UNIVERSIDADE LUTERANA DO BRASIL ULBRA/TORRES

FACULDADE DE DIREITO

Jlio Antnio Teixeira da Silva Neto

DIREITO LICENA MATERINDADE: UMA QUESTO DE GNERO?

Torres
2016

Jlio Antnio Teixeira da Silva Neto

DIREITO LICENA MATERINDADE: UMA QUESTO DE GNERO?

Projeto de pesquisa apresentado como

requisito para aprovao na disciplina de
Trabalho de Concluso I na Faculdade de
Direito da Universidade Luterana do Brasil
ULBRA/Torres.

Orientador: Prof. Dr Gabrielle Klling

Torres
2016

SUMRIO

1
2
3
4
5
6

DADOS DE IDENTIFICAO DO PROJETO.............................................4

TEMA.............................................................................................................4
DELIMITAO DO TEMA............................................................................4
FORMULAO DO PROBLEMA................................................................4
JUSTIFICATIVA............................................................................................4
OBJETIVOS..................................................................................................5
6.1
OBJETIVO GERAL................................................................................5
6.2
OBJETIVOS ESPECFICOS..................................................................5
7 EMBASAMENTO TERICO.........................................................................5
8 METODOLOGIA...........................................................................................6
8.1
MTODO DE ABORDAGEM.................................................................6
8.2
TCNICAS DE PESQUISA....................................................................6
9 CRONOGRAMA............................................................................................6
10 PROPOSTA DE SUMRIO PARA O TCC II................................................7
11 REFERNCIAS.............................................................................................8

DADOS DE IDENTIFICAO DO PROJETO

O autor do projeto Jlio Antnio Teixeira da Silva Neto, professora orientadora

Dra. Gabrielle Klling.
2

TEMA

O tema do presente trabalho busca estudar a importncia da licena

maternidade e da licena paternidade tendo como principal fonte os princpios
constitucionais, como o da isonomia elencada na Constituio Federal, que norteia a

famlia brasileira atual e que a mesma respalda iguais direitos ao pai e me sobre os
filhos.
3

DELIMITAO DO TEMA

Os princpios constitucionais da isonomia, dignidade, afetividade e melhor

interesse da criana e o reflexo na regulamentao da licena maternidade e licena
paternidade, uma vez que h uma disparidade nos prazos em que se cumpre a
licena dos dois institutos, e a partir desse pressuposto ser feita uma anlise nos
princpios constitucional de forma que possamos ver se eles esto sendo seguidas e
sendo adequadas na norma.
4

FORMULAO DO PROBLEMA

Quais os movimentos do Poder Legislativo para equiparar o instituto da Licena

maternidade frente ao da Licena maternidade, de forma que eles fiquem em (in)
consonncia com a Constituio Federal?

JUSTIFICATIVA

O tema escolhido tem relevncia jurdica e social, visando principalmente o

desenvolvimento saudvel da criana dentro do mbito do lar, e a importncia das
figuras maternas e paternas, sendo que essas importncias tem o mesmo valor,
inclusive elas so elencadas na Constituio Federal, no seu artigo 5 (BRASIL,
1988) que trata do princpio da isonomia entre o homem e a mulher. A atualidade do
tema fica principalmente exposta na Lei Federal 257, de maro de 2016, alm de
instruir o Estatuto da Primeira-Infncia altera dispositivos da Lei 11.770/08, como o
aumento de 5 para 20 dias de licena paternidade, nas empresas que fazem parte
do programar Empresa Cidad.
Para a advogada Rafaela Cristina Mathias, na Revista Consultor Jurdico:
Frisa-se a natureza social da nova lei que visa a garantia de melhor
desenvolvimento da criana dentro do bero e convvio familiar desde

os primeiros dias de vida, denominados como primeira infncia os

72 primeiros meses ou seis anos de vida.

Essa alterao um grande avano, mesmo apenas os funcionrios das

empresas que faam parte do programa Empresa Cidad, visam-se principalmente a
natureza social dela que definitivamente visa o melhor convvio familiar para a
criana, mesmo que a disparidade para a Licena Maternidade ainda seja grande,
esta veio como um lampejo de preocupao do legislativo em melhorar a criao
dos futuros cidados brasileiros.
Segundo Amauri Mascaro Nascimento:
A interveno do Estado em defesa da mulher apresenta tanto
fundamentos fisiolgicos, dada a constituio fsica diferenciada da
mulher, quanto por fundamentos sociais, que exigem a proteo da
famlia, em especial, da maternidade.

Porm a Constituio Federal, logo em seu artigo 5, caput e inciso I, elenca a

igualdade entre os sexos, que tambm disposto no artigo 226 5 do Cdigo Civil
Brasileiro, que garante a igualdade dos pais sobre os filhos, discordando do que diz
o doutrinador Amauri Mascaro Nascimento.
Segundo a Associao Nacional dos Analistas Judicirios da Unio, no artigo
publicado no site JusBrasil:
O princpio da igualdade prev a igualdade de aptides e de
possibilidades virtuais dos cidados de gozar de tratamento
isonmico pela lei. Por meio desse princpio so vedadas as
diferenciaes arbitrrias e absurdas, no justificveis pelos
valores da Constituio Federal, e tem por finalidade limitar a
atuao do legislador, do intrprete ou autoridade pblica e
do particular.

A famlia atual toda ela embasada na Constituio Federal, principalmente

no tocante ao Princpio da dignidade da pessoa humana que a base do
ordenamento jurdico brasileiro, tratando de deixar em evidncia e importncia cada
membro da famlia, no podendo, portanto, em hiptese nenhuma diminuir a
importncia do pai para com a me e vice-versa.
_____________________________

MATHIAS, Rafaela. Extenso da licena paternidade de 5 para 20 dias um grande avano.

Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2016-abr-01/rafaela-mathias-extensao-licenca-paternidadeavanco. Acesso em: 04/04/2016>
ASSOCIAO NACIONAL DOS ANALISTAS JURDICOS DA UNIO, 2011. Disponvel em
<http://anajus.jusbrasil.com.br/noticias/2803750/principio-constitucional-da-igualdade.> Acesso em:
04/04/2016.
GONALVES,Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2011.
4 Art. 5: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade.
5 Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado 5 - Os direitos e deveres
referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

OBJETIVOS

6.1

OBJETIVO GERAL

Analisar e focar nos princpios basilares da Constituio Federal do Brasil e

demais leis ordinrias e coloca-las em comparao as (in) existentes legislaes que
versam sobre institutos da Licena maternidade e da Licena paternidade e ver se
os princpios constitucionais esto espelhados na prtica da famlia brasileira.

6.2

OBJETIVOS ESPECFICOS

Apresentam os detalhes e/ou desdobramento do objetivo geral. Sempre sero

mais de um objetivo, todos iniciando com verbo no infinitivo que apresente tarefas
parciais de pesquisa em prol da execuo do objetivo geral.
Exemplo:

Analisar a Licena maternidade e a Licena paternidade e ver se os dois

institutos esto em consonncia com a Constituio Federal;

Estudar as mais recentes mudanas na legislao pertinente Licena

maternidade e a Licena paternidade e a importncia disso;

Coletar jurisprudncias e estudar as consequncias que podem ocorrer

na famlia brasileira com a disparidade entre os dois institutos.

HIPTESES
A licena paternidade necessita de forma anloga da licena maternidade,

uma vez que o curto espao de tempo desta no supre a necessidade da criana

recm-nascida, uma vez que, uma das solues a curto prazo que deveriam ser
tomadas seja uma taxatividade da lei quanto uma eventual incapacidade da me,
muitas vezes por complicaes no parto por exemplo, em que se estende
automaticamente o prazo da licena paternidade, mesmo que existam julgados a
favor deste caso, no h nada que vincule o magistrado a tomar uma deciso neste
sentido.

EMBASAMENTO TERICO

O embasamento terico tambm chamado de reviso da literatura,

fundamentao terica, referencial terico ou ainda marco terico. Deve ser
apresentado em forma de texto (sugere-se entre 5 e 10 pginas) que demonstre
conhecimento bsico da literatura cientfica sobre o tema, incluindo citaes
indiretas e/ou diretas. O texto pode ser dividido, para fins didticos, em:

8.1 DEFINIES DE TERMOS:

Direito; Licena maternidade; Licena paternidade; princpios constitucionais;
Dignidade da pessoa humana; Legislao.

7.2 TEORIA DE BASE: texto que demonstre resumo de obra, teoria ou autor
priorizado, considerado como a mais adequado para soluo do problema;
7.3 REVISO BIBLIOGRFICA:
MASCARO,Sonia. O direito do pai vivo a licena maternidade, disponvel em:
< http://www.amaurimascaronascimento.com.br/> acesso em : 12/05/2016.
BARROS, Alice Monteiro. Curso de direito do trabalho. 9. ed. So Paulo: LTr, 2013.
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Coimbra: Coimbra, 1988.
OBSERVATRIO BRASIL DA IGUALDADE DE GNERO.
LOUREIRO E SILVA, Andr Filippe. A EQUIPARAO DA LICENA PATERNIDADE
LICENA MATERNIDADE: UMA NECESSIDADE SOCIAL E LEGAL PARA

IGUALDADE DE GNEROS, disponvel em < publicadireito.com.br/artigos/?

cod=d61a328561119583> acesso em: 09/05/2016.
RAFISA SALIBA, Graciane. (RE) PENSANDO A FINALIDADE E EFETIVIDADE DA
LICENA MATERNIDADE E DA LICENA PATERNIDADE DIANTE DAS
RELAES AFETIVAS CONTEMPORNEAS, disponvel em<
www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=62781274c4261985> acesso em
09/05/2016.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 5. ed.. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2009.
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10 edio. So Paulo:
LTr, 2011.
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. 4. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2010.

METODOLOGIA

9.1

MTODO DE ABORDAGEM

O mtodo de abordagem dedutiva ser utilizado neste trabalho para se chegar

a concluso e encontrar respostas para os problemas e premissas salientados.

9.2

TCNICAS DE PESQUISA

As tcnicas utilizadas para a coleta de dados e para a anlise dos mesmos

sero: reviso bibliogrfica e coleta jurisprudencial.
10

CRONOGRAMA

ATIVIDADES
Escolha do
tema e do

MAR
10

ABR

MAI

JUN

orientador
Encontros com
o orientador
Pesquisa
bibliogrfica
preliminar
Leituras e
elaborao de
resumos
Elaborao do
projeto
Entrega do
projeto de
pesquisa
Reviso
bibliogrfica
complementar
Coleta de
dados
complementare
s
Redao da
monografia
Reviso e
entrega oficial
do trabalho
Apresentao
do trabalho em
banca

11

30
27

20

20
20
20

20
20
15
15

PROPOSTA DE SUMRIO PARA O TCC II

INTRODUO
1. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS E A APLICABILIDADE DA LICENA
MATERINDADE E PATERNIDADE
1.1 A APLICAO DO PRINCPIO DA ISONOMIA E DIGNIDADE NAS
RELAES FAMILIARES CONTEMPORNEAS.

10

1.2 DA LICENA PATERNIDADE EM FACE DOS PRINCPIOS

CONSTITUCIONAIS.
1.3 DO MELHOR INTERESSE DA CRIANA
2. EQUIPARAO DOS INSTITUTOS E SEUS DESDOBRAMENTOS.
2.1 BENEFCIOS DA MAIOR PARTICIPAO PATERNA NAS FAMLIAS
2.2 A ONEROSIDADE PARA O EMPREGADOR EM CASO DE IGUALDADE
DOS INSTITUTOS.
2.3 DIREITO COMPARADO COM O DE OUTROS PASES
3. EVOLUES JURISPRUDENCIAIS
3.1 CASAIS HOMOAFETIVOS
3.2 PAIS ADOTIVOS
3.3 A IMPORTNCIA DOS MAGISTRADOS NA EVOLUO DO DIREITO NO
TOCANTE PROTEO FAMILIAR
CONCLUSO
REFERNCIAS

12

REFERNCIAS

ARISTTELES. tica a Nicmaco. Traduo de Leonel Vallandro e Gerd Bornheim

da verso inglesa de W. D. Ross In: Os Pensadores. So Paulo: Nova Cultural,
1991.
BARROSO, Luis Roberto. A Dignidade da Pessoa Humana no Direito
Constitucional Contemporneo. So Paulo. Editora Abril, 2007.
DELLANI, Diorgenes Andr; Princpios do Direito de Famlia, disponvel em <
http://diorgenes.jusbrasil.com.br/artigos/112183566/principios-do-direito-de-familia>
acesso em: 19/05/2016
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010.
GAGLIANO, Pamplona Filho. Novo curso de direito civil vol. 2, 2012.
GONALVES, Carlos Roerto. Curso de Direito civil brasileiro. 8. ed. So Paulo :
Saraiva, 2011.
LA BRADBURY, Leonardo Cacau Santos. Estados liberal, social e democrtico de
direito:

noes,

afinidades

fundamentos.

Disponvel

http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/26081-26083-1-PB.pdf.
Acesso em 13/05/2016.

em:

11

MENDES,Gilmar Ferreira; Branco,Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito

constitucional. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2011.
ROCHA, Crmen Lcia Antunes. O Princpio Constitucional da Igualdade. Belo
Horizonte: Editora L, 1990.
SILVA, Fernanda Duarte.Lopes Lucas da. Princpio Constitucional da igualdade.
Editora Rio de Janeiro: Lumen juris, 2001.
VERUCCI, Florisa. A Mulher e o Direito. Ed. Novel, 1987.

13 DESENVOLVIMENTO
1. A LICENA MATERINDADE E A LICENA PATERNIDADE
1.1 A APLICAO DO PRINCPIO DA ISONOMIA E DIGNIDADE NAS
RELAES FAMILIARES CONTEMPORNEAS
O princpio da isonomia, apesar de soar como contemporneo, tem uma
origem bem longnqua, tem razes ligadas a antiguidade grega, comeando por
Aristteles, na obra tica Nicmaco, na qual j deixava salientado a isonomia
entre os gneros, e que este conceito nos dias de hoje basilar nas relaes
familiares, no s nas famlias brasileiras, mas tambm na maioria dos pases.
O princpio da isonomia comeou a ser institucionalizado formalmente, aps a
Revoluo Francesa, no fim do sculo XVIII, quando se instaurou o Estado Liberal
com as prerrogativas de liberdade, igualdade e fraternidade, sendo um marco na
histria no sentido de que o intuito era a defesa do princpio da igualdade. 1
Tanto nos tempos de hoje quanto no Estado Liberal do sculo XVIII, surgiram
problemas ao colocar o princpio da isonomia em prtica, uma vez que, apenas a
teoria e igualdade formal plantada no eram suficientes, uma vez que precisavase colocar esses ideais em prtica de forma que se materializasse essas ideias, e
assim como hoje, necessitava-se de uma interveno maior do Estado, para que
criassem regras (leis) para que se pudesse balizar essa materializao, at
chegarmos no Estado Democrtico de Direito que tentou proporcionar colocar em
prtica de vez as premissas sonhadas na Revoluo Francesa, uma vez que uma
das principais caractersticas do Estado Democrtico de Direito a garantia dos
direitos fundamentais e humanos.2
1

ARISTTELES. tica a Nicmaco. Traduo de Leonel Vallandro e Gerd Bornheim da verso

inglesa de W. D. Ross In: Os Pensadores. So Paulo: Nova Cultural, 1991.
2
LA BRADBURY, Leonardo Cacau Santos. Estados liberal, social e democrtico de direito: noes,
afinidades e fundamentos. Disponvel em:

12

Tentar traar um limite entre os conceitos de gnero muito complicado, uma

vez que a sociedade leva um peso muito grande da cultura, na qual a mulher
quem deve cuidar da casa e dos filhos enquanto o homem deve prover o
sustento trabalhando. Para Simone de Beavouir: a gente no nasce mulher,
torna-se mulher, ou seja, as relaes sociais do meio em que vivem dizem que
tipo de papeis a mulher vai exercer.
Para Carmen Lcia Antunes Rocha, (1990, p.39)
O princpio jurdico da igualdade refaz-se na sociedade e rebaliza conceitos,
reelabora-se ativamente, para igualar iguais desigualados por ato ou com
permisso da lei. O que se pretende, ento, que a igualdade perante a lei
signifique igualdade por meio da lei, vale dizer, que seja a lei o instrumento
criador das igualdades possveis e necessrias ao florescimento das relaes
justas e equilibradas na sociedade por desvirtuamento socioeconmico, o que
impe, por vezes, a desigualao de iguais sob o enfoque tradicional .

Por mais que tornemos o princpio da igualdade uma norma constitucional,

um direito basilar, a influncia da cultura continua muito forte, mesmo que a
constituio faa questo de enfatizar que o pai e me tem os mesmos direitos e
deveres sobre os filhos, os velhos costumes ainda prevalecem em muitos aspectos,
inclusive na letra da lei ordinria, como o caso dos institutos da licena
maternidade e paternidade, se h uma gama de direitos prendidos a um lado que
no h para outro.
Essas questes de gnero influenciam muito na aplicabilidade da norma e na
formao do ordenamento jurdico brasileiro diretamente, e nada mais importante
que a lei nos dizer o quo desigual pode ser uma ato, ainda mais se tratando que
hoje em dia no temos apenas famlias compostas por homens e mulheres, mas
tambm casais homossexuais e tambm casos em que a criana criada ou s pelo
pai ou s pela me e tambm nos casos de adoo, que independentemente seja a
composio ou a origem desta famlia, os pais tem o direito de estar junto e cuidar
de sua prole.
http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/26081-26083-1-PB.pdf. Acesso em
13/05/2016.
3
ROCHA, Crmen Lcia Antunes. O Princpio Constitucional da Igualdade. Belo Horizonte: Editora
L, 1990, p. 39

13

Na Constituio Federal de 1988 em seu artigo 5 preceitua que todos so

iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza 4, ou seja, compromisso
da lei no excluir nenhum tipo de famlia seja ela qual for sua composio. Segundo
Dias. (...) o novo olhar sobre a sexualidade valorizou os vnculos conjugais,
sustentando-se no amor e no afeto, neste caso entram em conceito de famlia as
relaes monoparentais, homoafetivas, adotivas, etc. 5
Nota-se com esses conceitos que o Direito ainda muito deficiente em tornar
esses conceitos realidade para as famlias brasileiras, e que a cultura carregada em
nossa sociedade acaba por influenciar nos julgados e acabam ficando mascarados
certos preconceitos, assim disserta Alexandre Moraes:
O intrprete/autoridade pblica no poder aplicar as leis e atos
normativos aos casos concretos de forma a criar ou aumentar
desigualdades arbitrrias. Ressalte-se que, em especial o Poder
Judicirio, no exerccio de sua funo jurisdicional de dizer o direito
ao caso concreto, dever utilizar os mecanismos constitucionais no
sentido de dar uma interpretao nica e igualitria as normas
jurdicas. Nesse sentido a inteno do legislador constituinte ao
prever o recurso extraordinrio ao Supremo Tribunal Federal
(uniformizao na interpretao da Constituio Federal) e o recurso
especial

ao

Superior

Tribunal

de

Justia

(uniformizao

na

interpretao da legislao federal). Alm disso, sempre em respeito

ao princpio da igualdade, a legislao processual dever estabelecer
mecanismos de uniformizao de jurisprudncia a todos os Tribunais.
Finalmente, o particular no poder pautar-se por condutas
discriminatrias,

preconceituosas

ou

racistas,

sob

pena

de

responsabilidade civil ou penal, nos termos da legislao em vigor.6

Assim, conclui-se que, no obstante o artigo 5 da CR/88 dissertar uma

igualdade que aparente ser meramente formal, a interpretao do dispositivo citado
deve ser feita levando-se em considerao, com a peculiaridade de cada pessoa e
valendo-se de critrios proporcionais e razoveis para distinguir grupos que

Art. 5: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade. Constituio Federal.
5
DIAS, Maria Berenice .Manual de Direito das Famlias. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010,6ed.
2010, p. 68-69.
6
MORAES, Alexandre de, op. cit., p. 36.

14

necessitem de tal distino de forma cautelosa, para que no seja perpetrada a

discriminao.
Na seara do direito trabalhista, fato que em algumas situaes peculiares a
desigualdade de tratamento entre homens e mulheres necessria para que se
efetive a igualdade de condies no plano ftico. Entretanto, no h nenhum
fundamento com embasamento constitucional capaz de justificar a absurda
diferena entre o perodo de tempo concedido na licena-maternidade e na licena
paternidade, quando h a ausncia da figura materna naquela famlia. 7
necessrio que a aplicao da atual licena paternidade seja ultrapassada,
em se tratando de casos onde a famlia encontra-se desprovida da figura materna no
lar, ainda que atravs de jurisprudncias e leis que venham a assegurar a proteo
dos trabalhadores e suas famlias, de forma que seja garantida a igualdade no caso
concreto.8
No tocante ao princpio da dignidade da pessoa humana, que um princpio
no qual se baseiam outros princpios da nossa constituio, no s da nossa, mas
tem mbito universal, visto que est na carta de Declarao Universal da ONU, na
carta interamericana dos direitos humanos, dentre muitas outras.
''a ideia de dignidade da pessoa humana migra paulatinamente para o
mundo jurdico, em razo de dois movimentos. O primeiro foi o
surgimento de uma cultura ps-positivista, que reaproximou o Direito
da filosofia moral e da filosofia poltica, atenuando a separao radical
imposta pelo positivismo normativista. O segundo consistiu na
incluso da dignidade da pessoa humana em diferentes documentos
internacionais e Constituies de Estados democrticos''.9

Assim como o princpio da Isonomia est na essncia das famlias brasileiras,

o princpio da Dignidade da pessoa humana tambm fundamental para direito
fundamental, para Gilmar Mendes:
7

Revista Eletrnica de Direito, disponvel em < http://npa.newtonpaiva.br/direito/?p=1559 > Acesso

em 16/05/2016.
8
MENDES,Gilmar Ferreira; Branco,Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 6 ed. So
Paulo: Saraiva, 2011.
9
BARROSO, Luis Roberto. A Dignidade da Pessoa Humana no Direito Constitucional
Contemporneo.disponvelem:<http://www.osconstitucionalistas.com.br/wpcontent/uploads/2010/12/L
RBarroso-A-dignidade-da-pessoa-humana-no-Direito-Constitucional-contemporaneo.pdf> acesso em:
17/05/2016.

15

"a vida humana - como valor central do ordenamento jurdico e

pressuposto existencial dos demais direitos fundamentais, alm da
base material do prprio conceito de dignidade da pessoa humana". 10

O maior bem que se busca cuidar a integridade e o melhor cuidado com a

dignidade da pessoa humana, ou seja, o que v de encontro a isso est ferindo este
princpio, colocando em risco a dignidade da pessoa, o direto constitucional de que
protege a pessoa de se colocar em uma situao na qual coloca em risco sua
dignidade.11
Como estes princpios tem uma carga muito pesada para ser aplicada
rigorosamente na lei, pois como vimos, o choque de princpios em determinados
casos, sofrendo ele de fortes cargas culturais, sociais e discriminatrias, torna
impossvel escolher com preciso um ou outro, sem que dose parte do direito deste
para dar um pouco mais para outro, digamos assim, ento o magistrado ou o
operador do direito em geral deve-se valer de uma proporcionalidade para que estes
princpios sejam mais bem aplicados possveis.

preciso

preservar,

12

tanto

quanto

possvel,

as

garantias

momentaneamente antagnicas, sem privar qualquer delas de sua

substncia elementar. Quando dois princpios incidem sobre
determinado

fato,

conflito

solucionado

levando-se

em

considerao o peso relativo de cada um. H ponderao entre

princpios, e no opo por um deles em detrimento do outro. DIAS.
2010, p. 58.13

Como vimos, as regras tem objetivos especficos dentro do ordenamento

jurdico e so norteadas por esses princpios que por sua vez tem um grau muito alto
de generalidade, no sendo possvel escolher entre um ou outro, dependendo esses
princpios do bom discernimento do operador do direito, para que na hora de aplica10

MENDES,Gilmar Ferreira; Branco,Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 6 ed. So

Paulo: Saraiva, 2011.
11
GONALVES, Carlos Roerto. Curso de Direito civil brasileiro. 8. ed. So Paulo : Saraiva, 2011.
12
DELLANI, Diorgenes Andr; Princpios do Direito de Famlia, disponvel em <
http://diorgenes.jusbrasil.com.br/artigos/112183566/principios-do-direito-de-familia> acesso em:
19/05/2016
13
DIAS, Maria Berenice .Manual de Direito das Famlias. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2010,6ed. 2010, p. 58.

16

lo seja o mais justo e claro, para que no fira, principalmente as famlias brasileiras,
os direitos que cada integrante tem de conviver e desfrutar de sua famlia, para que
ela cresa e evolua sem que a prpria norma o tire este direito, o que muitas vezes
acontece, e vamos citar o direito licena paternidade no decorrer deste trabalho.
1.2

DA

LICENA

PATERNIDADE

EM

FACE

DOS

PRINCPIOS

CONSTITUCIONAIS.
Podemos dizer que a Constituio Federal de 1988 foi o marco para que a
famlia brasileira no fosse constituda apenas pelo casamento, mas que outras
diversas formas de famlia fossem amparadas e reconhecidas na letra constitucional
e na infraconstitucional, e para que essas famlias fossem reconhecidas, nossa
Constituio contou como base a dignidade da pessoa humana, surgindo uma nova
forma, uma forma mais humanizada de posicionar a famlia e o direito.
Neste curso, o nosso ordenamento jurdico, tratou de dar poderes iguais tanto
para o homem quanto a mulher, e que ambos tm os mesmos direitos e deveres
dentro das famlias, caindo por terra o conceito patriarcal antes adotado na
legislao do pas, dando maior vazo afetividade para a criao de uma famlia e
no somente ao conceito de casamento ao p da letra. 14
Todo o moderno Direito de Famlia gira em torno do princpio da
afetividade. (GAGLIANO. PAMPLONA FILHO, 2012, p. 89) 15

Levando em conta os princpios j elencados neste trabalho, e focando na

figura paterna dentro das famlias brasileiras, no nosso ordenamento jurdico a
figura paterna presume quando os filhos so concebidos na constncia do
casamento, conforme elencado no artigo 1.597 do cdigo civil de 2002, mas
tambm se presume paternidade com a afetividade, que podem ser iniciadas com
a adoo, nas quais gozam dos mesmos direitos dos pais biolgicos e com os
laos adquiridos.16 Para Gustavo Tapedino.

14

SILVA, Fernanda Duarte.Lopes Lucas da. Princpio Constitucional da igualdade. ed.Rio de janeiro:
Lumen juris, 2001
15
GAGLIANO, Pamplona Filho; Novo curso de direito civil vol. 2, 2012, pg. 89.
16
Art. 1.597 do Cdigo Civil Lei 10406/02 de 10 de janeiro de 2002.

17

Portanto, basta a comunidade formada pelo pai e/ou me e um filho

biolgico ou sociolgico para que haja uma famlia, no havendo
qualquer necessidade de os pais serem casados ou conviventes, ou
seja, a famlia no oriunda do casamento, da unio estvel ou dos
laos sanguneos, mas tambm da comunho de afeto entre pai e/ou
me e filho. 17

A figura paterna sempre teve importncia nas famlias, mas principalmente no

sentido monetrio, no qual era atravs de seu trabalho que vinha o sustento da
famlia, era visto na grande maioria das vezes como o chefe de famlia. Mas com a
mudana de conceitos da sociedade, o direito muda junto, e como j elencado neste
trabalho, a figura do pai ganhou tambm o direito de cuidado e afetividade para com
os filhos, conforme elenca o artigo 227 da Constituio Federal. 18
Em face dos princpios, esto resguardados aos pais, direitos iguais nos
cuidados com os filhos, ento seguindo uma lgica, na ausncia da me, cabe ao
pai todos os cuidados que antes eram resguardados aos dois, ou seja, ento o
magistrado deveria conceder ao pai os 120 dias que seriam referentes me se a
mesma tivesse presente, certo?! No h qualquer norma presente em nossa
legislao que preveja esta possibilidade, desprovendo o pai para com seus filhos os
direitos fundamentais que lhe so concedidos na Constituio Federal. 19
''Todos os homens considerados, quanto a sua natureza so
iguais e desiguais quanto a suas qualidades essenciais, ao
nmero de suas faculdades, a sua origem, e ao seu fim
ltimo. 20

O peso dessa disparidade recai sobre os ombros da mulher, uma vez que ela
no deve carregar o peso de cuidar sozinha dos filhos, lhe sendo assegurado que
tendo ao lado o pai da criana esse cuidado deve ser compartilhado, principalmente
nos primeiros dias de vida.
O instituto da licena maternidade tem previso normativa a Constituio, em
seu artigo 7, inciso XVIII, estabelece como direito fundamental da trabalhadora
17

TEPEDINO, Gustavo, apud WELTER, 2003, P. 64.

Art. 229. Os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores tm o
dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carncia ou enfermidade.
19
GONALVES, Carlos Roerto. Curso de Direito civil brasileiro. 8. ed. So Paulo : Saraiva, 2011.
20
SILVA, Fernanda Duarte.Lopes Lucas da. Princpio Constitucional da igualdade. ed.Rio de janeiro:
Lumen juris, 2001
18

18

urbana ou rural a licena-gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com

durao de 120 dias, correspondentes a 4 meses, sendo, entretanto, que em
alguns casos o perodo pode se estender a 6 meses dependendo do tipo de
ocupao que a mulher exercer. Durante o prazo da licena-maternidade, a
gestante no sofrer prejuzo algum referente a seu emprego e salrio, seu salrio
permanecer igual ao que j recebia ao exercer sua profisso. Na CLT est
previsto do artigo 391 ao 401. 21

22

Em relao licena paternidade, tem previso normativa no art. 7, inciso

XIX e art. 10, 1 do ADCT, fixando a licena paternidade em 5 dias, na qual foi
recentemente alterada pela Lei 13.257/2016, aumentando para 20 dias, com
ressalva que apenas os trabalhadores empregados nas empresas que fazem parte
do Programa Empresa-Cidad, os que no fazem parte desse grupo seguem com os
5 dias.2324
Fica claro com as leis acima citadas, a diferena grandiosa entre os prazos
dos dois institutos, essa comparao no ataca o direito adquirido das mes que
lutaram por muitos anos no Brasil e ainda lutam para que sua condio de
trabalhador seja isonmica junto ao homem, mas essa disparidade quem mais perde
a mulher, pois indiretamente acaba ficando com o nus dos cuidados com seus
filhos, sendo que esses cuidados podem ser divididos. Para Verucci.
Uma poltica que vise dar mulher uma situao de igualdade com
o homem na vida econmica e poltica de um pas, no tem
condies de vingar se se mantiver o nus da casa, do lar e dos
filhos somente nos ombros da mulher. 25

Diante disso, podemos entender que o dever de assistir a criana no deve

ser somente da me, igualmente do pai perante a lei, visto que a criana tem
21

Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua
condio social:
XVIII - licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de cento e vinte dias;
22
Fama, Pedro Filipe. Licena-paternidade no Brasil: Igualdade de gneros e compartilhamento de
direito e deveres. Disponvel em < http://pedrofamea.jusbrasil.com.br/artigos/219959862/licencapaternidade-no-brasil-igualdade-de-generos-e-compartilhamento-de-direitos-e-deveres> Acesso em
19/05/2016.
23
XIX - licena-paternidade, nos termos fixados em lei;
24
Art. 10. At que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7, I, da Constituio:
1 At que a lei venha a disciplinar o disposto no art. 7, XIX, da Constituio, o prazo da licenapaternidade a que se refere o inciso de cinco dias.
25
VERUCCI, Florisa. A Mulher e o Direito. Ed. Novel, 1987, pg. 37.

19

uma vasta gama de necessidades, principalmente nos primeiros dias de vida, e

injusto depositar todo esse nus nos ombros apenas da me. O benefcio da
licena-maternidade de 120 dias podendo ser estendido por mais 60 dias, uma
maneira mascarada de incentivar e aumentar a distino de gneros.
Art. 4. dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral
e do poder pblico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao
dos direitos referentes vida, sade, alimentao, educao,
ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao
respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria 26

O aumento do prazo da licena paternidade traria diversos benefcios para as

crianas, que teriam maior influncia e carinho paterno em seus primeiros dias, a
colaborao juntamente com a me deve ser harmnica, sem colocar o peso
somente no colo de um dos dois, e que no haja uma diferena to gritante nos
direitos que explcita em nossa constituio.27
Felizmente, h casos na qual o operador do direito no fecha os olhos para a
nova realidade de nossa sociedade, pois uma vez assegurado por um prazo longo
de licena apenas para a me, a letra da lei no elenca quando para criana h a
falta da me, como pelo falecimento aps o parto, na qual o pai fica sozinho e com o
prazo de apenas 5 ou 20 dias de licena no h um prazo justo e razovel para
suprir a ausncia da me, alm do nus de tomar todos os cuidados sozinhos.
28

Nesse sentido, segue orientao jurisprudencial na qual o Desembargador do TRF

proferiu:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ARTIGO 557, 1, DO CDIGO DE
PROCESSO CIVIL. LICENA-PATERNIDADE NOS MOLDES DO SALRIOMATERNIDADE. CONCESSO DA TUTELA ANTECIPADA MANTIDA.
ARTIGO 273 E INCISOS DO CPC. ARTIGOS 226 E 227 DA CONSTITUIO
FEDERAL. 1- O risco de dano irreparvel ou de difcil reparao evidente,
tendo em vista a situao sui generis em que o autor se encontra e
considerando a proteo que a Constituio Federal atribui aos direitos da
26

Art. 4 do Estatuto da Criana e do Adolescente Lei 8069/90

MENDES,Gilmar Ferreira; Branco,Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 6 ed. So
Paulo: Saraiva, 2011.
28
TORRES, Juliana de Sousa. Salrio-paternidade: direito social de proteo criana e famlia.
Disponvel em http://ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=15589>
Acesso em 19/05/2016
27

20

personalidade (vida e integridade). 2- O salrio-maternidade, na dico do

artigo 71 da Lei n 8.213, de 24 de julho de 1991, devido s seguradas da
Previdncia Social durante o perodo de 120 (cento e vinte) dias, sendo que o
incio desse benefcio deve ocorrer entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto
e a data de ocorrncia deste, observadas as situaes e condies previstas
na legislao no que concerne proteo maternidade. 3- No caso
concreto, deve ser levado em conta o verdadeiro objetivo da licenamaternidade e do salrio-maternidade que a proteo do menor. Nada mais
razovel que conceder o benefcio previdencirio ao pai vivo, que se
deparou com um filho recm-nascido, alijado da proteo e dos cuidados
maternos pelo bito da me, sua companheira, em decorrncia de
complicaes ps-parto. 4- Nesta situao, este pai dever exercer alm de
suas funes, tambm as funes que seriam esperadas de sua esposa, em
esforo hercleo para suprir tal ausncia, tanto fisicamente quanto
emocionalmente, nos cuidados ao seu filho, que agora depende nica e
exclusivamente do agravado, em todos os aspectos. 5- O art. 226 da CF
estabelece que a famlia, base da sociedade, goza da proteo especial do
Estado. A proteo infncia faz parte dos Direitos Sociais, expressos no Art.
6 da Carta Magna. 6- Agravo a que se nega provimento.29

Esse vcuo legislativo em que se encontra estes institutos, com o tempo vem
sendo mais aplicados nos casos julgados, pois o que prevalece, como vimos na
jurisprudncia citada acima, os princpios elencados na nossa Constituio e
protegidos pelo Estado Democrtico de Direito, pois em um caso como esse seria
inadmissvel privar o pai que constitucionalmente tem os mesmo direitos e deveres
que a me com seus filhos, seja privado de seu direito de cuidado e afetividade para
com seu filho, visto que o que est expressamente previsto um prazo insuficiente
para todos esses cuidados. Para Renata Pereira Carvalho Costa:
O Estado Democrtico de Direito, na verdade, muito mais do que
imprimir a necessidade de uma constituio como vinculao jurdica
do poder, trouxe para o epicentro a pessoa humana e sua dignidade.
Nesse sentido, a dignidade da pessoa humana passa a conformar um
ncleo mnimo do qual emanam diretrizes para interpretao e
aplicao dos direitos fundamentais. Ora, se os direitos fundamentais
constituem um mnimo para a manuteno da dignidade humana,
qualquer interpretao ou aplicao restritiva desses direitos no se

29

BRASIL. Superior Tribunal Federal. AI 00360577520124030000, DESEMBARGADOR FEDERAL

FAUSTO DE SANCTIS, TRF3 - STIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/10/2013. Disponvel em
<http://ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=15589> Acesso em:
18/05/2016.

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amolda s exigncias desse paradigma constitucional, sendo,

portanto, ilegtima. 30

Esses princpios so entregues para que o julgador adeque os princpios com

os fatos e que sua deciso busque beneficiar a formao saudvel da famlia, no
privados seus pais de dar afeto e assistncia aos seus filhos, e nem dos filhos de
serem privados da assistncia de seus pais, e esse julgados que vem sido
proferidos, como o j citado neste trabalho, na qual na falta da me o julgador d a
concesso do prazo da licena maternidade ao pai a mxima efetividade do
princpio da dignidade da pessoa humana, isonomia e de proteo famlia e a
criana.

30

COSTA, Renata Pereira Carvalho. Disponvel em

<www.direitopublico.idp.edu.br/direitopublico/article/download/875/1062> Acesso em: 16/05/2016.