TEORIA DO DIREITO (manh)

Nota de aula 2
Monitor: Felipe Fortaleza

2 HISTRIA DO PENSAMENTO JURDICO E DA TEORIA DO DIREITO

Embora a Teoria do Direito seja um fenmeno recente, o
pensamento acerca do Direito, em todas as modalidades no propriamente
cientficas (pragmtica, mitolgica, filosfica, etc.) to antigo quanto as
prprias leis. Dado que a Teoria do Direito historicamente vinculada ao
pensamento ocidental, aqui se seguir (em microescala) a proposta de John
Kelly de apresentar uma histria das formulaes ocidentais acerca do
Direito.
Assim como faz Kelly, partir-se- dos gregos. Esta no uma
escolha arbitrria. a partir do modelo grego de uma escola da crtica e do
saber racional que surgiro as bases para a discusso de um Direito no mais
resumidas superficial sensao de uma fora mgica contida na lei.

2.1 Grcia: Thmis e Dik

Os gregos, apesar de terem produzido tcnicas antes pouqussimo

entendidas ou mesmo utilizados em ramos como a esttica e a lgica, nunca
produziram cincia jurdica per se. Os prprios materiais referentes histria
do Direito Grego so escassos, no vindo de fontes como textos crticos de

juristas ou afins. A maior fonte so o pouco que resta de suas codificaes.

O que se sabe bem, especialmente por textos filosficos, contudo,
que os gregos apresentavam uma grande preocupao com a noo de justia.
A confuso entre esta e um prottipo de direito posto era patente, e era
esperado que tal resqucio de unidade entre os dois levasse a uma discusso
sobre a obrigao. Formulando em outros termos, os gregos chegaram
seguinte indagao: sou obrigado a fazer algo porque este algo justo; mas a
ordem a que me submeto justa? Por que devo obedec-la? Onde termina a
justia e comea a mera autoridade?
Este problema ilustrado pela famosa pea Antgona, em que a
protagonista epnima deseja enterrar seu irmo morto contra a vontade do
soberano Creonte, que exigiu que o corpo permanecesse insepulto. Em sua
defesa, Antgona afirma que, ao enterrar o irmo, no est desobedecendo a
lei simplesmente, mas sim est obedecendo a uma lei superior e anterior de
Creonte: a vontade dos deuses.
Ainda que no elaborada num sistema de qualquer tipo, este um
dos vislumbres mais antigos do que poderia ser chamado de jusnaturalismo a
aparecer na histria ocidental. um recurso retrico a fim de proclamar um
direito de defesa, mas tambm evidncia de um desgaste muito grande da
concepo monista, que confunde direito e justia.
A soluo temporria deste problema se baseou na formulao de
duas figuras complementares: Thmis e Dik. Estas duas deusas seriam
ambas responsveis pela justia, embora se distinguindo por um trao crucial:
Thmis representaria a Justia abstrata, universal, e Dik, a justia posta
em prtica atravs dos homens, uma justia varivel. Esta sutileza na
verdade determinou uma reinterpretao do jusnaturalismo que Antgona
funda. Pois, embora a justia humana seja falha, a ela ainda se deve a mais
estrita obedincia, j que a deusa Dik a fundamenta, funcionando como um
intermdio entre homem e Thmis. A resposta desobedincia com base
religiosa foi dada, ela mesma, em termos de obedincia religio.
Disso deriva uma concluso importante. Ao afirmar-se que existe um
conjunto de leis superiores e anteriores ao Direito da autoridade terrena, esta
afirmao pode ser tanto utilizada como discurso em prol dos oprimidos pela
autoridade quando discurso de legitimao da mesma.

2.2 A jurisprudncia romana

Roma herdou da Grcia, de seus filsofos e suas obras, concepes
fundamentais sobre justia ( possvel que tambm tenha herdado a inovao
cultural da lei escrita, e no somente falada). Contudo, gerou um fenmeno
jurdico jamais ocorrido em qualquer outro lugar: uma classe de cidados que
lidava corriqueiramente com o Direito e que nele pautavam sua profisso os
juristas.

A existncia desta classe significa que, embora no houvesse uma

viso consistente do Direito (no sentido de determinar se este era arte, cincia
ou ainda outra coisa), possvel dizer que surgiu uma cultura voltada para a
prxis jurdica e para os casos. Todas as teorizaes (no propriamente
teorias do direito, mas teorias acerca de institutos e condutas decisrias)
tinham uma forte conotao prtica. Do tratamento particular de casos
semelhantes as autoridades jurdicas do tempo passaram a inferir regras mais
gerais que facilitavam a jurisdio e a resoluo de conflitos. Neste processo,
no s a letra da lei, mas a retrica e a lgica eram muito importantes para a
determinao do Direito.
A influncia da classe intelectual por trs da formao da
jurisprudncia levou ao prestgio do aspecto doutrinrio do direito. Assim,
quando Justiniano I determinou a criao de uma grande compilao de fontes
jurdicas que veio a ser chamada de Corpus Iuris Civilis foi definido que
uma parte da compilao, chamada de Digesto, compreenderia vrios
excertos de diferentes juristas, comentando e argumentado acerca das leis do
Corpus.
Junto ao Digesto, tambm formavam o Corpus a parte chamada de
Codex, ou seja, as leis em si, e uma ltima parte chamada de Institutas. As
Institutas formavam um tipo de livro de apoio ou curso para os estudantes do
Direito. Composto a partir desta configurao trplice, tanto norma quanto
doutrina e fundamento do ensino jurdico, o Corpus Iuris Civilis foi um dos
maiores projetos legislativos e jurdicos j realizados, alm de uma
manifestao de concentrao e estabilizao de fontes do Direito.
Quando o projeto foi terminado, Justiniano I ordenou que seu cumprimento
fosse obrigatrio e que nenhuma lei que nele no estivesse prevista pudesse
ser utilizada. Reservou para si a possibilidade de modificao do direito
positivado.
Da jurisprudncia romana e da codificao justiniana o direito
ocidental moderno deve muito: a tradio doutrinria; a anlise cuidadosa de
casos e a fundamentao em decises anteriores, na busca de nexo decisrio;
os modelos de cdigo; o rigor crescente da forma e do previamente
estabelecido, etc. Deve at mesmo a concepo de que direito se define
como cincia prtica, ou saber prudencial, se posto em termos aristotlicos.

2.3 Os glosadores
Os juristas do sculo XI, partindo do Corpus e de outras fontes
importantes, tentaram produzir mtodos interpretativos e tcnicas explicativas.
Foi como chegaram tradio das glosas (nota explicativa ou comentrio) e a
razo pela qual ficaram conhecidos como glosadores.
Assim, v-se que os glosadores no estavam interessados em

inovar num aspecto formal e legal o Direito, mas sim em descobrir como
conciliar as diversas fontes disponveis de Direito durante a Idade Mdia. Estas
fontes eram autoridades indiscutveis. Os textos de Justiniano chegavam a ser
visto como encarnao de uma ratio scripta, ou razo escrita. Isto significa
que, aqui, o aspecto dogmtico se aprofunda, sendo esta a caracterstica mais
marcante do pensamento da poca.
Os comentrios dos glosadores tinham em boa parte das vezes
cunho gramatical e filolgico. Alm disso, como expe Trcio Sampaio, a
exegese (explicao de sentido) era complementada pela concordncia e
distino em relao a outras fontes. O objetivo era a busca da harmonia,
atravs dos paralelos e das peculiaridades. O processo dava-se no sentido:

contradio entre normas

dvidas

discusso cientfica

soluo

O resultado de uma tentativa de harmonizao poderia tomar a

forma de Summa, um registro do novo entendimento acerca do alcance de
cada fonte de autoridade jurdica. Entre a Summa e a Smula de hoje existe
uma clara correlao. Outro conceito legado pelos glosadores aos tempos
modernos o conceito de alcance ou crculo limitado de validade,
determinando tambm, por conseguinte, o de interpretao restritiva da norma.

2.4 Os jusnaturalistas da era moderna

A partir do sculo XVI, o modelo dos glosadores passou a sofrer

srias crticas e foi aos poucos abandonado, por sua falta de sistematicidade. A
era moderna, em que estava inscrita uma sociedade muito mais complexa em
termos econmicos e sociais que a sociedade medieval, requeria dos jurista a
otimizao de um valor que hoje tido como fundamental: segurana jurdica.
Nesta poca, e nos sculos decorrentes, dois conceitos diferentes
passaram por um processo de aperfeioamento, atravs da mtua correlao:
o conceito de cincia e o de sistema. A cincia j era compreendida havia
muito enquanto um discurso em que possvel analisar o conjunto das
afirmaes em termos de lgica dedudita e no contradio. Contudo, a
insero da ideia de sistema, isto , de um conjunto limitado e coerente de
partes e de traos, cujas relaes internas devem ser apreendidas com o
mximo de rigor, foi de fato uma inovao.
Foi graas concatenao de tais conceitos que o Direito
conquistou uma enorme dignidade metodolgica. Ele no poderia mais ser
entendido como arte, como faziam alguns juristas romanos, mas como um

conjunto de tcnicas e abordagens eficazes para demonstrar as relaes

certas e constantes das partes do sistema. Esta foi a estrutura fundamental que
serviu de base ao jusnaturalismo moderno.
Exemplo disto a teoria de Pufendorf, que parte da natureza,
pecadora e destituda do paraso, do homem, para afirmar a necessidade de
uma ordenao do mesmo atravs de proibies. ao mesmo tempo deste
carter decado que decorre a solido do homem, que precisa a todo custo se
relacionar. O filsofo deduz da um princpio fundamental para suas
proposies jurdicas: a socialidade. A comunidade que surge a partir de tal
interao social quem aplicar o Direito que deve refletir os princpios divinos.
Ele deriva ainda muitas proposies do fundamento na natureza do
homem. O importante perceber que seu objetivo demonstrar a existncia de
um sistema a partir do exerccio dedutivo. Outra coisa importante a se notar
que, tanto para Pufendorf como para outros, como Grotius, a base do direito
natural imutvel, pois nem a natureza de Deus nem a do homem mudam, e
so desses elementos cruciais que todas as relaes no sistema partem. No
entanto, existiria, para Pufendorf, normas de direito natural hipotticas, que
involveria instituies criadas pelo homem, e que auxiliaria a adequao e
evoluo do direito natural atravs do tempo, no sendo, portanto, esta
segunda categoria de normas inflexvel como a primeira.
Falando agora em termos mais abrangentes, o que se pode chamar
de jusnaturalismo toda proposta de um direito posto que s tem validade
se est adequado a um direito abstrato, superior, metafsico ou de
qualquer outra espcie, desde que seja um sistema que no se confunda
com a lei positiva. Historicamente, as bases do jusnaturalismo se deram a
partir da vontade de Deus, em seus primrdios, e posteriormente, na natureza
humana, para, por fim, tomar como base a racionalidade do homem.
Alguns autores, como Segundo (e assim como foi estudado em sala)
argumentam que o jusnaturalismo pode ter base varivel. Isto significa que
o padro superior que serve de adequao ao direito posto poderia ser
diferente em diferentes momentos da humanidade. Seria o caso de um direito
que tentasse se adequar a um sistema moral de seus cidados, a seus
costumes, ou sua histria.
Um dos grandes problemas do jusnaturalismo que no fica claro
como aplicar um teste de validade usando o padro superior como critrio, nem
fica claro que instituio ou quais pessoas ficariam encarregadas de fazer tal
teste.

2.5 A Escola Histrica

Embora, ao se basear na ideia de sistema, o jusnaturalismo

moderno tenha dado um carter mais cientfico ao Direito, quem primeiro
props que o Direito era, de fato, uma Cincia, foram os pensadores da Escola
Histrica, como Gustav Hugo e Savigny. Esta escola, apesar de
cronologicamente surgir aps o jusnaturalismo moderno, na verdade
representou uma crtica ao formalismo francs.
Na poca, a Revoluo Francesa e seu conceito de soberania do
povo legaram um papel especial para o Poder Legislativo. Este ficava
encarregado de editar e promulgar leis de acordo com o que acreditava que o
povo, que por meio dos votos elegeu o prprio legislador representante,
desejaria. O judicirio no representava tal vontade, o que significa que, se um
juiz no se ativesse extritamente lei para decidir, estaria indo contra a
soberania popular.
Esta ideia no fazia parte do pensamento alemo, que nunca havia
adotado uma exclusividade da lei como fonte jurdica e no qual o juiz era visto
com bastante apreo. Portanto, contrariando o modelo francs que havia
surgido, a proposta da Escola Histrica era a de que o Direito era fenmeno
histrico e que deveria representar institutos historicamente consagrados
e a tradio e vontade do povo. Assim, havia uma organicidade no Direito
concebido pelos alemes, uma possibilidade de contnua mudana, desde que
esta mudana fosse para adequar o direito posto ao fundamento histrico.
V-se que a Escola Histrica no abandona, portanto, a ideia de
sistema do jusnaturalismo nem a ideia de adequao normas superiores
prpria positividade. Na verdade, possvel dizer que, nos termos de Segundo,
a Escola Histrica representou um tipo peculiar de jusnaturalismo de
base varivel. No entanto, colocando o fundamento do Direito em termos mais
palpveis e terrenos, e pleiteando uma cientificidade crescente, a Escola
Histrica representou, ao mesmo tempo, uma abertura para a possibilidade
futura do estabelecimento do juspositivismo (por mais paradoxal que isto possa
parecer, visto que a EH surge para reter o modelo francs de exclusividade do
direito posto).
Vale ainda a pena lembrar que, a partir da Escola Histrica, comea
um processo de afastamento das teorias do direito em relao filosofia do
direito.

2.6 O positivismo

O termo positivismo no significa s uma coisa; o primeiro sentido

de positivismo o de cincia positiva, que deixa de lado a preocupao
metafsica e ontolgica (do Ser das coisas) para se incumbir de uma tarefa
mais matemtica, de relaes e intensidades.
O segundo sentido de positivismo refere-se ao positivismo jurdico.
Existem vrias formas de defini-lo e vrios usos diferentes da expresso
juspositivismo, mas aqui ser adotada a definio restrita que Trcio Sampaio
tece sobre a questo: um positivismo legal, no sentido de sistema fechado
que requer completude do ordenamento.
O positivismo carrega em si alguns conceitos legados pelo
jusnaturalismo moderno, como o de sistema como instrumento da teoria.
Porm, deixa de lado referncias abstratas a padres e critrios de
adequao para alm dos ordenamentos. Analisa menos os fundamentos da
existncia da lei, e mais as relaes do sistema Ordenamento, utilizando dos
conceitos de procedimento construtivo, em que regras especficas fazem
referncia a princpios gerais estabelecidos, e o de subsuno, aplicando a
norma atravs de um processo lgico de premissa maior e premissa menor,
como no esquema seguinte:

lei L define que para fato F cabe determinada pena

Determinado fato ocorre e se configura da mesma forma que F

A pena da lei L aplicada para o fato ocorrido

O esquema da subsuno no funciona somente para a chamada

imputao; tambm funciona para determinar questes como a validade ou
no da norma, aplicando testes de validade baseados em critrios como
hierarquia, cronologia, especificidade, etc.
O positivismo, no sentido estrito aqui estudado, faz questo de
diferenciar Direito de outras prticas sociais, chegando ao ponto, como em

Kelsen, de ser estudado atravs de uma perspectiva pura, onde somente

estrutura e relaes so consideradas, e no moralidade, funo poltica etc,
da lei. O objetivo da proposta de uma teoria pura garantir a integridade
de um estudo do ordenamento, alm de legitimar o Direito enquanto
cinca, com o devido rigor terico.
Crticas ao positivismo costumam alegar que este, ao deixar de lado
a questo da moralidade, leva a uma obedincia cega do juiz e a uma
perverso da poltica. Por hora, preciso lembrar, contudo, que o positivismo
no nega a existncia de uma referncia conceitos morais pela norma, nem
nega a possibilidade de dizer que uma norma moral e imoral, mas
simplesmente diz que esta moralidade no serve para fazer um teste de
validade da norma, nem deve ser o objeto de estudo de uma teoria
propriamente jurdica.

2.7 Ps-positivismo

Esta uma corrente que nasceu com o ps-Segunda-Guerra, e est

intimamente ligada ao advento do Nazismo. Argumentou-se, nos Julgamentos
de Nuremberg, que o Terror Nazista s foi possvel por uma obedincia cega
da lei. O positivismo seria essencial para o aparecimento do Totalitarismo.
Assim, props-se que era necessria uma viso que superasse o
embate entre um jusnaturalismo carente de segurana jurdica e um
juspositivismo carente de moral. Nuremberg, em si, necessitava desta viso
para ocorrer: como o Tribunal no poderia julgar os crimes nazistas pelo
princpio do juiz natural, era necessrio apoiar um viso de Direito que no se
limitasse forma posta, mas que fizesse referncia dignidade da pessoa
humana e na compreenso do Terror enquanto Crime contra a Humanidade.
De todo modo, o ps-positivismo consistiu, em parte, na defesa da
insero de normas com estrutura de princpio no ordenamento, ou seja,
a adio de valores abstratos no corpo da lei. Assim, a corrente tem muito a
ver com os chamados novos constitucionalismos do sculo XX, que
positivaram uma gama de princpios ponderveis. Grande parte das
Constituies Modernas preveem no s garantias fundamentais, mas
mandatos de otimizao, que declaram objetivos da nao, guias morais para a
concretizao de projetos sociais, etc. Por serem gerais e no apresentarem
uma conduta clara a se evitar ou realizar, deve haver um sopesamento que
determine o mbito de realizao ou a intensidade de realizao de tais guias
morais no caso concreto.
Os ps-positivistas tomam a lei como um ponto de partida
hermenutica, mas no mais como um absoluto; parte-se do texto da lei para,
com a ajuda dos princpios e da considerao sistemtica do ordenamento,
definir seu significado. O ps-positivismo, de uma maneira geral, tem uma

viso estruturante do significado do texto-norma, em que a norma final a ser

aplicada , na verdade, criao do juiz.
H srios problemas com a viso desta escola. Primeiro, preciso
dizer que nem todos os autores concordam com a assero de que h, de fato,
uma escola ps-positivista; argumentam que h apenas tericos que no se
encaixam plenamente na categoria juspositivismo, mas que no tm nenhum
grande ponto de contato. Outra crtica referente possibilidade de fuga da
norma: o entendimento do princpio mltiplo e pode dar azo mesma
insegurana jurdica do jusnaturalismo.