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Gisela Frana
RESUMO
O presente artigo objetiva analisar a teoria do bem jurdico, notadamente a partir dos princpios norteadores do
tema e da Constituio Federal. Assim, destacam-se os reflexos por ela produzidos nas teorias do tipo e do
delito, bem como a indissocivel relao que possui com o Estado Democrtico de Direito em funo de ostentar
o bem jurdico-penal um carter limitador do poder punitivo estatal.
KEYWORDS: Judicial good; Democratic State of Law; Limitation of the states punitive
power.
I.
Introduo
II.
Cf. Abbagnano, Nicola. Dicionrio de Filosofia. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 107.
imperioso que haja uma seleo criteriosa de bens, com vistas a estabelecer quais os
bens e valores que sero alados categoria de bem-jurdico penal, devendo ser tutelados
penalmente apenas bens jurdicos fundamentais.
Portanto, o ponto de partida para examinar o tipo ou o delito, no poder prescindir da
necessria perquirio acerca do bem jurdico.
O alicerce para a determinao de uma ao como tpica, se assenta na relao de
necessidade de leso ao bem jurdico2. Inexistem tipos penais e, pois, delitos dissociados de
bens jurdicos.
Embora a dogmtica jurdica, via de regra, considere a finalidade protetiva do tipo
como o aspecto preponderante, dessa forma alocando o bem jurdico na condio de
pressuposto do tipo, como objeto de proteo3, Juarez Tavares assevera que em verdade no
possvel considerar como pressuposto do tipo a proteo de bem jurdico, porque tal proteo
no possuiria contedo real. Isto porque no se pode aquilatar se a simples formulao tpica
de uma conduta como penalmente proibida (ou seja, a insero de um bem jurdico na esfera
penal) proteja de fato o bem jurdico.
Cf. Tavares, Juarez. Teoria do injusto penal. 2ed. rev. e ampliada. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 180.
Cf., nesse sentido, Fragoso. Lies de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 225.
4
Cf. Tavares, Juarez. Op. cit., p. 180.
5
Cf. Idem, Ibidem, p. 181.
6
Cf. Batista, Nilo. Introduo Crtica ao Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 1999, p. 94.
3
Diferentemente,
Birnbaum passa a considerar o delito como sendo uma leso a bens jurdicos.8
Assim, pode-se afirmar que Birnbaum foi responsvel por substituir a idia de direito
subjetivo pela concepo de bem jurdico penal e observar a imprescindibilidade para a tutela
penal de um bem diretamente conectado no mundo do ser ou da realidade relevante para a
pessoa ou a coletividade e que pudesse ser lesionado pela conduta criminosa.
Karl Binding, um dos expoentes de uma concepo positivista9 do bem jurdico, o
considera um pressuposto formal da norma incriminadora, consistindo o delito na leso a um
direito subjetivo do Estado. Estabelece uma relao entre as normas e os bens jurdicos, uma
vez que as agresses aos direitos subjetivos somente se produziriam mediante a agresso aos
bens jurdicos e seria inconcebvel sem estes.10 Tem-se uma identidade entre o bem jurdico, o
sentido e os fins da norma penal. O bem jurdico concebido como um estado valorado pelo
Legislador11, sendo a deciso estatal (legislativa) de proteger determinado valor um dado de
suma importncia. A norma seria a criadora do bem jurdico.
A opacidade da idia de bem-jurdico adveio do pensamento de Hegel, principal
expoente do idealismo filosfico alemo, que inaugurou um grande processo de abstrao e
Cf. Prado, Luiz Regis. Bem jurdico-penal e Constituio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, p.
27.
8
Cf. Tavares, Juarez. Op. cit., p. 182-3.
9
Juarez Tavares, Op. cit., p. 187. O autor apresenta como traos prprios da viso positivista considerar que
toda norma incriminadora deve possuir um antecedente causal e tal antecedente poder ser a vontade do Estado
ou da autoridade acorde com o positivismo jurdico propriamente dito ou condies de vida, como no
positivismo sociolgico. A noo de bem jurdico ir variar conforme essas duas vertentes. No positivismo
jurdico, somente a lei expressa os objetivos jurdicos, porque encerra a vontade declarada do estado, logo o bem
jurdico se reduz a um elemento da prpria norma, que tanto pode ser sua finalidade quanto a ratio do sistema.
De acordo com o posicionamento sociolgico, derivado, por desdobramento, da escola histrica, o direito tem
sua fonte no apenas na lei, mas principalmente no costume, ou no esprito do povo, como sintetizador de uma
vontade geral, ao estilo contratualista ou organicista.
10
Cf. Prado, Luiz Regis. Op. cit., p. 31.
11
Cf. Bitencourt, Cezar Roberto. Manual de direito penal: parte geral, volume 1. So Paulo: Saraiva, 2000, p.
198.
idealizao de seu significado, sendo para os hegelianos o nico objeto do delito a vontade
geral com a qual o Estado seria o detentor exclusivo do bem-jurdico.
Franz von Liszt, tambm vinculado tradio positivista, considera o bem jurdico
como o ponto central da teoria do delito e como sendo o interesse juridicamente protegido,
mas independente - para a sua existncia enquanto bem - da vontade do Legislador. O
interesse do qual se origina o bem jurdico anterior norma, se situa num momento
precedente, sendo esperado que a norma o abarque devido a sua essencialidade dentre os
interesses humanos. O bem jurdico existe enquanto fenmeno, independentemente e
desvinculado da norma penal, sendo uma criao da experincia humana e de suma relevncia
para o indivduo enquanto singularidade e para a coletividade.12 O seu carter positivista fica
por conta da falta de critrios que possibilitem a crtica ou a limitao da escolha de um
determinado bem pelo Legislador como objeto de tutela, ficando assim, malgrado a afirmao
de anterioridade do bem criao da norma, tida por justificada qualquer escolha feita pelo
Legislador.13
No incio do sculo XX, surge a concepo neokantista do bem jurdico, resultado de
uma leitura renovada da obra de Immanuel Kant. Percebe-se a substituio da noo de
indivduo (sujeito) pela noo de totalidade, que embora apresentada como fundada em um
suposto juzo neutro e normativo puro impregnada de um inegvel trao autoritrio. Ocorre
a superao da noo material de bem pela noo de valor, no de um valor individual, mas
de um hipottico valor cultural, expresso nas proibies da norma.
A descrio legal (denotativa de um complexo cultural) expressa um valor ao qual
agora equiparada a noo de bem jurdico. O bem jurdico derivado da prpria elaborao e
da finalidade da norma. Essa concepo vincula bem jurdico, norma de cultura e norma
jurdica. nesse sentido a obra de Mezger, em especial seu Tratado de Direito Penal.14
A tradio neokantista daria, contudo, frutos bem diversos. Max Ernst Mayer veria na
relao entre bem jurdico, valor e cultura o delineamento de um substrato pr-jurdico dos
processos legislativos, a apontar para o esboo de um carter ontolgico da noo de bem
jurdico, ao contrrio do esvaziamento que lhe imprimiu Mezger, verdadeiro pensador
neopositivista.15
12
Cf. Tavares, Juarez. Op. cit., p. 181-2 e 188. Prado, Luiz Regis. Op. cit., p. 32.
Cf. Tavares, Juarez. Op.cit., p. 188-9. O autor aponta ser esse o teor da crtica que Hassemer dirige ao
pensamento de Von Liszt.
14
Idem, Ibidem. Op. cit., p. 189.
15
Idem, Ibidem. Op. cit., p.190-1.
13
acordo com a sua utilidade se fazem necessrios para a manuteno do sistema, por no se
poder prescindir de certas necessidades humanas de realizao pessoal para que se atinja o
escopo colimado de manuteno do sistema.
Em decorrncia da norma penal possuir como finalidade o controle social, faz-se
necessrio a sua comunicao constante a todos, acerca das imposies e proibies que
devero ser aceitas e atendidas pelos membros da comunidade para evitar as perturbaes do
sistema. Tais perturbaes do sistema geram um processo de reao exeqvel atravs da
imposio de uma sano, que se legitima em decorrncia de uma deciso dogmaticamente
fundamentada. Assim se garantiria a reproduo do sistema e sua estabilidade.
16
Muoz Conde pode ser inserido nesse grupo, na medida em que trabalha as exigncias
de uma realidade social e as idias funcionais. Logo, os conflitos geram a necessidade de
interveno sob o pressuposto de utilidade, o que no significa desatender realidade social e
existencial do homem, mas apenas limitar o que deve ou no ser protegido. A proximidade
concepo funcional no afasta Muoz Conde de uma viso crtica sobre o bem jurdico,
quando, por exemplo, ele afasta desse mbito simples interesses de classe ou de polticas
estatais.20
Um segundo grupo de concepes, ao qual se filia o pensamento de Jakobs, partindo
do pressuposto de que as normas penais devem assegurar uma expectativa de conduta
adequada, o bem jurdico passa a se identificar e aproximar do sentido de validade ftica da
norma.
O terceiro grupo, possuindo Roxin, como um de seus representantes, pretende
inicialmente revigorar a noo de bem jurdico. Partindo de um arcabouo constitucional
como sendo capaz de restringir o poder punitivo do Estado, conclui que o bem jurdico,
compatvel com seu carter funcionalista, deve possuir como finalidade a manuteno do
sistema.
Juarez Tavares alinha tais grupos de concepes e os denomina respectivamente:
modelo funcional estrutural, modelo funcional prprio e modelo funcional imprprio.
Vale frisar, que alguns membros da vertente funcionalista consideram o bem jurdico
algo de somenos importncia, considerando que a finalidade do direito e da norma penal, em
ltima ratio, pugnar pela estabilidade do sistema, no sendo necessria a noo de bem
jurdico, uma vez que esta busca da estabilidade do sistema justificaria qualquer contedo
normativo, abrindo um leque variado de possveis arbitrariedades.21
III.
O bem jurdico possui inmeras funes. Traremos colao aquelas que entendemos
mais representativas de sua importncia.
20
21
B) Funo exegtica
22
C) Funo individualizadora
D) Funo sistemtico-classificatria
E) Funo Crtica
25
10
IV.
Sabe-se que bem tudo aquilo que pode satisfazer as necessidades humanas e todo
valor reconhecido pelo Direito torna-se um bem jurdico.
Bem, para Francisco de Assis Toledo, em sentido muito amplo, tudo o que se
apresenta como digno, til, necessrio e valioso.
E a proteo aos bens jurdicos norteada pelos princpios fundamentais de direito
penal, dentre os quais selecionamos alguns para mencionar:
28
Cf. SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2007, p. 16.
11
12
Em sntese, antes de se recorrer ao Direito Penal deve-se esgotar todos os meios extrapenais de controle social.
De acordo com o referido princpio o Direito Penal deve ser a ltima forma de
Interveno do Estado, s devendo ser utilizado, quando outras formas de Interveno menos
severas tiverem falhado.
O Direito Penal mnimo aquele que tem que ser aplicado na medida certa, somente o
que necessrio.
O princpio da interveno mnima deve ser analisado sob dois enfoques diferentes, a
saber:
a) deve ser entendido como um princpio de anlise abstrata, que serve de orientao ao
legislador quando da criao ou da revogao das figuras tpicas;
b) evidencia a chamada natureza subsidiria do Direito Penal, devendo ser ele considerado
como a ultima ratio de interveno do Estado.
Na primeira vertente, em um enfoque minimalista, o escopo do Direito Penal
proteger os bens jurdicos mais importantes e necessrios ao convvio em sociedade. Partindo
dessa viso, somente os bens de maior relevo que iro merecer a ateno do legislador penal
que, a fim de proteg-los, dever criar os tipos penais incriminadores, proibindo ou
determinando a prtica de comportamentos sob a ameaa de uma sano.
Em sua segunda vertente, o princpio da interveno mnima deixa entrever a
necessidade de o Direito Penal ser aplicado de forma subsidiria, tendo em vista a
drasticidade de sua interveno, permitindo, assim, alicerado no princpio da dignidade da
pessoa humana, que outros ramos do ordenamento jurdico, com primazia, procurem fazer a
proteo dos bens jurdicos, somente sendo necessria a interferncia do Direito Penal quando
os outros ramos demonstrarem que so ineficazes ou insuficientes na sua proteo aos bens
jurdicos.
Segundo Claus Roxin, o Direito Penal o remdio sancionador extremo. No sendo
legtimo criar tipos penais para a proteo de bens jurdicos sendo esses descritos atravs de
conceitos meramente abstratos, ou seja, sem uma conotao real e concreta29.
c) Princpio da Fragmentariedade
29
Roxin, Claus. Estudos de direito penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.50.
13
Binding, em seu Tratado de Direito Penal Alemo de 1896, foi o primeiro doutrinador
a registrar o princpio da fragmentariedade.
A fragmentariedade do Direito Penal corolrio dos princpios da interveno mnima
e da reserva legal.
Nem todas as aes que lesionam bens jurdicos so proibidas pelo Direito Penal,
como nem todos os bens jurdicos so por ele protegidos. O Direito Penal limita-se a castigar
as aes mais graves praticadas contra os bens jurdicos mais importantes, decorrendo da o
carter fragmentrio.
O Direito Penal no constitui um sistema exaustivo de proteo de bens jurdicos, de
sorte a abranger todos os bens que constituem o universo de bens do indivduo.
Em suma, carter fragmentrio do Direito Penal significa que o Direito Penal no deve
sancionar todas as condutas lesivas dos bens jurdicos, mas to somente aquelas condutas
mais graves e mais perigosas praticadas contra os bens mais relevantes.
V.
Concluso.
O bem jurdico, na concepo democrtica proposta por Luiz Regis Prado, ter seu
ponto de partida no conceito de pessoa e o Direito Penal se ver subordinado aos preceitos
constitucionais e aos direitos fundamentais da pessoa. Se configurando desta forma em um
obstculo a incriminao de condutas. Para o autor, a noo de bem jurdico estar associada
idia de que o estado que serve ao indivduo e que este tem de garantir a liberdade e
dignidade humanas. O Direito Constitucional funcionar como um norte de hierarquia
superior que impor os limites ao direito de punir, limites estes que devero se compatibilizar
com as garantias do Estado Democrtico de Direito e estar previamente delineados na
30
14
Constituio. O Legislador ter que definir os bens jurdicos partindo dos ditames e limites
impostos na Constituio e dos valores nela consagrados. Ter na norma constitucional o
substrato primeiro para possibilitar ou no uma incriminao de conduta.
A existncia do delito e sua previso jurdico-normativa repousaria na
compatibilidade da escolha do bem jurdico tutelado com seu tratamento constitucional,
escolha esta que seria, nesse diapaso reflexivo, um dos valores supremos de determinada
coletividade, entendida esta como realizadora e abarcadora de singularidades e
particularidades humanas.
A conceituao material de bem jurdico deve implicar no reconhecimento de que
o legislador eleva categoria de bem jurdico o que j na realidade social se apresenta como
um valor.31
Regis Prado considera como bens suscetveis de proteo penal os direitos
constitucionais do cidado, os valores objetivamente tutelados e outros que se insiram no
contexto de garantia do Estado Democrtico de Direito.
A leso a um bem jurdico para ser guindada condio de leso a um bem
jurdico-penal dever se revestir de uma gravidade e de uma danosidade social de tal monta,
que no lhe seja passvel de tutela eficaz e efetiva pelos demais ramos do direito.
O bem jurdico na qualidade de valor e, conseqentemente, inserido no amplo
aspecto da finalidade da ordem jurdica cumpre a funo de proteo, no dele
prprio, seno da pessoa humana, que o objeto final de proteo da ordem jurdica.
Isto significa que o bem jurdico s vale na medida em que se insira como objeto
referencial de proteo da pessoa, pois s nesta condio que se insere na norma
como um valor.32
31
32
15
Uma sociedade que se pretenda democrtica ter que abrigar um rol de valores,
bens, diretrizes, que dada sua importncia social e visto como mecanismo de proteo dos
direitos humanos numa dimenso individual-social, seja resguardado de agresses violentas
em mbito penal e ponham os indivduos salvo de tais agresses e dos abusos do Poder
Estatal.
O objetivo do Direito Penal, a despeito da proteo dos bens jurdicos socialmente
mais relevantes, ter que se pautar pela permisso da intromisso Estatal na esfera da
liberdade humana somente em ltima instncia e no estritamente necessrio.
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