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Assessoras do Gabinete do Presidente, Joana Costa, Benedita Urbano, Assessor do Gabinete do Vice-Presidente
Joo Raposo e Assessores do Gabinete dos Juzes, Estrela Chaby, Joo Rodrigues e Francisco Xavier - todos do
Tribunal Constitucional, sob a orientao do Presidente do Tribunal, Conselheiro Rui Moura Ramos
jurdicos livres e abertura das normas. No mbito da teoria geral do direito, os vazios jurdicos
que mais se destacam so as lacunas jurdicas. No plano especfico do Direito Constitucional, o
relevo dado por igual s lacunas jurdicas e s omisses legislativas.
[4] No plano da teoria geral vejam-se Oliveira Ascenso, ob. cit., p. 427, J. Baptista Machado, ob. cit., p. 194 e F. J.
Pinto Bronze, Lies de Introduo ao Direito, Coimbra, 2002, pp. 881-2.
No plano jurdico-constitucional, vejam-se J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7
edio, Almedina, p. 1235, e Jorge Bacelar Gouveia, Manual de Direito Constitucional, vol. I, Coimbra, 2005, p. 668.
[5] Considera demasiado redutora esta concepo de lacuna jurdica, Castanheira Neves. A propsito do conceito
adoptado pela generalidade da doutrina, o autor critica a insistente fidelidade aos postulados ideolgicos do
positivismo jurdico e ao seu legalismo pois no s se continua a imputar ao legislador legal a plena titularidade e
disponibilidade (ainda que potencial) sobre o mundo jurdico, como tambm apenas pela extenso (se no j
explcita, pelo menos implcita) do ordenamento positivo-legal se traam os limites do prprio direito. () subsistem
contra este entendimento das lacunas as exigncias da vida jurdica concreto-real, com a historicidade que lhe
essencial e os imperativos do prprio cumprimento da funo da validade normativa especfica do direito, ao servio
da qual no pode deixar de estar tambm a lei e o seu prescrito sistema positivo. Cfr. A. Castanheira Neves,
Metodologia Jurdica. Problemas fundamentais, Coimbra, 1993, pp. 216-7.
13 [13]
Para Oliveira Ascenso, a situao extrajurdica reporta-se queles casos que no esto
regulados pelo direito pelo simples facto de que no possuem relevncia jurdica especfica;
14 [14]
mais especificamente, porque no precisam de ser juridicamente regulados
. Na esteira de
Oliveira Ascenso, Bacelar Gouveia define como situao extrajurdica aquela em que no se
estabelece qualquer norma ou princpio, nem tal se afigurando necessrio, pois que se enfrenta
21 [21]
realidade constitucional
. No direito constitucional a abertura de um grande nmero das suas
normas materializa-se, deste modo, num silncio do texto constitucional.
A este propsito da abertura das normas constitucionais, poder-se- inferir, sem grande
margem de erro, que a existncia de normas abertas se verifica com mais frequncia naquelas
constituies que atribuem ao legislador ordinrio uma importante tarefa de incluso e
integrao social e econmica e que, concomitantemente, possuem um grande nmero de
normas que fixam, de forma mais ou menos concreta, fins e objectivos ao Estado,
nomeadamente ao legislador ordinrio.
Convm, por ltimo, realar que a falta de densidade das normas constitucionais que
resulta da sua abertura no deve confundir-se com aquela que resultar da presena de
conceitos indeterminados no texto constitucional. Porventura, poder afirmar-se que a utilizao
de conceitos indeterminados e clusulas gerais mais comum no direito privado do que no
direito constitucional. Seja como for, a verdade que eles tambm esto presentes no texto da
nossa Constituio (vejam-se, a ttulo exemplificativo, os de igualdade real, eficincia do
sector pblico, repartio justa dos rendimentos e da riqueza, efectiva ligao comunidade
22 [22]
nacional
), devendo o seu preenchimento ter em considerao os princpios, os valores e
os interesses constitucionalmente relevantes. Isso mesmo assinalado por Jorge Miranda, que
alerta ainda para o facto de que o legislador, no obstante nestes casos ter uma margem
bastante razovel de conformao normativa, no poder transfigurar o conceito, de modo a
que cubra dimenses essenciais e qualitativamente distintas daquelas que caracterizam a sua
inteno jurdico-normativa; e o que se diz do legislador deve dizer-se, at por maioria de
23 [23]
. A propsito ainda dos conceitos indeterminados, Cardoso da Costa
razo, do intrprete
chama a ateno para o papel preponderante que cabe ao Tribunal Constitucional no seu
24 [24]
preenchimento
.
1.2. A omisso legislativa inconstitucional
1.2.1. A problemtica das omisses legislativas inconstitucionais tem preocupado
moderadamente a doutrina portuguesa pois se, por um lado, a Constituio de 1976 prev, no
seu artigo 283., a existncia de um controlo de inconstitucionalidade por omisso, concentrado
25 [25]
e em via principal
, por outro lado, no tm sido muitas as ocasies em que o Tribunal
26 [26]
.
Constitucional tem tido a oportunidade de efectuar este tipo de controlo
[21] Neste preciso sentido, J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, cit., p. 1236.
[22] Conceitos indeterminados extrados, respectivamente, dos artigos 9, 81, 103 e 121 CRP.
[23] Cfr. Jorge Miranda, Manual, II, cit., p. 262.
[24] Jos Manuel Cardoso da Costa, A jurisdio constitucional em Portugal, Coimbra, 1992, p. 67.
[25] Em Portugal existe, luz da Constituio de 1976, um controlo misto-complexo (Gomes Canotilho). Assim,
prosseguindo com uma tradio que vem da Constituio de 1911 (primeira constituio republicana), est
consagrado o controlo concreto e difuso (de matriz norte-americana), cabendo a todos os tribunais controlar a
conformidade constitucional das normas, no devendo aplicar aquelas que julgue inconstitucionais (art. 204 CRP).
Das decises dos tribunais ordinrios em matria de inconstitucionalidade poder haver recurso para o Tribunal
Constitucional, nos casos e nos termos previstos na Constituio e na Lei Orgnica do Tribunal Constitucional. Para
alm deste controlo concreto e difuso, existe ainda um controlo abstracto das normas, preventivo e sucessivo, e o
controlo da inconstitucionalidade por omisso, a cargo do Tribunal Constitucional.
[26] Jorge Miranda prope, como meio de revitalizao deste tipo de controlo, a possibilidade de vir a admitir-se uma
segunda via de subida ao Tribunal Constitucional, difusa e concreta. Pereira da Silva, por seu turno, manifesta a sua
perplexidade pelo facto de o problema das omisses legislativas se encontrar excludo do controlo concreto e difuso.
problema das omisses legislativas criticado, na doutrina nacional, por Pereira da Silva, que
considera esta abordagem exclusivamente processualista e, nesse sentido, redutora porque
inadequada para abarcar todo o alcance jurdico da figura das omisses legislativas. Em seu
entender, esta perspectiva processualista inverte em larga medida a ordem natural dos
factores, porquanto constri a figura da omisso legislativa que se situa no campo substantivo
luz de um dos termos de uma classificao de normas constitucionais, apenas porque este
se encontra presente numa norma de natureza processual. Ora, o artigo 283., como norma
processual que , no tem por misso definir a figura material da omisso legislativa, nada
permitindo a concluso segundo a qual s h omisso do legislador quando este no emane as
normas necessrias concretizao de normas constitucionais no exequveis por si mesmas.
() o artigo limita-se () a estabelecer um meio de controlo, a cargo do Tribunal Constitucional,
de uma modalidade particular de omisso do legislador. Nada no seu enunciado permite retirar a
ilao de que no existem outros meios de controlar jurisdicionalmente as omisses do
31 [31]
legislador, nem to-pouco que no existem outras modalidades de omisso legislativa
.
1.2.3. Quanto questo das normas constitucionais cujo incumprimento pode gerar
uma omisso constitucionalmente relevante, h que fazer algumas observaes.
Antes de mais, importante reiterar a ideia de que a verificao de uma
inconstitucionalidade por omisso no pode ser aferida em face do sistema constitucional em
bloco, antes s-lo- em face de uma especfica norma cuja no exequibilidade pe em causa o
cumprimento da Constituio32 [32] .
Para alm disso, importa chamar a ateno para a circunstncia de que o legislador
constituinte no estabeleceu nem forneceu qualquer critrio para a determinao das normas
no exequveis por si mesmas, pelo que, como foi oportunamente mencionado, a generalidade
dos autores procura estabelecer uma classificao das normas constitucionais que impem um
dever de actuar ao legislador de acordo com o grau de vinculao nelas detectado.
H uma divergncia doutrinal quanto s habitualmente denominadas normas
programticas. Enquanto a generalidade da doutrina (Gomes Canotilho, Vital Moreira, Vieira de
Andrade e Manuel Afonso Vaz) expressamente afasta a possibilidade de o incumprimento de
uma norma programtica poder originar uma inconstitucionalidade por omisso, Jorge Miranda
assume uma posio em alguma medida divergente, admitindo que as normas no exequveis,
sejam elas preceptivas ou programticas, quando no tornadas operativas pelo legislador
originrio podem gerar uma inconstitucionalidade por omisso. Reconhece, porm, que no nos
mesmos termos. Assim, na norma preceptiva inexequvel, a inconstitucionalidade produz-se
() logo que a norma constitucional entra em vigor ou transcorrido o prazo dado ao legislador
para a complementar. Na norma programtica, ocorre quando o legislador se queda passivo
perante os condicionalismos econmicos e sociais de que depende a sua efectivao, no os
procurando conformar ou promover, ou, no limite, estando eles j verificados, no emitindo a
33 [33]
correspondente orientao prospectiva ao servio dos fins constitucionais
.
Por ltimo, est em causa ainda saber se as normas cujo incumprimento gera uma
inconstitucionalidade por omisso so apenas as regras ou tambm os princpios
constitucionais. Quanto a esta questo, parece haver hoje um razovel consenso no seio da
doutrina nacional na verdade, mais no que toca aceitao dessa possibilidade e no tanto
quanto aos termos em que ela deve ser aceite. Para Gomes Canotilho e Vital Moreira afigura-se
evidente que a inconstitucionalidade por omisso dever abranger, pelo menos, o caso de no
cumprimento dos princpios-normas. Mais problemtico se apresenta, na sua perspectiva, o
caso dos princpios no escritos, ou seja, () os princpios que se deduzem implicitamente das
normas constitucionais mas que no constituem princpios-normas. Em relao a estes j se
poder aceitar que a sua violao s por via da inconstitucionalidade por aco possa ser
34 [34]
. Para Jorge Miranda, quase sempre a norma constitucional inexequvel por si
aferida
mesma ser uma norma-preceito; o autor defende que no de excluir, no entanto, que
tambm em relao a certos princpios possa ocorrer um problema de exequibilidade por via
35 [35]
legislativa
. Para Pereira da Silva, na grande maioria dos casos a densificao legislativa
dos princpios constitucionais remete para o dever geral de legislar. Admite, porm, que apenas
perante uma situao determinada se poder verificar se certo princpio constitucional exige ou
no do legislador que actue no sentido de o consolidar normativamente em determinado
36 [36]
sentido
.
1.2.4. De tudo o que j foi exposto, pode, desde j, concluir-se com segurana que no
ordenamento jurdico portugus se opera com um conceito jurdico, e no naturalstico, de
37 [37]
omisso legislativa
. Com efeito, no basta um simples no fazer (ou, por outras palavras,
no cumprir um dever geral de legislar), torna-se necessrio no fazer algo a que se estava
jurdico-constitucionalmente obrigado (ou tambm, no cumprir um dever especfico de legislar),
pelo que as omisses legislativas inconstitucionais geram um vazio de regulao que no
colmatvel com recurso ao instrumentarium prprio da integrao. Gomes Canotilho e Vital
Moreira sustentam que para a omisso legislativa assumir relevncia do ponto de vista do seu
38
controlo constitucional, ela dever conexionar-se com uma exigncia constitucional de aco
[38]
. Ainda assim, ao dever jurdico-constitucional do legislador ordinrio no corresponde
automaticamente um direito fundamental legislao, posio que partilhada pela
39 [39]
generalidade da doutrina
.
Para alm disso, apesar de algumas divergncias doutrinrias em relao aos
aspectos assinalados, poder-se- ensaiar uma tipologia de situaes de omisso
40 [40]
. So elas as seguintes: situaes de ausncia, de
constitucionalmente relevante
desadequao e de deficincia ou insuficincia.
[34] J.J. Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Coimbra, 1993, p. 1048.
[35] Jorge Miranda, Manual, VI, cit., p. 285.
[36] J. Pereira da Silva, ob. cit., pp. 27.
[37] J.J. Gomes Canotilho/Vital Moreira, ob. cit., p. 1047. Ver ainda J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, cit.,
p. 1033, e J. Pereira da Silva, ob. cit., pp. 11 e 58.
[38] J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, cit., p. 1033. Num sentido idntico, Jorge Miranda, Manual, VI, cit.,
p. 286; J. Pereira da Silva, ob. cit., pp. 11-2.
[39] J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, cit., pp. 1036-7, e J. Pereira da Silva, ob. cit., p. 11.
[40] Ver J.J. Gomes Canotilho/Vital Moreira, ob. cit., p. 1047.
[41] Como alertam Gomes Canotilho e Vital Moreira (ob. cit., p. 1047), esta hiptese s adquire autonomia quando
as normas constitucionais no se configurem, juridicamente, como ordens concretas de legislar ou como imposies
permanentes e concretas.
[42] J.J. Gomes Canotilho/Vital Moreira, ob. cit., p. 1047 e J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, cit., p. 1035.
[43] J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, cit., p. 1035.
[44] J. Pereira da Silva, ob. cit., p. 59.
[45] J. Pereira da Silva, ob. cit., pp. 59 e 66.
[46] Ver J.J. Gomes Canotilho/Vital Moreira, ob. cit., pp. 1047-48.
[47] J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, cit., p. 1037.
[48] Cfr. J. C. Vieira de Andrade, ob. cit., p. 382.
margem (inclusive a situao que, sua margem, esteja por aco o legislador ordinrio a criar).
Em seu entender, o rgo de fiscalizao tem de medir e interpretar o tempo decorrido esse
tempo que fora dado ao rgo legislativo (competente) para emanar a lei, devendo concluir-se
pela existncia de uma omisso legislativa relevante sempre que, tudo ponderado, se
reconhecer que o legislador no s podia como devia ter emitido a norma legal, diante de
determinadas circunstncias ou situaes em que se colocou ou foi colocado 49[49] .
1.2.6. Fala-se ainda, a propsito das omisses legislativas relevantes, de situaes em
que elas geram, no uma inconstitucionalidade por omisso, mas sim uma inconstitucionalidade
50 [50]
por aco
.
51 [51]
,
o caso das denominadas omisses parciais, distintas das omisses totais
havendo unanimidade na doutrina nacional no sentido de considerar que apenas as segundas
originam sempre uma inconstitucionalidade por omisso, ao invs das primeiras, que podem
gerar, consoante os casos, uma inconstitucionalidade por omisso ou uma inconstitucionalidade
por aco, por violao do princpio da igualdade.
A omisso parcial verifica-se naqueles casos em que a lei concretizadora da norma
constitucional impositiva regula uma matria mas no todos os seus aspectos; a interveno do
legislador incompleta porque excluiu ex silentio do seu mbito de aplicao um grupo de
pessoas ou situaes, sem que haja uma razo objectiva e um fundamento razovel que
52 [52]
justifiquem a disparidade de tratamento
.
O que vai determinar o tipo de inconstitucionalidade por omisso ou por aco o
saber se a actuao insuficiente ou deficiente do legislador ordinrio foi intencional ou no. Se
se confirmar que houve a inteno deliberada de contemplar certas pessoas ou certas
situaes, ento h uma violao do princpio da igualdade expressamente consagrado no
artigo 13. da CRP e presente em muitas outras disposies constitucionais. Se, pelo contrrio,
a actuao do legislador ordinrio resultar, sem mais, da incompleta ou incorrecta apreciao
das situaes de facto, mas sem que tenha havido a inteno de beneficiar apenas certas
53 [53]
pessoas ou situaes, ento teremos uma inconstitucionalidade por omisso
. Neste ltimo
caso, o silncio o objecto de controlo, no primeiro motivo de impugnao.
Esta figura da omisso parcial no concita consenso entre a doutrina. Assim, se Gomes
Canotilho afirma que o conceito jurdico-constitucional de omisso compatvel com omisses
54 [54]
legislativas parciais ou omisses relativas
, a mesma figura criticada por Rui Medeiros
que a denomina de inconstitucionalidade por aco omissiva , por entender que ela implica um
[49] Jorge Miranda, Inconstitucionalidade, cit., pp. 345-6 e, do mesmo autor, Manual, VI, cit., pp. 287-8.
[50] Vide infra ponto 3.6..
[51] Havendo quem utilize ou refira a existncia de uma diferente terminologia para identificar a mesma dicotomia.
Mais concretamente, fala-se em omisses absolutas e relativas. Na doutrina nacional, veja-se Jos Manuel Cardoso
da Costa, La justice constitutionnelle dans le cadre des pouvoirs de ltat (Rapport Gnral), in Annuaire
International de Justice Constitutionnelle, III, 1987, p. 22, e J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, cit., p. 1035.
[52] Sobre a omisso parcial ver, entre outros, J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, cit., pp. 1035-6; Jorge
Miranda, Manual, VI, cit., pp. 286 e ss..
[53] J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, cit., p. 1036. Ver ainda, Jorge Miranda, Manual, VI, cit., p. 288.
[54] J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, cit., p. 1035.
55 [55]
[55] Cfr. Rui Medeiros, A deciso de inconstitucionalidade. Os autores, os contedos e os efeitos da deciso da
inconstitucionalidade da lei, Lisboa, 1999, p. 513.
[56] Rui Medeiros, ob. cit., p. 520.
[57] Ver L. Nunes de Almeida, El Tribunal, cit., p. 867, e, do mesmo autor, Le Tribunal, cit., pp. 202-3; J. M.
Cardoso da Costa, La justice, cit., p. 23; J.J. Gomes Canotilho/Vital Moreira, ob. cit., p. 1050; Jorge Miranda,
Manual, VI, cit., p. 289, e, do mesmo autor, Manual, II, cit., pp. 254-5; J.C. Vieira de Andrade, ob. cit., p. 382, nota
30; J. Pereira da Silva, ob. cit., pp. 17-8.
[58] Vejam-se, a este propsito, os pontos 3.5. e 4.2..
[59] Jorge Miranda, Manual, VI, cit., p. 290.
iniciativa legislativa. A omisso s cessa com a existncia da lei que d exequibilidade norma
60 [60]
constitucional
.
Bacelar Gouveia, aceitando tambm ele que a aprovao na generalidade de projectos
de lei, tal como a iniciativa legislativa, nenhumas garantias oferece de que a lei seja
efectivamente emitida, vai, no entanto, mais longe, lembrando que o problema no se confina
Assembleia da Repblica. Com efeito, aps a aprovao parlamentar das leis h ainda que
contar com a interveno do Presidente da Repblica e do governo, que podem obstar,
respectivamente atravs do veto e da recusa de referenda ministerial, concluso do
procedimento legislativo. Conclui o autor que no seria totalmente descabido formular outro
entendimento da locuo rgo legislativo competente constante do artigo 283., n. 2, da
Constituio, () no sentido de abranger igualmente estes dois rgos, por serem
61 [61]
intervenientes no processo legislativo
.
1.3. A caracterizao das instncias de justia constitucional enquanto
legislador negativo ou enquanto legislador positivo
1.3.1. Antes de se abordar esta especfica questo, conveniente prestar um
esclarecimento prvio.
No pode deixar de se aludir ao facto de que a figura da inconstitucionalidade por
omisso consagrada na nossa Constituio sofreu j algumas alteraes por fora da reviso
constitucional de 1982. Com efeito, em virtude da primeira reviso constitucional, o rgo
controlador deixou de ser o Conselho da Revoluo e passou a ser o Tribunal Constitucional
(cuja criao imediata resultava de uma ordem de legislar inserida nesta mesma reviso), e a
sano prevista para os casos em que se verifica uma omisso legislativa constitucionalmente
relevante passou a materializar-se num simples aviso ou advertncia ao legislador, doravante
deixando de existir a possibilidade de o rgo encarregado do controlo poder sugerir as
correces necessrias (ou fornecer instrues) para a ulterior interveno do legislador
ordinrio. O Conselho da Revoluo podia formular recomendaes nos termos dos artigos
62 [62]
146. e 279. da CRP
. A consagrao constitucional destas sentenas de recomendao
leva consigo a ideia de que a sanao da omisso legislativa inconstitucional implica uma
63 [63]
actividade do legislador ordinrio
. No se deve entender, porm, que, como assinala Jorge
[60] Cfr. J.J. Gomes Canotilho/Vital Moreira, ob. cit., pp. 1048-9;
[61] Ver Jorge Bacelar Gouveia, Anotao ao Acrdo n 36/90 do Tribunal Constitucional, in O Direito, Ano 122, II
(Abril-Junho), 1990, p. 423.
[62] O artigo 146 (Competncia como garante do cumprimento da Constituio), entretanto revogado, dispunha o
seguinte: Na qualidade de garante do cumprimento da Constituio, compete ao Conselho da Revoluo:
a) ()
b) Velar pela emisso das medidas necessrias ao cumprimento das normas constitucionais, podendo para o efeito
formular recomendaes;
c) ().
Por sua vez, o artigo 279 (Inconstitucionalidade por omisso) dispunha nos seguintes termos: Quando a
Constituio no estiver a ser cumprida por omisso das medidas legislativas necessrias para tornar exequveis as
normas constitucionais, o Conselho da Revoluo poder recomendar aos rgos legislativos competentes que as
emitam em tempo razovel.
[63] Sobre o papel do Conselho da Revoluo enquanto rgo de controlo da constitucionalidade por omisso, ver
Armindo Ribeiro Mendes, El Consejo de la Revolucin y la Comisin Constitucional. El control de la
Miranda, o Conselho da Revoluo pudesse fazer leis sob a forma de recomendaes que o
mesmo seria indicar as normas legislativas adequadas finalidade de tornar exequveis as
normas constitucionais. Do mesmo modo, as recomendaes no podem consubstanciar
qualquer espcie de iniciativa legislativa e nem equivaler a qualquer espcie de solicitao de
prioridade na fixao da ordem do dia. Como conclui, velar pela emisso das medidas
legislativas necessrias aos cumprimento das normas constitucionais () tarefa
64 [64]
completamente distinta da de sugerir quais devam ser essas medidas
.
1.3.2. Prestado este esclarecimento prvio, pode dizer-se que, independentemente de
se discutir se o controlo da inconstitucionalidade por omisso visa a conduta omissiva do
legislador (viso mais poltica) ou as consequncias jurdicas a que o silncio do legislador
65 [65]
,
conduziu (viso normativa) questo que no resulta muito debatida na doutrina nacional
a concepo dominante em Portugal acerca da misso do Tribunal Constitucional a de que ele
exerce uma funo de controlo de carcter essencialmente negativo, no se podendo substituir
66 [66]
ao legislador ordinrio ou vincul-lo na sua actuao
.
1.3.3. A ideia de que, no controlo concentrado abstracto, o rgo de justia
constitucional funciona como um legislador negativo ou tem uma funo legislativa negativa
ideia de origem kelseniana significa que ele tem uma funo de cassao, limitando-se a
expulsar ou eliminar da ordem jurdica as normas que esto em desconformidade com a
67 [67]
Constituio
.
Transpondo esta ideia para o instituto da inconstitucionalidade por omisso, dir-se- que
o Tribunal Constitucional no pode substituir-se ao legislador, criando a norma ou normas em
falta, ou mesmo, to s, instando o legislador a actuar, indicando o timing e o contedo da
68 [68]
69 [69]
criao da(s) mesma(s)
. Ele um contralegislador e no outro legislador
. Do texto da
constitucionalidad de las leyes (1976-1983), in Revista de Estudios Politicos, n 60-61, Abril-Setembro, 1988, pp.
844 e 848 (este autor informa que o Conselho da Revoluo usou parcimoniosamente a sua faculdade de formular
recomendaes, apenas o tendo feito duas vezes durante a vigncia do texto constitucional originrio: uma para
recomendar Assembleia da Repblica que emitisse as medidas legislativas necessrias para tornar exequvel a
norma constitucional que proibia as organizaes de ideologia fascista, e a outra para recomendar ao governo que
adoptasse as medidas legislativas necessrias relativas ao trabalho domstico. Mais informa o autor que houve mais
trs iniciativas de fiscalizao que, todavia, no deram lugar a recomendaes. Ver ainda J.J. Gomes Canotilho/Vital
Moreira, ob. cit., p. 1049, e Jos Manuel Cardoso da Costa, El Tribunal Constitucional portugus: origen histrico,
in Revista de Estudios Politicos, n 60-61, Abril-Setembro, 1988, p. 837.
[64] Jorge Miranda, Inconstitucionalidade, cit., pp. 351-2. Ver ainda, do mesmo autor, Manual, VI, cit., p. 280.
[65] Mas no totalmente esquecida. Assim, Pereira da Silva (ob. cit., p. 13) sustenta que o objectivo do apuramento
da desconformidade constitucional pressuposta na omisso legislativa no a conduta omissiva em si mesma, mas
a situao objectivamente registada na ordem jurdica em consequncia dessa conduta o sentido normativo
implcito que se deduz do silncio e que atenta contra a Constituio.
[66] Ver L. Nunes de Almeida, El Tribunal, cit., p. 876; Rui Medeiros, A deciso de inconstitucionalidade. Os
autores, os contedos e os efeitos da deciso da inconstitucionalidade da lei, Lisboa, 1999, pp. 494-5 e 514; J.J.
Gomes Canotilho, A concretizao da constituio pelo legislador e pelo Tribunal Constitucional, in Nos dez anos
da Constituio, Lisboa, 1986, p. 353; J.J. Gomes Canotilho/Vital Moreira, ob. cit., pp. 1048-9; Jorge Miranda,
Inconstitucionalidade, cit., pp. 346 e 351 e, do mesmo autor, Manual, VI, cit., p. 283; Vital Moreira, Princpio da
maioria e princpio da constitucionalidade: legitimidade e limites da justia constitucional, in Legitimidade e
legitimao da Justia Constitucional (Colquio no 10 Aniversrio do Tribunal Constitucional Lisboa, 28 e 29 de
Maio de 1993), Coimbra, 1995, pp. 195 e 197; Jos Manuel Cardoso da Costa, Algumas reflexes em torno da
justia constitucional, in Perspectivas do Direito no incio do sculo XXI (Studia Iuridica Colloquia, n 3), Coimbra,
p. 121; J. C. Vieira de Andrade, ob. cit., p. 384.
[67] Cfr. J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, cit., p. 891.
[68] Neste preciso sentido, Nunes de Almeida, El Tribunal, cit, p. 875.
nossa Constituio resulta bem claro que existe uma preferncia do legislador como rgo
70 [70]
concretizador ou executor da Constituio, do seu projecto
.
O controlo da inrcia ou inactividade do legislador ordinrio no pode implicar uma
efectiva coaco sobre o mesmo. E isto porque, como se viu, o que est em causa neste tipo de
controlo no impor a vontade do rgo que controla sobre a do rgo controlado, antes o que
se pretende reafirmar a supremacia da Constituio.
A ideia, sufragada pela doutrina nacional, de que o Tribunal Constitucional actua como
um legislador negativo corresponde a uma concepo tradicional acerca das funes deste
rgo de justia constitucional.
Mais recentemente, alguns sectores da doutrina estrangeira, apoiando-se, alis, numa
jurisprudncia cada vez mais criativa, tm defendido que a jurisdio constitucional deve possuir
tambm uma funo integradora ou concretizadora, actuando como um verdadeiro legislador
(legislador positivo ou activo). A doutrina nacional no parece rever-se neste filo doutrinal.
1.3.4. Em termos de efeitos, a doutrina tem qualificado as decises proferidas pelo
Tribunal Constitucional em sede de fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso como
sentenas de mera verificao ou de reconhecimento71 [71] 72[72] , possuidoras de uma eficcia
73 [73]
meramente declarativa
. Este tipo de sentenas no se confunde com as sentenas
74 [74]
apelativas ou de delegao
, uma vez que o seu objectivo o de dar conhecimento ao
rgo legislativo competente do incumprimento do seu dever especfico de legislar,
constitucionalmente fixado. Sem pr em causa esta assero, Gomes Canotilho considera que a
funo do tipo de controlo da constitucionalidade em anlise a de assegurar uma forma de
publicidade crtica e formalizada contra os incumprimentos da Constituio.
Ainda no que respeita aos efeitos da deciso de inconstitucionalidade por omisso,
alguns autores sustentam que ela no possui nenhuma eficcia jurdica directa ou que est
75 [75]
desprovida de qualquer efeito vinculante
. Como compreender estas afirmaes?
Fundamentalmente, no sentido de que a deciso proferida pelo Tribunal Constitucional nesta
sede no s no elimina (ou anula) a inconstitucionalidade (esta s deixar de existir quando se
verificar a interpositio do legislador) como, igualmente, tem efeitos negativos e no de
conformao normativa
em falta.
76 [76]
1.3.5. Apesar do que acabou de ser dito sobre a eficcia das sentenas de mera
verificao ou reconhecimento, oportuno fazer algumas aclaraes.
Antes de mais, elas no so de modo algum incuas, existindo sempre um juzo mnimo
77 [77]
sobre a oportunidade poltica da aprovao do acto devido
.
Para alm disso, no se pode sustentar que, tendo o Tribunal Constitucional verificado a
existncia de uma omisso legislativa relevante, o legislador ordinrio no fique vinculado a
legislar. Sucede que, como conclui Nunes de Almeida, essa vinculao deriva do prprio texto
constitucional e no da deciso do Tribunal, a qual no desencadeia, por si prpria, um
78 [78]
processo legislativo
. Uma posio em tudo idntica adoptada por Jorge Miranda, que
afirma que a verificao de uma omisso constitucionalmente relevante to-pouco cria qualquer
obrigao jurdica para o rgo legislativo, apenas declara uma obrigao preexistente.
Finalmente, ao dar conhecimento ao rgo competente da verificao de uma omisso
constitucionalmente relevante, o Tribunal Constitucional no estar a praticar um acto de mera
cortesia ou simplesmente a transmitir a sua deciso. Com efeito, a sua actuao dever ser
vista como uma forma intencionada de sublinhar perante o rgo competente a ilicitude da
79 [79]
omisso inconstitucional em que est incurso e o seu dever constitucional de lhe pr cobro
1.3.6. Em suma, se houvesse que caracterizar a actividade do Tribunal Constitucional
portugus como activismo, moderao ou minimalismo, a doutrina nacional optaria pela ideia de
actuao minimalista, associada a uma concepo negativa das respectivas funes no que
toca a esta sua competncia fiscalizadora em sede de controlo da inconstitucionalidade.
Parafraseando Gomes Canotilho e Vital Moreira, a funo de controlo do TC essencialmente
negativa, sendo a sua vocao no a de definir aquilo que (ou seria) conforme Constituio
80 [80]
mas sim o que no conforme com ela
. Indo um pouco mais longe, Vital Moreira defende
a rejeio, em via de princpio, das concepes de activismo ou de criatividade do juiz
constitucional, as quais tm fundamentado em larga medida a prtica das chamadas sentenas
manipulativas ou construtivas. Porque, como adverte, a o juiz constitucional assume
inequivocamente a veste do legislador e, em vez de se limitar a declarar a inconstitucionalidade
das normas que o legislador emitiu, permite-se criar ele mesmo normas em substituio do
legislador, ou imputar deliberadamente ao legislador normas diferentes das que este
81 [81]
efectivamente emitiu
.
[82] Controvertida na doutrina portuguesa tem sido apenas a questo da sua relao com o direito da Unio
Europeia. Sobre o tema dispe hoje expressamente o artigo 8, n 4, introduzido pela Lei Constitucional n 1/2004
(6 reviso constitucional), nos termos do qual: As disposies dos tratados que regem a Unio Europeia e as
normas emanadas das suas instituies, no exerccio das respectivas competncias, so aplicveis na ordem
interna, nos termos definidos pelo direito da Unio, com respeito pelos princpios fundamentais do Estado de direito
democrtico. Trata-se, porm, de questo sobre a qual o Tribunal Constitucional nunca foi (antes ou depois da
introduo na Constituio do preceito supra referido) expressamente chamado a pronunciar-se.
[83] No apenas no sentido de que no podem, pelo seu contedo, contrariar princpios ou preceitos constitucionais,
mas tambm no sentido de que ho-de ser praticados por quem, nos termos da Constituio, possui competncia
para o efeito e ho-de observar a forma e seguir o processo constitucionalmente previstos.
[84] Assim, nomeadamente, Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., p. 217
[85] Nas palavras de Gomes Canotilho, Direito Constitucional, cit., p. 1013-1014 entende-se por Constituio
material o conjunto de fins e valores constitutivos do princpio efectivo da unidade e permanncia de um
ordenamento jurdico (dimenso objectiva), e o conjunto de foras polticas e sociais (dimenso subjectiva) que
exprimem esses fins ou valores, assegurando a estes a respectiva prossecuo e concretizao, algumas vezes
para alm da prpria constituio escrita. Por sua vez Jorge Miranda (Manual, cit., p. 29) define-a como o acervo de
princpios fundamentais estruturantes e caracterizantes de cada Constituio em sentido material positivo; a
manifestao directa e imediata de uma ideia de Direito que se impe numa dada colectividade (seja pelo
consentimento, seja pela adeso passiva); a resultante primria do exerccio do poder constituinte material; e, em
democracia, a expresso mxima da vontade popular livremente formada.
Tribunal
90 [90]
[90] Nos termos do qual compete especificamente ao Tribunal Constitucional a funo de administrar a justia em
matrias de natureza jurdico-constitucional.
[91] Convir aqui recordar que o sistema portugus de fiscalizao concreta da constitucionalidade tem sido
frequentemente designado como um sistema misto, que assenta num esquema de repartio de competncias
entre as diferentes instncias e o Tribunal Constitucional. No , por um lado, um sistema, como o austraco ou o
alemo, onde, existindo tambm um Tribunal Constitucional, as instncias no tm competncia para se pronunciar
sobre questes de constitucionalidade. Mas tambm no , por outro lado, um sistema de judicial review, na medida
em que as decises dos tribunais da causa so recorrveis para um tribunal constitucional especfico, exterior
jurisdio ordinria.
[92] Cf. mais recentemente, o Acrdo n 474/2002, j disponvel por via electrnica em
www.tribunalconstitucional.pt, que refere a anterior jurisprudncia do Tribunal Constitucional - e, j antes, da prpria
Comisso Constitucional - nesta matria.
[93] Assim, designadamente, para alm do j citado Acrdo n 474/2002, tambm o Acrdo n 276/89.
[94] Igualmente disponvel no endereo electrnico supra citado.
deixar qualquer margem de liberdade quanto sua deciso de intervir ou no, mostrando-se
cumprido o desiderato constitucional logo que emitidas as correspondentes normas.
97 [97]
[95] Gomes Canotilho, Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador, Coimbra Editora, 1982, 332 e segs. e 481
e segs.
[96] Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Tomo VI, Coimbra Editora, 2001, 284 e segs.
[97] Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, Coimbra, 1983, pp 380 e
segs.).
[98] Houve ainda um processo, iniciado no sistema anterior criao do Tribunal Constitucional, e que para este
veio a transitar, em que foi proferido o Acrdo n. 9/83. Nesta deciso, o Tribunal decidiu no tomar conhecimento
do pedido, formulado pelo Conselho da Revoluo, e mandar arquivar um processo transitado da Comisso
Constitucional em que era solicitado parecer sobre a eventual existncia de inconstitucionalidade por omisso.
de actos normativos ou por falta de actos de outra natureza (v.g., polticos, administrativos), no
se verificar uma omisso constitucionalmente relevante.
No pois possvel apontar uma inconstitucionalidade por omisso por falta de um acto
que no tenha carcter legislativo nem apontar uma omisso por no se tornar exequvel norma
no-constitucional (por exemplo, uma lei de valor reforado).
O que est em causa, no sistema portugus, apreciar e verificar, por esta forma, o no
cumprimento da Constituio.
3.5.
Decises do
Tribunal
inconstitucionalidade por omisso
Constitucional
de
no
verificao
da
[103] Quanto ao reflexo destes casos na doutrina ver supra ponto 1.2.6..
das medidas legislativas necessrias para tornar exequvel o direito previsto na alnea e) do n. 1
do artigo 59. da Constituio.
Impe-se tambm uma observao quanto aos casos relativos organizao do poder
poltico, dirimidos pelos Acrdos n.s 276/89, 36/90 e 424/01, para dar conta de que em todos
eles o legislador acabou por satisfazer, ainda antes da deciso do Tribunal, a necessidade de
regulamentao susceptvel de conferir exequibilidade s normas constitucionais.
Por fim, explicitados os casos em que o Tribunal Constitucional se pronunciou em sede
de fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso, resta apenas salientar que o Tribunal tem
tomado conhecimento, no mbito de recursos de fiscalizao concreta da constitucionalidade,
de questes prximas ou anlogas aos problemas levantados por omisses legislativas. Desse
assunto tratar-se- infra no ponto 4.7..
4.2. Critrio da determinao da existncia da inconstitucionalidade por omisso
No que diz respeito aos critrios que presidem determinao da existncia de uma
omisso legislativa susceptvel de censura constitucional, importa comear por notar que as
omisses relevantes em sede do processo de fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso
so aquelas que se traduzem no no cumprimento de imposies constitucionais em sentido
estrito, ou seja, no no cumprimento de normas que, de forma permanente e concreta, vinculam
o legislador adopo de medidas legislativas concretizadoras da constituio (cf. Acrdo n.
474/02).
Em conformidade com esse entendimento, a verificao de uma omisso legislativa
exige a existncia, no plano constitucional, de uma concreta e especfica imposio legiferante,
constante de uma norma com um grau de preciso suficientemente densificado (Acrdo n.
474/02), ou seja, que exista em concreto uma especfica incumbncia dirigida ao legislador que
este se abstenha de satisfazer (Acrdo n. 359/91), imposio constitucional essa definida
claramente no seu sentido e alcance.
De facto, de acordo com o critrio seguido pelo Tribunal Constitucional, no est aqui
em causa uma fiscalizao do cumprimento do dever geral de legislar que impende sobre os
rgos de soberania com atribuies legiferantes destinado a acudir s necessidades gerais
da legislao que se faam sentir na comunidade jurdica e, bem assim, dos resultados
decorrentes do exerccio desse dever, mas sim uma sindicncia que visa apurar o cumprimento
das injunes constitucionais que estabelecem uma especfica e concreta incumbncia ou
encargo constitucional, claramente definida quanto ao seu sentido e alcance, sem deixar ao
legislador qualquer margem de liberdade quanto sua prpria deciso de intervir (cf. Acrdo
n. 276/89).
Em sntese, pode dizer-se, como se afirmou no Acrdo n. 509/02, que a
inconstitucionalidade por omisso surge quando a Constituio contenha uma ordem de
legislar, suficientemente precisa e concreta, de tal sorte que seja possvel determinar, com
segurana, quais as medidas jurdicas necessrias para lhe conferir exequibilidade.
Em todo o caso, o Tribunal afastou a existncia do no cumprimento da Constituio por
omisso legislativa quando, apesar de no existir um regime legal em vigor, exista uma iniciativa
do rgo legislativo no sentido de cumprir a imposio constitucional. Nestas circunstncias,
retratadas no mbito do Acrdo n. 36/90, entendeu o Tribunal que se pode duvidar-se de que
a apresentao de projecto ou proposta de lei tenha, s por si, a virtualidade de afastar a
existncia de omisso para efeito de declarao de inconstitucionalidade, a aprovao, embora
s na generalidade, de [...] projecto ou proposta [de lei] j dever considerar-se, em regra,
suficiente para tal efeito.
Mais relevante, para poder concluir-se que a norma constitucional traa uma imposio
legiferante com o sentido atrs exposto ser a teleologia da norma, seja, num primeiro
momento, quanto intencionalidade prtica nela manifestada, seja, posteriormente, na aferio
da necessidade de medidas que a ponham em prtica, sendo essa teleologia compreendida
tendo em ateno a ratio iuris determinante da norma (elemento sistemtico).
Tambm o elemento histrico tem sido chamado colao nas decises do Tribunal,
quer ao nvel da definio do critrio subjacente determinao do sentido da norma
constitucional (cf. Acrdo n. 276/89), quer no que concerne ponderao de um dado regime
legal (cf. Acrdo n. 474/02).
Para alm do exposto, importa ainda referir que, naqueles casos em que o silncio
legislativo quebrado posteriormente ao pedido de fiscalizao, mas antes da deciso do
recurso, o Tribunal tem-se preocupado em verificar se as medidas legislativas adoptadas
satisfazem, ou no, o desiderato constitucional (cf. Acrdos n.s 276/89, 638/95 e 424/01).
Outro aspecto metodolgico relevante tem a ver com o facto de, perante uma omisso
parcial, o Tribunal perscrutar na delimitao legal existente o cumprimento ou o incumprimento
da imposio constitucional.
Por fim, ao contrrio do que sucede no mbito dos demais recursos decididos pelo
Tribunal Constitucional, no comum encontrar nas decises proferidas nesta sede referncias
de direito comparado e a casos dirimidos em instncias internacionais.
4.4. Medidas adicionais
Nos processos de fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso, o Tribunal
Constitucional, quando conclua pela inexistncia de medidas legislativas necessrias
exequibilidade de uma norma constitucional, limita-se a dar por verificado o no cumprimento da
Constituio, por omisso dessas medidas, sem adoptar quaisquer medidas adicionais, mesmo
no caso da omisso estar relacionada com a tutela de direitos fundamentais.
4.5. A omisso legislativa como elemento do exame de uma questo de
constitucionalidade
Como transparece das consideraes supra tecidas, a arquitectura jurdico-funcional da
fiscalizao de uma inconstitucionalidade por omisso resulta na criao de um instituto
processual de contornos bem delimitados que no esgota, num plano extensivo-horizontal, a
esfera de valorao judicativa de problemas de constitucionalidade conexos com uma alegada
incompletude de uma determinada norma ou regime legal, a ponderar nos processos de
fiscalizao da constitucionalidade por aco como infra se ver, mais detalhadamente, no
ponto 4.7..
Atenta a configurao dos poderes de interveno e das competncias cognitivas
reservadas ao Tribunal Constitucional, cumpre assinalar, no entanto, que o julgamento da
questo de constitucionalidade passa apenas pela formulao de um juzo de mrito
relativamente (s) norma(s) que constituem o objecto do recurso, no lhe competindo definir o
direito aplicvel a um problema jurdico concreto e, bem assim, proceder integrao de
eventuais omisses legislativas (relativas), ainda que a sua existncia possa implicar um juzo
de desconformidade constitucional, podendo, no entanto, ser chamado, em sede de fiscalizao
concreta da constitucionalidade, a sindicar os critrios normativo-jurdicos jurisprudencialmente
criados no seio de um processo metodolgico de integrao de lacunas legais (ex vi o disposto
no artigo 10., n. 3, do Cdigo Civil) como sucedeu no Acrdo n. 264/98.
No Acrdo n. 47/2006
o Tribunal Constitucional teve que apreciar se
ocorria ou no uma situao tpica de inconstitucionalidade por omisso. Estava em causa o
recurso de uma deciso de desaplicao normativa efectuada pelo Supremo Tribunal de Justia,
com fundamento em inconstitucionalidade, em que o Tribunal apreciou a inconstitucionalidade
de normas revogatrias de normas que consagravam o direito de participao de representantes
a) a)
Julgar inconstitucional o artigo 40, n 1, do Decreto-Lei n 558/99, de 17 de Dezembro,
enquanto revoga os artigos do Decreto-Lei n 260/76, de 8 de Abril, que prevem a participao dos trabalhadores
nos rgos sociais de empresas pblicas, por violao do disposto nos artigos 54, n 5, alnea f), e 89 da
Constituio da Repblica Portuguesa;
b) b) Julgar inconstitucional o artigo 5, n 1, do Decreto-Lei n 276/2000, de 10 de Novembro,
enquanto aprova os novos estatutos da SATA, S. A. e revoga os anteriores, na parte em que prevem a participao
dos trabalhadores nos rgos sociais desta empresa pblica, por violao do disposto nos artigos 54, n 5, alnea f),
e 89 da Constituio da Repblica Portuguesa.
[105] Este acrdo foi tirado por maioria, com 2 votos de vencido.
dos trabalhadores nos rgos sociais das empresas pertencentes ao sector pblico, normas
estas que tornavam exequveis as normas constitucionais que previam esse direito.
Entendeu o Tribunal que tal situao no consubstanciava um caso de
inconstitucionalidade por omisso (como os recorrentes invocavam), mas sim de
inconstitucionalidade por aco, em virtude de no existir a omisso de medidas legislativas
para tornar exequvel a participao de representantes dos trabalhadores nos rgos sociais da
empresa em causa, mas antes a publicao de legislao revogatria de leis que j
consagravam essa participao.
A este respeito escreveu-se, citando Jorge Pereira da Silva:
De facto, no h grandes dvidas de que a revogao integral de uma lei
constitucionalmente devida acarreta a inconstitucionalidade por aco da prpria lei
revogatria. certo que esta lei s enferma de tal desvalor na medida em que, fazendo
renascer uma situao de incumprimento de um dever especfico de actuao
legislativa, est na origem de uma inconstitucionalidade por omisso. Por outras
palavras, embora tenha sido a lei revogatria a desencadear uma situao de vazio
normativo constitucionalmente inadmissvel, do ponto de vista dos valores jurdicos
negativos tudo se passa em sentido inverso, assumindo a inconstitucionalidade da lei
revogatria (inconstitucionalidade por aco) natureza consequente em relao
referida situao de vazio normativo (inconstitucionalidade por omisso). No entanto,
igualmente verdade que, na situao em anlise, o legislador no est apenas a no
fazer algo imposto pela Constituio, como prprio das omisses legislativas. O
legislador est antes a desfazer e, mais precisamente, est a desfazer algo que era e
prescrito pela Constituio. Por isso, a lei revogatria, que consubstancia o acto de
desfazer, no fiscalizvel (enquanto geradora de uma inconstitucionalidade) por
omisso, mas sim por via de aco (Dever de legislar e proteco jurisdicional contra
omisses legislativas, Lisboa, Universidade Catlica, 2003, p. 245 e ss., especialmente
pp. 282 e ss. e 286).
Assim, decidiu-se neste aresto julgar inconstitucionais tais normas revogatrias, por
ofensa dos direitos de participao dos trabalhadores nos rgos sociais das empresas
pblicas, consagrados nos artigos 54., n. 5, alnea f), e 89. da Constituio da Repblica
Portuguesa.
O Tribunal Constitucional tambm j apreciou casos em que se discutia a
inconstitucionalidade de normas em que era invocada falta de habilitao legal suficiente ou falta
de densidade normativa suficiente do quadro habilitante, em matria de restrio de direitos
fundamentais.
Assim, no recente Acrdo n. 155/2007106 [106] , o Tribunal Constitucional teve que
apreciar, alm do mais, da conformidade com a Constituio da norma do artigo 172., n. 1, do
interpretada em termos de considerar vlida e, por conseguinte, susceptvel de ulterior utilizao e valorao a
prova obtida atravs da colheita realizada nos moldes descritos na alnea anterior.
[107] [] Tambm o direito reserva da intimidade da vida privada e familiar consagrado partida no n 1 do
artigo 25 da Constituio sem qualquer limite e, no entanto, o Tribunal Constitucional admitiu que em hipteses de
grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova (e, portanto, de conflito com o interesse na
prossecuo penal e com o princpio da verdade material) pode haver intercepo e gravao de comunicaes
telefnicas (Acrdo n 7/87, Acrdos cit., 9, pp. 7 ss., 35; cf., de modo semelhante, quanto ao uso, no consentido
pelo visado, de fotografia como prova em processo de divrcio, o Acrdo n 263/97, Dirio da Repblica, II Srie,
de 1-7-1997, pp. 7567, 7569). [] Tambm o direito de acesso a cargos pblicos electivos (artigo 50, n 1 da
Constituio) era, antes da reviso de 1989, consagrado sem limites partida alm dos que resultavam de outros
preceitos constitucionais directamente para os magistrados judiciais (artigo 221, n 3, hoje 216, n 3) ou atravs de
reservas de lei para os militares e agentes militarizados (artigo 270) e para as eleies para a Assembleia da
Repblica (artigo 153, hoje 150). Mas nos acrdos ns 225/85 e 244/85 (Acrdos cit., 6, pp.793 ss., 798-801 e
pp. 211 ss., 217-228) o Tribunal admitiu restries legais para os funcionrios judiciais (em vista do interesse na
separao e independncia das funes autrquica e judicial) e para os funcionrios e agentes da administrao
autrquica directa da mesma autarquia (em vista do interesse na independncia e imparcialidade do poder local).
Em ambos os casos as restries expressas na Constituio ou resultantes das reservas de lei em certas matrias
fundaram argumentos no sentido da admissibilidade de outras restries, em hipteses de conflito de direitos ou
interesses constitucionalmente reconhecidos.[]
[108] O artigo 36 da Constituio da Repblica Portuguesa, sob a epgrafe Famlia, casamento e filiao,
determina no seu n. 4 que: Os filhos nascidos fora do casamento, no podem, por esse motivo, ser objecto de
qualquer discriminao e a lei ou as reparties oficiais no podem usar designaes discriminatrias relativas
filiao.
[109] Entendeu-se ainda neste aresto que no se podia objectar que o artigo 1793 do Cdigo Civil implica, na
medida em que reportado aos efeitos do divrcio, o status institucional adquirido pelo casamento, porque a
valorizao meramente formal desse argumento operaria uma discriminao reflexa quanto aos filhos nascidos fora
do matrimnio, pois o seu interesse na manuteno da residncia familiar no poderia ser atendido sempre que o
poder paternal fosse atribudo ao progenitor no proprietrio da casa de morada da famlia.
[110] O acrdo n. 359/91, de 9 de Julho de 1991 (publicado no Dirio da Repblica, I Srie, de 15 de Outubro de
1991), tirado em plenrio, por maioria, declarou a inconstitucionalidade, com fora obrigatria geral, do assento do
Supremo Tribunal de Justia de 23 de Abril de 1987 (publicado no Dirio da Repblica, I Srie, de 28 de Maio de
1987), por fora da violao do princpio da no discriminao dos filhos contido no artigo 36, n. 4, da Constituio.
ANEXO
ACRDO N. 474/02