Medidas prejudiciales y cautelares en Proyecto de Cdigo

Procesal Civil
El proyecto de ley que crea el Cdigo Procesal Civil, Boletn N 8.197-07 (en
adelante PCPC) regula las medidas prejudiciales y cautelares. Las medidas
prejudiciales se solicitan para preparar la entrada en juicio (preparatorias) o para
producir o rendir anticipadamente una prueba (probatorias). Las cautelares buscan
asegurar el cumplimiento de la eventual sentencia, aceptando la pretensin del
actor, o evitando perjuicios irreparables que puedan producirse con motivo del
retardo en su dictacin. stas ltimas requieren acreditar la existencia del derecho
que se reclama y el peligro de dao en la demora.
Se contemplan tres situaciones excepcionales: medida cautelar decretada en casos
graves y urgentes sin necesidad de acompaar antecedentes (art. 179); medida
cautelar innovativa, decretada ante la inminencia de un perjuicio irreparable, para
reponer el estado de hecho o derecho preexistente (art. 188); y, medida cautelar
prejudicial decretada por motivos graves y urgentes (art. 194).
La caucin se exige siempre para las medidas prejudiciales cautelares. Para el resto
su procedencia es determinada por el juez segn las circunstancias.
Se establece un rgimen de responsabilidad por los perjuicios causados por el uso
doloso o abusivo de estas medidas. As, quien obtiene una medida prejudicial y no
interpone la respectiva demanda dentro de 30 das, ser responsable de los
perjuicios causados (art. 168); quien solicita una cautelar en forma dolosa o
abusiva, podr ser demandado de indemnizacin de perjuicios, previa declaracin
judicial de haberse solicitado la medida de forma abusiva o dolosa (art. 177). Por
ejemplo, se considera abusiva la solicitud de una cautelar obtenida sin necesidad de
presentar antecedentes, cuando stos no se acompaan dentro de 10 das (art.
179). Tambin, se presume doloso o abusivo el actuar de quien obtiene una cautelar
prejudicial y no presenta la demanda o solicita mantener la medida dentro de 30
das (art. 196).
Algunas observaciones derivadas del anlisis del PCPC y de cuestionamientos
recogidos de la doctrina nacional se refieren a: la eventual necesidad de un
procedimiento diferenciado para las medidas cautelares innovativas; la conveniencia
de sealar medidas cautelares prototipo; la facultad del juez para determinar la
procedencia de la caucin y; algunos aspectos del rgimen de responsabilidad.

Elaborado para la Comisin Permanente de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados

en el marco de la discusin del Proyecto de Ley que crea el Cdigo Procesal Civil, Boletn N 8197-07, en
Primer Trmite.
Biblioteca del Congreso Nacional. Contacto: Paola Truffello, Asesora Tcnica
ptruffello@bcn.cl, Anexos: 3185. 05/11/2012. En base a documento de Guido Williams.

Parlamentaria.

Tabla de Contenidos
Introduccin..............................................................................................................2
I. Medidas prejudiciales y cautelares en PCPC...............................................................2
1.
Medidas prejudiciales....................................................................................3
a.
Medidas prejudiciales preparatorias y probatorias..............................................3
b.
Medidas prejudiciales cautelares.....................................................................4
2.
Medidas cautelares.......................................................................................5
III.Observaciones a la propuesta del PCPC.....................................................................7
1. Medida cautelar innovativa: necesidad de procedimiento diferenciado?......................7
2. Conveniencia de sealar medidas cautelares prototipos............................................8
3. Facultad del juez para exigir caucin para cautelares solicitadas durante el
procedimiento.........................................................................................................8
4. Responsabilidad del peticionario............................................................................9

Introduccin
Se analiza la regulacin propuesta para las medidas prejudiciales y cautelares en el
PCPC y se plantean algunas observaciones recogidas de la doctrina nacional y del
estudio del mismo.
I.

Medidas prejudiciales y cautelares en PCPC

De acuerdo a la fundamentacin del PCPC, las medidas prejudiciales reconocen la

teora general que la doctrina ha elaborado sobre ellas. Se establecen sus requisitos
generales y especficos; se separan precautorias o cautelares propiamente tales de
las prejudiciales (que pueden incluir cautelares) y, se establecen diversos tipos de
cada una.
El Ttulo XII regula las medidas prejudiciales (artculos 159 a 168 y 194 a 196) en
tanto: preparatorias, probatorias o cautelares, y las medidas cautelares (artculos
169 a 193).
Las preparatorias son aquellas que se requieren para preparar la accin que se
pretende deducir. Las probatorias buscan la produccin o recepcin, anticipada, de
prueba legalmente procedente. Las cautelares, son aquellas medidas que tienen por
objeto asegurar, antes del inicio o durante su consecucin, el cumplimiento de la
eventual sentencia que se pronuncie, aceptando la pretensin del actor, o evitando
los perjuicios irreparables que puedan producirse con motivo del retardo en su
dictacin. A continuacin, se analizan segn su naturaleza.

1.

Medidas prejudiciales

Todas las medidas prejudiciales deben ser requeridas por escrito, el que deber
sealar, entre otros: la naturaleza de la medida que se solicita, la finalidad concreta
que persigue con su realizacin y los fundamentos que la hagan procedente1.
a. Medidas prejudiciales preparatorias y probatorias

Objeto

Las medidas prejudiciales preparatorias tienen por objeto preparar el ejercicio de la

accin que se pretende entablar o la defensa en su caso 2. Se justifican porque existe
fundado temor que por causa de las personas o por el estado de las cosas, pudiera
resultar imposible o muy difcil la produccin o rendicin de esa prueba en la
audiencia preliminar o de juicio segn correspondiere.

Tramitacin

Pueden ser solicitadas por el futuro demandante o el futuro demandado.

Dependiendo de la medida, el tribunal luego de acogerla, podr o no citar a una
audiencia. En el primer caso, se podr alegar la procedencia, pertinencia, naturaleza
y alcance de las medidas solicitadas. La resolucin que se dicte ser susceptible de
reposicin con apelacin en subsidio3.
Si, por la naturaleza de la medida requerida, no se cita a audiencia, la medida se
cumplir en el tiempo, modo y lugar que el juez determine. Deber ser notificada y
tramitada como incidente fuera de audiencia. La resolucin que se dicte tambin
ser susceptible de reposicin con apelacin en subsidio4.
No ser necesaria la realizacin de la audiencia o la prctica de la actuacin, si el
requerido hubiese proporcionado al solicitante con antelacin, los antecedentes
requeridos5.

Caucin

No se exige otorgar previamente caucin para solicitar medidas prejudiciales

preparatorias y probatorias6.
Artculo 162 PCPC.
El artculo 160 PCPC seala las siguientes: Declaracin sobre capacidad, personera, legitimacin u otros
antecedentes necesarios para deducir vlida y eficazmente la accin; constitucin de un apoderado en el
lugar donde se entablar el juicio; exhibicin de cosa mueble que ser objeto de la accin o el acceso a
ella; exhibicin de determinados documentos pblicos o privados, registros o bases de datos que no sean
secretas o reservadas; exhibicin de determinados libros de contabilidad; reconocimiento de firma,
puesta en instrumento privado, en cualquier soporte y, cualquier otra que el tribunal estime necesaria
para preparar la entrada al juicio o asegurar una defensa adecuada.
3
Artculo 164 PCPC.
4
Artculo 165 PCPC.
5
Artculo 167 PCPC.
6
Si se exige si la medida prejudicial es de naturaleza cautelar. Artculo 175 PCPC.
1
2

Sanciones

Si se decreta la diligencia y el citado no concurre a la audiencia o actuacin, se

rehsa a prestar la declaracin ordenada, sta no fuere clara y precisa, o, sin causa
justificada incumpliere u obstaculizare la diligencia, podr ser objeto de multas y
arrestos. Asimismo, se puede decretar el auxilio de la fuerza pblica y adoptar todas
las medidas necesarias para acceder a la cosa, lugar o recinto que sea objeto de
exhibicin o examen7.

Responsabilidad

El solicitante que obtenga una medida prejudicial que haya alcanzado su finalidad,
debe deducir su accin dentro de los 30 das siguientes a su realizacin (se entiende
desde la ejecucin de la medida). Si no lo hace, ser responsable de todos los daos
y perjuicios que hubiese causado con su solicitud, los que se determinarn en juicio
sumario8. Igual responsabilidad se aplica si el solicitante de la medida fue quien
tema ser demandado y apareciere haber obrado de mala fe o en forma infundada.
b. Medidas prejudiciales cautelares

Objeto

La medida cautelar que se solicita como prejudicial supone la existencia de motivos

graves y urgentes para requerirla y exige ofrecer caucin suficiente como garanta
para responder de los perjuicios que con ella se ocasionaren.

Tramitacin

El tribunal las resuelve de plano y se ejecutan sin necesidad de notificacin previa.

La resolucin que las concedi debe notificarse personalmente dentro del plazo de
diez das, contado desde su cumplimiento o desde que se concedi (si no requiere
ejecucin), bajo apercibimiento de quedar sin efecto por el slo ministerio de la ley.
El afectado por la medida podr solicitar alzamiento, sustitucin o modificacin de la
misma, lo que se conocer y resolver en audiencia.

Caucin

La medida prejudicial cautelar exige siempre para ser decretada, rendir caucin
previa. A diferencia del resto de las medidas cautelares donde la caucin puede o no
ser decretada segn estime el juez atendidas las circunstancias del caso 9. Su monto
y duracin sern determinados por el tribunal.

7
8
9

Artculo 168 PCPC.

Artculo 168 PCPC.
Artculo 175 PCPC.

Responsabilidad

La resolucin que ordene la medida prejudicial cautelar establecer un plazo para

presentar la demanda correspondiente y la solicitud de mantencin de la medida. El
plazo no podr ser superior a treinta das.
Si no se presenta la demanda en el plazo indicado, no se solicita la mantencin de la
medida, o el tribunal al resolver sobre esta peticin no la concede, la medida
caducar de pleno derecho.
Se presumir legalmente doloso o abusivo el actuar del peticionario, pudiendo el
afectado demandar la responsabilidad en la forma establecida, respecto de las
medidas cautelares, en el artculo 177 del PCPC.
2.

Medidas cautelares

Objeto

Las medidas cautelares tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la eventual

sentencia aceptando la pretensin del actor o evitar los perjuicios irreparables que
pueden producirse con motivo del retardo en su dictacin 10. Estas medidas son de
tres tipos: conservativas, innovativas y otras.
Las conservativas tienen por objeto facilitar el resultado prctico de una futura
ejecucin forzada, impidiendo la dispersin de los bienes que pueden ser objeto de
la misma11. El proyecto de ley propone las siguientes cuatro medidas cautelares
conservativas: secuestro en manos de un tercero de la cosa objeto de la prestacin,
intervencin judicial de bienes litigiosos, retencin de bienes determinados,
prohibicin de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados. Asimismo,
permite decretar otras cuando las cuatro sealadas no sean idneas o suficientes
para el resguardo de la pretensin del actor.
Las innovativas son excepcionales y procedern cuando exista peligro de perjuicio
irreparable y las conservativas no sirvan para tutelarlo. Estas medidas estn
destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho preexistente total o
parcialmente a la solicitud. Podrn ser decretadas a peticin de parte.
Las otras medidas cautelares corresponden a aquellas establecidas en otras leyes.

Artculo 169 PCPC.

Marn, Juan Carlos. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Editorial Jurdica de Chile, 2004,
Santiago, p.233.
10
11

Tramitacin

Las medidas cautelares pueden decretarse en cualquier procedimiento, por quien

haga valer una pretensin (demandante o demandado).
Son provisorias y podrn dejarse sin efecto o ser modificadas, si desaparece el
peligro, varan las circunstancias que se tuvieron en vista para su concesin o por
nuevos antecedentes. Asimismo, el tribunal podr sustituirlas cuando el demandado
lo solicite y ofrezca otra que sea suficiente para responder de los resultados del
proceso. Siempre habr sustitucin cuando la medida sea la retencin de una suma
de dinero de igual valor que los bienes que ella comprende.
Las cautelares (incluyendo las de carcter prejudicial cautelar) debern ser
solicitadas acompaando antecedentes del derecho que se reclama, y del peligro
que representan para la pretensin si no se conceden inmediatamente.
Excepcionalmente, en casos urgentes y graves, se podrn conceder hasta por diez
das sin los antecedentes. En caso que stos no se presenten, caducar la medida y
se tendr por abusiva12.
El tribunal competente ser aquel que est conociendo o hubiere conocido del
proceso principal en nico o primer grado jurisdiccional. Asimismo, se seala que el
juez que dicte la medida cautelar en forma prejudicial o dentro del proceso no se
ver inhabilitado por su resolucin y los fundamentos de la misma no importarn un
prejuicio sobre la pretensin del actor13.

Caucin

El solicitante de la medida, en los casos establecidos en la ley, o cuando el tribunal

lo estime atendido las circunstancias, deber otorgar caucin (real o personal) para
responder de los eventuales perjuicios que con ella se ocasionaren a su contraparte.
No habr dicha caucin cuando las medidas sean conservativas de los bienes objeto
del juicio14.

Responsabilidad

Respecto de las cautelares, destacan dos hiptesis de responsabilidad:

12
13
14

El artculo 179 PCPC: Tiene por abusiva la solicitud de una medida cautelar
cuando sta haya sido otorgada de manera excepcional y no se acompaaren
dentro del plazo de 10 das, los antecedentes que hagan verosmil la
existencia del derecho reclamado.

El artculo 177 PCPC: Si la sentencia definitiva rechaza la demanda o pone

trmino al proceso, el demandado podr, dentro de dos meses, solicitar que
se declare que la medida cautelar fue solicitada en forma dolosa o abusiva.

Artculo 179 PCPC.

Artculo 192 PCPC.
Artculo 175 PCPC.

Ejecutoriada la resolucin que lo declare, se podr demandar indemnizacin

de perjuicios dentro del plazo de seis meses en procedimiento sumario. Si no
se acciona en los plazos sealados, caducar el derecho a demandar la
indemnizacin de perjuicios.
III.

Observaciones a la propuesta del PCPC

Del anlisis del PCPC y de cuestionamientos recogidos de la doctrina nacional, a

continuacin se proponen las siguientes observaciones en materia de prejudiciales y
cautelares.
1. Medida cautelar innovativa: necesidad de procedimiento diferenciado?
El PCPC permite que, ante la inminencia de un perjuicio irreparable, el juez a
peticin de parte, pueda disponer medidas destinadas a reponer un estado de hecho
o de derecho preexistente total o parcialmente a la solicitud. Estas medidas se
consideran de manera excepcional, y se justifican porque el perjuicio irreparable no
pueda ser cautelado por una medida cautelar conservativa.
Las medidas innovativas o anticipativas persiguen romper un estado de cosas,
innovar respecto de una relacin o situacin, mediante la satisfaccin anticipada de
la pretensin deducida en el proceso principal 15. Saldivia, citando a Ortells, seala
que ellas tratan de satisfacer, antes de la sentencia, lo que extraprocesalmente
nunca fue pacficamente reconocido16. Este tipo de medidas no son contempladas
en el cdigo vigente.
El PCPC consagra expresamente que la concesin de una medida cautelar (en forma
prejudicial o dentro del proceso) no inhabilita al juez que la dict, ni constituye un
prejuicio sobre la pretensin del actor.
Para Luco, es posible cuestionar si esta medida en particular, podra requerir un
procedimiento distinto al que se establece para todas las cautelares, en post de
resguardar los derecho del demandado y evitar la prdida de imparcialidad del juez.
Por ejemplo, diferenciar al juez que decrete este tipo de medidas de aquel que
conozca y resuelva el fondo del asunto, como ocurre en el proceso penal, donde el
juez sentenciador queda aislado de toda actividad destinada a investigar hechos,
reunir pruebas y autorizar diligencias, actividades que recaen en un juez distinto, el
juez de garanta17.

Saldivia, Andrs. Tutela cautelar en el proyecto de Cdigo Procesal Civil. En: Revista Entheos N 7,
Santiago, 2009, p. 92.
16
Ibidem.
17
LUCO I., Nicols. De vuelta al sistema inquisitivo?. En Justicia Civil y Comercial: Una reforma
cercana?. Editor Francisco J. Leturia I. Publicacin de la Universidad Diego Portales, Universidad del Pas
Vasco, Libertad y Desarrollo y Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperacin, Santiago, Chile, 2011,
p.207 y sgtes.
15

Por su parte, San Martn18 sostiene que esta es la medida cautelar ms gravosa de
todas las del PCPC, ya que rompera el equilibro entre las partes al dar,
anticipadamente, las pretensiones del actor. En sentido diverso, Cortez 19 sostiene
que la propuesta del PCPC en esta materia es muy restrictiva y prcticamente
proscribe la medida innovativa, lo que no se condice a su entender con los tiempos
actuales, en los que se debera apuntar hacia una tutela cautelar que anticipe de
manera provisoria algunos efectos de la sentencia definitiva.
2. Conveniencia de sealar medidas cautelares prototipos
Cortez20 plantea que el sealamiento de prototipos de medidas cautelares
adoptables puede implicar ciertos inconvenientes. En primer lugar, los ejemplos
pueden llegar a justificar interpretaciones que constrian su campo de accin dado
que el actor puede llegar a entender que las limitaciones de aquellos informan a
otras medidas (innominadas, por ejemplo).
Otro posible inconveniente, al decir de Cortez, se encuentra en que se tiende a
emplear en todas las ocasiones las mismas medidas prototpicas sealadas por el
legislador. En otras palabras, las medidas que sirven de orientacin terminan
convirtindose en un catlogo cerrado para los operadores.
3. Facultad del juez para exigir caucin para cautelares solicitadas durante
el procedimiento
Tratndose de medidas cautelares solicitadas durante el curso del procedimiento, el
PCPC faculta al juez a exigir o no caucin, segn las circunstancias del caso, lo que
se distancia de las medidas cautelares prejudiciales, respecto de las cuales siempre
deber otorgarse caucin.
Esta propuesta es criticada por Cortez21, para quien dejar la exigencia de rendir
caucin como una facultad discrecional del juez carece de justificacin y se
contradice con el nfasis que el proyecto pone en la regulacin de responsabilidad
derivado del mal uso de la tutela cautelar. En su lugar, Cortez propone un rgimen
obligatorio de caucin para cualquier tipo de medida, sean solicitadas en forma
previa al juicio o durante el mismo.

San Martn, Ral. Las medidas cautelares en el proyecto de reforma para un nuevo Cdigo de
Procedimiento Civil. En: Justicia civil y comercial: una reforma cercana?. Editor Francisco J. Leturia I.
Publicacin de la Universidad Diego Portales, Universidad del Pas Vasco, Libertad y Desarrollo y
Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperacin, Santiago, Chile, 2011, p. 463.
19
Cortez Gonzalo, profesor de la Universidad de Concepcin. Opinin sostenida en sesin de la Comisin
de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados con motivo del estudio del Boletn
8197-07 que crea el Cdigo Procesal Civil y recogido en comparado elaborado por la Secretara de dicha
Comisin.
20
Cortez, Gonzalo. Apuntes sobre los presupuestos de la tutela cautelar en el anteproyecto de Cdigo
Procesal Civil. En: Estudios de Derecho Procesal Civil. Editorial Librotecnia, Santiago, 2010, p. 214.
21
Cortez Gonzalo, profesor de la Universidad de Concepcin. Opinin sostenida en sesin de la Comisin
de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados con motivo del estudio del Boletn
8197-07 que crea el Cdigo Procesal Civil y recogido en comparado elaborado por la Secretara de dicha
Comisin.
18

4.

Responsabilidad del peticionario

El solicitante que obtenga una medida prejudicial que haya alcanzado su finalidad,
debe deducir su accin dentro de los 30 das siguientes a la ejecucin de la medida.
Si no lo hace, ser responsable de todos los daos y perjuicios que hubiese causado
con su solicitud, los que se determinarn en juicio sumario 22. Igual responsabilidad
se aplica si el solicitante de la medida fue quien tema ser demandado y apareciere
haber obrado de mala fe o en forma infundada.
Al respecto, es conveniente establecer los motivos por los que se establece una
exigencia adicional para la procedencia de responsabilidad cuando el solicitante sea
quien tema ser demandado.
Asimismo, el profesor Romero23 plantea cuestionamientos respecto a la obligacin de
presentar demanda prevista en el artculo 168 del PCPC, por fomentar un litigio que
podra evitarse. Frente a ello, Romero propone mantener la obligacin de demandar
solo para el caso de las prejudiciales precautorias24.
Finalmente, parece conveniente explicitar los fundamentos de los diversos matices
que presentan las disposiciones que establecen responsabilidad por perjuicios
ocasionados con motivo de las medidas en estudio. A saber:

El artculo 168 consagra la responsabilidad por daos y perjuicios causados

con la solicitud de una prejudicial, cuando quien la obtiene no presenta la
demanda dentro de 30 das. Asimismo, si el peticionario hubiera sido quien
tema ser demandado, adems deber haber obrado de mala fe o en forma
infundada.
El artculo 177 consagra la responsabilidad de quien solicit una cautelar en
forma dolosa y abusiva, lo que debe ser declarado por el tribunal a peticin
del demandado dentro de un plazo determinado. Ejecutoriada la resolucin
que declara que la cautelar se solicit en forma abusiva o dolosa, se podr
demandar de perjuicios dentro de 6 meses.
El artculo 179 considera abusiva la solicitud de una medida cautelar obtenida
de manera excepcional, es decir, sin necesidad de presentar antecedentes
que acrediten el derecho, cuando stos no se acompaan dentro del plazo de
10 das. Y el artculo 196 presume doloso o abusivo el actuar de quien

Artculo 168 PCPC.

Romero, Alejandro. Opinin sostenida en sesin de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia
de la Cmara de Diputados con motivo del estudio del Boletn 8197-07 que crea el Cdigo Procesal Civil y
recogido en comparado elaborado por la Secretara de dicha Comisin.
24
Artculo 279 CPC: Podrn solicitarse como medidas prejudiciales las precautorias de que trata el Ttulo
V de este Libro, existiendo para ello motivos graves y calificados, y concurriendo las circunstancias
siguientes: 1a. Que se determine el monto de los bienes sobre que deben recaer las medidas
precautorias; y 2a. Que se rinda fianza u otra garanta suficiente, a juicio del tribunal, para responder por
los perjuicios que se originen y multas que se impongan. Artculo 280 CPC: Aceptada la solicitud a que
se refiere el artculo anterior, deber el solicitante presentar su demanda en el trmino de diez das y
pedir que se mantengan las medidas decretadas. Este plazo podr ampliarse hasta treinta das por
motivos fundados. Si no se deduce demanda oportunamente, o no se pide en ella que continen en vigor
las medidas precautorias decretadas, o al resolver sobre esta peticin el tribunal no mantiene dichas
medidas, por este solo hecho quedar responsable el que las haya solicitado de los perjuicios causados,
considerndose doloso su procedimiento.
22
23

10

obtiene una cautelar de manera prejudicial y no presenta la demanda o

solicita la mantencin de la cautelar decretada en el plazo mximo de 30
das.