Imagen Elemental de La Hermeneutica

Portadillas FINAL.
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Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin

Catalogacin
PO
C430
D529i
Daz Romero, Juan, 1930Imagen elemental de la hermenutica jurdica / Ministro en retiro Juan
Daz Romero ; [presentacin Ministro Juan N. Silva Meza ; prlogo Mauricio
Beuchot]. -- Mxico : Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Coordinacin
de Compilacin y Sistematizacin de Tesis, 2012.
xix, 102 p. ; 22 cm.
ISBN 978-607-468-512-1
1. Hermenutica Interpretacin jurdica Anlisis 2. Argumentacin
jurdica Funcin jurisdiccional 3. Ciencia del Derecho 4. Ciencias sociales
I. Silva Meza, Juan Nepomuceno, 1944- II. Beuchot, Mauricio, 1950- prol. III. t.
Primera edicin: noviembre de 2012

D.R. Suprema Corte de Justicia de la Nacin
Avenida Jos Mara Pino Surez nm. 2
Colonia Centro, Delegacin Cuauhtmoc
C.P. 06065, Mxico, D.F.
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los titulares de los derechos.
Impreso en Mxico
Printed in Mexico
La edicin y diseo de esta obra estuvieron al cuidado de la Coordinacin de Compilacin y Sistematizacin de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.
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SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN

Ministro Juan N. Silva Meza
Presidente
Primera Sala
Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo
Presidente
Ministro Jos Ramn Cosso Daz

Ministro Guillermo I. Ortiz Mayagoitia
Ministra Olga Snchez Cordero de Garca Villegas
Ministro Arturo Zaldvar Lelo de Larrea
Segunda Sala
Ministro Sergio A. Valls Hernndez
Presidente
Ministro Luis Mara Aguilar Morales

Ministro Sergio Salvador Aguirre Anguiano
Ministro Jos Fernando Franco Gonzlez Salas
Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos
Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales

y de Promocin y Difusin de la tica Judicial
Ministro en Retiro Mariano Azuela Gitrn
Director General
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Contenido
Presentacin..............................................................................
XI
Prlogo........................................................................................ XIII
Introduccin............................................................................... XIX
PRIMERA PARTE
De la hermenutica en general
I. Etimologa.......................................................................
II. Anotacin explicativa....................................................
III. Aproximacin al concepto de "hermenutica" . ........
IV. La comprensin en la hermenutica..........................
11
V. Observacin colindante con las ciencias objetivas.....
12
VI. Los bretes de la comprensin en la hermenutica.....
14
VII. Precomprensin y crculo hermutico......................
26
VIII. Determinacin del significado o sentido.................
28
VII
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VIII
Suprema Corte de Justicia de la Nacin
SEGUNDA PARTE
De la hermenutica jurdica
I. La hermenutica y las ciencias humansticas.............
37
II. Peculiaridades de los elementos de la hermenutica

jurdica...............................................................................
38
III. Importancia de la naturaleza prctica del derecho......
42
IV. Peculiaridades que derivan del carcter autoritario

de los jueces en la hermenutica jurdica......................
45
1. El autor del texto jurdico es una autoridad o, al

menos, su voluntad se traduce en un mandato imperativo..............................................................................
45
2. En la materia judicial, el intrprete (juez) tambin

es autoridad..................................................................
3. Lo resuelto por el intrprete (juez) obliga a las partes
e impone respeto a terceros.........................................
4. El texto jurdico pone lmites a las interpretaciones....
45
46
46
5. La precomprensin en la hermenutica jurdica.......
48
6. El crculo hermenutico en la comprensin jurdica....
49
7. Sistemas de control en la hermenutica jurdica....
51
V. La argumentacin jurdica............................................
57
VI. Los fines en las teoras de la argumentacin jurdica....
59
VII. Balance somero de la teora de la argumentacin

judicial...............................................................................
63
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Imagen elemental de la hermenutica jurdica
VIII. Argumentacin y hermenutica jurdica.................
68
IX. Algunas expectativas de la hermenutica jurdica......
72
X. El prejuicio como escape personal..............................
72
XI. En busca de un contenido tolerable del derecho......
76
XII. Los tres principios bsicos del conocimiento racional de valor........................................................................
82
XIII. Los bienes humanos bsicos (la nueva escuela

anglosajona de derecho natural).....................................
86
Conclusin.........................................................................
95
Bibliografa........................................................................
99
IX
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Presentacin
La hermenutica, en general, facilita la comprensin de textos
porque implica su interpretacin, y la jurdica resulta particular
mente importante porque de la comprensin de los textos de esa
naturaleza depende la afectacin a la esfera jurdica de las per
sonas o la calificacin de situaciones con repercusin en el mundo
jurdico. La produccin legislativa que afrontan los juzgadores al
preparar sus sentencias no siempre es clara, de modo que requiere
un ejercicio de valoracin para que su alcance correcto se haga
visible. Slo as se logra la certeza necesaria para emitir los fallos que
dirimen controversias jurdicas. Esto hace conveniente contar con
obras destinadas al anlisis de la hermenutica como herramienta
indisociable de la funcin judicial.
Don Juan Daz Romero, quien durante veinte aos destac
como Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, ofrece
esta excelente Imagen elemental de la hermenutica jurdica, obra
tan sencilla como profunda, que se agregar a la biblioteca bsica
no slo de juzgadores en activo o en ciernes, sino de todo abogado
y estudioso de la argumentacin que busque dominar esta disciplina.
XI
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XII
Sin pretensiones eruditas porque ste no es un tratado, el autor

describe, en pocas pginas, tanto la hermenutica en general como
la jurdica, siendo esta ltima la que amerita mayor detenimiento
en su anlisis. El objetivo de ello radica en explicitar cmo un
receptor especialmente un lector comprende lo que un emisor
autor, a partir de signos texto, pens, sinti, especul, etctera,
poniendo nfasis en que el quid de la hermenutica no es tanto
la mera interpretacin como la comprensin.
Si se considera que la tarea cotidiana de todo tribunal se
traduce en sentencias que requieren la confrontacin de textos
con la capacidad interpretativa de quien resuelve el caso concreto,
se advertir que la hermenutica jurdica, como lo fue desde sus
orgenes en la Roma antigua, desempea un papel decisivo en el
aparato jurisdiccional. Asimismo, que un tema de tal envergadura
sea abordado por un juzgador inveterado y hermeneuta de toda la
vida, alienta a emprender su estudio y profundizarlo con el acervo
recomendado en la bibliografa.
Ministro Juan N. Silva Meza
Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin
y del Consejo de la Judicatura Federal
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Prlogo
El libro que ahora pone en nuestras manos Juan Daz Romero es
una excelente introduccin a la hermenutica jurdica. La hermenu
tica es la disciplina de la interpretacin de textos, en este caso, de
textos jurdicos. Estos ltimos, como todo lo humano, suelen tener
dificultades para su comprensin. Por eso necesitan ser interpretados.
La hermenutica jurdica tiene una historia prolongada y
benemrita. Es muy necesaria para el buen funcionamiento de la
sociedad. Por eso aparece en todas las culturas, pero, con el fin de
centrarnos en el Occidente, diremos que Roma fue la que ms
sobresali en esa asignatura. Dependi mucho de la filosofa y la
retrica de los griegos, pero fue ms all. Tuvo jurisperitos, jurisconsultos o jurisprudentes.
En el siglo III a.C., Tiberio Cornucano aplic la hermenutica
en su docencia del derecho. Gnaeo Flavio, en su Ius Flavianus, uti
liz frmulas que requeran interpretacin. Mucio Scvola escribi
unos Libri iuris civilis, e inici una escuela interpretativa, a la que
perteneci Cicern (siglo I a.C.). Marco Porcio Catn y Servio Sulpicio
XIII
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XIV
Rufo destacaron por ese tiempo como hermeneutas jurdicos. Luego

vinieron los proculeyanos y los sabinianos, fundados por Antonio
Laben y Ateyo Capitn, respectivamente. A la segunda de estas
escuelas pertenecieron Sexto Pomponio y Gayo. Este ltimo hizo
comentarios a las Doce tablas, y sus Instituciones, escritas en el
siglo II d.C., se convirtieron en paradigma. Salvio Juliano y Emilio
Papiniano vinieron a continuacin. Discpulos de este ltimo fueron
Julio Paulo, Domicio Ulpiano y Herenio Modestino. Paulo dej unas
Sentencias, muy hermenuticas. El emperador de Constantinopla,
Justiniano (siglo VI), unific el derecho romano-bizantino con un
cdigo. Triboniano, ayudante suyo, tuvo que resolver ciertas dificul
tades, y lo hizo en sus Cincuenta decisiones, con lo cual sirvi a la
hermenutica jurdica. Tefilo y Doroteo fueron ayudantes de este
ltimo jurisprudente.
En la Edad Media se dio la escuela de los glosadores, en los
siglos XII y XIII. En Bolonia, Irnerio intent la interpretacin literal.
Las glosas surgieron en torno del Corpus iuris civilis, como las de
Martinus Gosia y Hugo de Alberico, que son hermenutica pura.
En el siglo XIII fue clebre la glosa de Acursio. Les siguieron los
posglosadores o comentaristas, como Bartolo de Sassoferrato
(siglo XIV), Alberico de Roste, Paolo di Castro y Jasn de Meino,
entre otros. Se dedicaron a deshacer contradicciones y a esclare
cer los casos difciles.
Vino la modernidad, desde finales del siglo XV y en el XVI, con
la escuela humanista (Alciato, Budaeus, Zaucius, Cuyacius y
Donellus, entre otros). Decay el mos italicus, y se estableci el
mos gallicus. Los pandectistas dieron paso a los iusnaturalistas,
como, en Alemania, Grocio, Puffendorf y Thomasius. Estos ltimos
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XV
ya eran del siglo XVII. En el XVIII sobresalieron Leibniz y Kant. En el

siglo XIX decay la hermenutica jurdica, por el positivismo. Sin
embargo, puede mencionarse la escuela francesa de la exgesis,
con autores como Delvincourt, Duranton, Aubry y Marcade. En el
siglo XX, renace esta hermenutica, teniendo algunos cultivadores
connotados, como Emilio Betti, Norberto Bobbio y Ronald Dworkin.
E incluso podemos decir que en el siglo XXI asistimos a un rena
cimiento de esta prctica interpretativa del derecho.
Por eso es muy loable el esfuerzo que hace ahora Juan Daz
Romero, para entregar este manual de hermenutica jurdica a
Ministros, Jueces, abogados y dems juristas. Hay toda una cul
tura jurdica en la actualidad, y en ella se ha vuelto muy importante
la interpretacin.
En este libro se trata, primeramente, de la hermenutica en
general, dando un concepto de ella como la disciplina de la inter
pretacin. Luego se habla de la comprensin, que es el ncleo del
interpretar. El lenguaje y la tradicin son objeto de la interpreta
cin, y se manifiestan en el derecho (por ejemplo en los cdigos).
Hay prejuicios o pre-conceptos, pre-comprensiones que llevamos a
la interpretacin. Esto hara pensar en un crculo hermenutico, en el
que obtenemos lo que ya antes tenamos, previamente a la interpre
tacin. Pero ese crculo se rompe porque siempre hay algn monto
de innovacin, de novedad en la comprensin del significado.
En efecto, la hermenutica intenta capturar el significado o sen
tido del texto mediante la interpretacin, que pretende una com
prensin lo ms cabal que se pueda. El texto tiene un autor y un
lector; importa rescatar la intencin del autor, porque a veces la
intencin del lector no coincide con ella. Y entonces tenemos herme
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XVI
nuticas unvocas, que pretenden captar plenamente lo que quiso

decir el autor; o hermenuticas equvocas, que slo admiten lo que
dice el lector; y hay que llegar a una hermenutica analgica,
que trata de balancear las dos intencionalidades.
Pasa despus, el autor, a la hermenutica jurdica, sealando
sus particularidades. All el autor es el legislador, la ley es el texto,
y tiene que ser interpretada conforme a la intencionalidad del legis
lador. Es decir, el autor es una autoridad. En materia judicial, el intr
prete tambin es autoridad. Y lo que resuelve ese intrprete tiene
obligacin para las partes. Pero el texto jurdico pone lmites a las
interpretaciones, es decir, no se puede interpretar lo que uno quiera.
Aqu es donde ms se necesita evitar una hermenutica equvoca,
porque se puede perjudicar a las personas. Por eso hay sistemas
de control en la hermenutica jurdica. Adems, se necesita la
argumentacin; ella evitar el subjetivismo y el relativismo. El hom
bre como persona es lo que est en juego, y eso es de mucha res
ponsabilidad. Por eso la hermenutica jurdica es tan importante
en la cultura jurdica y en la sociedad misma.
De acuerdo con lo anterior, hemos de agradecer a Juan Daz
Romero este trabajo que nos entrega, porque ser de mucha utili
dad para el hombre en sociedad, ya que el derecho tiene una parte
prctica muy importante, ciertamente referida a la razn terica,
pero muy en la lnea de lo concreto y temporal, como es el objeto
sobre el que recae la prudencia. Y la interpretacin jurdica tiene
mucho que ver con esta virtud.
El libro de Daz Romero est en ese registro. Toca teclas muy
propias del hombre, como son su razn y su voluntad. De ellas surge
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XVII
la responsabilidad, y el derecho es un intento de actuar responsa

blemente en nuestra vida social.
Este libro, pues, viene en un momento muy propicio, y es un
libro de texto que ser muy benfico para nuestros juristas mexicanos.
Mauricio Beuchot
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Introduccin
En una ocasin manifest en la Suprema Corte de Justicia la utilidad tan notoria que representara a la judicatura en general que se
acercaran a todos los jueces, as como a los jvenes profesionistas
que van por ese camino, los temas ms relevantes de la filosofa
del derecho, no para que se convirtieran en jusfilsofos (aunque
esto sera bien venido), sino slo para allegarles la ms bsica infor
macin de esa disciplina cuyo estudio resulta indispensable por el
desenvolvimiento cultural y tico que propicia en lo personal y, sobre
todo, porque al aliento de madurez reflexiva que estimula, se agrega,
como razn fundamental, que conduce por los caminos ms segu
ros hacia las fuentes originales de los temas bsicos de la Ciencia
del Derecho y del quehacer judicial, pues slo para ejemplificar,
fue precisamente en el campo de la filosofa donde han nacido, se
han discutido y se sigue deliberando sobre conceptos de justicia,
equidad, norma, principios, inters, derechos humanos, accin,
sancin, interpretacin, sujeto y muchos prototipos ms que en las
ciencias jurdicas son pan cotidiano.
XIX
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XX
La idea de esta aproximacin a la filosofa fue expuesta por

Ronald Dworkin en un trabajo que en espaol lleva por ttulo
"Deben nuestros jueces ser filsofos?1 Ah, el filsofo hace ver que
en la actualidad los jueces tienen que emitir juicios sobre cuestiones polmicas en todos los niveles de la comunidad que tienen que
ver con valores, principios y temas que debaten ordinariamente los
filsofos y cuyas ideas no pueden ser ignoradas por los impartido
res de justicia; mas no por esto incurre en el exceso de proponer
que los jueces sean obligados a graduarse en filosofa, a aprender las
doctrinas de filsofos clsicos y contemporneos, ni mucho menos
a que hagan de sus sentencias captulos filosficos, sino simple y
llanamente sugiere que haya una aproximacin a los puntos ms
relevantes o comentados de esa materia, la suficiente para que los
jueces estn enterados de las ideas bsicas que en ese campo se
manejan en relacin con los temas jurdicos sobre los que deben
pronunciarse; Dworkin invoca lo expresado por Heinrich Heine
acerca de que no debemos ignorar el poder que han tenido las
ideas filosficas para cambiar la historia; esto es cierto, todos pode
mos pensar en ejemplos.
Estimulado por estas ideas que me parecieron tan valiosas
como tiles para dar un paso ms en la superacin personal de
jueces y aspirantes a serlo, he redactado este trabajo sobre herme
nutica jurdica que por carecer de formacin filosfica, pues toda
mi vida he sido juez, me ha costado un esfuerzo doble: primero,
para comprender los textos filosficos sobre la materia que por
regla general se formulan en un lenguaje muy especializado, en
ocasiones abstruso, con palabras entendibles slo en crculo de
1
Isonoma, Revista de Teora y Filosofa del Derecho, No. 32, abril, 2010, pp. 7 a 29.
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XXI
iniciados, con significados acordados, o utilizando trminos aparentemente comunes pero aqu con significado especfico; en
suma, son exposiciones de no fcil acceso.
En segundo lugar, precisamente por mi limitado horizonte
de comprensin filosfica, no me ha sido fcil trasladar los puntos
bsicos del tema a un lenguaje accesible a personas que, como
los juzgadores, se hallan dedicadas a la tarea de decir el derecho
entre partes, siempre en trminos perentorios.
Dados tales inconvenientes me sentir satisfecho si este tra
bajo se deja leer, si es entendible y si motiva algn inters en seguir
profundizando en el tema. Para esto ltimo agrego una bibliografa
elemental.
Ministro Juan Daz Romero
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primera
parte
de la hermenutica en general
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I. Etimologa
La palabra "hermenutica" viene del trmino griego "hermeneia"
que se equipara al vocablo latino "elocutio", traducible como "elocu

cin" o "expresin" y que algunos desarrollan como "exgesis"
(explicacin, interpretacin);2 por tanto, no deriva del nombre del
dios griego Hermes, lo cual no deja de ser una decepcin, puesto
que no habra nada mejor para la elocucin o la interpretacin que
stas quedaran bajo la advocacin del Mensajero de los Dioses.
II. Anotacin explicativa

Como ms adelante se ver, la hermenutica se considera por
algunos autores algo ms que una interpretacin, pero para que se
tenga una idea mejor de su naturaleza puede partirse de la compa
racin de dos ejercicios interpretativos con sus respectivas grfi
2
FERRARIS, Maurizio; Historia de la Hermenutica, Siglo XXI Editores, 2007, p. 11.
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cas, en el primero de los cuales se describir, superficialmente,

una interpretacin comn, y en el segundo, una interpretacin
hermenutica.
En el tipo de interpretacin ordinaria hay un sujeto que inter
preta, el que recibe el nombre de lector o intrprete, que se enfrenta
a un objeto por interpretar, que puede ser un texto, un signo, un
mensaje, un acontecimiento, una obra de arte, etc., existiendo
tambin un contacto entre sujeto y objeto, as como un vehculo
o cdigo comn entre ambos que es un lenguaje comunicante.
Se designa al sujeto, por regla general, como "lector", y al objeto
como "texto", sin olvidar que en ste se hallan imbbitos muchos
significados. Grficamente, se representara as.
Sujeto
Objeto
contacto
Vehculo
(lenguaje)
(texto, signo, obra, etc.)

(Lector, intrprete)
Arthur Kaufmann acota:

Quien desea entender un texto tiene ya una cierta idea de
lo que espera encontrar. Al aplicarla, el texto habla de cierto
modo, y el sentido que resulta es empleado por el intrprete
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para formar otra hiptesis de comprensin. Consulta el texto

nuevamente, y dicha hiptesis resulta modificada y revisada;
y as sucesivamente. Semejante proceso puede ser por su
propia naturaleza interminable, aunque de hecho se lo inte
rrumpa llegado cierto punto. Lo que acabo de indicar es el
famoso "crculo hermenutico", es decir, el mutuo reenvo
entre significante y cosa significada...3
Obsrvese que en este ejercicio prctico de interpretacin

simple u ordinaria, el lector se topa con el texto como con una
estacin terminal, ms all de la cual no hay nada, de modo que el
entendimiento que puede obtener es muy reducido ya que slo
se limita, fundamentalmente, por una parte, a los aspectos grama
tical y sintctico del texto, y a su significado por la otra; ms todava,
si tal limitacin terminal se llevara al extremo, tanto la expresin
idiomtica como la orientacin semntica no iran ms all de lo
prescrito para ambas materias en el momento en que el lector hace
contacto con el texto, quedando ignoradas las reglas gramaticales
y el significado a que estaba sujeto cuando fue creado, todo lo cual
se convierte en un serio obstculo para acercarse a su mejor enten
dimiento. As, por ejemplo, cuando Homero narra en la Rapsodia
XXIV de La Ilada que el Rey Pramo, antes de partir a la tienda
guerrera de Aquiles para rogar a ste que le entregue el cadver
de su hijo Hctor, ruega a Zeus que haga aparecer a su derecha su
ave ms querida, y Zeus, compadecido, le concede ese deseo man
dndole una poderosa guila.4 Al lector moderno dicha figura po
tica poco le dir, a menos que traspase su significado actual y se
interne en el significado agorero de buen presagio que tal smbolo
tena en la Grecia antigua.
KAUFMANN, Arthur, citado por SERNA, Pedro, en Filosofa del derecho y paradigmas
epistemolgicos, Porra, 2006, p. 113.
4
HOMERO, La Ilada, Rapsodia, XXIV.
3
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Esto significa que el horizonte de la interpretacin se acre

cienta y define notablemente en un ejercicio hermenutico cuando
el lector advierte que el texto no es una estacin terminal, sino una
puerta que comunica a otra poca, a otro sujeto que vivi en otro
momento histrico; bajo este punto de vista, el texto pierde su cali
dad de objeto y revela su carcter autntico de comunicacin, de
mensaje, de informacin, en suma, de una locucin emitida en el
pasado por alguien que se identifica como "autor".
Adaptando en lo conducente lo acabado de mencionar a la
grfica anterior, se tendra lo siguiente:
Lector
contexto
autor
texto
contacto
contacto
Lenguaje
Mauricio Beuchot nos informa lo siguiente:
Algunos, como Romn Jackobson, hablan de seis elemen
tos: el hablante (autor), el oyente (lector), el mensaje (texto),
el cdigo (lenguaje), el contacto y el contexto.5
5
BEUCHOT, Mauricio, Tratado de Hermenutica analgica, hacia un nuevo modelo de inter
pretacin, Ed. Itaca, 2005, p. 25.
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Aqu, los cuatro elementos que se mencionaron en el primer

ejercicio lector, texto, lenguaje y contacto, sufren algunas muta
ciones y reajustes, adems de que se descubren dos nuevos elemen
tos: el "autor" y el "contexto".
Reducidos a su mnima expresin, tales componentes pueden
explicarse de la siguiente manera en esta nueva adaptacin, que
da una idea de la hermenutica:
El lector, que tambin puede llamarse hermeneuta, ya no se
topa con el texto, como si fuera una meta terminal, un confn
extremo, sino ms bien como un prtico de acceso que lo pone
en comunicacin con el autor; por tanto, el contacto del lector ya no
opera propiamente con el texto que solo se convierte en un con
junto de signos, esto es, en un medio a travs del cual se llega al
autor, con quien entabla metafricamente un dilogo o una sesin
de preguntas y respuestas, valindose de un cdigo o vehculo
comn, que es el lenguaje.
El autor, como ya se ha podido deducir con obviedad, es el que
produce el texto (mensaje, obra). Respecto del contexto, Mauricio
Beuchot, dice:
En la contextuacin se trata de conocer (a veces de adivinar)
la intencionalidad del autor. Esto exige conocer su identi
dad, su momento histrico, sus conocimientos psicosociales
o culturales, lo que lo movi a escribirlo. Tambin exige saber a
quin o a quines quiere decir lo que dice6
Ibid, p. 24.
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Para poner de manifiesto la importancia del contexto cabe

traer como ejemplo la siguiente ancdota narrada por Vctor Frankl:
En cierta ocasin, el famoso psicoterapeuta, autor entre otras obras
de La presencia ignorada de Dios, psicoterapia y religin, despus de
dictar una conferencia sobre este tema en Estados Unidos, empez
a contestar las preguntas que haca el pblico por escrito; el mode
rador ley en voz alta una pregunta diciendo "Cmo se define 600 en
su teora?" y se dispuso a rechazar la nota por considerar la pregunta
como absurda; picado de curiosidad, el conferencista tom la pape
leta y con cierta dificultad pudo leer "Cmo se define GOD (Dios) en
su teora?", lo cual converta la cuestin en perfectamente racional y
digna de ser atendida. Posteriormente, el conferencista dio a sus
alumnos la papeleta con el resultado de que ms o menos la mitad
de ellos ley "600" y la otra mitad ley "GOD" (Dios).7
Pero si antes de dar esa papeleta a sus alumnos se les hubiera
puesto en los antecedentes del caso consistentes en que la pre
gunta se haba hecho al conferencista despus de una disertacin
sobre "la presencia ignorada de Dios", esto es, si se les hubiera
dado el contexto dentro del cual se dio ese texto tan ambiguo, la
gran mayora hubiera entendido "GOD".
III. Aproximacin al concepto de "hermenutica"

Lo anterior permite un acercamiento a lo que es la hermenutica.
Aunque sta puede ser sustentada en los principios de una ciencia,
7
FRANKL, Viktor, La presencia ignorada de Dios, psicoterapia y religin, Herder Editorial,
Barcelona, 2011, p. 99.
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o regida por un conjunto de reglas como arte,8 desde el ngulo ms

modesto de este trabajo tambin cabe aproximarse a la hermenu
tica visualizndola como parte integrante, en principio, del ancho
campo de la interpretacin. Se dice "en principio" porque la herme
nutica va ms all de la interpretacin de un texto, ya que mediante
su ejercicio una persona (lector) trata de comprender lo que otra
persona (autor) pens, sinti, especul, reflexion, ponder, orden,
etc., partiendo de los signos (texto) que dej.
Este "comprender" es fundamental; casi todos los autores que
escriben sobre la hermenutica destacan a la comprensin como
punto central de la misma. Viola y Zaccaria dicen, por ejemplo,
"que el centro filosfico de la hermenutica no se encuentra en el
interpretar, sino en el comprender."9
Maurizio Ferraris dice al respecto, por su parte:
Se trata de modificaciones del significado fundamental de
"conducir a la comprensin", de "mediar en la comprensin",
respecto de los diferentes modos de plantearse el problema
del comprender10
Beuchot reitera la misma observacin en varios pasajes de

sus obras; por ejemplo:
El objetivo o finalidad del acto interpretativo es la comprensin.11
BEUCHOT, op. cit., p. 15.

VIOLA, Francesco y ZACCARIA, Giuseppe, Derecho e Interpretacin. Elementos de Teora
Hermenutica del Derecho, Ed. Dykinson, 2007, p. 418.
10
FERRARIS, Maurizio, op. cit., p. 12.
11
8
9
15/11/2012 08:51:11 a.m.
10
En el acto interpretativo nos damos a la tarea de comprender

y contextuar el texto al que nos hemos enfrentado.12
la naturaleza de la hermenutica es ser un arte y ciencia
de la interpretacin cuyo objeto es la comprensin del texto
merced a cierta sutileza y penetracin.13
Francesco Viola y Giuseppe Zaccaria vuelven y reiteran:

Mientras el entender implica como dice Wittggenstein un
"dirigirse hacia alguien", o sea, captar las intenciones ajenas,
el comprender entra en juego cuando nos damos cuenta de
que stas pertenecen a un contexto ms amplio, del que
reciben un sentido14
Estos autores, al distinguir el "entender" del "comprender" aso

cian la comprensin a un ejercicio que va ms all de la simple
intencin del autor, esto es, a captar el sentido del texto dentro del
contexto, como lo explica Beuchot.
Pero tal vez sea Pedro Serna el que aporte mayor claridad al
tema en el siguiente giro metafrico en el que, para acentuar la idea,
se agregarn entre parntesis los sujetos correspondientes:
comprender es poner en correspondencia una experiencia
intelectual (del autor) captada a travs de sus signos (texto),
con la experiencia propia (del lector) con el objeto de atri
buirle un significado, un sentido.15
Ibid, p. 27.
Ibid., p. 30.
14
Op. cit., p. 410.
15
Op. cit., p. 120.
12
13
15/11/2012 08:51:11 a.m.
11
Y as, cuando dice que "comprender es revivir un acto del esp

ritu, de la subjetividad, desde y por una (otra) subjetividad",16 nos
conduce al sendero que permite vislumbrar la importancia de la com
prensin como la penetracin caracterstica de las llamadas ciencias
del espritu, dentro de las cuales se puede incluir la hermenutica.
IV. La comprensin en la hermenutica

Wilhelm Dilthey (1833-1911) fue un filsofo que cultiv varias cien
cias humanas, entre otras, la hermenutica; a l se debe, en la
edad moderna, una distincin entre las ciencias naturales, que
tambin se acostumbra denominar ciencias exactas u objetivas,
como la fsica, la qumica, la astronoma, etc. y las ciencias del
espritu o ciencias humansticas, como la filosofa, el derecho, la
historia, la psicologa, etc.; la distincin que seala entre ambas
radica en que al conocimiento del contenido de las ciencias natura
les se puede llegar mediante la explicacin de los fenmenos, lo
que involucra la demostracin de la relacin en trminos de causaefecto, lo cual no es posible en las ciencias humansticas, donde el
contenido que se debe conocer o aprehender consiste en la multi
factica y compleja personalidad del ser humano cuya natura
leza, siendo subjetiva, no puede ser explicada en trminos de
causa-efecto como si fuera un fenmeno fsico, sino a travs de la
comprensin y penetracin, partiendo de los signos que revelan
su mundo interno. La nica manera en que un ser humano puede
acceder al conocimiento (siempre indirecto) de la subjetividad
de otro ser humano, es mediante la comprensin y penetracin;
"cierta sutileza y penetracin", como dice Beuchot.
16
Op. cit., p. 119.
15/11/2012 08:51:11 a.m.
12
V. Observacin colindante con las ciencias objetivas

De manera adyacente debe observarse que la distincin que acaba de
mencionarse no puede llevar a la consideracin de que slo mere
cen el rango de ciencias las ciencias de la naturaleza, esto es, las
llamadas duras o exactas, mas no las ciencias humansticas; o que
stas sean de segunda categora; sucede, simplemente, que ambos
grupos tienen sus propios objetos de estudio, sus mtodos ade
cuados y la naturaleza que a cada uno es idnea, sin desdoro de su
jerarqua cientfica. No abona el sentido contrario la objecin de que
las ciencias naturales son exactas y confiables en su demostracin
y las humanas no, porque si bien dicha caracterstica distintiva era
indiscutible en el siglo XIX, en la actualidad ha quedado desautori
zada por los descubrimientos que desde el siglo XX se han realizado
precisamente en los cimientos de una ciencia dura, como es la
fsica cuntica, donde se ha comprobado que los electrones de los
tomos a veces se comportan como ondas y a veces como partcu
las, sin que se logre la exactitud que requiere la ciencia objetiva,
a tal punto que al respecto se ha establecido el "famoso principio
de incertidumbre", como le llama John Gribbin, quien explica que
este principio, descubierto por Werner Heissenberg, "est relacio
nado con la idea de dualidad onda-partcula y dice que ciertos pares
de propiedades cunticasnunca pueden precisarse con exacti
tudsiempre queda un residuo de incertidumbre"17
Pero aun sin escudriar tan hondo y tan fino en la intimidad
subatmica, una observacin menos penetrante al campo de las
17
GRIBBIN, John, Historia de la ciencia, Crtica, S.L., Barcelona, 2006, p. 425.
15/11/2012 08:51:11 a.m.
13
ciencias naturales hace ver que todo descubrimiento nunca es "el

final", sino siempre el principio o la continuacin de nuevas inves
tigaciones que conducen a nuevos descubrimientos, y as, tal vez
mientras dure el hombre, y si esto es as, puede considerarse que
todo nuevo descubrimiento slo es un acercamiento a la verdad,
pero no a la verdad y exactitud absolutas. En un momento dado,
Gribbin reconoce:
Cuatro siglos y medio despus de la publicacin de De revo
lutionibus (1543, donde Coprnico expuso la teora heliocn
trica), nos encontramos en la misma situacin que ese nio
pequeo que acaba de aprender las reglas del juego (de aje
drez). Estamos justo comenzando a hacer nuestros primeros
intentos de jugar con inventos tales como la ingeniera gen
tica y la inteligencia artificial. Quin sabe lo que nos podr
deparar el futuro durante los prximos cinco siglos, por no
hablar de los prximos cinco milenios.18
Lo anterior no significa, por supuesto, que sern intiles las

ciencias objetivas porque ello sera tanto como negar la evidencia
del progreso material a que han conducido a las sociedades moder
nas; slo entraa la idea de que, al menos hasta hoy, siempre hay
en dicho saber algo recndito para la razn humana.
Y si esa reserva se manifiesta en las ciencias exactas, un hlito
similar de impenetrabilidad o hermetismo acompaa tambin, en
su caso y conforme a su naturaleza, a las ciencias que llaman del
espritu, como es el caso de la hermenutica.
18
GRIBBIN, John, op. cit., p. 498.
15/11/2012 08:51:11 a.m.
14
VI. Los bretes de la comprensin en la hermenutica

Ya se plasm la idea general de que en el ejercicio hermenutico el
lector persigue la finalidad de comprender, a travs de un texto,
la experiencia intelectual del autor dentro de su contexto para
arrancarle un sentido.
En ese proceso del comprender el lector encuentra varios facto
res que debe tomar en consideracin para lograr su cometido; cada
uno de esos factores tiene luces y sombras que ponen a prueba la
prudencia del intrprete.
Entre los elementos ms relevantes de la comprensin, se
hallan los siguientes:
1. El lenguaje. Las palabras, orales o escritas, que son el
vehculo ms caracterstico de la comunicacin entre los hombres,
paradjicamente tambin pueden disfrazar las ideas, tergiversar y
confundir el pensamiento, enredar o traicionar las intenciones.
Si se usan las palabras como medio de expresin de los pensamien
tos, emociones, sentimientos o estados de nimo que bullen o vibran
en el interior del hombre, esa interioridad no nace al mundo gen
ticamente pura, original, tal como es, sino vestida con trajes prefa
bricados las palabras, que rara vez convienen a su medida; al
respecto, Viola y Zaccaria sealan:
El hombre nunca es capaz de encontrar las expresiones com
pletamente adecuadas a sus intenciones; y esta imposibili
dad es precisamente lo que en su finitud le constituye19
19
Op. cit., pp. 115-116.
15/11/2012 08:51:11 a.m.
15
Slo los grandes poetas pueden descubrir la expresin ms

adecuada para aproximarnos a la intimidad autntica del hombre,
pero por regla general las emociones recnditas no encuentran
el verbo apropiado o exacto. Con frecuencia, una cosa es lo que se
quiere decir y otra es la que se dice.
Las palabras no tienen un significado fijo, sino mltiple, explo
tan como granadas esparciendo esquirlas, cada una de las cuales
tiene una acepcin especfica; adems, en la lengua hablada el tono
especial que se da a una palabra puede cambiar y aun contrariar su
significado llano, y en el lenguaje escrito su sentido puede variar
segn el lugar que dicho vocablo ocupe en la oracin.
Desde otro punto de vista, deben tenerse en cuenta las dificul
tades idiomticas que surgen, de manera explicable, con el paso
del tiempo, cuando el texto proviene de un pasado remoto. Lvi
nas dice:
el lenguaje se refiere a la posicin del que escucha y del
que habla, es decir de la contingencia de la historia. Tomar,
en forma de inventario, todos los contextos del lenguaje y
las posiciones en que pueden encontrarse los interlocu
tores, es una empresa insensata. Cada significacin verbal
est situada en la confluencia de innumerables ros semn
ticos.20
Pero si se ponen los pies sobre la tierra, tiene que admitirse la

evidencia de que pese a todas las imperfecciones y deficiencias
que pueda tener el lenguaje, ste es el instrumento fundamental que
20
LVINAS, Emmanuel, Humanismo del otro hombre, Siglo XXI, 2005, p. 22.
15/11/2012 08:51:11 a.m.
16
el ser humano tiene para saberse humano y para comunicarse

con el otro.
En un fascculo titulado "Hlderlin y la esencia de la poesa",
Martn Heidegger transcribe una estrofa de dicho poeta:
Muchas cosas ha experimentado el Hombre;
A muchas celestiales ha dado ya nombre
desde que somos "Palabras en dilogo"
y podemos los unos or a los otros
Y despus de esta trascripcin, el filsofo glosa:

Nosotros los hombres somos palabra endilogo. El Ser
del hombre se funda en la Palabra; mas la palabra viene al
ser como dilogo. Y ste, su modo de venir al ser no es uno
de tantos; slo en cuanto dilogo la Palabra es esencial al
hombre.21
Aqu se finca la importancia que el lenguaje tiene en la com

prensin hermenutica, pese a todos los defectos que pueda tener
y a las dificultades que su empleo pueda acarrear, obstculos que
para ser superados requieren de sabidura y sensibilidad, en suma,
de la prudencia del lector.
2. La tradicin. sta, que constituye otro de los factores
que la comprensin hermenutica encuentra en su camino es,
desde el punto de vista semntico, un ejemplo de lo que se apunt
en el inciso anterior acerca de la multiplicidad de significados que
21
HEIDEGGER Martn, Hlderlin y la esencia de la poesa, Anthropos, Barcelona, 1989, p. 26.
15/11/2012 08:51:11 a.m.
17
una palabra llega a tener, como puede verse en el Diccionario de la

Lengua Espaola,22 que a la palabra "tradicin" le atribuye varios
sentidos que aqu se sintetizan: transmisin de costumbres de una
generacin a otra; noticia de un hecho antiguo; costumbres que un
pueblo conserva por transmisin de los mayores; elaboracin lite
raria de un suceso transmitido oralmente; entrega a alguien de
algo, entre otros significados.
Los maestros que escriben sobre hermenutica se refieren a
la "tradicin" dndole una significacin que se entiende muy cer
cana a la que describe Abbagnano, quien dice que la tradicin es:
La herencia cultural, esto es, la transmisin de creencias
y tcnicas de una a otra generacin (y luego, traduciendo a
Hegel, agrega): lo que cada generacin crea en el campo
de la ciencia y de la produccin espiritual es una herencia
acumulada por los esfuerzos de todo el mundo anterior, un
santuario en el que todas las generaciones humanas han ido
colgando, con alegra y gratitud, cuanto les ha sido til en
la vida, lo que han ido arrancando a las profundidades de la
naturaleza y del espritu.23
Desde tal punto de vista, este concepto de tradicin se enlaza

con la historia, ms bien, con los planos histricos.
Sin desdoro de este parentesco que es fundamental, resulta
til completar esa idea con el punto de vista sociolgico al que
tambin nos acerca Abbagnano, porque al poner de manifiesto el
22
23
22a. Edicin.
Abbagnano, Nicola, Diccionario de Filosofa, FCE, 1998, p. 1147.
15/11/2012 08:51:11 a.m.
18
peso de la tradicin sobre el individuo, elucida cmo opera sta

en el ejercicio hermenutico; dice que desde aquel campo, la tradi
cin es el anlisis:
de un tipo y especie de actitudesque consisten en la adqui
sicin inconsciente (o sea, no deliberada) de creencias y de
tcnicas. La actitud tradicional es aquella por la cual el indi
viduo considera los modos de ser y de comportarse que ha
recibido o va recibiendo del ambiente social como sus pro
pios modos de ser, sin darse cuenta de que son los del grupo
social.24
De lo anterior se infiere que la tradicin es un complejo de

usos, costumbres, principios, desarrollos intelectuales de informa
cin comn, captacin artstica general, modo de pensar y valorar
parecido o entendible genricamente, en suma, es la atmsfera
cultural predominante que se respira en un determinado corte his
trico, geogrfico y social, que ejerce sobre los individuos coetneos
una gran influencia formativa, sin que stos tengan (por regla gene
ral) conciencia de ello, de la misma manera que respiran, esto es,
como algo dado, normal, aceptado sin censura.
Como ejemplo de lo que pesa la tradicin sobre los indivi
duos, cabe recordar las vicisitudes del Rey de Inglaterra, Juan sin
Tierra (1167-1216); l era un hombre ambicioso y de personalidad
perversa. Como se sabe, su relacin con su padre y con su hermano
Ricardo fue vil y traicionera, y la que llev con los vasallos fue tan
injusta que los nobles se unieron en su contra y, pese a su renuencia,
lo obligaron a firmar la famosa Carta Magna (1215) que les conce
24
Idem.
15/11/2012 08:51:11 a.m.
19
da algunos privilegios y fue el primer paso para la instauracin del

parlamento; el Rey, siguiendo su natural malevolencia, desconoci
la Carta y rog el apoyo del Papa Inocencio III, quien pese a los
serios encuentros que con l haba tenido, consider que el compro
miso firmado constitua una grave ofensa al orden divino y humano,
por lo que anul la Carta Magna y eximi al Rey de su cumplimiento,
aunque tales medidas no tuvieron efecto por la muerte del Rey Juan.
Todas aquellas contingencias no son concebibles para un
observador actual, si ste no da un paso fuera de su entorno cultu
ral presente, esto es, si no sale de su propia "tradicin"; pero va en
el camino del comprender si trata de captar tales acontecimientos
conforme a la "tradicin" de la Europa de los siglos XII y XIII, cuando
la sociedad estaba dividida en estamentos bastante rgidos y claros
con base en la propiedad de la tierra; cuando el rey gobernaba por
designio divino e imperaba sobre los seores feudales que eran sus
vasallos y le deban lealtad; y stos, a su vez, predominaban sobre
los siervos de sus feudos; sobre todo, cuando la Iglesia, invocando
la teora de las dos espadas la divina y la humana que San Pedro
haba recibido de Dios, se convirti en un poder supranacional,
que pona y depona reyes.
Hay que aadir que el peso cultural de la tradicin sobre los
seres humanos no slo opera en diversos planos histricos, sino
que tambin puede darse dentro de la misma poca en culturas
desiguales, disparidad que debe tenerse presente para acercarse
a la comprensin. Por ejemplo, teniendo en cuenta la aceptacin del
principio de equidad de gnero que predomina en algunas cultu
ras, los individuos de stas tienen que hacer un esfuerzo para com
prender, en ese aspecto, los textos provenientes de aquellas socie
15/11/2012 08:51:11 a.m.
20
dades que, como algunas de religin mahometana, rechazan dicha

equidad; y lo mismo sucede en reciprocidad, de los individuos de
sta a aquella cultura.
Desde otro punto, dadas las condiciones sealadas, es enten
dible que la comprensin de un texto requiera un buen tanto de
conjeturas y manejo de probabilidades, ya que el objeto que se pre
tende conocer no se puede pesar, contar y medir con exactitud
como en las ciencias objetivas; en vez de ello, el lector tiene que
saltar de su propia tradicin a la tradicin del autor, cuyo mundo
cultural no se alcanza a visualizar con plenitud. A esto hay que
aadir otra dificultad, derivada de que los planos de la tradicin no
son fijos; la atmsfera cultural siempre est en movimiento, a veces
ms rpido o ms lento, pero en perpetuo cambio, de modo que al
variar los momentos en que se ejercita la interpretacin, el resultado
de la comprensin tambin se expone al cambio.
En este punto cabe hacer una distincin que es trascendente
en el ejercicio hermenutico, en virtud de que si bien la tradicin es
cambiante, debe advertirse que cuando el autor plasma o crea
el texto (signo, mensaje, obra, etc.) no imprime todo ese complejo
mundo que es la tradicin del momento en que acta, pues eso
es humanamente imposible; lo nico que se halla a su alcance es
grabar una nfima parte de esa tradicin, partcula que queda con
gelada para el futuro y un tanto desarticulada de la complejidad
armnica a la que pertenece. Si se quisiera tolerar, el siguiente smil
ayudara a la mejor captacin de lo dicho: Supongamos que tene
mos frente a nosotros una bella pintura que representa un rbol; en
esa imagen que nos llega del pasado se ha paralizado o estratificado
un fragmento infinitesimal de la tradicin que envolva al pintor en
el tiempo que realiz su obra; ni siquiera podemos estar seguros de
15/11/2012 08:51:11 a.m.
21
cmo era el paisaje de fondo que el pintor vio, el color del cielo, el
clima, el ambiente, los ruidos o los cantos, muchos menos el modo
de vida de la comunidad a que perteneca, su organizacin social,
sus pensamientos, etc. Para acercarse a la comprensin no de
todos, pero s de algunos de esos elementos, el lector o intrprete
tiene que viajar a travs del texto una y otra vez, tratando de encon
trar las respuestas.
Distintas son las condiciones de que parte el lector o intrprete
tomando en cuenta su propia tradicin.
Mauricio Beuchot seala, al respecto:
Como dijimos ya, interpretar es colocar un texto en su con
texto.25 Pero el problema del contexto lleva al conflicto de las
tradiciones. Siempre se interpreta, siempre se comprende,
desde un esquema conceptual, desde un marco de referen
cia, desde una tradicin. Hay que ver el contexto del que
habla y alcanzar a ver el contexto del que escucha. Y, como
son diferentes, tratar de aproximarlos, de traducir del uno a
otro (porque qu es un contexto sino el conjunto de cosas
que determinan una lectura? Es el enfoque, es el marco con
ceptual. Incluso los silencios son parte del texto, y parte de la
lectura, y parte de la interpretacin. Y a ellos, a su sentido, se
tiene acceso por la contextuacin. Slo as se pasa del silen
cio neutro al silencio angustioso, o al silencio apacible, o al
silencio elocuente).26
Por otra parte, mientras el texto es, por decirlo en sentido figu
rado, el reflejo de una partcula de la tradicin del autor que ha
25
26
El concepto de contexto del mismo autor ya se transcribi, supra, pp. 6, 7 y 8.

Op. cit., p. 64.
15/11/2012 08:51:11 a.m.
22
quedado inmovilizada como ya se dijo, el lector acta desde una

tradicin en continuo movimiento, lo que origina secuelas dignas
de atencin, porque el entorno cultural en que se mueve el intrprete
influye en la comprensin del texto y en el resultado de la interpre
tacin, de modo que sta puede cambiar con el paso del tiempo
partiendo de otra tradicin, cumplindose as, cabalmente, el pro
verbio "otros das, otros ojos". Formalmente, el texto no cambia,
sigue esttico, pero su mensaje es susceptible de variar.
En materia jurdica se pueden poner muchos ejemplos de lo
acabado de asentar, pero bastar con el siguiente: El artculo 133
de la Constitucin de los Estados Unidos Mexicanos tiene una redac
cin que no ha cambiado desde 1934; establece, en esencia, que la
Ley Suprema de la Unin se integra con la Constitucin, las leyes
del Congreso de la Unin que emanen de ella y los tratados que
estn de acuerdo con la misma; la Suprema Corte haba interpre
tado dicho artculo en el sentido de que las leyes expedidas por el
Congreso se hallaban en el mismo rango jerrquico que los trata
dos internacionales, pero a partir de 1999 ese mismo precepto fue
interpretado por la Suprema Corte estableciendo que los tratados
se hallan en una escala jerrquica superior respecto de las leyes
del Congreso (A.R. 1475/98).
3. El prejuicio. Segn una acepcin que a esta palabra da el
Diccionario de la Lengua Espaola,27 prejuicio es la "opinin previa y
tenaz por lo general desfavorable, acerca de algo que se conoce
mal"; este significado un tanto peyorativo por cuanto remite al juicio
27
22a. Ed.
15/11/2012 08:51:11 a.m.
23
formado prematuramente y sin fundamento, no corresponde propia

mente al sentido que le dan los acadmicos de la hermenutica.
Pedro Serna, por ejemplo, da a entender que los prejuicios,
aunque se configuran a partir de los elementos proporcionados por
la tradicin, derivan de la propia experiencia del sujeto.28
Si esto es as, resulta lgico deducir que el prejuicio es otro
elemento importante en el ejercicio hermenutico del comprender.
En efecto, como ya se expuso en el punto anterior, el intento
de comprender requiere que el lector o intrprete "viaje" desde su
tradicin a travs del texto, hasta la tradicin del autor, y esto
es cierto, pero la expresin resulta incompleta porque no refleja
con exactitud el proceso, lo cual es comprensible porque si bien es
cierto que todas las personas que viven en determinado momento
en el mismo plano histrico se hallan bajo el influjo de la misma
tradicin o atmsfera cultural, igualmente cierto resulta que pese
a tal participacin comn o colectiva, cada una de esas perso
nas tiene su propia y caracterstica individualidad; las personas
no comparten la identidad genrica que tienen los robots del mismo
modelo; cada ser humano es diferente en cultura, forma de expre
sin, madurez mental y emocional, forma de pensar, juicio moral,
reflexin crtica, etctera. Consecuentemente solo por poner un
ejemplo un hecho histrico, el mismo, puede ser descrito, comen
tado y juzgado de muchas maneras por individuos que lo vivie
ron dentro del mismo entorno cultural.
28
SERNA, Pedro, op. cit., p. 108.
15/11/2012 08:51:11 a.m.
24
Este nuevo elemento, tan propio del ser humano, torna el ejer
cicio hermenutico ms complejo, pero ms interesante, hasta
podra decirse esencial, porque su seguimiento revela que el texto
es el medio que pone en comunicacin no dos autmatas fabrica
dos en tiempos diferentes, sino dos seres humanos que aunque per
tenecen a atmsferas culturales o tradiciones distintas que sobre
ellos influyen necesariamente, pueden rebelarse en contra de ellas,
rebatir o refutar las costumbres, las ideas, las relaciones sociales,
las creencias, etc., que les ha tocado vivir; son los inconformes, la
levadura perfeccionadora o creativa que puede cambiar las cosas
innovando la comprensin; este es uno de los elementos que influ
yen en la transformacin de la sociedad humana, caracterstica
distintiva respecto de las sociedades animales que guiadas por el
instinto giran en crculo perpetuo e inalterado.
Beuchot se expresa con claridad cuando se refiere a este fac
tor de innovacin:
cada innovador es un revolucionario que cambia de mundo,
o cambia el mundo, y por ello tiene que ver ms all del
propio mundo en que estaba. Ya el mismo darse cuenta
de que el mundo suyo puede ser diferente, ya el poder ver
que su mundo no es suficiente para dar cuenta de un cmu
lo de datos, o poder imaginar una utopa, indica que se puede
saltar las trancas de su propio paradigma, de su propia tradi
cin, de su propia cultura, de su propio marco conceptual, de
su propio lenguaje, de su propio mundo.29
Mas aqu cabe tener buen tino para no dejarse llevar por arre
batos de "inspiracin" irreflexiva y hacerse la ilusin arrogante de
29
Op. cit., p. 65.
15/11/2012 08:51:11 a.m.
25
que a travs de una interpretacin superficial puede lograrse una

comprensin ms amplia o ms profunda que sea innovadora y
cambie la visin tradicional; por supuesto que a este extremo puede
llegarse con pensamiento penetrante sobre el texto y el contexto
examinados con objetividad, evitando "la repeticin univocista
pero tambin la innovacin equivocista sin ton ni sony que centre
la bsqueda de la innovacin no en la innovacin por la innova
cin, sino sobre todo en la bsqueda de la verdad misma (en la que
tenga de existente y de aprehensible).30 Lo esperado de manera
general u ordinaria es que se alcance la comprensin a que ha
llegado la mayora de los intrpretes predecesores; esto no quiere
decir que haya sido estril el esfuerzo, porque una vez alcanzada la
comprensin, as sea la misma a la que han llegado otros, el intr
prete ya no est en las mismas condiciones que antes pues con la
captacin ha sufrido un cambio: al comprender el mensaje del autor
se enriquece con la experiencia de ste, y si se profundiza un poco
ms, y se advierte que un ser humano fue el que envi el texto y un
ser humano es el que lo comprendi, no resulta inescrutable decir
que con la comprensin el ser humano se comprende a s mismo,
aunque nunca alcance la verdad absoluta.
En relacin con esto ltimo vale traer a colacin la adverten
cia que hace Gadamer sobre los diferentes enfoques que sobre los
mismos hechos histricos se hacen desde distintas tradiciones;
se refiere a la Guerra del Peloponeso entre Atenas y Esparta, que se
inici en 431 a.C., siendo Pericles el gobernante de Atenas y a
su muerte, por la peste, sigui al mando Clen, un curtidor. Dice el
profesor de Heidelberg:
30
Beuchot, op. cit., p. 67.
15/11/2012 08:51:11 a.m.
26
La historia de Atenas en la Guerra del Peloponeso o la valora

cin de Pericles o del curtidor Clen difiere asombrosamente
en la tradicin de la Alemania imperial y en la democracia
americana, pese a lo reciente de ambas tradiciones
La reflexin hermenutica se limita a abrir posibilida
des de conocimiento que sin ella no se percibiran.
No ofrece un criterio de verdad.31
VII. Precomprensin y crculo hermutico

Los tres factores a los que se ha hecho mencin el lenguaje, la
tradicin y el prejuicio son los elementos de que se vale el herme
neuta para comprender; son piezas de las que necesariamente
tiene que servirse para lograr su objetivo; el lenguaje, en su ms
amplio significado, que a pesar de la variabilidad y flexibilidad que
le es propia, constituye el conducto principal a travs del cual se
entienden los seres humanos; la tradicin que sirve tanto al autor
como al lector de plataforma cultural (tambin en el ms amplio
sentido del trmino); aqul, para lanzar desde all un grito de su
vivencia, y ste, para partir desde aqu y entenderlo; y el prejuicio,
que como formacin ntima y profunda otorga individualidad nica
a cada intrprete; "los prejuicios de un individuo son, mucho ms
que sus juicios, la realidad histrica de su ser", dice Gadamer.32
Pues bien, dados esos factores que el intrprete tiene que
encontrar y utilizar en su camino, cabe ahora acercarse a ver cmo
es el caminar hacia la comprensin y en este punto los filsofos
hablan de la precomprensin y del crculo hermenutico.
GADAMER, Hans Georg, Verdad y Mtodo, Tomo II, 7a. ed., Sgueme, Salamanca, 2006,
p. 254.
32
Op. Cit., Tomo II, 11a. ed., Sgueme, Salamanca, 2005, 344.
31
15/11/2012 08:51:11 a.m.
27
Se ha entendido que la precomprensin es la primera infor

macin que el lector percibe al hacer el contacto inicial con el texto,
de donde se forma una idea provisional del significado, que va
modificando, expurgando y puliendo mediante mltiples idas y
venidas. Viola y Zaccaria dicen:
La precomprensin pone en movimiento el proceso interpre
tativo proporcionando al intrprete una primera orientacin y
abriendo su consideracin al contenido lingstico de los textos
y de los hechos. Es una potencialidad de conocimiento que
desemboca en sujetos bien determinados con una hipte
sis de posible significado que, dejndose continuamente corre
gir por sucesivas hiptesis que adecuen, mejoren o sustituyan
la originaria, puede conducir a modificar la expectativa de
significado con que el intrprete se aproxima a un texto.33
Ese proceso que implica despus del primer enfrentamiento

con el texto un ir y venir del intrprete al texto, mediante los cuales
formula, una tras otra, diversas hiptesis de significado, es lo que
llaman "crculo hermenutico".
Se acepta, histricamente, que el primero que traz los prin
cipios bsicos del proceso que ahora se conoce como crculo herme
nutico, fue Mattas Flacio Illrico, escritor luterano que en 1567 y
1570 difundi obras en las cuales sealaba medios y reglas idneos
para interpretar los textos bblicos, reglas que eran de tipo grama
tical y psicolgico, cuya descripcin resulta similar a lo que ahora
se conoce como precomprensin y crculo hermenutico.34
33
34
Op. Cit., pp. 187-188.

Vase FERRARIS Maurizio, op. cit., pp. 36-38.
15/11/2012 08:51:11 a.m.
28
Debe tenerse presente que como ya se puso de manifiesto

anteriormente, dicho crculo hermenutico no tiene como tope el
texto; esto puede ser exacto en la precomprensin el primer con
tacto, pero a medida que se va desarrollando el proceso del crculo
hermenutico, el texto deja de ser el final y va adquiriendo las carac
tersticas de un "medio transmisor" que traslada al intrprete hasta
el autor y a la tradicin en que formul el texto.
As lo da a entender Hans George Gadamer cuando apunta:
(As) como la palabra pertenece al conjunto de la frase, as
cada texto al conjunto de la obra de un escrito, y sta al con
junto de gnero literario o de la literatura correspondiente.
Mas, por otra parte, el mismo texto, como manifestacin de
un momento creativo, pertenece al conjunto de la vida anmi
ca de su autor. Slo en esa totalidad de signo objetivo se
puede realizar la comprensin.35
VIII. Determinacin del significado o sentido

Los factores de que dispone el hermeneuta, as como la precom
prensin y el crculo hermenutico que constituyen las fases prc
ticas, permiten llegar a comprender el texto, dentro del contexto
al que pertenece con la finalidad de captar su sentido, como ya se
indic con antelacin.
Pero es precisamente en el momento de alcanzar el sentido
cuando surgen varias alternativas, segn el punto de vista que
se adopte.
35
Op. cit., T.II, p. 63.
15/11/2012 08:51:11 a.m.
29
Uno de stos partira de la siguiente pregunta: El significado

debe buscarse en la intencin del lector, en la intencin del autor
o en la intencin del texto?
Por dems est decir que cuando se habla de la intencin del
intrprete o lector no se hace referencia a la que tiene su origen
en la libre voluntad del sujeto, a su pretensin no acotada frente al
texto, puesto que ello equivaldra, en realidad, a no haber iniciado
el proceso hermenutico; tampoco se hace referencia a la hiptesis
en que el lector, aunque hace contacto con el texto, lo distorsiona con
gran liberalidad desfigurndolo sin fundamento ni razn. Lo mismo
puede decirse de aquel supuesto que tan corrientemente se da,
en que el lector, ansioso de hallar en el texto un significado precon
cebido cree encontrarlo de buena fe, cuando el texto contactado
sin precipitacin, dice otra cosa, siendo claro que en estos casos
el sentido carece de valor por desacato a las reglas fundamentales
de la hermenutica precomprensin y crculo hermenutico, as
como a los dictados de la prudencia.
En realidad, la intencin del intrprete s llega por regla gene
ral a integrar el sentido que se busca, pero de modo muy especial,
pues en el acercamiento que hace al texto lo hace desde su propia
tradicin y con el prejuicio de su formacin personal, de manera
que al tocarlo ya est imponiendo en parte su propia visin, frente
a la intencin del autor y a la plasmada en el texto.
Mauricio Beuchot dice al respecto:
Nosotros hablaramos ms que de una intencin del texto, de
la conjuncin o encuentro de la intencin del autor y la inten
15/11/2012 08:51:11 a.m.
30
cin del lector. En parte se puede recuperar la intencin del

autor y en parte ya est contaminada de la intencin del lec
tor. Ciertamente la intencionalidad del lector se mete en la
interpretacin, pero no a tal punto que se cambie totalmente
y se pierda la intencionalidad del autor. 36
Se ha dicho ya, en lenguaje figurado, que el texto hace las

veces de un medio de comunicacin a travs del cual se pone en
contacto el lector con el autor; ahora, a raz de la pregunta que
se ha formulado acerca de cul de las intenciones ha de predomi
nar, cabe decir tambin figurativamente, que el texto es el lugar
en que a su luz se dan cita el lector y el autor para iniciar un dilogo
que permita al intrprete enriquecer su comprensin.
Lo dicho en este rubro tiene aplicacin relevante tratndose
de la hermenutica jurdica, ya que en las diversas teoras sobre la
interpretacin jurdica se han manejado todo tipo de concepcio
nes; as, de acuerdo con la escuela tradicional, el intrprete de la
ley debe buscar la intencin del legislador (autor); en cambio, los
maestros seguidores de la corriente objetiva se inclinan porque
el intrprete se atenga a la intencin objetiva de las leyes (texto),
mientras que en la interpretacin eclctica se atiende armnica
mente a lo subjetivo y a lo objetivo.
Por otra parte, la determinacin del significado del texto pre
senta otro cuestionamiento, ya no en relacin con la intencin que ha
de predominar, sino en la que atae a la posibilidad de que se pueda
obtener un solo significado vlido o varios significados, todos ellos
36
15/11/2012 08:51:11 a.m.
31
vlidos; la pregunta sera: La validez slo puede predicarse res

pecto de un significado o de varios?
Segn se conteste afirmativamente a la primera o a la segunda
de las opciones que presenta la interrogacin, se estar en la
corriente univocista o en la equivocista.
La corriente univocista sostiene que slo hay una interpreta
cin (resultado) vlida, con lo cual tiende a que se aplique a este
ejercicio hermenutico propio de las ciencias del espritu la misma
comprobacin emprica que por regla general es posible satisfacer
en las ciencias exactas, pero tal extremo es inverificable, porque no
se puede probar como en las disciplinas naturales.
En cambio, en el modelo equivocista se admite que existan
varios sentidos vlidos, por considerar, generalmente, que cada uno
de ellos refleja una parte de la verdad y todos juntos se complemen
tan para alcanzar sta en su cabalidad. Pese a tal apreciacin, se
argumenta en contra de esta corriente que propicia el subjetivismo
y el desapego a la razn con lo que se puede llegar tanto a resulta
dos falsos como verdaderos, tornando ilusoria la conviccin de que
el conjunto de todos ellos se acerque a la verdad.
Entre esos dos extremos, el Doctor Mauricio Beuchot encuen
tra el tercer camino, el intermedio, al que ha llamado el "modelo
analgico":
Para remediar esa cada en los extremos podemos proponer
un medio analgico, que sera una hermenutica en las inter
pretaciones que no fueran todas inconmensurables, equvo
cas, ni todas tuvieran que ser idnticas por slo haber una
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32
posible, unvoca, sino que fueran en parte comunicables,

precisamente por tener una parte de comunidad o igualdad,
pero preponderantemente diversasHabra una interpreta
cin principal, ms cercana a la verdad objetiva, pero eso no
quitara la posibilidad de que hubiera otras que se acercaran
a ella y que tuvieran su parte o grado de verdad en el sentido
de aproximacin en la correspondencia a la que el autor dice
en el texto.37
Lo acabado de transcribir puede inducir a confundir el modelo

analgico con el equivocista por cuanto ambos aceptan como vlidos
varios resultados, pero no es as, porque en el analgico, si bien
hay un buen nmero de variantes, no se admiten todas a "ojo cerrado"
como en la corriente equivocista, sino que se someten a examen
razonable y prudente.
No se trata de sostener una nica interpretacin como vlida,
sino varias, pero dentro de cierto lmite, y puede decirse que
unas entre ellas se acercan ms a la verdad y, por supuesto,
que otras se alejan de ella. Se trata de poder comparar inter
pretaciones como verdaderas o falsas, de modo que se evite
el equivocismo de los relativistas que las ven a todas como
vlidas y complementarias.38
El Doctor Beuchot al que en este aspecto se ha seguido,

privilegia el modelo analgico y, por tanto, admite que en materia
de validez haya una interpretacin principal muy cercana a la ver
dad objetiva, sin perjuicio de otras adyacentes o secundarias que
contienen una parte o cierto grado de verdad, esto es, como aproxima
ciones a lo que el autor dice en el texto.
37
38

Ibid., p. 45.
15/11/2012 08:51:11 a.m.
33
Sin desconocer la importancia y utilidad que tal variedad de

interpretaciones filtradas por la razn, esto es, la principal y las
secundarias, puedan tener en algunas materias como la historia,
la filologa, el psicoanlisis, etc., donde tal vez pueda aprovecharse
su distinta vala de manera conjunta o complementaria, lo cierto es
que en el mbito jurdico, donde los valores de justicia y seguridad
exigen trato igual para casos iguales, es lgico esperar que slo
adquiere validez aplicativa una sola interpretacin, con toda posibi
lidad la que surge como principal.
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segunda
parte
de la hermenutica jurdica
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I. La hermenutica y las ciencias humansticas
En la primera parte de este trabajo se indic la distincin entre
las ciencias de la naturaleza y las ciencias humansticas, hacin

dose notar que en las primeras se explican los fenmenos natura
les y puede demostrarse la relacin de causa-efecto que hay entre
ellos, mientras que en las segundas no puede llegarse al cono
cimiento de sus objetos de la misma manera, sino a travs de la
comprensin; al hacer esta distincin, por supuesto se advirti que
actualmente no debe tomarse sta en forma radical, como en tiem
pos pasados, aunque es indudable que en lo fundamental la dife
rencia existe.
Si por una parte la comprensin es la forma en que se llega al
conocimiento de las cosas propias de las ciencias humansticas, y
por la otra la hermenutica es el arte y la ciencia de la interpreta
cin cuyo objeto es la comprensin de textos (en sentido amplio),39
39
Beuchot, op. cit., p. 30.
37
15/11/2012 08:51:11 a.m.
38
ha de considerarse que la hermenutica es el medio por excelencia

para aprehender los objetos de conocimiento que son propios de
las mencionadas ciencias del espritu; de aqu que la hermenu
tica tenga aplicacin habitual y corriente en todas estas disciplinas,
como la historia, la tica, la filologa, el psicoanlisis, la semitica,
etc., y, por supuesto, en el derecho, debiendo resaltarse que en
cada una de estas materias la hermenutica adquiere caracters
ticas especficas, sin desdoro de la conservacin de sus elementos
esenciales.
II. Peculiaridades de los elementos

de la hermenutica jurdica
Para el examen de las caractersticas fundamentales de la herme
nutica jurdica se tomar en consideracin, como gua u orientacin
general, el desarrollo bsico de los elementos de la hermenu
tica genrica que se hizo en la primera parte de este artculo, enca
rrilamiento que habr de aprovecharse para ir sealando las par
ticularidades que son propias de la jurdica.
As, como en la primera parte se dijo que los elementos de la
hermenutica genrica son seis: el hablante o autor, el oyente o lec
tor, el mensaje o texto, el cdigo o lenguaje, el contacto y el contexto,
debe sealarse que esos factores adoptan caractersticas propias
cuando se aplican a lo jurdico. Puede descubrirse, adems, otro
elemento, el sptimo.
Por consiguiente, el autor del texto corresponde aqu al creador
formal de la regla jurdica, sea Constituyente, Poder Legislativo,
Poder reglamentario, rgano jurisprudencial o cualquier otra institu
cin pblica que tenga poder para establecer disposiciones jurdicas.
15/11/2012 08:51:11 a.m.
39
Debe agregarse que no slo las instituciones pblicas son reco

nocidas como creadoras de normas o textos jurdicos, sino tambin
las personas privadas, aunque no predominen sobre la comunidad
en general; tales son las normas o clusulas establecidas en los
contratos y los testamentos. As, las partes contratantes y el testa
dor tambin pueden ser considerados "autores" dentro del ejercicio
hermenutico.
De la misma manera, aqu el texto no es cualquier mensaje,
sino especficamente la regla jurdica expedida por la institucin
pblica que tenga poder para ello, de modo que puede identificarse
como integrante del derecho positivo sea el texto constitucional, las
leyes expedidas por los poderes legislativos, las normas reglamen
tarias provenientes de los poderes ejecutivos o cualesquiera otras
reglas generales y abstractas emitidas por organismos autorizados
para ello; esto, en lo que puede considerarse paradigmtico, porque
como ya se apunt en el prrafo anterior a propsito de autores
de contratos y testamentos, tambin hay textos de orden privado.
Mas la regla, como texto, poco entendimiento aporta si slo
es examinada de manera llana o desnuda, como se dice "monda y
lironda"; el horizonte de su comprensin se ampla notablemente
cuando se ubica en el "contexto" a cuyo amparo la disposicin fue
creada, pues el "deber ser" que contiene no obedece a un capricho
irracional, sino a la necesidad de ordenar las actividades humanas
y las cosas conforme a ciertos fines; por tanto, resulta de importan
cia fundamental conocer el ropaje dentro del cual naci el texto
jurdico: la intencin del legislador, su posicin dentro de la escala
jerrquica de poderes, los acontecimientos histricos que influye
ron en la situacin que la norma trata de ordenar o remediar, las
fuerzas sociales que predominaron en su determinacin, etc., as
15/11/2012 08:51:11 a.m.
40
como los fines que se pretenden alcanzar con el establecimiento

de ese "deber ser", fines que dentro del constitucionalismo moderno
se refieren, generalmente, a la proteccin de los llamados "bienes
bsicos del hombre", como la vida, el conocimiento, la amistad, el
altruismo, la libertad y todos aquellos que permiten y promueven
la formacin integral del ser humano.40
En el otro extremo del instituto legislador (autor) que es quien
crea la regla (texto) surgida de una compleja motivacin (contexto),
se halla el lector, intrprete o hermeneuta, que en este campo jur
dico se identifica con el inquiridor de la norma, sea un abogado, un
funcionario, un acadmico o cualquier particular interesado, aunque
debe considerarse que el intrprete por antonomasia en virtud de su
competencia especfica es el juez, incluyendo en este ttulo a todo
impartidor de justicia, sea federal o local, judicial o jurisdiccional.
A tal punto es destacada en este aspecto la actividad consultiva de
la regla jurdica por parte del juez, que ste se tomar ordinaria
mente como el lector o intrprete modelo, a menos que especfi
camente se seale a otro.
El creador de la regla y el juez se encuentran en el texto jur
dico como si ste fuera un punto de intercomunicacin, pero si tal
encuentro puede revelar informacin al intrprete es porque el texto
est cifrado en signos cuya clave o cdigo es comprendido por el
lector; se trata del lenguaje, ya sea el mismo que ambos sujetos
comparten o, en caso contrario, que el lector haya obtenido la tra
duccin. Generalmente, el lenguaje utilizado en los textos jurdicos
40
GEORGE, P. Robert, Entre el Derecho y la Moral, Ed. Porra-U. Panamericana, Mxico,
2010, p. 36.
15/11/2012 08:51:11 a.m.
41
tiene caractersticas propias que lo distinguen del uso comn y

corriente, no slo por el predominio del modo imperativo y pres
criptivo, por la adecuada determinacin de las cosas y la ordenacin
de la conducta humana, sino tambin por el uso de tecnicismos
propios de la materia jurdica, independientemente de que en algu
nos casos cada vez ms frecuentes en la actualidad , el legislador
incorpora lxicos muy especializados de sectores propios de ciertas
materias que debe ordenar; as, por ejemplo, el artculo 513 de la
Ley Federal del Trabajo establece la Tabla de Enfermedades del Tra
bajo en cuya larga lista incluye el nombre cientfico de aquellos
padecimientos que profesionalmente aquejan a los trabajadores de
ciertas labores; afecciones como "bagazosis", "suberosis", "bisinosis",
etc., requieren de peritos que en un momento dado auxilien al juez.
En lo que se refiere al elemento "contacto" que es el sexto
elemento, el juez est en aptitud de tocar el texto jurdico o al crea
dor de dicho texto; es lgico que haya contacto en primer lugar con la
regla jurdica, pero eventualmente tiene que ir ms all, confrontar
se con el creador del texto e inclusive internarse en el contexto
dentro del cual surgi.
Tratndose de la hermenutica jurdica, de manera indudable
en lo que corresponde a la materia judicial, puede detectarse otro
elemento, el sptimo, que corresponde a las partes contendientes
que comparecen ante el juez para dirimir su disenso; la resolucin
judicial recada, fruto de la comprensin de la regla jurdica, tiene
efectos sobre las partes y la comunidad con acento obligatorio.
Este elemento es caracterstico de la hermenutica jurdica.
Viola y Zaccaria sealan lo siguiente:
15/11/2012 08:51:11 a.m.
42
La prctica jurdica es una incesante labor de mediacin

entre mundos diferentes, el de aquellos en que el texto legal
(u otro equivalente) tiene su origen y el de sus actuales usua
rios, es decir, de aquellos que se sirven de ella para llevar a
cabo la tarea de coordinacin de las acciones sociales.
El intrprete es tradicionalmente un mediador y un traductor.
No se trata solamente de poner en comunicacin culturas
diferentes, sino tambin situaciones diversas, eventos his
tricos lejanos en el tiempo y expectativas opuestas. Esto
requiere no slo la capacidad de participar en un particular
juego lingstico, sino tambin la de saber captar lo que una
particular forma de vida puede comunicar a otra diferente y
que sta puede recibir del pasado.41
III. Importancia de la naturaleza prctica del derecho

El derecho es una ciencia eminentemente prctica; responde a la
necesidad de ordenar las relaciones de tipo jurdico que se dan
entre los seres humanos teniendo como fondo la realidad, y esta
caracterstica se hace especialmente notoria tratndose del que
hacer jurisprudencial, donde ordinariamente se someten a la con
sideracin del juez controversias de todo tipo, sean pblicas o
privadas, de orden civil, mercantil, patrimonial o familiar; conflic
tos agrarios, obrero-patronales, de gobernados contra el Estado, de
poderes y rganos del Estado entre s, o de carcter internacional,
etctera.
Marcelino Ags Villaverde comenta que Emilio Betti ha sido
uno de los primeros que en el mbito de la hermenutica jurdica
defendi la idea de que:
41
VIOLA, Franceso y ZACARIA, Giuseppe, Derecho e Intepretacin, op. cit., p. 412.
15/11/2012 08:51:11 a.m.
43
Las normas jurdicas no son un fin en s mismo, a diferen

cia de los juicios teorticos, sino instrumentos que sirven a
fines de convivencia social o a normas de derecho privado que
buscan solucionar conflictos de intereses, de tal manera
que los llamados a aplicar estas normas caso del juez, deben
conocer primero el juego de los intereses que han dado lugar
al origen del conflicto. Dado, adems, que dichos conflictos
de intereses y su valoracin son entidades sociales histri
camente determinadas, abogar tambin por una interpre
tacin histrica de las normas, reconstruyendo no slo la
idea originaria de la frmula legislativa, sino confrontando
la letra de las normas con la realidad actual, refiriendo de
este modo la valoracin normativa a la vida presente42
Las controversias entre partes son inevitables en la sociedad,

porque si bien es cierto que el derecho rige en general todas las
relaciones humanas, a veces las normas jurdicas son oscuras o
confusas, a veces hay lagunas entre ellas, en otras ocasiones son
entendidas de diferentes maneras por las partes, o bien, alguno de
los obligados no cumple con su obligacin, sea porque no puede o
simplemente porque no quiere.
Llegado el caso, el juez tiene que consultar el derecho positivo
para encontrar en ese texto que data del pasado, la norma indivi
dualizada, el "deber ser" que sirva para desatar el nudo de la con
troversia actual; esta finalidad otorga a la materia jurdica su natu
raleza prctica, ya que el intrprete acude al texto jurdico no solamente
para "saber", sino tambin fundamentalmente para "saber qu
42
AGS VILLAVERDE, Marcelino, Conocimiento y razn prctica. Un recorrido por la Filosofa
de Paul Ricoeur, Fundacin E. Mounier, Madrid, 2011, p. 195.
15/11/2012 08:51:11 a.m.
44
hacer". La norma abstracta del pasado rige la conducta concreta

del presente.
Carlos I. Massini Correas dice al respecto:
resulta innegable que en el supuesto de la interpretacin
jurdica se est en un caso de conocimiento prctico, ms
concretamente, de conocimiento prctico-jurdico. Efecti
vamente, su objeto propio es la regulacin racional de una
praxis humana concreta, su fin intrnseco es lograr que esa
regulacin se realice de un modo justo43
Los maestros de la hermenutica afirman que el ejercicio de

sta tiene, en todo caso, un efecto modificador o transformador;
as, por ejemplo, Viola y Zaccaria dicen que "En la interpretacin de
la obra de arte o del texto clsico se produce una transformacin
del propio mundo del intrprete",44 y si esto puede catalogarse
como regla general, no cabra duda de que en la hermenutica jur
dica ese efecto transformador llega a su mxima expresin prc
tica porque el resultado de la comprensin del texto jurdico consti
tuye una directriz que ha de producir consecuencias funcionales no
slo en el crculo del intrprete (Juez), sino tambin, fundamental
mente, entre las partes contendientes y el mundo actual y real que
resulta modificado o transformado desde el punto de vista jurdico
y pragmtico; esta consecuencia es caracterstica de la hermenu
tica jurdica que trasciende a otros aspectos, como se podr de
manifiesto a continuacin.
43
MASSINI CORREAS, Carlos I., Objetividad jurdica e interpretacin del derecho, PorraUniversidad Panamericana, Mxico, 2008, p. 70.
44
Op. cit., p. 414.
15/11/2012 08:51:11 a.m.
45
IV. Peculiaridades que derivan del carcter autoritario

de los jueces en la hermenutica jurdica
1. El autor del texto jurdico es una autoridad o, al menos, su voluntad se
traduce en un mandato imperativo
Las reglas jurdicas, que tambin son resultado de un proceso herme

nutico en cuanto formula hiptesis valorativas de un momento
histrico, son creadas generalmente por rganos de autoridad
como ya se dijo, o bien por la voluntad de particulares (contratos,
testamentos), a los que la ley cumplidos ciertos requisitos otorga
fuerza imperativa. Este carcter autoritario marca diferencias noto
rias con la dinmica hermenutica de otras materias, como un
texto literario o una partitura musical, cuyo resultado interpretativo
no es jurdicamente obligatorio, como lo es un mandato constitu
cional o legal.
2. En la materia judicial, el intrprete (juez) tambin es autoridad
Ya se manifest con anterioridad que el juez puede considerarse

como el intrprete por antonomasia de la ley, y siendo el juez una
autoridad, no slo tiene potestad para mandar, decidir y hacer
cumplir sus rdenes, sino que primero y antes que nada est obli
gado como titular a cumplir con los deberes que le fijan las nor
mas competenciales que rigen su actuacin las que, para decirlo
de manera sinttica, le imponen el deber de decir el derecho entre
partes contendientes, y para ello tiene que interpretar y aplicar el
sistema jurdico establecidas por las autoridades legislativas.
15/11/2012 08:51:11 a.m.
46
3. Lo resuelto por el intrprete (juez) obliga a las partes e impone respeto a

terceros
Con este efecto que es propio de la hermenutica jurdica, espe

cialmente en la materia judicial, culmina un proceso teido todo l
de acciones sujetas a vnculos autoritarios, desde la creacin de
las normas jurdicas a travs de sus escalas jerrquicas, pasando
por la actuacin del juez atado a reglas procesales y de fondo, hasta
llegar a las partes y a la comunidad, donde repercute el carcter
prctico, ya que la resolucin judicial modifica las cosas en el
mundo real, sea para variar las relaciones humanas existentes o
para dar seguridad ah donde haba incertidumbre; a travs de
tales efectos lo resuelto por el juez restaura el derecho inclusive
por la fuerza legal. Si no fuera as, se pondra en riesgo la estabilidad
social.
4. El texto jurdico pone lmites a las interpretaciones
El hecho de que, como ya se hizo notar en los tres puntos anterio

res, todo el proceso de integracin de leyes, interpretacin judicial
y aplicacin se halle, en lo esencial, sujeto al imperio del Estado,
otorga particularidades distintivas a la hermenutica jurdica, lo cual
se refleja en el texto jurdico, entre otros aspectos. Viola y Zaccaria
dicen al respecto:
De un libro se dice que cada cual es libre de dar la interpre
tacin que prefiera. Sin embargo, es evidente,que no se
puede leer crimen y castigo como si fuera un horario de
trenesEl texto jurdico impone lmites a la interpreta
cinNo se debe introducir indebida y subrepticiamente un
15/11/2012 08:51:11 a.m.
47
sentido arbitrario en el texto, sino que es preciso respetarlo

en su peculiar modo de ser, en su coherencia y racionalidad.45
En estas conclusiones coinciden varios autores, entre otros,

DAgostino, quien pone en guardia, tratndose del criterio herme
nutico, sobre el riesgo de atribuir a las normas significados arbi
trarios y nos recuerda el siguiente aforismo que se atribuye al
profeta Mahoma: "T puedes dar una ley injusta a un juez justo,
pero no puedes dar una ley justa a un juez injusto"46
En la hermenutica jurdica ese respeto al texto jurdico "en su
peculiar modo de ser, en su coherencia y racionalidad" a que se refie
ren los autores citados en primer lugar, se ve robustecido por el
timbre de imperio que conlleva, pues dicho texto es una orden o
determinacin autoritaria que no puede ser traicionada ni falseada
sin el fincamiento de responsabilidades.
Esto no quiere significar, sin embargo, que el texto jurdico
slo admita la interpretacin literal, ya que las disposiciones lega
les son susceptibles de ser interpretadas de variadas formas, pero
todas ellas de manera coherente y fundada, aunque haya una pre
ferible a las dems; lo que se quiere decir es que la interpretacin
no debe ser arbitraria, irracional o de mala fe.
Viola y Zaccaria, Op. cit., p. 128.

DAGOSTINO, Fransceso, "Hermenutica y Derecho Natural", en RABBIBALDI CABANI
LLAS Renato, Las Razones del Derecho Natural, 2a. edicin, Depalma, Buenos Aires, 2008,
pp. 353-354.
45
46
15/11/2012 08:51:11 a.m.
48
5. La precomprensin en la hermenutica jurdica
Ya se dijo en la primera parte de este trabajo que la precompren

sin, en trminos generales, es la avanzada del proceso hermenu
tico; es el movimiento inicial mediante el cual se pone en contacto
el lector con el texto; con esta relacin el lector consigue una nocin
rudimentaria del significado del texto que despus perfeccionar
en reiterados encuentros.
Aunque en la hermenutica jurdica los puntos de la precom
prensin son esencialmente los mismos que en lo general ya se
adelantaron, dichos puntos estn impregnados de caractersticas
muy especficas que le otorgan una fisonoma peculiar.
En primer lugar, la precomprensin jurdica requiere del intr
prete una cierta formacin profesional que presupone, al menos,
algn conocimiento del sistema jurdico por aplicar y alguna expe
riencia en el manejo de la tcnica correspondiente, sus conceptos,
jerarquas, principios, etc., lo cual le permite que al tener el primer
acercamiento con una regla legal (precomprensin), se represente
automticamente, aunque sea de manera provisional, una serie de
conocimientos previos que como teln de fondo le ayudan a posi
cionar dicha regla en el lugar tcnico y jerrquico que le corres
ponde dentro del sistema, todo ello con valor limitado y en vas de
perfeccionamiento.
Por otra parte, el juez o hermeneuta jurdico no se aproxima
al texto legal "con las manos vacas", como bien lo puede hacer el
intrprete histrico, artstico o de otras materias que pueden plan
tear al texto respectivo la pregunta que libremente determinen o
15/11/2012 08:51:11 a.m.
49
configuren; esto no lo puede hacer el juez, que se acerca a la regla

legal buscando satisfaccin jurdica a un caso litigioso concreto,
un acto, lance o hecho que no fue inventado por l y respecto del
cual se est exigiendo una solucin con fuerza de autoridad.
Ese caso concreto requiere, a su vez, un entendimiento jur
dico por parte del juez, ya que originalmente no es ms que una
historia real, un suceso de la vida como hay tantos, pero que exige
configuracin jurdica para que tenga significado de tal natura
leza. Por ejemplo, el descubrimiento de un hombre al que se ha
privado de la vida, examinado en s mismo y sin ningn otro dato,
poco puede decir jurdicamente, a menos que las investigaciones
permitan saber si fue muerto de modo imprudencial o intencional;
esto ltimo si fue en ria, si fue el provocado o el provocador, o
bien, si fue privado de la vida con premeditacin, si el homicidio
est relacionado con el crimen organizado, etc., independiente
mente de otras circunstancias y referencias especficas que, reuni
das, llegan a configurar el caso jurdico. ste es el que lleva en las
manos el juez cuando se acerca al texto legal para encontrar la
respuesta jurdica; en otras palabras, para iniciar la precompren
sin el juez, como labor previa, ya debe haber traducido los actos
o hechos comunes y corrientes de la vida a un lenguaje jurdico a
travs del cual integre un "caso jurdico" que pueda ser entendido
por el texto.
6. El crculo hermenutico en la comprensin jurdica
Con motivo del primer tocamiento que al texto legal hace el Juez
(precomprensin), ste capta generalmente una idea embrionaria
o elemental de la respuesta que busca al caso concreto; para afinar
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50
la respuesta tiene que dar viajes constantes yendo del caso con
creto al texto, a las disposiciones colaterales y relacionadas, a los
principios fundatorios y constitucionales, a los criterios jurispruden
ciales y doctrinarios, etc., e inclusive ir ms all del texto, explorando
la voluntad del autor de las disposiciones, as como el contexto en
que se dieron. Este ir y venir de carcter tan especfico constituye
el crculo hermenutico en la materia jurdica.
Viola y Zaccaria dicen que:
el crculo se establece entre el inters del intrprete por
una justa y satisfactoria solucin del caso que representa el
elemento de "apertura" con que el intrprete interroga a los
textos y el significado de las expresiones lingsticas de la
ley: sin el inters originario en resolver un preciso problema
concreto, el sentido normativo de los enunciados legales no
puede ser individualizado, pero viceversa, sin y fuera de las
directivas puestas por las normas, el inters hermenutico por
una justa solucin no puede tampoco nacer y no est en dis
posicin de desarrollarse consiguientemente47
Tratndose del juez, el "inters hermenutico por una justa

solucin" a que se refieren los autores, parecera ms bien una
obligacin en ese sentido, obligacin que trata de cumplir mediante
el interrogatorio ya comentado en donde no cabe cualquier tipo de
pregunta, sino aquellas que son formuladas de modo tcnico-jur
dico, como figuras o arquetipos puestos en la misma sintona del
lenguaje jurdico del texto; en suma, es necesario saber preguntar
47
Op. cit., p. 189.
15/11/2012 08:51:11 a.m.
51
y cuando se ha atinado en esto, el texto (y el legislador) empieza a

responder correctamente hasta que del dilogo y de las mltiples
partculas que a travs de l va acoplando, el juez integra la direc
triz normativa que le sirve para resolver el caso.
En este punto en que el Juez viaja reiteradamente del caso
concreto a las hiptesis jurdicas y viceversa, los autores acabados
de citar encuentran con ciertas reservas algunas semejanza
con el mtodo emprico de "ensayo y error" utilizado en las ciencias
naturales.48
Kaufmann, por su parte, formula una observacin muy perti
nente cuando despus de describir las relaciones entre la construc
cin del "caso" y la construccin del arquetipo normativo, dice que
el derecho, en sentido estricto, no reside ni exclusivamente en la
norma ni exclusivamente en el caso, " sino en su relacin rec
proca", para concluir:
El derecho es, tal como lo he formulado anteriormente, la
correspondencia del ser y el deber ser. El derecho no es,
entonces, sustancia, sino algo totalmente diferente a la sus
tancia: es relacin.49
7. Sistemas de control en la hermenutica jurdica
Hay una materia que es fundamental a lo largo de toda la inter

pretacin, sea sta entendida como procedimiento o como resul
tado, y es la racionalidad jurdica que debe ser firme y convincente.
Op. cit., p. 403.
KAUFMANN, Arthur, "El renacimiento del derecho natural en la posguerra y lo que fue de
l", en RABBI-BALDI CABANILLA, Renato, Las razones del Derecho natural, op. cit., p. 377.
48
49
15/11/2012 08:51:11 a.m.
52
Su importancia deriva de que es el medio ms natural y lgico para

evitar y combatir el subjetivismo del intrprete, que es el peligro
mximo que puede confrontar el ejercicio hermenutico en la mate
ria jurdica, por cuanto tiende a producir resultados arbitrarios en
vez de aproximarse a la sana comprensin que conduzca a la solu
cin ajustada a derecho.
La proteccin de la racionalidad es de tal modo sustancial en
todo procedimiento y determinacin de carcter jurdico, que viene
siendo procurada desde diferentes puntos de vista. As por ejem
plo, en todas las naciones del mundo civilizado hay normas gene
ralmente constitucionales que obligan a los rganos de autoridad
a fundar y motivar sus actos, especialmente cuando afectan a los
particulares, entendindose por fundamentacin la invocacin de
las disposiciones legales que dan al titular potestad para ordenar o
ejecutar dicho acto, y por motivacin el razonamiento demostrativo
de que el caso particular a que se refiere el acto est regido por las
disposiciones citadas.
Tambin se protege desde el punto de vista de la tica apli
cada en materia judicial, ya que hay muchos ordenamientos de dicha
materia en que se establecen, junto con los principios de indepen
dencia judicial, objetividad, profesionalismo, imparcialidad y otros,
el no menos importante que se refiere al deber tico que tiene el
Juez de fundar y motivar sus determinaciones con el propsito de
fomentar la racionalizacin y combatir el subjetivismo desptico.
Como ejemplo puede citarse el Cdigo de tica del Poder Judicial
de la Federacin (artculo 4.5), el Cdigo Nacional Mexicano de tica
Judicial (artculo 6), el Cdigo de tica del Tribunal Federal de Jus
ticia Fiscal y Administrativa (art. 9), etctera.
15/11/2012 08:51:11 a.m.
53
La relevancia de este elemento es tan notoria que ha sido

sealado por estudiosos de la filosofa del derecho como uno de los
principios fundamentales de la tica judicial; el tratadista Manuel
Atienza, por ejemplo, aludiendo a los motivos que han impulsado la
tica judicial encuentra, entre otros factores, el incremento del
poder de los Jueces sobre temas que antes estaban reservados al
mundo de la poltica y otros ms, novedosos, de diversa ndole, que
exigen de ellos la utilizacin de normas, principios y valores con
cierto grado de indeterminacin, y es precisamente aqu, en este
pramo de imprecisin, donde surge la necesidad de orientarse
por la tica, puesto que en el razonamiento prctico no es posi
ble aducir juicios que estn ms all de la tica, advirtiendo que
aun cuando los principios de sta, siendo los mismos, se aplican
en las distintas actividades humanas, en cada una de ellas dichas
reglas morales adquieren modulacin propia. Con base en esto,
especfica:
En el caso de la tica judicial los tres principios rectores
parecen ser los de independencia, imparcialidad y motiva
cin. El primero implica que las decisiones de los jueces
tienen que estar basados exclusivamente en el derecho y
viene a ser una consecuencia del papel institucional del juez:
en particular del hecho de que tenga el poder de dar la ltima
respuesta a un conflicto social. El de imparcialidad supone
que el juez debe aplicar el derecho sin sesgo de ningn tipo
y deriva de la posicin del juez como tercero frente a las par
tes, ajeno al conflicto. Y el de motivacin establece la obli
gacin del juez de fundamentar su decisin, pues ese es el
principal mecanismo de control de su poder.50
ATIENZA, Manuel, Reflexiones sobre tica judicial, No. 17 de la serie tica judicial, SCJN,
Mxico, 2008, p. 17.
50
15/11/2012 08:51:12 a.m.
54
Y especifica, en seguida, que el principio de motivacin "se

conecta especialmente con la virtud de la prudencia que, en tr
minos aristotlicos implica una capacidad (tanto intelectual como
moral) de aplicar los principios a los casos concretos.51
Ya dentro de lo que constituye propiamente el estudio de la
hermenutica jurdica, los sistemas de control de la racionalidad
como el proceder ms confiable para aproximarse a la recta com
prensin y justa solucin del caso concreto, son de distinta ndole
porque al respecto concurren varios autores, como lo hacen notar
Viola y Zaccaria52 que con base en Josef Esser, Neil Mac Cormick,
J. Wrblewski, Cham Perelman y otros, recapitulan los regmenes
de control de la siguiente manera:
concordancia, justeza y evidencia;
coherencia narrativa;
respeto a la tradicin y al sentir
de la comunidad de los juristas
De manera sinttica, la concordancia se refiere a la afinidad y

correspondencia que debe existir entre la solucin y el conjunto del
sistema jurdico, que en este aspecto se concibe a veces como una
esfera que al descansar sobre un plano slo hace contacto en un
punto (la norma por aplicar), pero ese punto es parte de toda la
esfera o sistema jurdico. La justeza exige que en dicha concordan
cia el acoplamiento sea material o efectivo; y la evidencia implica
la verificacin o comprobacin lgica del acoplamiento. Si bien
51
52
Op. cit., p. 18.

Op. cit., pp. 191 a 193.
15/11/2012 08:51:12 a.m.
55
se ve, la descripcin de estos elementos de control coinciden ana

lticamente con el criterio jurisprudencial de fundamentacin y
motivacin a que ya se aludi.
La "coherencia narrativa" se halla relacionada con los hechos
(jurdicamente relevantes) que integran el caso concreto por resolver,
los que deben ser presentados de manera objetiva y congruente.
"La "historia" reconstruida por el intrprete debe poseer unidad y
plausibilidad" dicen Viola y Zaccaria53 El juez se mueve entre
dos dimensiones; una, constituida por los hechos o requerimientos
de la vida real con los que se integra el caso, y otra formada por el
mundo abstracto de las normas; en la primera dimensin que es
la de los hechos, la objetividad exige que el intrprete se apegue
estrictamente a la verdad y los exponga de manera clara y entendi
ble, sin pasiones ni prejuicios que los tergiversen. En las senten
cias, la coherencia narrativa de que se viene hablando se localiza
en la parte descriptiva o expositiva que en algunos lugares se cono
cer como "resultando".
En cuanto al respeto a la tradicin y al sentir de la comuni
dad de juristas, debe advertirse que es, relativamente, el ms nuevo
de los contralores de la racionalidad interpretativa. Se tiene idea
aproximada de este medio si se toma en consideracin que el intr
prete o juez no es un individuo que ejercita su labor hermenutica
sin salir de su crculo interno, de su claustro mental; no est aislado
del mundo de los otros, puesto que se halla inmerso en una comu
nidad que vive dentro de una tradicin jurdica e institucional deter
53
Op. cit., p. 192.
15/11/2012 08:51:12 a.m.
56
minada a la que l mismo pertenece. La experiencia demuestra

que cuando el juez busca el criterio jurdico para resolver el asunto
en ese ir y venir que es el crculo hermenutico, siempre tiene (o debe
tener) como teln de fondo, "el qu dirn", de su decisin los inte
grantes de la sociedad a la que sirve y, sobre todo, cmo ser califi
cado su criterio y su racionalidad por la comunidad ms reducida,
pero ms exigente de los juristas. Viola y Zaccaria dicen:
La racionalidad no es prerrogativa de un singular sujeto
individual el legislador, el juez sino que configura una labor
articulada que tiene necesidad de la colaboracin de plura
lidad de sujetos y que justamente, para ver reconocidas las
buenas razones propias, no puede referirse slo a una nica,
exclusiva razn, capaz de dar cuenta de todo.54
Como consecuencia de lo que se lleva dicho, el juez debe

dictar resoluciones convincentes frente a la comunidad y es claro
que esto no puede lograrlo, simplemente, haciendo valer la fuerza
de su autoridad formal, sino exponiendo, adems, una racionali
zacin justificativa y argumentativa que tiene como destinatarios
inmediatos a quienes fungieron como partes, pero tambin de
manera mediata, a la sociedad, especialmente a los entendidos en
derecho que pueden calificarlo tcnicamente.
Es visible que la racionalidad ha adquirido una fuerza excep
cional como elemento esencial de validez de la resolucin, con ms
claridad a partir de la segunda mitad del siglo XX en que se fueron
incorporando los derechos humanos a la parte dogmtica de las
54
Op. cit., p. 193.
15/11/2012 08:51:12 a.m.
57
constituciones, as como con la tendencia universal hacia el sis

tema poltico democrtico.
Finalmente, debe resaltarse, siguiendo el curso de la herme
nutica jurdica, que la racionalizacin justificativa y argumentativa
es fundamental porque constituye el nico medio convincente que
existe para demostrar lo correcto de la comprensin y decisin, pues
como ya se puso de manifiesto en la primera parte de este trabajo,
si en las ciencias naturales la certeza de las conclusiones se puede
demostrar mediante la relacin de causa-efecto entre los fenme
nos que son objeto del conocimiento, esto es imposible en las cien
cias humansticas (como lo es el derecho) porque aqu no se trabaja
con elementos fsicos o naturales, sino con subjetividades a las
que slo puede llegarse mediante la comprensin y la penetracin,
de manera que si se pregunta cmo puede aqu el intrprete demos
trar que el ejercicio de penetracin y comprensin que realiz
lo condujo a un resultado correcto, slo se puede contestar que
mediante un razonamiento que haya puesto en evidencia, con
argumentos lgicos y convincentes, la justificacin de sus pasos
procesales y la justificacin de su determinacin en cuanto al fondo.
No hay otra forma.
V. La argumentacin jurdica
La mencin reiterada que se acaba de hacer a la racionalidad con
vincente que en la actualidad se exige en toda resolucin judicial,
hace necesario formular alguna referencia a su origen o punto
de arranque, que se localiza en el sistema poltico democrtico.
Es comprensible que en un rgimen autocrtico predomine en las
15/11/2012 08:51:12 a.m.
58
decisiones de los rganos de autoridad la imperatividad sobre la fun

damentacin razonable, ya que apoyan sus actos, bsicamente,
en la fuerza incontestable de su voluntad, sin sentir la necesidad de
persuadir a nadie. Diametralmente distintas son las cosas en el sis
tema democrtico, donde los rganos del Estado, derivando su
fuerza autoritaria de la voluntad popular que fija los principios cons
titucionales, sus lmites de poder y su competencia, se ven forza
dos a mandar, en principio, mediante determinaciones que apo
yadas en razones fundadas en derecho tiendan a persuadir a los
gobernados; y esta tendencia general se vuelve ms patente en la
prctica jurisdiccional, pues aqu el principio democrtico exige que
el impartidor de justicia apoye sus resoluciones en argumentaciones
dirigidas a convencer; podra decirse que esta argumentacin tiende
a persuadir a las partes contendientes y esto es correcto de ini
cio, ya que si los litigantes combaten con argumentos resulta con
gruente que tambin con argumentos se dirima el litigio, pero la
finalidad de la argumentacin judicial va ms all, y en este punto
es donde se ve con ms claridad la influencia del principio demo
crtico, porque la resolucin va destinada a convencer tambin a
la comunidad, especialmente a la corporacin jurdica. El Juez
debe ser consciente de que en la actualidad ya no dicta sus sen
tencias en el recinto de su despacho sino en medio de la plaza
pblica, donde todo mundo puede orlo y juzgarlo.
Esta caracterstica la de razonar frente a un auditorio es atri
buida al moderno concepto de argumentacin por los autores que
escriben sobre la materia; a tal punto, que en esa particularidad se
encuentra, fundamentalmente, el toque distintivo entre interpreta
cin y argumentacin, actividades tan intrincadamente unidas
entre s que es muy difcil percibirlas de manera aislada. Viola y
Zaccaria, invocando a Manuel Atienza, dicen:
15/11/2012 08:51:12 a.m.
59
La interpretacin implica una relacin entre un texto a inter

pretar, un sujeto (el intrprete) y un nuevo texto, el interpreta
tivo. La argumentacin tiene por el contrario lugar entre un
sujeto (que propone un argumento), una situacin discursiva
(que puede ser tambin instituida en referencia a un texto) y
otro sujeto, un auditorio a convencerEl objetivo de la inter
pretacin es, por consiguiente, la adscripcin de un signifi
cado; el de la argumentacin, la victoria de una tesis mediante
su demostracin o la defensa de su plausibilidad o la persua
sin del auditorio.55
Explica Manuel Atienza que el renovado inters por la argumen

tacin jurdica empieza a desencadenarse desde la segunda mitad
del siglo XX, refirindose entre otros autores, a Cham Perelman, cuya
obra principal es conocida como Nueva Retrica, pero que es
a finales de los aos 70s cuando se elabora el ncleo
conceptual de lo que puede considerarse como "la teora
estndar de la argumentacin jurdica" que aparece
expuesta en diversos trabajos de Wrblewski, Alexy, Mac
Cormick, Peczenik y Aarnio Por esa poca se publican
tambin una serie de trabajos de Dworkin, Summers y Raz
que han influido decisivamente en la manera de entender el
discurso justificativo de carcter judicial.56
VI. Los fines en las teoras de la argumentacin jurdica

La teora de la argumentacin jurdica tiene muchos rostros, tantos,
como tericos de la materia destacan, entre otros, Cham Perelman
Op. cit., p. 112.

ATIENZA, Manuel, "El derecho como argumentacin", en Ctedra de Ernesto Garzn Valds
2003, Fontamara, 2004, p. 72.
55
56
15/11/2012 08:51:12 a.m.
60
(La Nueva Retrica), Aulis Aarnio,57 Robert Alexy,58 pero todos ellos
persiguen el objetivo de hallar lo justo a travs de la racionalidad
cuando el intrprete del derecho tiene que escoger entre varios
sentidos o entre varios valores; en otras palabras, el intrprete
argumenta con el propsito de justificar la eleccin que hace de un
cierto sentido o valor, y no de otros, que derivan del orden jurdico.
Al hablar de "sentidos y valores" se acoge la observacin de
Gustavo Zagrebelsky59 acerca de que el "derecho positivo presu
pone pero no puede imponer una comprensin de sentido", y esto
es exacto porque frente a la multiplicidad de casos reales que la
vida presenta, la norma se hace tornadiza; slo de manera excepcio
nal establece un determinado sentido, como lo hace por ejemplo el
artculo 215 del Cdigo Civil Federal, en cuanto dispone que cuando
dentro del rgimen de separacin de bienes los cnyuges adquieren
bienes en comn y mientras se hace la divisin uno de ellos lo
administra, ste ser considerado como mandatario, pero fuera de
estos casos de interpretacin autntica, toda regla jurdica es como
un tornasol que refleja varios colores o sentidos, como lo sabe
cualquier aplicador de la ley, de modo que ante ese abanico de
sentidos el aplicador debe elegir uno, pero no a su capricho, sino
de manera razonada, argumentando convincentemente frente a su
auditorio.
Lo mismo y con mayor razn opera tratndose de valores, que
son las cualidades con que se ponderan los principios. stos tienen
Derecho, Racionalidad y Comunicacin Social, Fontamara, S.A., Mxico, 1995.
Teora de la Argumentacin jurdica, CEC, Madrid, 1989.
59
El Derecho Dctil, Trotta, 2007, p. 138.
57
58
15/11/2012 08:51:12 a.m.
61
mucho tiempo de haber llegado al derecho positivo, si bien es cierto

que inicialmente de manera espordica, cuando el propio legis
lador estableca reglas abiertas dejando a la discrecin judicial la
determinacin concreta con base en conceptos generales, como
resolver conforme "a la buena fe", como "un buen padre de familia",
tener en cuenta "las buenas costumbres", fundar las sentencias
civiles cuando hay lagunas de la ley, en los "principios generales
del derecho", etc. Posteriormente, en la segunda mitad del siglo XX,
los derechos humanos irrumpieron en los sistemas jurdicos pol
ticos de todos los pueblos civilizados, asegurando su permanencia
en el derecho positivo al establecerse como principios constituciona
les, con caractersticas y alcances especficos que los distinguen
de las reglas o normas ordinarias. Zagrebelsky encuentra varias dife
rencias entre ambos; los principios desempean un papel constitu
cional, no as las reglas, aunque de hecho estn en la Constitucin;
adems, slo las reglas pueden ser observadas y aplicadas de
manera mecnica y pasiva a travs del silogismo judicial y la sub
suncin, mientras que los principios no se prestan para tal tipo de
aplicacin porque carecen de supuestos de hecho, son enunciados
con significacin evidente a los cuales "se presta adhesin" y frente
a los que hay que "tomar posicin" de acuerdo con el peso que
tengan en cada caso concreto.60
Por tanto, si los principios son "mandatos de optimizacin" como
dice Alexy, que para ser aplicados necesitan de ponderacin en
cada caso concreto, es claro que se debe medir su valor a travs de
un razonamiento argumentativo tendente a persuadir al auditorio.
60
Zagrebelsky, op. cit., pp. 110-111.
15/11/2012 08:51:12 a.m.
62
Refirindose a Perelman y a su obra, Pedro Serna dice:

(La) Nueva Retrica surgi con el afn de dar respuesta al
problema de la racionalidad del juicio de valor, cuestionada
por el neo-positivismo que dominaba el ambiente intelectual
en los aos cuarenta del siglo pasado61
Lo que se predica de la obra de Perelman alcanza a toda la

corriente nueva de la argumentacin, por cuanto es evidente su
finalidad de superar la libre discrecionalidad a la hora de elegir
un sentido de los varios que puede tener la norma o ponderar sus
valores, mediante la racionalizacin fundada (discurso) ante un
auditorio del que se pretende adhesin o, al menos, aceptacin.
Esta intersubjetividad o confrontacin entre el juez y el audi
torio que es comnmente aceptada en la teora de la argumen
tacin, lleva el propsito primordial de aproximarse a la verdad, o a lo
correcto, porque en las ciencias humansticas no hay otra forma de
lograrlo, ya que no pudiendo demostrarse en trminos de causaefecto como es propio de las ciencias de la naturaleza, la verdad
(o correccin) tiene que buscarse mediante el consenso que slo
la argumentacin puede lograr (o pretender), que es la teora de
Habermas. Pedro Serna dice que:
La teora de la argumentacin de Robert Alexy constituye una
proyeccin corregida al campo especfico del derecho, de la
Teora del Discurso de J. Habermas. De hecho, la primera parte
de la misma (el discurso racional prctico general) est
fuertemente influida por la teora consensual de la verdad
de Habermas.62
61
62
SERNA, Pedro, Filosofa del Derecho y Paradigma Epistemolgicos, Porra, Mxico, p. 64.
15/11/2012 08:51:12 a.m.
63
VII. Balance somero de la teora

de la argumentacin judicial
La nueva argumentacin judicial puede catalogarse como un
movimiento revolucionario en el campo del derecho, porque su punto
de partida y posterior desarrollo est teido con la intencin de
superar la mentalidad generalmente difundida en tiempos pasados
de que en la interpretacin de las normas jurdicas slo poda ope
rar la discrecionalidad del Juez, del legislador ordinario o de la
autoridad competente, cuando de elegir el sentido de la norma se
trataba o cuando haba que tomar posicin ante un entramado
de valores; el avance sobre tan incontrolada liberalidad de corte
kelseniano,63 que eventualmente puede llegar hasta la arbitrarie
dad por falta de censura, se apoya, precisamente, en el discurso
argumentativo abierto a la crtica. En otras palabras, el movimiento
de la argumentacin es innovador porque introdujo la racionalidad
en la dimensin axiolgica del derecho para remontar la voluntad dis
crecional. ntimamente relacionado con el punto acabado de mencio
nar, ms bien valdra decir como consecuencia, se halla tambin
como caracterstica comn, que todos los modelos argumentati
vos coinciden en reconocer la vinculacin del derecho con la moral;
es claro, por tanto, que se separen del positivismo, al menos, del
tradicional.
Por otra parte, la concordancia que se percibe en todos los
expositores de la argumentacin acerca de la necesidad de buscar
el consenso de la comunidad a travs de la exposicin de un dis
curso fundado que pretende haber captado la verdad, lo justo o lo
63
KELSEN, Hans, Teora Pura del Derecho, UNAM, 1982, p. 354.
15/11/2012 08:51:12 a.m.
64
correcto, slo se explica dentro de un rgimen democrtico como

ya se dijo con antelacin, por lo cual debe abonarse a la corriente
argumentativa el mrito de haberse constituido en una secuela
ms del sistema democrtico. Hablando del modelo discursivo de
Alexy, Pedro Serna dice que su justificacin se concibe dentro
"de una filosofa poltica y social que reconoce el valor de la raciona
lidad por una parte, y el de la democracia por la otra."64
Hay otro aspecto positivo que es propio de la posicin de los
tericos de la argumentacin y que es el inters que manifiestan,
en grado menor o mayor, respecto del quehacer prctico del razonar
que va desde la mera retrica, como seala Perelman, por ejemplo,
hasta el discurso racional nada fcil de seguir de Robert Alexy que
consiste en un cdigo de la razn prctica integrado por veintids
reglas y seis formas diferentes de argumentos, esto es, se trata de
una justificacin cuya columna vertebral es procedimental.
Mas la apreciacin equitativa exige que en este balance, pese
a ser tan superficial, se ponderen tambin algunas insuficiencias
que se atribuyen a la argumentacin, las que provienen, paradjica
mente, de su pieza fundamental y ms caracterstica que es la
relevancia que adquiere el juicio del "auditorio" sobre el discurso
argumentativo del Juez o intrprete, punto que, como se ha dicho,
favorece el acercamiento a la verdad (o correccin) y se constituye
en secuela de los principios democrticos. En efecto, cuando en el
siglo pasado se empez a plantear la necesidad de que el discurso
razonado del juez tomara en consideracin la aceptacin del "audi
64
15/11/2012 08:51:12 a.m.
65
t orio", ste era relativamente uniforme, de modo que su univocidad

daba una orientacin ms o menos firme al intrprete para saber
si su resolucin concordaba con los valores admisibles en el medio
social, teniendo en cuenta, por supuesto, que tales valores estuvie
ran incorporados en el sistema jurdico o, al menos, que no fueran
incompatibles con ste; pero esa univocidad del "auditorio" se va
perdiendo en la actualidad por el predominio de una sociedad que
se caracteriza por el pluralismo de criterios, lo cual se puede com
probar en un buen nmero de casos, como por ejemplo en el asunto
de una extranjera sentenciada a pena de prisin por complicidad de
secuestro del que conoci la Suprema Corte mexicana en 2012, en
relacin con el cual se dio una multiplicidad de criterios no slo
dentro de la sociedad en general, sino tambin en el ms recoleto
crculo de la academia y del profesionalismo jurdico. En tales cir
cunstancias, por tanto, es obvio que se reduce notablemente la
posibilidad de aproximarse a la verdad (o correccin) en la interpre
tacin, que es la finalidad que se persigue con la intersubjetividad
juez-auditorio.
Por otra parte, tambin se atribuye al discurso argumentativo
otro tipo de inseguridad derivada de que aun siguiendo puntual
mente las mismas reglas prescritas se puede llegar a resultados
diferentes. Pedro Serna, dice:
incluso en aquellos casos donde se respeten escrupulosa
mente las reglas del discursoel resultado final estar nece
sariamente fundado, desde el comienzo o al final del pro
ceso, sobre una eleccin que muy bien podra ser otra65
65
15/11/2012 08:51:12 a.m.
66
De ms hondura son otras observaciones formuladas princi

palmente a las teoras de la argumentacin de tipo procedimental,
como la de Alexy, consistentes en que si bien garantizan la adecua
cin a la secuencia procedimental, no pueden, en cambio, hacer
posible que se llegue a contenidos sustantivos, de fondo; "falta
en ella un elemento que cumpla la funcin que desempea la pru
dencia en la tica y en la teora del conocimiento de inspiracin
clsica"66
Hay otras observaciones como las que apunta Kaufmann al
sealar que la teora del consenso no garantiza la verdad, adems de
que no es comprobable empricamente, aunque aclara que no est
"contra argumentaciones de contenido en s mismas, sino slo con
tra la aseveracin de su carcter absoluto y de fundamento final."67
Tambin resulta de significacin relevante la observacin que
se hace a las teoras argumentativas en el sentido de que condu
cen al subjetivismo por una parte, y al relativismo por la otra.
En cuanto al subjetivismo se les reprocha que si lo que se
pretende es alcanzar la verdad (o correccin) mediante el sondeo
que el juez hace de los valores imperantes en la comunidad par
tiendo, claro, del sistema jurdico al que se halla sujeto, slo tiene
a su alcance como medios para aproximarse a ese criterio predomi
nante la retrica o el apego a reglas procedimentales que slo son,
ambas, guas formales, pero no dispone de un faro que lo oriente
Ibidem, p.90.
KAUFMANN, Arthurt, La Filosofa del Derecho en la Posmodernidad, Ed. Temis, Bogot,
1977, pp. 51, 54 y 77.
66
67
15/11/2012 08:51:12 a.m.
67
en cuanto al fondo; por supuesto que dicho acercamiento formal es un

adelanto notable en el quehacer del juez, pero ste, en el ltimo
momento, el decisivo, carece de la estrella polar que lo oriente y
tiene que escoger la conclusin con plena libertad, que es lo que
se quiere evitar con la argumentacin; as pues, siendo la pruden
cia la gran ausente en estas lides argumentativas tiene que admi
tirse "la arbitrariedad del ltimo paso."68
Por otra parte, adems de dicho subjetivismo, es lgico que el
relativismo sea una caracterstica de las teoras de la argumen
tacin en cuanto establecen que el juez debe, para orientar su cri
terio, buscar lo razonable en los valores dominantes en el medio
social, esto es, en su auditorio; Pedro Serna especifica al respecto:
Al quedar definida por la aceptacin social, la razonabilidad
resulta ser, pues, un concepto sociolgico. En consecuencia,
el derecho razonable, esto es, el derecho, ser el que se
adapte a las exigencias del medio social, es decir, el que res
pete y realice los valores vigentes en una sociedad.69
Pero si el derecho razonable corresponde al medio social

podra decirse que flota en ste, ha de considerarse que la razo
nabilidad correr el riesgo de ser cambiante ya que podr haber
tantos "derechos razonables" como comunidades diferentes existan;
"lo razonable es siempre relativo a una sociedad dada, donde se
supone un consenso suficiente sobre un conjunto de valores comn
mente admitidos", dice Perelman.70
PECZENICK, Aleksander, "Derecho, moralidad, coherencia y verdad", en Derecho y razn,
Fontamara, 200, p. 36.
69
70
Citado por Pedro Serna, Ibidem.
68
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68
El hecho de que el propio sistema argumentativo seale que

la razonabilidad del derecho es esencialmente mudable puesto
que tiende a ser valedera slo en una cierta comunidad, lesiona
radicalmente la seguridad que se espera del derecho.
Este relativismo y el subjetivismo del ltimo momento pare
cen ser los ms serios inconvenientes de las teoras de la argumen
tacin, sin que por ello se desconozcan los mritos y valores que
han alcanzado en la teora y prctica del derecho.
VIII. Argumentacin y hermenutica jurdica

Las insuficiencias que se atribuyen a las teoras de la argumen
tacin, especialmente "la arbitrariedad del ltimo paso" y el relati
vismo mencionados en los prrafos finales del punto anterior,
parten, como es claro, de una posicin no formalista, porque slo
de tal postura se puede ver como defecto el hecho de que la resolu
cin se apoye solamente en el poder voluntario del juez, sin preo
cuparse adems por que el fondo sea justo; dichas teoras argumen
tativas coinciden, por tanto, en atribuir al derecho, ms all del
normativismo formalista, un contenido virtuoso, tendente a la per
feccin humana, sea poltico o moral, elementos valorativos a los
que las teoras argumentativas se encaminan pero que en ltima
instancia no logran aprehender, y aqu es donde algunos filsofos del
derecho consideran que la hermenutica puede ser el instrumento
adecuado que permita al intrprete excavar con mayor profundidad
en terreno tan intrincado. As, por ejemplo, Pedro Serna dice:
En mi opinin, la discusin acerca del subjetivismo y el rela
tivismo en el conocimiento humano debe plantearse desde
los parmetros proporcionados por la hermenutica contem
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69
pornea. En tanto que filosofa trascendental de la compren

sin, sus hallazgos resultan de indudable valor en orden a
profundizar en la naturaleza del conocimiento humano, y a dis
cutir la posibilidad de su objetividad, lo cual a su vez puede
arrojar algo ms de luz sobre la raz de lo valorativo en el
derecho71
Ese "arrojar algo ms de luz sobre la raz de lo valorativo en el

derecho" se ha vuelto ms imperioso en la actualidad, por cuanto
se ha llegado a demostrar que aun dentro del ms rgido modelo de
subsuncin jurdica, donde se supona que la tarea del juez era
puramente mecnica, reducida a empalmar el caso en el "molde"
de la ley, el quehacer es no solamente ms complicado de lo que se
pensaba, sino que requiere de un certero desarrollo valorativo del
intrprete que se localiza en tres fases donde generalmente pasa
ban inadvertidas: en primer lugar y ante un caso por resolver, el
Juez no toma al azar cualquier norma o regla como adecuada para
aplicarse; en vez de ello tiene que ponderar o valorar con base en
sus conocimientos jurdicos y su experiencia, la norma o normas
que considera idneas en la especie. En segundo lugar, el caso
no llega al juez por regla general arreglado jurdicamente, sino
como un lance de la vida comn y corriente, de modo que para ser
"digerido" por el derecho el juez debe traducirlo a fin de que pueda
ser reconocido por las normas, y en ese trance tambin tiene que
hacer evaluacin sobre qu partes o aspectos del hecho o acto de la
vida real deben constituir el caso jurdico, esto es, cules elemen
tos han de ser tomados en cuenta y cules son irrelevantes; final
mente, el juez debe valorar tambin las diferentes consecuencias
que pueden derivar de las dos determinaciones anteriores.72
71
72

En tal sentido Lombardi Vallauri, citado por Pedro Serna, op. cit., pp. 111-112.
15/11/2012 08:51:12 a.m.
70
Una vez dada esa triple ponderacin, el juez se halla frente

a la norma con un caso por resolver y aqu comienza el conocido
vaivn del crculo hermenutico para llegar a la comprensin.
Como se ve, aunque el juez tenga que operar sobre hechos,
necesita hacer ejercicios de ponderacin de valores; ya se puso de
manifiesto, palpablemente, que tal estimacin opera aun cuando
las reglas se apliquen por subsuncin que es donde menos se poda
esperar ese tipo de examen, pero es claro que para no decidir de
manera discrecional o arbitraria tambin tiene que guiarse por
valores ante las diferentes alternativas que se presentan dentro del
marco de toda norma a fin de elegir la ms justa; y con mayor razn
cuando el impartidor de justicia, al resolver, tiene que justipreciar
principios, valores, virtudes y otra clase de bienes que generalmente
exigen un pronunciamiento que conlleva un contenido moral, como
la punicin o impunidad del aborto, el suicidio asistido, la orden de
que se d atencin mdica a un menor en contra de la oposicin
de sus padres por motivos religiosos, etctera.
En todos estos tipos de decisiones el juez se halla solo, pues
muy raramente encontrar una norma jurdica que le sirva de orien
tacin en cuanto al fondo de la litis, y aqu es donde existe el riesgo
de que tome el atajo de la discrecionalidad; sta, como ya se dijo
anteriormente, se combate con las proposiciones de la argumen
tacin, pero aunque las mismas representan un avance apreciable
carecen de un criterio de fondo para elegir "lo mejor" en el momento
culminante de la decisin porque el referente bsico del discurso
es la forma procedimental, adems de que el cotejo valorativo con
los valores predominantes en la sociedad acaba en el relativismo;
esto ltimo conlleva tambin, entre otras consecuencias, la falta
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71
de libertad del intrprete para buscar por s mismo, con apego al sis
tema jurdico, un resultado ms justo, ms humano, aunque dicho
criterio por ser ms aventajado no coincida con el imperante en
la comunidad, al que supuestamente, tendra que estar ligado
por fuerza.
Habra que recordar aqu los juicios tan adelantados que algu
nas personas, en franca rebelda en contra de la opinin preponde
rante de la sociedad a la que pertenecen, han podido prever, llegando
a un criterio ms justo, ms correcto, ms humanitario, que acaba
siendo aceptado en el parecer general; hay ejemplos notorios al
respecto, como el de William Wilberforce, parlamentario britnico,
que en plena etapa esclavista del siglo XVIII, cuando era legal y
comnmente aceptado que los europeos y norteamericanos captu
raran africanos y los vendieran como esclavos, elev su voz y estuvo
luchando durante varios aos en contra de ese trfico inhumano
hasta que logr, en 1807, que se decretara la prohibicin del comer
cio de esclavos. No menos admirable ha sido la actuacin de otros
precursores, como la de Mara Wollstonecraft que escandaliz a la
recatada sociedad britnica cuando en 1792 public su libro Defen
sa de los derechos de la Mujer, donde reclamaba la igualdad de
gnero ante la actitud escandalizada de las grandes mayoras,
inclusive las propias seoras, pero que en la actualidad es univer
salmente aceptada como punto capital de los derechos humanos.
Estos "adelantados a su poca", verdaderos escapistas de la
tradicin en que viven, no tienen cabida dentro de las teoras de
la argumentacin, en cuanto sealan al juez como valladar de su
bsqueda o investigacin la sintona con el criterio imperante en
la comunidad. Algunos estudiosos del derecho consideran que la
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72
hermenutica puede superar ese obstculo del relativismo o, cuando

menos, paliarlo y, asimismo, estiman que a travs de su ejercicio es
posible buscar rumbos que orienten al juez sobre el fondo justo,
esto es, que le ayuden a evitar "la arbitrariedad del ltimo paso".
IX. Algunas expectativas de la hermenutica jurdica

Es posible que tanto el subjetivismo como el relativismo a los que se
viene aludiendo puedan hallar algn paliativo si al ejercicio inter
pretativo de la argumentacin jurdica se incorporan dos factores a
que da pie la hermenutica; esos factores son el "prejuicio" por una
parte, y la bsqueda (sempiterna) de un contenido aceptable del
derecho, por la otra.
X. El prejuicio como escape personal

En relacin con el "prejuicio" cabe recordar lo que ya se expuso en
la "PARTE GENERAL" acerca de aquel concepto y de lo que se
entiende por "tradicin". Sintetizando lo ya expresado en las pgi
nas 16 al 22, por "tradicin" cabe entender el ambiente cultural
(poltico, moral, jurdico, artstico, cientfico, etc.), esto es, la forma
de vida que predomina en una comunidad en cierto momento his
trico y que influye en todas las personas que la componen aun
cuando por regla general stas no se den cuenta de ese influjo.
Es explicable, por tanto, que el autor de un texto (el legislador
que crea la regla jurdica en el caso de la hermenutica jurdica)
expide ste tomando en consideracin las necesidades y finalida
des que exigen la tradicin a la que pertenece. Es entendible tambin
que tiempo despus, en un futuro ms o menos lejano, el intrprete
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73
de esa ley (o juez) est realizando el ejercicio de comprensin desde

otra tradicin, puesto que sta va cambiando constantemente.
As, parecera correcta la afirmacin de que todos los intrpre
tes que actan desde la misma tradicin, esto es, la que corresponde
a idntico plano histrico coincidieran plenamente en la interpreta
cin de una determinada norma jurdica, pero esto no es del todo
exacto; por supuesto que lo ms comn ser que los intrpretes
concuerden aunque slo sea en trminos generales, pero nada raro
ser que conviniendo en lo genrico, existan discrepancias secun
darias ms o menos acentuadas sobre la misma ley.
La razn de esta disconformidad en los resultados interpreta
tivos de sujetos que provienen de la misma tradicin cultural radica
en la caracterstica distintiva de la persona humana que es su indi
vidualidad nica e irreductible; aunque los seres humanos se hallen
anclados en una cierta comunidad en determinado tiempo, aunque
respiren el mismo ambiente cultural y sientan y comprendan el
entramado de las ideas predominantes, siempre tendrn la capaci
dad de pensar por s mismos, de reflexionar por su cuenta, de juz
gar a su propia tradicin y aun apartarse de ella, porque sin desdoro
de la igualdad esencial que nos empareja a todos en derechos,
cada uno es diferente por su formacin, por sus experiencias, por
sus cualidades, intelectualidad, cultura, visin, etc., y este estrato
formativo distintivo que permite a cada persona tener una percep
cin propia de las cosas, se aproxima a lo que los maestros de la
hermenutica sealan como "prejuicio".73 As, por ejemplo, Pedro
73
Vase supra, pp. 22 a 26.
15/11/2012 08:51:12 a.m.
74
Serna, dice que nosotros influimos tambin sobre la tradicin74 y

luego concreta lo siguiente:
El prejuicio se constituye, pues, desde la tradicin, desde un
imaginario procedente de las coordenadas histrico-culturales
generales, pero esa tradicin se ve modificada y enriquecida
permanentemente por la comprensin de cada sujeto, orien
tada tambin por su horizonte vital personal y por el problema
concreto que tiene delante. La tradicin condiciona, pues,
la comprensin, pero no es un factor de determinismo en ella
porque el sujeto puede trascenderla modificndola, recren
dola, enriquecindola.75
As pues, este razonar o pensar por s mismo al que se llama

"prejuicio", que permite al intrprete comprender, de acuerdo con
la solidez de su formacin y su visin prudente el texto normativo, le
permite tambin tomar en cuenta el criterio valorativo predomi
nante en la comunidad sobre el punto a debate, pero ya no como
un valladar insalvable que lo convierta en un cautivo de la tradi
cin en que vive, aun cuando sta no alcance a ver en ese momento
un nuevo criterio que represente algn progreso en los derechos
humanos, por ejemplo. Equivale, ms bien, a una puerta de liber
tad que el juez tiene posibilidad de abrir, mas no de manera irre
flexiva o veleidosa para exhibir opiniones frvolas, insustanciales
o infundadas, sino criterios trascendentales, bien pensados y equi
librados, que puedan influir a nivel general, inclusive con la pro
babilidad de superar el relativismo derivado de la diversidad de
criterios que existen en las distintas sociedades o, cuando menos,
para entreabrir nuevos caminos al hombre.
74
75

Idem.
15/11/2012 08:51:12 a.m.
75
Se carga as, sobre el criterio del juez, el "horizonte de expec

tativas" a que se refiere DAgostino cuando dice:
Para el jurista-intrprete (sea juez o terico del derecho) este
dato no se identifica solo con el derecho positivo entendido
en su materialidad de sistema normativo, sino tambin y
sobre todo con las expectativas de justicia presentes en la
historia y en la sociedad de los hombres (y que, entrando nece
sariamente en el crculo hermenutico constituyen, ellas
tambin a su manera, derecho positivo). Particularmente con
respecto a estas expectativas es el jurista-intrprete-juez el
que est en deuda (l debe, efectivamente, administrar justi
cia) y esta deuda constituye un eficaz criterio de determinacin
del significado mejor que debemos atribuir a la norma.
En este sentido debemos apropiarnos del criterio de hori
zonte de expectativas no subjetivo, sino general, que se
crea alrededor del juez76
Es entendible, por tanto, que esa puerta hacia la libertad res

ponsable no se maneje abusivamente; lo ms discreto ser que el
Juez siga ordinariamente los criterios establecidos, salvo que tenga
la seguridad de poder fundar algn concepto original que le indi
que su visin y que pueda presentar con argumentos persuasivos,
para evitar el riesgo del uso arbitrario de la interpretacin, riesgo
que es conjurable al decir de Pedro Serna introduciendo trans
parencia en el proceso de precomprensin y comprensin, citando
al efecto a Arthur Kaufmann de la siguiente manera:
A tal fin (el intrprete) precisa de constante ejercicio y de
experiencia; de verificacin y de correccin; de reflexin y
DAGOSTINO, Franceso, "Hermenutica y Derecho Natural", A.A.V.V., Renato Rabi-Baldi,

Las Razones del Derecho Natural, 2a. ed. De Plama, 2008, pp. 353-354.
76
15/11/2012 08:51:12 a.m.
76
de argumentacin; del analizar y el cuestionar, tanto de la

toma de distancia crtica como de la discusin y comunica
cin continuada. Se trata, en suma, de un salirse de uno mis
mo del prejuicio; de un trascender el crculo en un proceso
que nunca llega a su trmino y que, si bien se mira, tampoco
tiene porqu hacerlo, pero que, si tiene xito asciende a nive
les superiores ("superior" al menos, desde un determinado
punto de vista).77
Tambin es entendible que en este ejercicio interpretativo de

algn modo excepcional en cuanto tiende a liberarse, responsable
mente, de las cadenas valorativas del auditorio, haya diversos gra
dos de alejamiento de la opinin predominante, que van desde
simples modificaciones hasta el rompimiento transformador de lo
tradicional, lo que Mauricio Beuchot llama pensamiento revolucio
nario78, de cuyos exponentes ya se dieron como ejemplos, en la
pgina 71 a William Wilberforce y a Mara Wollstonecraft; habra
que agregar tambin, de nuestro solar, a Ignacio Ramrez, llamado
"El Nigromante", que como diputado constituyente de la Constitu
cin de 1857 tuvo la agudeza visionaria, desde entonces, de funda
mentar filosficamente la justicia de establecer el derecho de los
trabajadores al reparto de las utilidades obtenidas por las empre
sas a las que sirven, proposicin que aunque fue rechazada en
aquel entonces, pudo fructificar posteriormente y adquirir cariz
prctico en 1962, 105 aos despus.
XI. En busca de un contenido tolerable del derecho

Destacar la importancia del intrprete en la comprensin del signi
ficado de los textos jurdicos no lleva a la fatalidad de acabar en el
77
78
Citado por SERNA, Pedro, op. cit., p. 125.

Vase supra, p. 24.
15/11/2012 08:51:12 a.m.
77
relativismo o en el subjetivismo que es proclive a la discreciona

lidad, por dos razones principales: primero, por el quehacer disci
plinado de respetar la transparencia, las reglas argumentativas y la
autocrtica en el proceso de comprensin, como se ha sealado
en los prrafos precedentes; y segundo, mediante los intentos de
aproximarse a lo que pudiera conjeturarse que es el contenido
del derecho.
Ha de reiterarse que lo buscado por juristas y filsofos del
derecho a partir de la poca posterior a Kelsen, ha sido el hilo con
ductor para evitar hasta donde sea posible la discrecionalidad (o la
arbitrariedad) en la aplicacin del derecho, bsqueda que ha ocu
pado el tiempo y la atencin de muchos estudiosos de la interpreta
cin jurdica en todos los aspectos de esta materia, pero especial
mente en aquellos supuestos en que el intrprete tiene que decidir
sobre valores o sobre principios jurdicos; pero encontrar aqu el
criterio rector que permita llegar a la respuesta satisfactoria, indis
cutible para todos, como podra ser la suma de 2 + 2, resulta impo
sible porque en la dimensin del "deber ser" no existe un metro
objetivo o abstracto cuya confrontacin conduzca al convencimien
to por evidencia.
Arthur Kaufmann se pregunta, a propsito de lo apuntado:
dnde est tal evidencia de valor en la que uno pueda
confiar tanto como en una evidencia observable? Natural
mente no se pueden reclamar certezas objetivas; en el mejor
de los casos apenas alcanzar intersubjetividades Pero cmo
se alcanzan? (Y luego transcribe a Karl Engisch que, a
su vez, pregunta) Cmo debo yo probar que, por ejemplo, la
destruccin de una vida "indigna de existir", como siempre
sostuvieron notables profesores (a saber Binding y Hoche) es un
15/11/2012 08:51:12 a.m.
78
derecho falso y que contrariamente sea derecho verdade

ropermitir la interrupcin del embarazo? Cmo, pues,
debern "probarse", "fundarse" juicios de valor semejante?79
Ante la falta de respuesta segura a tal tipo de cuestionamien

tos valorativos, Kaufmann juzga explicable que Engisch acepte
en este campo el relativismo y califica que "En esto tiene sin duda
razn, en problemas de valor como los que a manera de ejemplo
indica, pues tampoco nosotros tenemos respuestas seguras"80
As pues, el maestro de la Facultad de Derecho de la Universi
dad de Munich admite el relativismo en la interpretacin jurdica
de valores, no sin hacer alguna observacin que implica una gradua
cin muy pertinente al respecto, esto es, que habr mayor evidencia
o certidumbre valorativa entre ms abstracto y general sea el juicio
de valor como, por ejemplo, cuando se tiene que decidir si la vida del
hombre es un valor superior, supuesto en el cual pocos no estarn
de acuerdo, pero la evidencia se torna vacilacin cuando el pro
blema es sobre algo ms concreto, como en el caso de si debe vivir
un nio que ha nacido con graves taras fsicas y mentales irremedia
bles. Sea como sea, pese a tal graduacin, no hay duda de que en
la materia examinada el filsofo parece estar convencido de que
existe un determinado relativismo valorativo, pero inmediatamente
agrega algo que debe resaltarse por la importancia que tiene para
lo que aqu se expone: dice que la existencia de dicho relativismo
"no nos libera de la tarea de mantener reducida en lo posible
esa relatividad"81
KAUFMANN, Arthur, La Filosofa del Derecho en la Posmodernidad, Ed. Temis, Bogot,
2007, pp. 34-35.
80
Idem.
81
KAUFMANN, op. cit., p. 35.
79
15/11/2012 08:51:12 a.m.
79
La determinacin de proseguir con firmeza la tarea de redu

cir el espacio del relativismo en el mundo de los valores, es acorde
con el ms autntico espritu cientfico, equivalente en la esfera
de las ciencias naturales a la bsqueda incansable de la verdad.
Mas esta tarea no es fcil.
Cuando DAgostino se pregunta "Cmo determinar lo correc
to?", el cuestionamiento abarca toda interpretacin jurdica, pero se
prende preferentemente en la soledad del intrprete ser humano
al fin y al cabo para orientarse en el cosmos de los valores donde el
fondo, la esencia, el ser, aunque existe es huidizo, difcil de aprehen
der. Dice:
La hermenuticanos ensea que el hombre no puede apro
piarse del ser; que por lo tanto el ser es susceptible de mlti
ples posibilidades interpretativas; que no existe una nica
interpretacin verdadera que sea, por lo tanto, capaz de acer
tar el sentido autntico de un enunciado normativo como su
nico sentido posible. Cmo podr entonces el jurista orien
tarse en el abanico de las (posibles y mltiples) interpretacio
nes? O ms radicalmente an: Podr realmente encontrar
alguna vez una orientacin segura?82
Entre los que se atreven a buscar respuestas a dichas pre

guntas se halla Arthur Kaufmann, a quien se refiere Pedro Serna
diciendo:
Kaufmann sostiene con claridad que la comprensin no
genera su propio objetocondicin necesaria de toda com
prensines que haya algo que deba ser comprendido,
conocido. Algo en el sentido de realidad diferente del sujeto
82
DAgostino, Francisco, op. cit., pp. 350-351.
15/11/2012 08:51:12 a.m.
80
y del proceso mismo del comprender. Dicho de otro modo, el

saber jurdico, en la medida que se constituye hermenutica
mente, postula un referente ontolgico83 para ser en verdad
saber, comprensin.84
Y a continuacin el profesor de la Universidad de A Corua

concreta a qu se refiere Kaufmann con ese "referente ontolgico":
Para Kaufmann dice, hablar de referente ontolgico equi
vale a hablar de algo no disponible. "Empleamos amplia
mente la nocin de ontolgico, idea de algo dado o en s, no
puesto librementeque delimita la autonoma del sujeto; o
dicho ms brevemente, "la idea de algo indispensable"
el referente ontolgico del derecho no puede ser otro que
la persona.85
Y Kaufmann mismo, en su monografa La Filosofa del Derecho

en la Posmodernidad, donde titula su captulo V "Conclusin: la per
sona como la relacin ontolgica bsica del derecho", dice:
Nuestras meditaciones se han aguzado para la pregunta deci
siva: Cul es en adelante el objeto, el tema del discurso de la
justicia?... Lo que se busca solo puede ser el hombre, pero no
el hombre puramente emprico, ni tampoco el hombre mera
mente como nomeno,86 sino el hombre como persona87
La ontologa es una parte de la filosofa que trata del ser y de sus propiedades. Nicola
Abbagnano, en su Diccionario de Filosofa, FCE, 1998, p. 795, dice que es "la doctrina que
estudia los caracteres fundamentales del ser, los caracteres que todo ser tiene y no puede
dejar de tener."
84
85
Ibidem, pp. 132-133.
86
"Este trmino fue introducido por Kant para indicar el objeto del conocimiento intelectual
puro que, por lo dems, es la cosa en s." ABBAGNANO, Nicola, op. cit., p. 861. En palabras
llanas, el nomeno es lo opuesto al fenmeno sensible.
87
KAUFMANN, Arthur, La Filosofa del Derecho en la Posmodernidad, Ed. Temis, Bogot,
2007, p. 67.
83
15/11/2012 08:51:12 a.m.
81
Debe aadirse como algo importante que cuando en este

tema Kaufmann seala a la persona humana como referente onto
lgico del derecho, se refiere a ella no como algo aislado, sino
como una unidad estructural de relaciones, con lo cual concibe a
la persona en su relacin con las dems personas y con las cosas,
y aunque no lo especfica, pero se sobreentiende, tambin con el
medio ecolgico que es su hbitat en este mundo, subrayando que
todos aquellos principios de justicia que algunos han denunciado
como "frmulas vacas", a saber: "dar a cada quien lo suyo", la "regla
de oro" (no hagas a otro lo que no quieras para t), los imperativos
categricos kantianos, el principio de lealtad, etc., slo pueden ser
consideradas as, como "frmulas vacas", si sobre ellas se especula
desde una dimensin abstracta, pero no cuando son objeto de un
discurso real sobre personas (y sus relaciones) en concreto, porque
entonces dichos principios aparecen saturados de contenido. "La his
toricidad del derecho es ahora la dimensin decisiva que lo hace
un derecho humano".88
Esta historicidad del derecho, el derecho en concreto, el del
"aqu y ahora", es lo que hace exclamar a Kaufmann al despedirse
de la ctedra que desempe durante 35 aos:
Si la imagen que tengo ante m no me engaa, la filosofa del
derecho de las generaciones venideras no tendr rasgos pos
modernos irracionales, msticos, ni tampoco estar caracte
rizado por un creciente ascenso de la razn formal, tcnica,
funcionalista. Ms bien deber recordar de nuevo su tarea
original, esto es, dar respuesta a los interrogantes que los
hombres plantean a la filosofa del derecho: la pregunta sobre
la diferencia entre derecho y entuerto, la pregunta sobre las
88
Kaufmann, op. cit., p. 69.
15/11/2012 08:51:12 a.m.
82
condiciones sobre una sociedad bien ordenada, pregunta

sobre una paz duradera, la pregunta sobre los bienes, posi
bilidades y cargas que cada uno recibir como propios, la
pregunta sobre la medida de justicia que a los humanos nos
es posible realizarla filosofa del derecho debe plantearse
constantemente la pregunta de hasta dnde sirve al hombre.89
En el eplogo a la segunda edicin alemana de la obra citada,

el filsofo insiste en estos problemas reales de nuestro tiempo:
paz, alimento suficiente para todos, vida segura, pro
blemas de la energa nuclear, la biotecnologa, la gentica
humana no son stos acaso problemas de la filosofa del
derecho, de la doctrina sobre la justicia? no se requiere en
todas partes por lo que se denomina justicia social y bienes
tar comn? Y a quin corresponde su cuidado? En primer
lugar, por cierto, a los filsofos del derecho.90
Como se ve, no hay camino para llegar al faro que pueda servir
de orientacin segura en la adopcin de criterios para el intrprete
jurdico en la dimensin de los valores; los tericos que se atreven a
ello tienen que avanzar penosamente por terreno abrupto, virgen,
pedregoso y cuesta arriba. Vase a continuacin lo que agrega
Kaufmann al respecto.
XII. Los tres principios bsicos

del conocimiento racional de valor
Dice Kaufmann que los tres pilares del discurso prctico, basados
en la razn, son la argumentacin, el consenso como principio de
convergencia y el principio de falibilidad (o falsacin).
89
90
Ibidem, pp. 70-71.

Op. cit., pp. 73.
15/11/2012 08:51:12 a.m.
83
1. Principio de argumentacin. Si bien es cierto que Kaufmann

formula varias observaciones crticas a las teoras de la argumen
tacin y del consenso, como ya se puso de manifiesto en la pgina
66 supra, l tiene cuidado en esclarecer que tales observaciones
no constituyen ninguna objecin contra tales conceptos en s mismos
considerados, sino slo contra la pretensin de que tengan carc
ter absoluto y constituyan el fundamento final.91
Con esa advertencia, remitindose a Perelman, Alexy, Neumann
y Charles S. Peirce, admite que el discurso racional se funda en
una comunidad de argumentacin libre, pero que requiere la inter
subjetividad del consenso.92
2. Principio del consenso convergente. Kaufmann no se aparta
de los tericos de la argumentacin cuando dice que sta requiere
del principio del consenso, lo que supone la intersubjetividad con
un auditorio, pero introduce aqu, en el consenso, una caracters
tica especial que denomina "convergencia". Dice:
El medio ms importante para comprobar la confirmacin
de lo objetivo es el consenso. Pero el fundamento para la ver
dad (exactitud) del consenso no es el consenso (obtenido en
forma ideal), sino la convergencia, como verdadero criterio
de verdad (exactitud).93
Habla de "consenso convergente" cuando se da la circunstan

cia de que muchos sujetos independientes entre s, alcanzan, con
KAUFMANN, op. cit., p. 51, 54 y 57.

Ibidem, p. 55.
93
Op. cit., p. 64.
91
92
15/11/2012 08:51:12 a.m.
84
relacin al mismo "asunto", conocimientos convergentes objeti

vos;94 el quid de este consenso radica en que el conocimiento y
aceptacin procedente de varias fuentes, desde diferentes puntos,
coinciden alrededor del ente; no se trata de una opinin dominante
por acumulacin, sino por ordenacin.
3. Principio de falsacin o falibilismo. Llamada tambin falsi
ficabilidad, es un mtodo emprico que ayuda a resolver lo que puede
ser correcto por contraposicin a lo que es un error evidente. "Fal
sar" dice el Diccionario de la Lengua Espaola, 22a. edicin, en una de
sus acepciones es "Rebatir una proposicin o una teora mediante
un contraejemplo o una observacin emprica" Y Kaufmann acota:
Sin duda, es correcto que la falsacin juega un destacado
papel en la ciencia muy especialmente en el derecho. Noso
tros no podemos decir qu es verdaderamente derecho justo
o qu son buenas costumbres; slo podemos decir qu es,
sin duda, injusto y decididamente inmoral.95
Gustavo Radbruch us esta figura emprica cuando refirin

dose a las leyes nazis dijo: "La injusticia extrema no es derecho".
Por supuesto que el hecho de guiarse por falsacin requiere
de argumentacin, como insiste Kaufmann.
Despus de esta sntesis tan rstica y vulgar que aqu se ha
hecho de algunas ideas que Arthur Kaufmann expuso con el pro
psito de acercarse a la comprensin de ese algo (contenido, fondo)
94
95
Ibid., p. 62.
Op. cit., p. 57.
15/11/2012 08:51:12 a.m.
85
que pueda servir de orientacin (principio o criterio) en la tarea

jurdica de resolver conforme a la razn sobre valores, puede apre
ciarse que supo captar y organizar juicios propios y ajenos que
representan ciertos avances en la direccin apetecida, como por
ejemplo la afirmacin de que la interpretacin jurdica debe anclar
se en la realidad histrica (objetividad); que el derecho tiene como
finalidad bsica servir a la persona humana por s misma y en sus
relaciones con "los otros", con las cosas y con la naturaleza; que el
derecho debe aprestarse a resolver los problemas de nuestro tiem
po, muchos de los cuales requieren la ponderacin sobre derechos
humanos, sobre principios jurdicos y sobre valores ticos; que en
tales cometidos son tiles, fundamentalmente, la argumentacin
intersubjetiva, el consenso convergente y el mtodo emprico de la
falsacin.
Mas el hecho de que tales juicios puedan constituir algn
avance y vayan en la direccin correcta, no significa que estn exen
tos de rplicas, objeciones o salvedades. El "consenso convergente",
por ejemplo, podra dar buen resultado para comprender mejor el
cuestionamiento valorativo y decidir lo correcto en teora, pero
sera difcil en la prctica; guardando toda proporcin con el siguien
te caso, es como si para decidir sobre el estado de conservacin de
un edificio se contara con la opinin de un especialista en suelos,
con otro dictamen de un perito en cimentacin, con otro estudio de
la estructura y edad de la edificacin de sus interiores, etc.; con
todos esos datos y criterios, cada uno de fuente diferente, pero
concluyendo todos sobre distintos puntos del mismo objeto, se
tendrn elementos de juicio suficientes para resolver la cuestin;
eso es claro, pero en la prctica judicial y tratndose de valores y
principios es muy difcil que funcione un "consenso" similar porque
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86
no es factible para el juez, o al menos no le resultar sencillo captar,

dentro de la tradicin a la que pertenece, los criterios o reflexiones
que proviniendo de distintos campos, se centren en los diferen
tes aspectos del asunto, de modo que convengan armnicamente.
Ello, sin involucrar otro tipo de problemas, como el referente a qu
opiniones o corrientes aceptar como gua, o desechar.
Por otra parte, en cuanto al mtodo emprico de falsacin en
s mismo considerado, sin desdoro de la gua tan importante que
presta, lo cierto es que no dice lo "que es", sino lo que "no debe ser".
El propio Kaufmann se pregunta: Cmo est una misma razn en
condiciones de corregir errores, pero no de fundamentar la verdad?96
Estas preguntas impulsan a buscar otros criterios diferentes
de la falsacin, que conduzcan de frente a lo que es, lo que lleva
a explorar la idea de "los bienes humanos bsicos"
XIII. Los bienes humanos bsicos

(la nueva escuela anglosajona de derecho natural)
Desde un horizonte diferente de los que se han mencionado hay
otra corriente filosfica cuyas bases pueden dar alguna pauta o
rumbo al intrprete de lo jurdico en el trance de razonar su deci
sin en los cuestionamientos sobre valores; se trata de lo que algu
nos, como Carlos I. Massini Correas, designan como la nueva
escuela anglosajona de derecho natural, que tiene como exponen
tes a Germain Grizes, Joseph Boyle, Robert P. George, pero cuyo
96
Op. cit., p. 58.
15/11/2012 08:51:12 a.m.
87
expositor ms conocido, al menos en lengua espaola, es John

Finnis, principalmente por su obra Ley Natural y Derechos Natura
les (Natural law and natural rights). Dentro de los juicios que sobre
tan variados temas exponen estos pensadores, vale destacar aqu
el concepto que designan como "bienes humanos bsicos", tambin
llamados "fines en s mismos", "razones no instrumentales" o
"razones primordiales", concepto deducido de la filosofa de
Tomas de Aquino que en este aspecto encuentra dos tipos de
fundamentacin, una de carcter teolgico y otra de forma huma
nstica.
Atenindose a esta ltima al margen de toda idea trascen
dental se advierte que la razn humana acta como razn teor
tica o especulativa cuando trata de conocer lo que es, lo que las
cosas son, lo que son los fenmenos, sus causas, relaciones y con
secuencias; conocimientos que organizados y sistematizados en
busca de la verdad constituyen las ciencias duras o ciencias natu
rales. Pero la humana razn tambin acta como razn prctica
cuando permite al hombre desde que apareci en la Tierra, a travs
de sus edades evolutivas ir apreciando lo que es el bien y el mal,
experimentando en carne propia las actitudes o conductas que por
ser buenas y provechosas deben procurarse, mientras que deben
evitarse las contrarias; aqu, el hombre no busca la verdad, sino
lo bueno a travs de la razn valorativa; tampoco busca lo que es,
sino lo que debe ser; se halla encaminado hacia las ciencias huma
nsticas. Precisamente por el hecho de que todo sistema de valores
sobre el bien y el mal provenga del ejercicio de la razn prctica,
esto es, de la experiencia ordinaria al alcance de cualquier ser
humano, John Finnis dice que las formas bsicas del bien y del mal
pueden ser captadas:
15/11/2012 08:51:12 a.m.
88
por cualquiera que tenga uso de razn (y no slo por meta

fsicos), son per se nota (evidentes) e indemostrables. No son
inferidos de principios especulativos. No son inferidos de
hechos. No son inferidos de proposiciones metafsicas sobre
la naturaleza humana, o sobre la naturaleza del bien y del
mal, o "sobre la funcin de un ser humano", ni son inferidos
de una concepcin teolgica de la naturaleza, ni de ninguna
otra concepcin de la naturaleza. No son inferidos o deriva
dos de nada. Son inderivados (aunque no innatos).97
Ms adelante, siguiendo a Aquino, Finnis dice:

la manera de descubrir qu es moralmente recto (virtud) o
desviado (vicio) no es preguntar qu est de acuerdo con la
naturaleza humana, sino qu es razonable. Y esta investi
gacin nos conducir al final hasta los primeros principios
inderivados de razonabilidad prctica, principios que no
hacen ninguna referencia a la naturaleza humana, sino slo
al bien humano.98
De lo anteriormente transcrito podra decirse que los "bienes

humanos bsicos" son valores evidentes de la existencia humana
captados por ser buenos mediante la comprensin directa de la
experiencia a travs del tiempo. Y cules son esos bienes bsicos?
John Finnis enumera los siguientes: A. La vida; B. El conocimiento;
C. El juego; D. La experiencia esttica; E. La sociabilidad (amistad);
F. La razonabilidad prctica, que en sentido positivo implica la
bsqueda de un orden inteligente y razonable de las propias accio
nes prcticas, y, G. La religin, por varias razones, entre otras, porque
97
98
FINNIS, John, Ley Natural y Derechos Naturales, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 67.
Ibidem, p. 69.
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89
todos los hombres reflexionan sobre los orgenes del orden cs

mico y la razn de su existencia en el mundo, aunque las respues
tas sean agnsticas o negativas, adems de que la religin est
presente en todas las culturas.99
Pero en otra obra que escribi el propio John Finnis con Joseph
Boyle y Germain Grizes, titulada Nuclear Deterrence, Morality an
Realism en 1987, se enumeran como caractersticas bsicas del bien
humano, las siguientes:
a) La vida (su mantenimiento y transmisin, la salud y la
seguridad); b) el conocimiento y la experiencia esttica; c) la exce
lencia en el trabajo y en el juego; d) la amistad, paz y fraternidad;
e) paz interior, autointegracin (sobre todo entre los sentimientos y
la inteligencia y el juicio prctico); f) la armona entre los humanos
y los ms amplios alcances de la realidad, especialmente con las
fuentes, principios y bases de la realidad.100
Ya en Ley Natural y Derechos Naturales deca Finnis que los
bienes bsicos que ah enumeraba no eran mgicos y que otros,
reflexionando sobre la materia, han producido listas ligeramente
diferentes, aunque segn su estimacin, cualquier otra inclusin
sera slo algn aspecto de los bienes que menciona,101 lo que pa
rece confirmarse si se comparan las dos tablas anteriores.
FINNIS, op. cit., pp. 117-121.

Tomado de MASSINI CORREAS, Carlos I. "La Nueva Escuela Anglosajona de Derecho
natural", en Rabbi-Baldi Cabanillas Renato, Las razones del Derecho Natural, Ed. Abaco
Depalma, 2a. ed., Buenos Aires, 2008, p. 319.
101
Ley Naturalop. cit., pp. 122 y 123.
99
100
15/11/2012 08:51:12 a.m.
90
Ms importante que su nmero son, entre otras, las siguien

tes caractersticas de los bienes humanos bsicos, que deben re
calcarse:
a)
No derivan de cualquier clase de inclinacin humana y mucho

menos de vicios o perversiones, sino de concepciones del
bien dirigido al perfeccionamiento humano; son "formas
de participacin en la vida humana perfecta o buena o de su
concrecin".102
b)
Son evidentes y todos son jerrquicamente iguales; aunque

la concentracin mental sobre uno de ellos puede hacerlo
parecer el ms importante, en el plan de vida coherente que
el ser humano persiga no se debe daar o perjudicar directa
mente otro bien bsico.103
c)
Los bienes humanos bsicos, como cosecha prctica de la

humanidad, NO SON NORMAS MORALES. Slo son puntos
de partida para que el hombre, reflexionando sobre ellos, deter
mine qu principios prcticos bsicos han de orientar su con
ducta, sea aquellos que lo impulsen, libremente, a su bienestar
y desarrollo si opta por vivir en consonancia con los bienes
humanos bsicos o con alguno de ellos, o que lo lleven a
escoger, libremente tambin, el perjuicio de dichos bienes.
Por eso dice Robert P. George que "Los principios morales, segn
la nueva teora clsica, son normas para la libre eleccin."104
MASSINI CORREAS, la Nueva Escuela, op. cit., p. 921.

FINNIS, John, op. cit., pp. 148 a 154.
104
Entre el Derecho y la Moral, Porra-Universidad Panamericana, 2010, p. 37.
102
103
15/11/2012 08:51:12 a.m.
d)
91
Si la experiencia permite captar los bienes humanos bsicos; si

stos permiten al ser humano deliberar sobre la bondad que
conllevan para deducir, reflexivamente, principios prcticos
bsicos que le abren un amplio horizonte de mritos y benefi
cios, es claro que de esta manera el hombre encuentre, as,
slidas razones para la accin de cultivar alguno de los bienes
bsicos a travs de alguna o algunas de sus mltiples caras
o expresiones. Para lograr esto, John Finnis dedica todo el
Captulo V de su libro, el ya citado Ley Natural y Derechos Natu
rales, a proponer una serie de pautas que denomina "Exigen
cias bsicas de la razonabilidad prctica", que son principios
premorales donde esboza lo que el ser humano puede planear
y hacer, guiado por la prudencia, para lograr una vida plena
de manera libre y responsable. Slo se har referencia aqu a
la primera exigencia llamada "Un plan de vida coherente"
donde, en forma parecida a una propuesta de John Rawls,
seala "deberamos ver nuestra vida como un todo, las
actividades de un sujeto racional desplegados en el tiem
po"105, esto es, planificar nuestra vida toda a largo alcance, en
vez de desperdiciarla sin objeto benfico. "Es irrazonable vivir
slo de momento en momento, siguiendo los antojos inme
diatos o simplemente dejndose llevar."106 La realizacin o
desarrollo de los valores humanos exige el compromiso con
la prctica leal de alguna de las mltiples y heterogneas
facetas de los bienes humanos
discernibles para quien piensa en sus oportunidades, y
por ende slo son realizables por quien dirige, atiende y con
105
106
FINNIS, John, op. cit., 135.

Idem.
15/11/2012 08:51:12 a.m.
92
trola sus instintos, inclinaciones e impulsos de manera

inteligente107
(Tales compromisos) exigen tanto orientar como controlar los
impulsos y acometer proyectos especficos; pero tambin
exigen reorientar las inclinaciones, reformar los hbitos, aban
donar proyectos viejos y adoptar otros nuevos, segn lo
exijan las circunstancias y, sobre todo, armonizar todos los
compromisos profundos de cada uno para lo cual no hay
receta o anteproyecto, pues los aspectos bsicos del bien
humano no son como los objetivos definidos de los proyectos
particulares, sino que se participan en ellos.108
Despus del tosco resumen que hasta aqu se ha hecho de un

aspecto de la llamada nueva escuela anglosajona de derecho natu
ral, vale preguntar sobre la importancia que para el tema de la
hermenutica jurdica tienen los bienes humanos bsicos. Su signi
ficacin consiste puede conjeturarse en que el concepto de tales
bienes, as como su seguimiento y procuracin por los seres huma
nos, pueden constituir un indicador positivo en la laberntica tarea
de razonar la decisin judicial o jurdica sobre el cuestionamiento de
valores porque segn lo anteriormente expuesto, los bienes huma
nos bsicos la vida, el conocimiento, el juego, la expresin arts
tica, la sociabilidad, la razonabilidad prctica, la religin y sus
mltiples manifestaciones son las fuentes materiales, el semillero
o campo de cultivo de los derechos humanos o fundamentales que
el derecho positivo acoge y multiplica. Debe advertirse que Finnis
no dice esto de manera expresa en la obra que de l se viene citando,
pero a riesgo de equivocaciones, todo lo resumido conduce a pen
107
108
Ibid., p. 134.
Idem.
15/11/2012 08:51:12 a.m.
93
sar que as es, mxime que a ello da lugar un breve comentario que
hace cuando describe que el "ltimo" Herbert Hart, refirindose a
una cierta teora sobre el lenguaje de los derechos, dice que es
inadecuada para valorar la justicia o la constitucionalidad de las
leyes porque atribuye el carcter de derechos a determinadas liber
tades y beneficios como el sostenimiento de la vida, la seguridad, el
desarrollo y la dignidad del individuo, siendo que seala Hart,
"el ncleo de la nocin de derechos no es ni la eleccin individual
ni el beneficio individual, sino unas necesidades bsicas o funda
mentales", o sea, agrega Finnis: "en mi terminologa, los aspectos
bsicos de la plena realizacin humana."109
Al trmino de la exposicin tan somera de la nocin de "bienes
humanos bsicos", resulta atrayente la idea de incorporar dicho
concepto a la complicada pero necesaria empresa de reducir, en lo
posible, como dice Kaufmann, el espacio del relativismo en la adop
cin de criterios jurdicos sobre valores y principios. As, a los avan
ces marcados por el discurso argumentativo, lo mismo que por
el consenso convergente y el mtodo emprico de falsacin, habra
que agregar la nocin de los bienes humanos bsicos y su secue
la o derivacin jurdica que son los derechos humanos,110 como una
gua positiva (no negativa como la falsacin) para aproximarse
un poco ms a la justa determinacin sobre valoraciones en lo jur
dico. Sera deseable que los filsofos del derecho siguieran inves
tigando sobre dicha teora o sobre cualquiera otra que alumbre un
paso ms hacia la finalidad perseguida.
Ibidem, p. 234.
"los grandes principios jusnaturalistas ya estn positivados", observa Paulo Ferreira da
Cunha, "Derecho Natural, Historia e Ideologa", en Rabbi-Baldi Cabanillas, Las razones del
Derecho Natural, 2a. ed., De Palma, 2008, p. 58.
109
110
15/11/2012 08:51:13 a.m.
94
Se dice lo anterior, esto es, la necesidad de que la indagacin

terica contine ya sea por este camino, o por otra u otras hipte
sis, porque es obvio que la tesis de los bienes humanos bsicos de
la llamada nueva escuela anglosajona del derecho natural no est
exenta de objeciones. Kaufmann, por ejemplo, dice:
no se pueden reclamar certezas objetivas; en el mejor de
los casos apenas alcanzar intersubjetividades. Pero cmo
se alcanza? Y existe de verdad hoy el tan gustosamente evo
cado "consenso fundamental sobre los valores bsicos"?
esto es, no slo en el mbito de los lugares comunes, sino
precisamente tambin donde los propios problemas de valor
apenas comienzan?111
Por su parte, Pedro Serna pone reparos relativistas al sealar:

la naturaleza especfica de las relaciones socialesnos
es accesible desde la tradicin, desde la comprensin que el
"medio" sociocultural nos proporciona acerca de ellos. En con
secuencia, las exigencias jurdicas que seamos capaces de
determinar en relacin con ellas tomarn de aquellas coorde
nadas culturales la base de su fundamentacin argumentati
va. Igualmente, tambin la determinacin de cules son los
bienes o valores bsicos de la persona humana est medida
por la autocomprensin de nosotros mismos que nos propor
ciona, al menos en el origen, la tradicin.112
111
112
KAUFMANN, op. cit., p. 34.

15/11/2012 08:51:13 a.m.
Conclusin
La hermenutica jurdica representa, en el campo de la interpre
tacin, la apertura de un horizonte ms amplio en cuanto al superar

el mtodo de la subsuncin y la relacin sujetoobjeto, permite
discernir sobre una correspondencia intersubjetiva entre autor e
intrprete, con las caractersticas especficas que les correspon
den. Asimismo, al revelar de cerca las vicisitudes del proceso inter
pretativo, pone de manifiesto que ste no es esttico, sino que se
hallan en continuo movimiento y transformacin como resultado
de la inevitable mutacin del universo cultural de la sociedad que
llaman "tradicin", que puede inducir a que los intrpretes encuen
tren nuevas comprensiones o lecturas a un texto que supuesta
mente ya era de firme interpretacin. Pone en claro tambin el cur
so de la comprensin del derecho a travs de la "precomprensin"
y del "crculo hermenutico", similar al mtodo natural de "intento
y error" que pone en juego la experiencia y profesionalismo del ju
rista. Acerca tambin el foco de la atencin sobre el llamado "pre
95
15/11/2012 08:51:13 a.m.
96
juicio", que si mal no he comprendido, es como una oportunidad

individual de escapar de la tradicin en que se vive hacia un futuro
ms humano.
Pero lo que parece ms importante en la hermenutica jur
dica es la adopcin y seguimiento de la determinacin revelada
desde sus inicios por la corriente argumentativa (Perelman, Aarnio,
Alexy, etc), de repudiar la discrecionalidad (o arbitrariedad) en las
resoluciones jurdicas, fundamentalmente en aquellas cuestiones
donde hay necesidad de decidir entre valores o principios, y buscar
los mtodos o caminos ms razonables para aproximarse a lo que
puede aceptarse que es lo ms justo, finalidad que dicha corriente
trata de alcanzar mediante el discurso argumentativo frente a un
auditorio (posicin con muchas variantes), aunque es cierto que
dicha corriente discursiva-argumentativa ha sido sealada como
"procesalista" porque a travs del dilogo slo se puede llegar a un
consenso formal, pero no asegura la certeza sobre el contenido,
el fondo; y es aqu, precisamente, donde la hermenutica jurdica,
yendo ms all, se atreve a dar los primeros pasos en busca de
"algo" que algunos identifican con la persona humana concebida
integralmente dentro de un contexto histrico y objetivo; y buscar
asimismo, enlazndose con las teoras de la argumentacin (pero
rebasndolas), los criterios que puedan servir de gua al intrprete
para que, reduciendo la discrecionalidad (o arbitrariedad), se acer
que al siempre elusivo punto justo de fondo.
Los resultados de dicha bsqueda han sido magros hasta
donde alcanza la perspectiva tan limitada de este trabajo si se
comparan con los laboriosos empeos de los filsofos del derecho,
pero es sensato considerar que ms que los logros obtenidos en
15/11/2012 08:51:13 a.m.
97
incgnitas cuya solucin se plantea como la misin del hombre

mientras sea hombre, lo que ms vale es la firme determinacin de
acometer el problema, mientras el intrprete va experimentando
con las escasas aproximaciones obtenidas hasta hoy, tamizadas
por los atributos que siempre han servido al hombre en la bsqueda
de la justicia: la prudencia y la razn prctica.
15/11/2012 08:51:13 a.m.
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Bibliografa
AARNIO, Aulis, Derecho, Racionalidad y Comunicacin Social,
Fontamara, Mxico, 1995.
ABBAGNANO, Nicola, Diccionario de Filosofa, FCE, 1998.
AGS VILLAVERDE, Marcelino, Conocimiento y razn prctica.
Un recorrido por la Filosofa de Paul Ricoeur, Fundacin E. Mounier,
Madrid, 2011.
ALEXY, Robert y ANDRS IBAEZ, Perfecto, Jueces y Ponderacin
Argumentativa, UNAM, 2006.
ALEXY, Robert, Teora de la Argumentacin Jurdica, Centro de Estu
dios Constitucionales, Madrid, 1989.
ATIENZA, Manuel, "El derecho como argumentacin", en Ctedra
de Ernesto Garzn Valds 2003, Fontamara, 2004.
99
15/11/2012 08:51:13 a.m.
100
, Reflexiones sobre tica judicial, No. 17 de la Serie

tica judicial, SCJN, Mxico, 2008.
BEUCHOT, Mauricio, Perfiles Esenciales de la Hermenutica, UNAM,
Mxico, 1999.
, Tratado de Hermenutica analgica, hacia un
nuevo modelo de interpretacin, Ed. Itaca, 2005.
DAGOSTINO, Francesco, "Hermenutica y Derecho Natural", A.A.V.V.,
Renato Rabi-Baldi, Las Razones del Derecho Natural, 2a. ed. Depalma,
Buenos Aires, 2008.
ECO, Umberto, Los Lmites de la Interpretacin, Lumen, Barce
lona, 1992.
FERRARIS, Maurizio, Historia de la Hermenutica, Siglo XXI Edi
tores, 2007.
, La Hermenutica, Taurus, Mxico, 2001.
FINNIS, John, Ley Natural y Derechos Naturales, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1992.
FRANKL, Viktor, La presencia ignorada de Dios, psicoterapia y religin.
Herder Editorial, Barcelona, 2011.
GADAMER, Hans Georg, Verdad y Mtodo, tomos I y II, 7a. ed.,
Sgueme, Salamanca, 2006.
GEORGE, Robert P., Entre el Derecho y la Moral, Ed. Porra-U. Pana
mericana, Mxico, 2010.
15/11/2012 08:51:13 a.m.
101
GRIBBIN, John, Historia de la ciencia, Crtica, S.L., Barcelona, 2006.

HEIDEGGER Martn, El Ser y el Tiempo, FCE, 1971.
, Hlderlin y la esencia de la poesa, Anthropos,
Barcelona, 1989.
HOMERO, La Ilada.
KAUFMANN, Arthur, "El renacimiento del derecho natural en la
posguerra y lo que fue de l", en RABBI-BALDI CABANILLAS,
Renato, Las razones del Derecho natural, Depalma, 2a. ed. Buenos
Aires, 2008.
, La Filosofa del Derecho en la Posmodernidad,
Ed. Temis, Bogot, 2007.
KELSEN, Hans, Teora Pura del Derecho, UNAM, 1982.
LVINAS, Emmanuel, Humanismo del otro hombre, Siglo XXI, 2005.
MASSINI CORREAS, Carlos I, "la Nueva Escuela Anglosajona de Dere
cho natural", en Rabbi-Baldi Cabanillas Renato, Las razones del
Derecho Natural, Ed. Abaco Depalma, 2a. ed., Buenos Aires, 2008.
, Objetividad jurdica e interpretacin del derecho,
Porra-Universidad Panamericana, Mxico, 2008.
MIER, Raymundo, Introduccin al anlisis de los textos, Terra Nova,
UAM-X, 1984.
PECZENICK, Aleksandre, "Derecho, moralidad, coherencia y verdad",
en Derecho y razn, Fontamara, 2000.
15/11/2012 08:51:13 a.m.
102
RADBRUCH, Gustavo, Introduccin a la Filosofa del Derecho, FCE,

Mxico, 2005.
RICOEUR, Paul, Teora de la Interpretacin. Discurso y excedente de
sentido, Siglo XXI, Universidad Iberoamericana, 1995.
SERNA, Pedro, Filosofa del derecho y paradigmas epistemolgicos,
Porra, 2006.
VATTIMO Gianni, tica de la Interpretacin, Paids, Barcelona, 1991.
VIOLA, Franceso y ZACARIA, Giuseppe, Derecho e Interpretacin.
Elementos de la teora hermenutica del Derecho, Ed. Dykinson,
Madrid, 2007.
ZAGREBELSKY, Gustavo, El Derecho dctil, Trotta, 2007.
15/11/2012 08:51:13 a.m.
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nm. 96 Bis, Colonia Santa Mara la Ribera,
Delegacin Cuauhtmoc, C.P. 06400, Mxico,
D.F. Se utilizaron tipos Gothic 720 LT BT de
24, 20, 13, 12 y 9 puntos y Gothic 720 BT de 13
puntos. La edicin consta de 2,000 ejempla
res impresos en papel Ab cream de 75 grs.
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15/11/2012 08:50:48 a.m.

Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin

Primera edicin: noviembre de 2012

21/11/2012 12:34:42 p.m.

15/11/2012 08:50:48 a.m.

15/11/2012 08:50:48 a.m.

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN

Ministro Jos Ramn Cosso Daz

Ministro Luis Mara Aguilar Morales

Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales

15/11/2012 08:50:48 a.m.

15/11/2012 08:50:48 a.m.

II. Anotacin explicativa....................................................

III. Aproximacin al concepto de "hermenutica" . ........

IV. La comprensin en la hermenutica..........................

V. Observacin colindante con las ciencias objetivas.....

VI. Los bretes de la comprensin en la hermenutica.....

VII. Precomprensin y crculo hermutico......................

VIII. Determinacin del significado o sentido.................

15/11/2012 08:50:48 a.m.

Suprema Corte de Justicia de la Nacin

II. Peculiaridades de los elementos de la hermenutica

III. Importancia de la naturaleza prctica del derecho......

IV. Peculiaridades que derivan del carcter autoritario

1. El autor del texto jurdico es una autoridad o, al

2. En la materia judicial, el intrprete (juez) tambin

5. La precomprensin en la hermenutica jurdica.......

6. El crculo hermenutico en la comprensin jurdica....

7. Sistemas de control en la hermenutica jurdica....

VI. Los fines en las teoras de la argumentacin jurdica....

VII. Balance somero de la teora de la argumentacin

15/11/2012 08:50:48 a.m.

Imagen elemental de la hermenutica jurdica

VIII. Argumentacin y hermenutica jurdica.................

IX. Algunas expectativas de la hermenutica jurdica......

X. El prejuicio como escape personal..............................

XI. En busca de un contenido tolerable del derecho......

XII. Los tres principios bsicos del conocimiento racional de valor........................................................................

XIII. Los bienes humanos bsicos (la nueva escuela

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Suprema Corte de Justicia de la Nacin

Sin pretensiones eruditas porque ste no es un tratado, el autor

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Rufo destacaron por ese tiempo como hermeneutas jurdicos. Luego

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Imagen elemental de la hermenutica jurdica

ya eran del siglo XVII. En el XVIII sobresalieron Leibniz y Kant. En el

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nuticas unvocas, que pretenden captar plenamente lo que quiso

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Imagen elemental de la hermenutica jurdica

la responsabilidad, y el derecho es un intento de actuar responsa

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La idea de esta aproximacin a la filosofa fue expuesta por

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