexuales en general, por una
parte, y los actos sexuales de naturaleza matrimonial, por otra.
Un acto sexual, seala Finnis, es un acto o secuencia de actividades realizadas con la intencin o propsito de obtener satisfaccin sexual orgsmica para una o ms personas realizando o participando en el acto. El trmino
es por completo moralmente neutral.31 Segn esta caracterizacin, por lo
tanto, un acto sexual no supone de suyo la concurrencia de dos personas,
sino que basta que la actividad persiga el fin especfico de proveer al agente
satisfaccin sexual orgsmica, aunque la realice l solo sin intervencin de
otro (como sera el caso, por ejemplo, de la masturbacin).
Dentro del gnero ms amplio de los actos sexuales, se encuentra la especie ya descrita de los actos de tipo reproductivo o generativo, esto es, actos
31
Finnis,
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202
la discusin relativa a la moralidad de los actos sexuales entre personas homosexuales y, sobre todo, al reconocimiento sociojurdico del as llamado
matrimonio homosexual. El debate en el que Finnis, como muchos otros
filsofos del derecho, se ha visto envuelto ha escalado durante la ltima
dcada a niveles de complejidad altsimos, donde el recurso a elementos o
antecedentes de carcter tcnico, si bien resulta imprescindible, ha tendido
a menudo a socavar la claridad y solidez de los argumentos ofrecidos.
En este ltimo apartado se recogeran y muchas veces reconstruiran de
entre las diversas publicaciones de John Finnis, las razones y argumentos a
veces dispersos en distintas obras con que rechaza la licitud de los actos
sexuales entre personas homosexuales, por una parte, y defiende la inteligibilidad intrnseca del matrimonio heterosexual como institucin (y la falta de
aptitud para ello del matrimonio homosexual), por otra; ya sea (a) por
tratarse de actos que no son de tipo reproductivo o generativo y, por ende,
actos sexuales de carcter matrimonial, o (b) por no participar de la inteligibilidad intrnseca de que goza el matrimonio heterosexual en cuanto bien
humano bsico,34 antes bien, por estar inherentemente orientados a su destruccin o desvaloracin.
1. Falta de aptitud de los actos sexuales entre personas homosexuales
para la reproduccin o procreacin.
Se ha apuntado que los actos sexuales de carcter matrimonial, que
constituyen la instanciacin propia del bien humano bsico del matrimonio
por realizar ambos aspectos o fines que ste comprende, son siempre y
necesariamente actos de tipo reproductivo o generativo, es decir, actos que,
por su misma ndole, son aptos para la procreacin, aunque, como ya se
dijo, no la produzcan siempre y en cada caso, ni sea intentada directamente
en cada acto sexual concreto.
La pregunta por la licitud moral del acto sexual de una pareja homosexual se reduce a establecer si las personas del mismo sexo son o no capaces
34
Que el matrimonio, as como cualquier otro bien humano bsico, sea intrnsecamente
inteligible, supone que de suyo, sin ningn otro aadido, es capaz de motivar un accin, esto
es, capaz de constituir una razn ltima de accin, precisamente en cuanto corresponde a una
de las formas bsicas de la plena realizacin humana. Como dice Grisez: Marriage is a basic human good. First, marriage is an intelligible good: although emotion motivates people,
as it does other animals, to mate, a person can be interested in marrying before embarking
upon a romantic relationship with anyone. Second, people can wish to be married for its own
sake, in the sense that they judge marriage to be potentially fulfilling and so choose to do
what is necessary or useful to establish and mantain marital communion. Grisez, Germain,
op. cit., 1993, Ch. 9, Qst. A, 1, j, p. 567.
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203
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204
p. 381.
pp. 353 y 354. Sobre el vnculo que existe entre moralidad, racionalidad y
naturaleza humana en la doctrina finnisiana de los bienes humanos bsicos, cfr. Finnis, John,
Natural Law and Natural Rights, Oxford, 2003, pp. 100-127.
39
Ibidem,
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205
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206
forma sirva como criterio de evaluacin ya que (i) no existe razn inteligible alguna para discriminar en torno al nmero de participantes en dicho
acto; y (ii) no existe razn inteligible alguna que permita establecer por qu
la fidelidad en el acto sexual homosexual sera un requisito inteligible y razonable.43
En efecto, Finnis cuestiona la adopcin como supuesto caso central de
los actos sexuales entre personas del mismo sexo, que servira de sustento a
un supuesto matrimonio homosexual, aqul que llevan a cabo dos compaeros (partners) del mismo sexo, y no tres o cuatro.44 Este vaco o ausencia de caso
central se explica precisamente por la falta de inteligibilidad intrnseca del bien
perseguido por personas del mismo sexo al unirse sexualmente. Es decir, no
existe en esta clase de unin sexual ningn bien que pueda considerarse una
razn ltima de accin, en vistas a la plena realizacin humana. La categora o pseudo-institucin del as llamado matrimonio homosexual que
hemos entonces de considerar como forzosamente artificial no se corresponde con ninguna razn o conjunto de razones inteligibles.45
(c) As las cosas, se entrev una diferencia radical entre el matrimonio
heterosexual (y los respectivos actos por los cuales se actualiza y expresa, i.e.
los actos sexuales de carcter matrimonial) y el matrimonio homosexual
(y los actos sexuales que le serviran de sustento): respecto del primero es posible delimitar con precisin y claridad un caso central por referencia al cual
la moralidad de todas las otras posibles formas de realizacin secundarias
del bien del matrimonio, o bien de todos aquellos actos que le son directamente contrarios, queda establecida. Por el contrario, resulta imposible realizar un anlisis de esta naturaleza respecto del matrimonio homosexual
y de los actos sexuales en que personas del mismo sexo se ven involucradas.
(d) Por lo tanto, desde el punto de vista de la inteligibilidad intrnseca
del bien humano bsico del matrimonio, son radicalmente distintos y en
ningn caso equiparables el acto sexual de carcter matrimonial (del que,
segn se ha visto, es verdaderamente capaz la pareja estril) y el acto sexual
entre personas del mismo sexo.
43
Finnis,
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207
p. 351.
p.383. nfasis aadido.
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208
p. 387.
p. 386.
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209
p. 387.
p. 343.
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210
complejos, como lo son el del matrimonio de la pareja estril o el de los compaeros homosexuales fieles.
Esta relacin es, en efecto, tan ntima, que los actos sexuales de carcter matrimonial son en ltimo trmino especificados, y an definidos, por el bien humano bsico del matrimonio. Esto reafirma, una vez ms, aquella profunda
conviccin del pensamiento clsico, segn la cual la institucin del matrimonio no es en ningn caso un producto de la mera convencin social ni
cultural; por el contrario, la nica especie de acto sexual que por su misma
ndole es capaz de responder a una razn ltima de accin, intrnsecamente
inteligible, es el acto sexual de carcter matrimonial: slo un acto sexual de
esta naturaleza y no otra instancia el bien humano bsico del matrimonio.
Por otro lado, el valioso recurso a la categora de los actos de tipo reproductivo arroja luz considerable sobre los distintos aspectos de la discusin,
tanto por su precisin conceptual como por su indiscutible adecuacin a la
realidad de las cosas. Efectivamente, en cuanto elemento constitutivo de los
actos sexuales de carcter matrimonial, la categora de actos de tipo reproductivo cumple, entre otros, el papel de salvar la exigencia prctica fundamental del fin procreativo del acto sexual, al tiempo que impide una caricatura de la concepcin clsica del matrimonio como institucin de mera
reproduccin y perpetuacin de la especie.
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EXIGENCIAS DE LA RAZONABILIDAD
PRCTICA RESPECTO DEL BIEN BSICO
ABSOLUTO DE LA VIDA
Anlisis a partir de un caso de la jurisprudencia
argentina
Silvia Marrama
Quin no advierte la consumada suavidad
con que la cuestin es evitada por muchos de
los que escriben sobre los derechos?1
No se trata de asumir posiciones represoras
o de moralidad teolgica, sino de tomar en
serio el derecho a la vida.2
Sumario: I. Introduccin. II. El caso. III. Las citas de Natural Law
and Natural Rights. IV. Conclusiones.
I. Introduccin
Los trabajos de John Finnis son escasamente mencionados por los jueces argentinos, pese a su indudable profundidad y a su influencia en la cultura jurdica de los ltimos treinta aos.3 El hecho apuntado obedece, quiz, a que
1
Finnis, John, Ley natural y derechos naturales, Estudio preliminar realizado por Cristbal
Orrego S., Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2000, p. 252.
2
Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, en Insaurralde, mirta aborto provocado sobre recurso de inconstitucionalidad (expediente
CSJ, nm. 1105, ao 1996), registro: A y S t 148 p 357-428, del 12 de agosto de 1998. Voto
del doctor Vigo, Cons. 5 de la segunda cuestin.
3
Bases de datos consultadas: El derecho on line, http://www.elderecho.com.ar/, Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, www.csjn.gov.ar, Delta Editora on line,
http://www.deltaeditora.com.ar/portada/. ltimo acceso 11 de noviembre de 2011.
211
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SILVIA MARRAMA
los aportes centrales del profesor australiano han sido sobre filosofa jurdica,
tica e incluso, hasta cierto punto, filosofa poltica, ms que sobre aplicaciones
concretas al mbito de la praxis, y, en partes iguales, a las dificultades con las
que no pocas veces se encuentran los jueces para acceder a bibliografa extranjera.4 De modo paralelo, asistimos a una importante difusin internacional de
los trabajos de Finnis, algunos de los cuales constituyen, segn aceptan incluso
quienes no comparten buena parte de sus tesis, un autntico hito intelectual.5
Las nicas dos sentencias encontradas son: la que se analiza en esta comunicacin (cfr.
nota 2) y Simn Julio Hctor y otros - privacion ilegitima de la libertad etc.
-causa nm. 17.768- (expedientre CSJN S. 1767. XXXVIII), del 14 de junio de 2005, en
http://www.csjn.gov.ar/cfal/fallos/cfal3/toc_fallos.jsp ltimo acceso 8 de noviembre de 2011.
4
El hecho de que las bibliotecas de algunas universidades no cuenten con ejemplares de
libros del autor mencionado seguramente contribuye a la situacin descrita. Baste comentar
que la Biblioteca de la Universidad Nacional del Litoral, no cuenta entre sus libros al 11 de
noviembre de 2011 con algn ejemplar del libro cuya segunda edicin motiva estas Jornadas. Para dimensionar la importancia de la Biblioteca, baste leer la informacin que provee
la web oficial: Red de Bibliotecas: La Universidad posee un fondo bibliogrfico amplio y
diverso que comprende a todas las reas del conocimiento. La Red de Bibliotecas de la UNL
est conformada por las bibliotecas de todas las facultades, institutos, escuelas superiores
y de enseanza media y por la biblioteca pblica y popular Dr. Jos Glvez. En algunos
casos existen bibliotecas centralizadas, que son compartidas por ms de una institucin, lo
que posibilita el acceso a un fondo bibliogrfico ms vasto, http://www.unl.edu.ar/eje/198,
ltimo acceso 11 de noviembre de 2011. En el ao 1829 se crea la Biblioteca Pblica de
la Universidad Provincial de Santa Fe, que en 1896 se transforma en Biblioteca Central
de la Universidad. sta, en 1932 se convierte en Biblioteca de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales La Biblioteca Pablo Vrillaud se destaca, por la imponente estructura
edilicia, acompaada de casi un volumen de 200 000 ejemplares entre libros, publicaciones
peridicas y materiales audiovisuales La mediateca es una seccin que contiene acceso a
bases de datos de las diferentes publicaciones extranjeras, cuyo servicio para investigadores
est disponible. Tambin a partir de la creacin del Mdulo Jean Monnet, la bibliografa y
publicaciones cuya temtica aborda las comunidades europeas y unin europea funciona en
la Facultad, http://www.fcjs.unl.edu.ar/biblioteca/, ltimo acceso 11 de noviembre de 2011).
La bsqueda en la base de datos virtual que contiene el catlogo de los libros de la biblioteca arroja slo dos resultados con la expresin John Finnis (cfr. http://www.fcjs.unl.edu.ar/
cgi-bin/wwwisis/%5Bin=cds5.in%5D, ltimo acceso 11 de noviembre de 2011):
1. Autor: Finnis, John. Ttulo: Aristteles, Santo Toms y los absolutos morales. Ttulo
pub: Iusnaturalismo actual Publicacin: Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1996. Pertenece a:
Biblioteca de la Fac. de Cs. Juridicas y Sociales. Solicitar por: 340.12 M 384 C 734 i SALA.
Tipo de prstamo: de consulta.
2. Autor: Vigo, Rodolfo Luis, hijo. Ttulo pub: Perspectivas iusfilosficas contemporneas: Ross, Hart, Bobbio, Dworkin, Villey, Alexy, Finnis, Vol. Tomo nico. Publicacin: 2a. ed.
Buenos Aires: Lexis Nexis, 2006.-410 p. Nro de inventario: 108819. Pertenece a: Biblioteca
de la Fac. de Cs. Juridicas y Sociales. Solicitar por: 340.12 V 68 p.i.c. SALA. Tipo de prstamo: de consulta.
5
Orrego S., Cristbal, Estudio preliminar, en Finnis, John, Ley natural y derechos naturales, ibidem, p. 16.
DR 2013, Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
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De entre las dos sentencias argentinas halladas que citan Natural Law
and Natural Rights el libro del profesor Finnis cuyo estudio de la segunda
edicin constituye el objeto de estas jornadas, particularmente se analizar la que versa sobre el delito de aborto,6 cuya pertinencia es evidente en
estos das, toda vez que desde distintos mbitos se promueve su despenalizacin me refiero a los mbitos jurisprudencial,7 doctrinario y legislativo,8
generalmente con liviandad en el anlisis de sus consecuencias sociales.9
En la presente comunicacin, entonces, se analizarn las relaciones
existentes entre las exigencias de la razonabilidad prctica enunciadas por
el profesor Finnis en Natural Law and Natural Rights respecto del bien bsico
absoluto de la vida, a la luz de dos citas jurisprudenciales realizadas en una
sentencia argentina sobre el delito de aborto.
II. El caso10
Surge de las constancias de la causa que el 26 de febrero de 1994, la
polica inici actuaciones en virtud de una comunicacin efectuada por
la doctora M. C., mdico residente del Hospital Centenario de la ciudad
de Rosario, quien informara el ingreso a esa institucin de M. I., con un
6
Corte
Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, en Insaurralde, Miraborto provocado sobre recurso de inconstitucionalidad (expediente
CSJ, nm. 1105, ao 1996), Reg.: A y S t 148 p 357-428, del 12 de agosto de 1998.
7
Marrama, Silvia, A diez aos del primer intento pretoriano: consideraciones sobre un
fallo del reino del revs, en ED, [243] - (18 de julio de 2011, nro 12.793).
8
A la fecha de la presente redaccin, los proyectos de ley a favor de la cobertura de las
tcnicas de fecundacin por parte del sistema de salud argentino estn en condicin de ser
tratados en el recinto por la Cmara de Diputados en pleno (cfr. Boletn electrnico Notivida, ao XI, nm. 788, 9 de noviembre de 2011, en www.notivida.org.ar, ltimo acceso 10 de
noviembre de 2011). El proyecto de despenalizacin de filicidio ya cuenta con media sancin
por parte de la Cmara de Diputados (cfr. Notivida, ao X, nm 732, 9 de septiembre de
2010, en www.notivida.org.ar, ltimo acceso 10 de noviembre de 2011); y los proyectos que
establecen el derecho al aborto, estn siendo tratados en la Comisin de Legislacin Penal
de la misma Cmara (cfr. Notivida, ao XI, nm. 784, 1 de noviembre de 2011, en www.
notivida.org.ar, ltimo acceso 10 de noviembre de 2011).
9
El peor enemigo de la paz es el aborto, porque es una verdadera guerra, un verdadero
crimen, un verdadero crimen que la misma madre realiza... Este es el peor enemigo de la paz
hoy en da. Si una madre puede matar a su propio hijo, qu nos queda a nosotros: bien pueden ustedes matarme ... o yo matarlos, ya que nada nos une... (Madre Teresa de Calcuta, en
ocasin de recibir el Premio Nobel de la Paz, en 1979), cit. en Voto del doctor Vigo, Cons.
5, segunda cuestin.
10
Recomendamos la lectura de Sodero, Eduardo R., Aborto, secreto y argumentacin
jurdica judicial - Nota a Fallo, en ED 179-192, para acceder a una sistematizacin de los
argumentos del voto del doctor Vigo en el fallo que comentamos.
ta
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En efecto, los valores bsicos, y los principios prcticos que los expresan, son las nicas orientaciones que tenemos. Cada uno es objetivamente
bsico, primario, inconmensurable con los otros en cuanto a su importancia
objetiva.23 Y los principios prcticos son, en definitiva, la base del ordenamiento jurdico, tal como reconoce el juez Vigo en su voto: El ncleo de
validez jurdica primaria desde donde se ordenan y justifican las normas
son los principios, esto es, los derechos humanos, que a su vez pueden ser
atribuidos o remitidos a valores.24 Precisamente uno de los grandes mritos de Finnis es haber hecho presente en el debate acadmico internacional
la necesidad de explicar el derecho positivo en el contexto ms amplio de la
razonabilidad prctica y de los bienes humanos bsicos fundantes del orden
moral.25 As lo hace, v. gr., al considerar el precepto jurdico sobre el homicidio, aplicable al supuesto de aborto. El precepto jurdico sobre el homicidio cuya regla jurdica corresponde bastante exactamente a la exigencia
de la razn prctica segn la cual uno no ha de matar deliberadamente al
inocente, se deriva del principio bsico segn el cual la vida humana es
un bien, en combinacin con la sptima de las nueve exigencias bsicas
de la razn prctica,26 que se desarrollaron en el punto siguiente. La vida
es el primer bien bsico, correspondiente al impulso de autopreservacin,
significando el trmino vida cada uno de los aspectos de la vitalidad27 (salud corporal incluida la cerebral, ausencia de dolor que presagia dao
o mal funcionamiento del organismo, etctera). Parafraseando a Finnis se
podra decir que el reconocimiento, la bsqueda y la realizacin de este
objetivo humano bsico (o grupo de objetivos internamente relacionados)
son tan variados como el trabajo de los agentes sanitarios (mdicos, enfermeras, entre otros), y las normas e instituciones judiciales destinadas a
protegerlo, segn se aprecia en el caso bajo anlisis.28
23
Finnis,
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219
p. 117. El texto original en ingls, conservado en la segunda edicin, dice: Remember: by good, basic good, value, well-being, etc. I do not yet mean moral good, etc. (Finnis, John,
Natural Law and Natural rights, Oxford, Oxford Editions. Clarendon Law Series, 1980, p. 86).
30
Not to be choosing to kill the innocent. Finnis, John, Moral Absolutes in Aristotle and
Aquinas, The Collected Essays of John Finnis, 5 vols., Oxford, Oxford University Press, 2011,
vol. 1, p. 188.
31
Unanimously they all reject the moral absolutes to which our civilization until yesterday paid at least
lip service. Finnis, John, Moral Absolutes in Aristotle and Aquinas, The Collected Essays of
John Finnis, 5 vols., Oxford, Oxford University Press, 2011,vol. 1, p. 189.
32
Explica el profesor Finnis en la nota VIII.7 que, puesto que los escritores de proclamas y los autores de las Declaraciones de Derechos (Bills of Rights) se han apropiado de
inalienables e inviolables para describir derechos que estn declaradamente sometidos a
excepciones creadas para equilibrarlos y armonizarlos con otros derechos o con el ejercicio
del mismo derecho por otras personas, para no mencionar el orden pblico y la moral,
etctera, es necesario usar otro trmino: aqu, absoluto o categricamente sin excepcin,
siguiendo a Feinberg, Social Philosophy, pp. 79, 86-8, 94-7. Finnis, John, Ley natural y derechos
naturales, cit, p. 258.
33
El desarrollo del tema se encuentra en Finnis, John, Ley natural y derechos naturales, cit.,
VIII.7, pp. 251-253.
34
Voto del doctor Vigo, Cons. 9 de la segunda cuestin.
35
Voto del doctor Vigo, Cons. 5 de la segunda cuestin. El juez cita traducindola la versin del libro en su lengua original, dado que la sentencia (1998) es anterior a la
traduccin espaola (ao 2000). Entendemos que la traduccin de esta afirmacin de Natural
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Law and Natural Rights efectuada por el magistrado, se corresponde con la siguiente cita que
se encuentra en la primera edicin en idioma espaol, a saber: el derecho a no verse privado directamente de la propia vida como medio para ningn fin ulterior. Finnis, John, Ley
natural y derechos naturales, cit., p. 253.
36
Voto del doctor Vigo, Cons. 5 de la segunda cuestin.
37
Voto del doctor Vigo, Cons. 6 de la segunda cuestin.
38
Y la formulacin quizs poco familiar que hemos estado considerando no debiera
oscurecer el hecho de que esta sptima exigencia se reconoce bien en otras formulaciones:
ms vagamente, como el fin no justifica los medios; ms precisamente, aunque todava
ambiguamente, como no se ha de hacer el mal para conseguir el bien. Finnis, John, Ley
natural y derechos naturales, cit., p. 151.
39
No existe razn para dudar de que vale la pena procurar realizar cada uno de los
aspectos bsicos del bienestar humano. Pero son muchas las formas bsicas del bien humano;
yo he identificado siete. FINNIS, John, Ley natural y derechos naturales, cit., p. 131.
Enumera, sin embargo, nueve: 1) El bien de la razonabilidad prctica estructura nuestra
bsqueda de bienes. 2) Un plan de vida coherente. 3) Ninguna preferencia arbitraria entre
los valores. 4) Ninguna preferencia arbitraria entre las personas. 5) Desprendimiento y compromiso. 6) La relevancia (limitada) de las consecuencias: eficiencia, dentro de lo razonable.
7) Respeto por todo valor bsico en todo acto. 8) Las exigencias del bien comn. 9) Seguir
la propia conciencia, que podra ser considerada como un aspecto particular de la sptima
(que ningn bien bsico puede ser atacado directamente en ningn acto), o incluso como un
resumen de todas las exigencias (op. cit., p. 154).
Seala el profesor Orrego que el cambio ms importante, desde 1980 fecha de publicacin de la primera edicin del libro, ha sido la concepcin de un principio maestro
de la moral, primero, nico y arquitectnico, ausente en la mera yuxtaposicin de las siete
exigencias de la razonabilidad prctica que presenta Ley natural y derechos naturales (Captulo
V). Este principio tambin es evidente y se identifica con el precepto de amar al prjimo
como a uno mismo, que puede formularse tambin como la exigencia de que la voluntad
apunte siempre, en toda eleccin, hacia la plenitud humana integral en uno mismo y en
los dems, op. cit., Estudio preliminar, p. 26.
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tintas de los peligros de llevarlas a la prctica) suscitan escaso debate entre sus electores. Y
quin no advierte la consumada suavidad con que la cuestin es evitada por muchos de los
que escriben sobre los derechos?. Finnis, John, Ley natural y derechos naturales, cit., p. 252.
48
Ibidem, pp. 252 y 253.
49
Ibidem, p. 253.
50
Porque elegir un acto que en s mismo simplemente (o primariamente) daa un bien
bsico es por eso comprometerse uno mismo quiralo o no (pero directamente) en un acto
de oposicin a un valor inconmensurable (un aspecto de la personalidad humana) que uno
trata como si fuese un objeto dotado de un valor medible que podra ser superado por objetos
conmensurables dotados de un valor mayor (o acumulativamente mayor). Hacer esto estar a
menudo de acuerdo con nuestros sentimientos con nuestros compromisos y proyectos en la
forma como los emprendimos. Pero nunca puede ser justificado por la razn. Debemos elegir
racionalmente (y este juicio racional a menudo puede favorecer un cambio en nuestra perspectiva y consiguientemente una reordenacin de los sentimientos iniciales y de ese modo
de nuestros compromisos y proyectos). La razn exige que todo valor bsico sea al menos
respetado en todas y cada una de las acciones. Finnis, John, Ley natural y derechos naturales,
cit., p. 150.
51
Voto del doctor Vigo, Cons. 9 de la segunda cuestin.
52
Voto del doctor Falistocco, Cons. 8 de la segunda cuestin.
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223
55
Idem.
56
El
bien protegido por el Derecho es la vida misma de la persona por nacer, carente de
toda otra forma de tutela por parte del orden jurdico. Va de suyo que en los casos de aborto
provocado () la madre no asume tal calidad (vctima), sino la criatura por nacer, que no era
persona futura, y s una realidad viviente (voto del doctor Prats Cardona, en el plenario N.
F.). Voto del doctor Vigo, Cons. 5 de la segunda cuestin.
57
Finnis, John, Ley natural y derechos naturales, cit., p. 137.
58
Ibidem, p. 138.
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La Alzada arrib a una solucin con absurdas consecuencias (la despenalizacin del aborto), mediante:
...una deliberada sobreestimacin de las eventuales consecuencias de la denuncia, que tienden a reforzar la aparente gravedad del dilema atribuido a
la madre. As, por ejemplo, se llega a decir que la mujer debe optar entre la
crcel y la vida o entre la vida y el presidio, cuando en la generalidad de
los casos la mujer no debe pasar detenida ni un da, y slo ser objeto en su
caso de una condena en suspenso (TS Neuqun, voto del doctor Iribarne,
en la causa M., M. E. y otra, del 14 de abril de 1988).61
Pero, como acertadamente enseara Bidart Campos, cuando desincriminar implica autorizar conductas lesivas de derechos o bienes que la
Constitucin protege, entonces puede concurrir inconstitucionalidad. Por
ejemplo, cuando al desincriminar el aborto se est facultando a abortar,
pues en ese caso la supresin del delito de aborto funciona como norma
permisiva de una conducta que faculta a matar (Notas de actualidad
constitucional, en [ED, 105-1016]).62 En efecto, despenalizar el aborto
tanto vale como mandar a algn facultativo que lo practique, como obligar
a los Servicios de Seguridad Social a que lo acepten y a que dediquen sus
servicios a tal funcin, o como a imponer, en fin, a contribuyentes o asegurados, la carga de pagarlo.63
En resumen, la accin voluntaria de la madre de abortar, que tiene
efectos jurdicos irreversibles (privar de la vida a una persona), no puede
61
Voto
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desincriminalizarse de hecho, alegando normas de derecho comn sin contemplar la proteccin constitucional absoluta de la vida de todo nio por
nacer desde su concepcin.
C. Aborto y quinta exigencia de la razonabilidad prctica
Asimismo se relaciona, en el fallo comentado, la sptima exigencia de
razonabilidad prctica con la quinta, referida al desprendimiento debido
respecto de todos los proyectos especficos y limitados que se asumen.64 Porque sucumbir a la tentacin de darle a un proyecto particular el significado decisivo e incondicional que slo un valor bsico y un empeo general
pueden reclamar65 significa, en los abortos provocados, la muerte directa
de una persona.
En el caso, se desconocen las motivaciones que llevaron a la madre a
abortar, pero an asumiendo el poco probable supuesto de que la vida que
se gestaba en su seno haya sido para ella una contingencia imprevisible v.
gr. embarazo producto de una violacin,66 la sujecin de la razonabilidad y de la realizacin humana al azar y al riesgo67 debi haberla llevado a
desprenderse de sus proyectos especficos y limitados, en aras del valor absoluto de la vida de su hijo. Y es que en la vida siempre se cruzan imprevistos,
y en este caso el imprevisto reviste carne y huesos, es una persona que est
bajo el directo cuidado de su madre.
D. Aborto y octava exigencia de la razonabilidad prctica
La vida humana que se trunc mediante el aborto provocado por la encartada era nica e irrepetible,68 por ello el acto atent contra la octava exi64
Finnis,
65
Idem.
66
Sostenemos que el aborto producto de una violacin es una contingencia imprevisible
de poco probable realizacin debido a las estadsticas que muestran porcentajes nfimos de
embarazos en estos casos. Un estudio determin que se registraron solamente 0,6% de
embarazos en 1290 vctimas de violacin (7.74 embarazos, o sea mnimo 7 o mximo 8). B.
En una serie de 3,500 violaciones en 10 aos en el Hospital San Pablo de Minneapolis, no
hubo un solo caso de embarazo. WAGNER, Jorge M., El embarazo por violacin, en http://
es.catholic.net/sexualidadybioetica/284/708/articulo.php?id=36753 ltimo acceso 14 de
noviembre de 2011.
67 FINNIS, John, Ley natural y derechos naturales, cit., p. 159.
68
Segn el ordenamiento jurdico argentino, la persona inicia su existencia en la concepcin. Filosfica y jurdicamente cada persona es nica e irrepetible, y por ende su aporte
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SILVIA MARRAMA
Estos principios, como se advierte en el voto, no estn referidos exclusivamente a derechos individuales, sino que tambin expresan derechos
comunitarios o bienes colectivos en los que se pone en juego el bien
73
Voto del doctor Vigo, Cons. 6 de la segunda cuestin. Como lo sostuviera Hans
Welzel, El Derecho Penal quiere proteger antes que nada determinados bienes vitales de la
comunidad como por ejemplo la integridad del Estado, la vida. Voto del doctor Vigo,
Cons. 5 de la segunda cuestin.
74
Finnis, John, Ley natural y derechos naturales, cit., p. 155.
75
(Nota del autor) Como ensea Alexy, principios y valores son lo mismo, y se diferencian slo en virtud de su carcter deontolgico y axiolgico respectivamente, de suerte tal
que puede decirse que los primeros son la expresin de lo bueno en el campo del deber
ser (vide, Alexy, Robert, Teora de los derechos fundamentales, op. cit., p. 147). Por ello, toda
colisin entre principios puede expresarse como una colisin entre valores y viceversa (del
mismo autor, Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica, en Doxa, nm. 5, Alicante, 1988, p. 145).
76
(Nota del autor) Cfr., respectivamente, Metodologa de la ciencia del derecho, Barcelona, Ariel, 1994; Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, 1984; Teora de los derechos
fundamentales, cit..
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229
comn, de suerte tal que ambas categoras deben ser tomadas en serio
a la hora de decidir (vase cons. 5).77
IV. Conclusiones
Decamos al comienzo, que son escasas las citas jurisprudenciales argentinas referidas al pensamiento del profesor John Finnis, entre aquellos
magistrados que utilizan fuentes doctrinales forneas para fundamentar sus
decisorios, pese a la enorme influencia que el profesor de Oxford tiene en el
mbito acadmico internacional.
Particular importancia reviste su coherente desarrollo de los modos de
razonamiento prctico a los que denomina exigencias de la razonabilidad
prctica, coherencia que lo ha conducido a una frrea y consistente defensa del bien bsico de la vida, y a afirmar la existencia de normas morales
negativas que no admiten excepcin (prohibicin de actos intrnsecamente
malos).78
Por el contrario, la incoherencia en el razonamiento jurdico acarrea
ciertas dificultades tales como las que se ponen de manifiesto en el caso bajo
anlisis. Cabe por eso afirmar, siguiendo al juez Vigo:
que el caso brinda la oportunidad para dejar constancia de ciertas preocupaciones e ntimas convicciones acerca del derecho y los juristas Me preocupan como a Kaufmann aquellos que transforman a las normas y al derecho en un fin en s mismo, y mucho ms me preocupa cuando se margina el
ltimo ncleo de validez jurdica que son los derechos humanos o, ms concretamente, cuando la vida humana comienza a ser medio para otros fines.79
77
Sodero, Eduardo R., Aborto, secreto y argumentacin jurdica judicial - Nota a Fallo, en ED
179-192.
78
Orrego S., Cristbal, Estudio preliminar, en Finnis, John, Ley natural y derechos naturales, cit., p. 12.
Obras posteriores a Natural Law and Natural Rights se refieren especialmente al aborto, y
sern igualmente valiosas a la hora de fundamentar decisorios que tutelen la vida humana
desde la concepcin. Finnis, John, Public Reason, Abortion and Cloning, Valparaiso University
Law Review, vol. 32, nm 3, 1998, pp. 361-382; Abortion, Natural Law and Public Reason, en George, Robert P. y Wolfe, Christopher, Natural Law and Public Reason, Washington
D. C., Georgetown University Press, 2000, pp. 75-105.
Vinculado con el tema, tiene especial relevancia segn Orrego S. para comprender
su postura respecto de la inconmensurabilidad y razonamiento prctico, su obra Commensuration and Public Reason, en Incommensurability, Incomparability, and Practical Reason, Cambridge,
Massachusetts, Harvard University Press, 1997, pp. 215-233 y 285-289. Cit. en Orrego S.,
Cristbal, Estudio preliminar, en Finnis, John, Ley natural y derechos naturales, cit., p. 31.
79
Voto del doctor Vigo, Cons. 12 de la segunda cuestin.
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SILVIA MARRAMA
80
Voto
81
Voto
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Santiago Legarre
l coincidira con esa afirmacin; ms an, algunos de esos mismos aspectos los conocen unos pocos; y otros no los conocen ms que l y su familia,
como es obvio.
Otros de los aspectos que ignorar, en cambio, son potencialmente importantes e interesantes, pero mi punto de vista los excluye, sea porque ya
han sido considerados por otros, con observaciones muy aptas;4 sea porque
el tiempo y el espacio disponibles no me permitiran abarcarlos. Entre aquello que dejar de lado se encuentra nada menos que la biografa ordenada y
cronolgica del autor, que el lector de estas lneas, seguramente extraara
sin esta previa aclaracin. En nota al pie les ofrezco algunas fuentes que
pueden orientar a los vidos de informacin biogrfica5.
Finalmente, tambin dejar de lado aspectos de la vida de John Finnis
que podran hacerlo sonrojar.6 Pues una cosa es escribir sobre alguien que
no est entre nosotros y otra distinta hacerlo sobre alguien que s lo est
en este caso, en el doble sentido de que, felizmente, est vivo y de que
est presente en el auditorio, en primera fila. Un contraste iluminador
lo dan las dos principales biografas del director de tesis de Finnis, H. L. A.
Hart: la primera, a cargo de Neil MacCormick,7 escrita en vida de Hart;
4
Vase, sobre todo, el estudio preliminar del libro citado en la nota 1 supra, a cargo de
Cristbal Orrego. Cfr. tambin el artculo John Mitchell Finnis, de Gerard V. Bradley, en
Lawyer, nm. 27, Fall/Winter 1996, Notre Dame. Tambin se tomaron en cuenta aspectos
biogrficos simpliciter de la persona del homenajeado. Cfr. El Ius-Naturalismo Positivista de
John Finnis, El Derecho 179-1202 (1998). Aprovecho esta ocasin para corregir un par de
errores incluidos en la seccin II de ese trabajo, titulada Presentacin biogrfica: no es
cierto que Finnis se convirti al catolicismo en la Baslica de San Pedro ni tampoco que Juan
Pablo II habra tenido en cuenta su libro Moral Absolutes en la carta encclica Veritatis Splendor.
Agradezco al profesor estas correcciones.
5
Adems de los trabajos enunciados en la nota precedente, las dos entradas referentes
a John Finnis en la pgina web del profesor Germain Grisez una persona clave en la vida
de Finnis son ricas y confiables: http://www.twotlj.org/grisez_collaborators.html y http://www.
twotlj.org/Finnis.html. Estos sitios contienen numerosas joyas poco conocidas. Un botn de
muestra, tomado del primero de ellos: [En 1974, cuando se conocieron en Roma] Finnis
coment que estaba trabajando en Natural Law and Natural Rights. Grisez le ofreci ayuda,
pero Finnis dej pasar el ofrecimiento. Otra perla, tomada del mismo sitio: Parte del mejor
trabajo realizado en coautora por Grisez y Finnis fue realizado al servicio de la Iglesia y muy
probablemente jams sea publicado. http://www.twotlj.org/grisez_collaborators.html, visitado
por ltima vez el 15 de noviembre de 2011.
6
En la versin oral se intercala la observacin de que uno puede sonrojar por motivos
opuestos. Cuando ms tarde, ese mismo da, alguien le pregunt a Finnis qu tal haba estado mi conferencia, su nica respuesta, levemente sonriente, fue: Bueno, Santiago dijo que
en la vida uno puede sonrojar por motivos opuestos. El sentido del humor de John Finnis
es inefable.
7
H.L.A Hart, Stanford University Press, 1981.
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la segunda, a cargo de Nicola Lacey,8 escrita luego de su muerte. Independientemente de la valoracin que se haga de cada una de ellas, las fuentes
y los mtodos de una y otra guardan relacin con condicionamientos evidentemente distintos.
Cul ser, entonces, el punto de vista? El ttulo de este trabajo es
Apuntes para una biografa intelectual de John Finnis. Vaya uno a saber
qu es exactamente una biografa intelectual, ahora que estn de moda.
Pero est suficientemente claro que en una biografa intelectual hay elementos de la vida del biografiado ms privados; ms ajenos a su labor acadmica que, para bien o para mal, quedan fuera.
En cambio, hay otras cuestiones personales, rasgos de la personalidad
que hacen a la virtud y al carcter, a las creencias y a las convicciones,
que se traslapan en parte con lo intelectual y que tienen, desde el punto de
vista de la biografa intelectual, inters e importancia.
Esta introduccin enfatiza mi punto de vista el cual incluye la dimensin argentina de la vida del homenajeado: el hecho singular de que esta
es la tercera vez que el profesor John Finnis visita nuestro pas la primera
fue en 2001 y la segunda en 2007. Y se dice singular, porque hay pocas
localidades del mundo que cuentan con ese privilegio.9
Por si fuera poco, en 2005 (a la mitad de sus dos viajes anteriores) se
realiz en Buenos Aires un Congreso en su homenaje, para celebrar los 25
aos de la publicacin de Natural Law and Natural Rights, evento que motiv
la visita al pas de muchos de los acadmicos extranjeros que hoy nos honran aqu; Congreso que fue, adems, ocasin de nuevos contactos de Finnis
con Argentina, aun cuando fueran a la distancia; Congreso que fue causa
eficiente de un libro con las actas correspondientes, publicado en Chile por
la Universidad de los Andes.10
Por otra parte, quienes acudieron a este Congreso de 2011, estamos en
Argentina: una razn ms para incluir lo argentino.
Se hace notar que, si bien Finnis coment, en el contexto de una de sus
visitas, que Im not much in favour of interviews,11 brind dos entrevistas
8
A Life of H.L.A. Hart: The Nightmare and the Noble Dream, Oxford, Oxford University
Press, 2004.
9
En la versin oral se agreg: Sera bueno preguntarle al protagonista, pero dudo que
fuera de Estados Unidos y Australia haya visitado tantas veces un mismo pas por razones
acadmicas. Con posterioridad a la conferencia, Finnis confirm que Argentina estaba
tercera en el ranking y que, si bien haba ido muchas veces a Italia, no haba sido por motivos
estrictamente acadmicos.
10
La lucha por el derecho natural, Santiago Legarre, Alejandro Miranda y Cristbal Orrego
(eds.), Santiago de Chile, Universidad de Los Andes, 2006, con prlogo de John Finnis.
11
Correo electrnico de John Finnis del 1o. de septiembre de 2001.
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Santiago Legarre
en nuestro pas: una de gran repercusin, que sali en la tapa del diario La
Nacin, en la serie Los intelectuales y el mundo;12 y otra, ms tcnica, publicada en el Diario Especial de Filosofa del Derecho de la revista El Derecho, por
iniciativa del director de dicho suplemento, Hctor Hernndez.13
El punto de vista escogido orientar, a su vez, la seleccin de mis fuentes. Mucho de lo que se comparte se basa en experiencias personales, de
primera mano; o en propia correspondencia con el profesor Finnis, que se
remonta a 1995. Frente a mi pregunta, Finnis libr a mi propio juicio el
discernimiento de si algunas de sus cartas podan iluminar estos apuntes
de biografa intelectual. Ya juzgarn ustedes, y el propio corresponsal, si la
libertad otorgada fue usada de un modo prudente y fructfero.
II. Algunos rasgos personales relevantes
para una historia intelectual
1. Precisin
John Finnis ense a muchos a hilar fino. Desde el modo conciso con
que redacta un correo electrnico, hasta la meticulosidad de la expresin
oral en sus clases, pasando por la forma trabajadamente articulada con que
estn diseados sus escritos acadmicos.
El que lo escucha tiene la sensacin de que no hay hilos sueltos: cada
frase se encadena con la anterior; cada idea entronca con la que la precede.
Parece una prctica de la teora de la improvisacin cero.
El que lo lee tiene la sensacin de enfrentar una telaraa ficticia, porque
es perfecta, aun cuando esa perfeccin en ocasin pueda restar frescura, especialmente en los primeros aos de su produccin cientfica.
El experto de la Voltaire Foundation, Peter Damian-Grint, coment
una vez que la prensa universitaria oxoniense Oxford University Press
adopta como uno de sus caballitos de batalla la idea de que the book hasnt
been published without a typo: no hay libro que no tenga al menos una
errata. De los mails de John Finnis puede decirse que an email of John
12
La entrevista estuvo a cargo de la licenciada Agustina Lanusse, quien logr otorgarle un alto vuelo intelectual; fue publicada el 6 de junio de 2007 con el ttulo En Europa
prevalece la cultura de la muerte. Puede consultarse en http://www.lanacion.com.ar/914893en-europa-prevalece-la-cultura-de-la-muerte-sostiene-john-finnis, visitado por ltima vez el 15 de noviembre de 2011.
13
Esta se titul Teora analtica y ley natural. Entrevista a John Finnis, y estuvo a cargo
de Santiago Legarre y Cristbal Orrego Snchez. Cfr. Suplemento de Filosofa del Derecho, nm. 6, El Derecho, 2003, pp. 208-1118.
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Santiago Legarre
18
Orrego, Cristbal, H. L. A. Hart. Abogado del positivismo jurdico, Pamplona, Ediciones
Universidad de Navarra, 1997.
19
Orrego, Cristbal, H. L. A. Harts Arguments Against Classical Natural Law Theory, 48 American Journal of Jurisprudence 297, 2003.
20
Orrego, Cristbal, H. L. A. Harts Understanding of Classical Natural Law Theory,
Oxford Journal of Legal Studies, 24, 2, 2004, 287.
21
Comp. la explicacin de Nicola Lacey en su biografa de Hart, A Life of H. L. A.
Hart, cit., p. 161.
22
Correo de Santiago Legarre del 19 de noviembre de 1998.
23
Correo de John Finnis del 19 de noviembre de 1998.
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Santiago Legarre
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28
Correo
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Santiago Legarre
Rescato primero el poder de la analoga de las algas y los vientos, y, nuevamente, el cuidado con que se la plasma en un gnero como el mail, normalmente destinado a la trivialidad. Segundo, rescato el sentido prctico del
consejo: una invitacin a escribir algo corto en vez de pensar en la gorda
tesis. Tercero, rescato que se trata de una practicidad misericordiosa y
llena de humanidad: basta con escribir una pgina para poder cumplir con
el pedido!: precisamente lo que necesitaba escuchar su destinatario.
El remate del consejo sumerge ms an en las aguas de la empata (y de
la humildad) del ms ingls de los ingleses: Of course, if this suggestion is
unwelcome/unrealistic, please say so33: Por supuesto, si esta sugerencia
no es bienvenida o no es realista, por favor dmelo.
31
Correo
32
Idem.
33
Idem.
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D. Delicadeza al corregir
Aquella era la poca en que no haca tanto que se usaba el correo electrnico. Finnis al igual que su colega Joseph Raz,34 la otra gran figura
prominente de Oxford era muy diestro con el email y, en general, con lo
relacionado con la computacin (como, en general, con todo tipo de cuestiones prcticas, contra el arquetipo del acadmico que vive en una torre de
marfil). Por mi parte, la ignorancia llegaba a un punto muy comn entonces
(y a veces ahora): no saba distinguir entre mandar a destinatarios mltiples
con copia (CC) y con copia oculta (BCC/CCO).
En una oportunidad, en 1999, inclu a mi director de tesis en una lista
de una decena de personas a las que enviaba una determinada informacin.
No solamente no lo hice con copia oculta sino que, adems, mi sistema por
alguna razn le mostraba a todos mis destinatarios los nicks que yo les haba
asignado. Algunos de estos apodos eran verdaderamente impresentables,
pero no me preocupaba porque los tena para consumo propio.
Al responder mi mail de aquella oportunidad, y luego de agradecer el
envo, afirmando que le haba resultado til, Finnis escribi: Your address
list appears on your circular messages with the following wording: :35
En tus mails circulares tu lista de direcciones aparece con la siguiente terminologa, y empezaba la enumeracin de direcciones de email, con el nick
correspondiente. De ms est decir que el propio Finnis tena su propio nick
para consumo propio Eso crea.
Hace tiempo, imprim este correo para guardarlo en mi carpeta de correspondencia, anot al margen: Qu bochorno!. Sin embargo, haba
sido una manera discreta y no humillante de aprender una leccin til para
el futuro.
E. Cosechar distinto de lo sembrado
Otro aprendizaje al lado de John Finnis tiene que ver con el desprendimiento y con el desapego respecto de los resultados de la siembra acadmica. Se ilustrar con un ejemplo. En 1982, Finnis viaj a Washington D.
C. para dar una serie de conferencias en la Universidad de Georgetown,
en defensa de las ideas expuestas dos aos antes en Natural Law and Natural
34
En
verdad, segn Finnis Raz was always (and is) FAR ahead of me in all matters to do
with computers, including emails. Correo electrnico de John Finnis del 17 de noviembre
de 2011.
35
Correo electrnico de John Finnis del 21 de junio de 1999.
DR 2013, Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
Instituto de Investigaciones Jurdicas
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Santiago Legarre
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245
2011.
44
http://www.catholic-chaplaincy.org.uk/vision-statement/the-catholic-chaplains, consultada por
ltima vez el 10 de noviembre de 2011.
45
Cfr. las notas del autor a partir de una conversacin con John Finnis el 11 de julio de
2007; y tambin, correo electrnico del 17 de noviembre de 2011.
46
Cfr. las notas del autor a partir de una conversacin con John Finnis el 11 de julio de
2007.
47
A fines de los 60 la Nissen hut fue demolida, bajo la supervisin del Padre Hollings. En
1972 se inaugur la capilla actual.
48
Finnis es un gran lector de Evelyn Waugh, a quien considera the master of the
English language, segn coment en una de las cenas organizadas en torno al Congreso Internacional en el cual esta conferencia fue pronunciada. Tambin desliz en esa ocasin que,
adems de Brideshead Revisited, ha ledo varios libros ms de Waugh, incluidos la triloga Sword
of Honour; Put Out More Flags; y la biografa de Ronald Knox.
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Santiago Legarre
G. Destellos de argentinidad
La primera persona en haber invitado a John Finnis a venir a Argentina
fue Carlos Ignacio Massini Correas. El mismo da en que conoc a Finnis,
en enero de 1995, le entregu una carta de presentacin, que amablemente
me haba ofrecido Massini, y otra en la que, segn me cont Finnis, Massini le reiteraba una invitacin a visitar el pas; pas con el cual la principal
conexin de John haba sido el profesor argentino Carlos Santiago Nino, a
quien incluso haba dirigido una parte de su tesis doctoral, y que es una de las
pocas personas que aparecen mencionadas en los agradecimientos de Natural
Law and Natural Rights.
Finnis recin vino al pas en 2001, en respuesta a una invitacin de Cristbal Orrego y ma, y con el apoyo de la Universidad Austral y de los profesores Massini y Vigo. Las circunstancias que precedieron la visita fueron
dramticas. Diez das antes de la fecha prevista, fueron voladas las torres
gemelas. Adems de la incertidumbre total en materia de realizacin de
los vuelos, haba miedo de nuevos atentados areos. Finnis me escriba en
un correo electrnico del 17 de septiembre, desde los Estados Unidos, donde se encontraba: I have to keep considering, from hour to hour, whether
it is reasonable to set out, in the face of conflicting advice and various
considerations:49 Debo considerar permanentemente, de hora en hora, si
es razonable partir hacia all, a la luz de consejos contrapuestos y de varias
consideraciones. Luego supimos l nos lo cont que entre estas otras
consideraciones se encontraba la convalecencia de uno de sus hijos menores, luego de una operacin.
El 20 de septiembre Finnis lleg a Ezeiza en un avin prcticamente vaco, sonriendo, con una naturalidad impertrrita. Ese mismo da inaugur
en la Universidad Austral el evento de presentacin de la edicin argentina
de Natural Law and Natural Rights, traducida por Cristbal Orrego. Un acto
de coraje y de generosidad.
En 2007, John Finnis retorn al pas. Esta vez, la iniciativa fue de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica Argentina, en
cabeza de los profesores Gabriel Limodio y Daniel Herrera. Finnis brind
una conferencia memorable ante un auditorio Derisi abarrotado, con mucha gente de pie y otra tanta sentada en los pasillos. Al da siguiente, se llev
a cabo un seminario para profesores en la Universidad Austral, donde toda
la conversacin gir en torno de un captulo del libro Aquinas.50
49
Correo
50
Aquinas:
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Cierro con una ancdota de la visita de 2007 que roza con lo inverosmil. Cuando John Finnis era chico estaba acostumbrado a ver caballos e
incluso algo de polo en su ciudad natal de Adelaida, en el suroeste de Australia. Quizs por ello, en 2001 lo llevamos a ver un partido de polo. Como
qued encantado, en su segundo viaje los organizadores decidimos repetir
la experiencia.
Mientras nos dirigamos a la tribuna, un herrero colocaba su herradura a un caballo a martillazo limpio. John coment que eso le traa muchos
recuerdos de su pago natal. Luego de sentarnos, nuestro invitado acept el
convite de mate por parte de un grupo de conocidos s, el profesor Finnis
tom mate, sin dudar un instante. Acto seguido, alguien que se encontraba sentado en la fila de atrs de nosotros toc suavemente el hombro de
John y desliz sobre sus manos un libro. Yo, que estaba ms atento a lo que
suceda en la cancha, imagin que le estaban obsequiando una revista de
polo, quizs por haberlo escuchado hablar ingls con un acento tan fino.
Pero no. Lo que haban puesto en sus manos era nada menos que la
edicin espaola de su propio libro Absolutos Morales. Y lo que pretenda el
espectador era una dedicatoria. O acaso debera decir un autgrafo, y sera que nuestro acadmico se haba convertido en una celebridad, en estos
tiempos en que desde Juan Martn del Potro hasta Tommy Lee Jones, pasando por Diego Armando Maradona, van a ver polo?
Todo parecido con la ficcin es pura casualidad. La ancdota es realidad pura, con la aclaracin de que el espectador circunstancial, mi amigo
Adolfo Rodrguez Herz, a quien no esperaba encontrar en el polo, ama
tanto este deporte que se haba llevado el libro de Finnis a la cancha por si
se aburra mirando un juego de caballos. Y, quien lo hubiera dicho, se encontr al autor mismo en la tribuna, porque ya se ve que lo del bien bsico
del juego John Finnis se lo toma en serio.