LAS SITUACIONES JURIDICAS SUBJETIVAS( * )

Rosario Nicol( ** )
1.
El ordenamiento jurdico opera sobre aquel dato de la realidad humana
que es representado por intereses y por actividades que se desenvuelven sobre
el plano social, e interviene precisamente para valorar, calificar, tutelar, dirigir,
limitar o impedir la realizacin de los intereses y la explicacin de las
actividades y de los relativos resultados, referidos a cada individuo o a
entidades organizadas.
Por lo tanto, la norma jurdica, en su contenido imperativo, tiene como
destinatario principal al hombre, en cuanto l es potencialmente: a) un centro de
intereses; b) un centro motor de actividades tendientes a la realizacin de los intereses
mismos.
En efecto, uno y otro aspecto son los caracteres socialmente relevantes
del hombre, que justifican la posible relevancia( 1 ), sobre el plano de la norma,
o sea, de la valoracin jurdica, de aquellos intereses y de aquellas actividades.
Pero ya que es posible identificar intereses y actividades que no
solamente tienen su centro de referencia en un solo individuo, sino lo tienen en
un grupo de hombres o que ellos mismos (intereses) se colocan como centro de
imputacin de las consecuencias derivadas de la norma, es posible
individualizar, sobre el plano de la realidad social, entidades subjetivas diversas
del hombre, tambin formadas por hombres, a travs de una organizacin
ms o menos compleja (grupos, colectividades consideradas en su unidad
organizada, o sea, como sntesis y no como suma o simple pluralidad de
individuos) o bien formadas por los hombres, es decir (entidades sociales) que
el ordenamiento califica en sentido subjetivo propio porque tambin son
centros de intereses y de actividades, a los cuales hay que referir
inmediatamente aquellos intereses y de imputar aquellas actividades y a sus
consecuencias.
2.
Determinada as la direccin y, por tanto, los destinatarios del precepto
normativo, es necesario examinar cuales son las consecuencias que derivan de
esta direccin de la norma hacia una entidad subjetiva, es decir, cuales son las
(*)

(**)
(1)

Tomado de Letture di Diritto Civile raccolte da Guido Alpa e Paolo Zatti Cedam- Casa
editrice Dottore Antonio Milano. Padova, 1990, en Tratto da: Instituzioni di Diritto Privato,
Dott. A. Giuffr Editore, Milano, 1962, pp. 129-148. Publicado en Advocatus, Revista
editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, N 12,
Lima, 2005, pp. 103-116
Traduccin libre de Carlos Zamudio Espinal, egresado de la Facultad de Derecho y
Ciencia Poltica de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos en 2004. Revisin
y notas de Rmulo Morales Hervias.
Se dice posible, porque no todos los intereses humanos, y no todas las actividades
humanas se califican como relevantes desde el punto de vista del ordenamiento
jurdico, existiendo, de hecho, actividades o intereses jurdicamente indiferentes
1

posiciones que se crean por el sujeto destinatario de la norma, en dependencia

del (contenido del) mandato a l dirigido.
Tambin desde un punto de vista lgico, debido a que la norma se
resuelve (al menos por regla) en un imperativo, el destinatario del mandato
(general o hipottico), que le impone un cierto comportamiento, positivo o
negativo, o bien dispone, a su cargo, la produccin de ciertas consecuencias,
independientemente de cualquier comportamiento, se viene a encontrar en
una situacin pasiva, la cual puede asumir dos aspectos diferentes, si la norma es
una regla de conducta, tiene pues, la necesidad de un comportamiento del
destinatario, o prescindiendo del comportamiento del sujeto (comportamiento
reducido al rango de elemento irrelevante) determina directa o
inmediatamente que una cierta consecuencia se produzca en la esfera subjetiva del
destinatario.
3.
a) Si la norma es una regla de conducta, la situacin del destinatario al
cual es dirigido el mandato se califica como deber jurdico( 2 ).
Al lado de la situacin de libertad, que preexista al mandato, surge una
situacin de necesidad (necesidad de tener un determinado comportamiento
positivo o negativo), la que, ulteriormente, se resuelve en el sacrificio de un
posible inters del sujeto a cada comportamiento diverso de aquel debido. La
situacin de necesidad, en la cual el sujeto se halla, se pone en natural
contraposicin con la situacin de libertad, en la cual el sujeto se encontrara si
aquella regla de conducta, limitativa del obrar, no subsistiese.
Pero para definir ms exactamente esta situacin de necesidad, que
constituye el contenido del deber jurdico, es necesario advertir que no se trata
de una necesidad de orden fsico o material, o sea, de una necesidad absoluta;
sino de una necesidad de orden moral, deontolgica, y por lo tanto relativa.
Esta no excluye ni mortifica la libertad humana; sino, mas bien, la presupone,
y en cierto sentido la potencia, en cuanto que el sujeto, que se encuentra en la
posicin de deber tiene siempre la posibilidad de escoger entre el
cumplimiento del deber y su violacin. En el fondo, el deber jurdico crea una
situacin bastante anloga a aquella producida del deber moral, en cuanto que
limitando, pero no excluyendo, la libertad del hombre y su poder de libre
eleccin entre el cumplimiento y la violacin, prev ya de por s, as como la
manifestacin exasperada de libertad, la posibilidad de un comportamiento
diverso de aquel debido.
Naturalmente, teniendo presente la funcin social de la norma jurdica y
la oportunidad que el mandato, en l contenido, viene actuado, el mandato
mismo no permanece confiado en cuanto a su observancia, a la libre
(2)

La categora del deber jurdico, cuyos rasgos esenciales son los mismos del deber
moral, es de considerarse fundamental, en cuanto que, dada la naturaleza imperativa
de la norma, es la primera en ser tomada en consideracin y el adjetivo jurdico
indica la particular naturaleza de la fuente (la norma) y su funcin.
2

determinacin del sujeto, al cual est dirigido; que, ms bien, el ordenamiento

jurdico presupone de los medios idneos para asegurar, en los lmites de lo
posible, su efectiva realizacin. De tal modo que la situacin, inicialmente de
necesidad relativa, tiende a producir, donde falte la espontnea adhesin del
sujeto al precepto normativo, a travs de una serie gradual de situaciones,
subsiguientes a la violacin del deber, una situacin final que excluya toda
diversa posibilidad, o sea, todo resultado diverso de aquel que si sera
realizado si el deber habra sido espontneamente cumplido( 3 ).
(3)

Por ejemplo, la hiptesis de un escritor que se compromete con un editor a escribir

un libro. Si el escritor no cumple la obligacin [obbligo] asumida, el ordenamiento
jurdico no puede ciertamente constreirlo manu militare a escribir el libro; pero
puede imponerle un comportamiento, diverso de aquel originario; que se traduce en
la obligacin [obbligo] de resarcir el dao, mediante el pago de una suma de dinero
que compense la lesin del inters del editor. Nace as una nueva regla de
comportamiento, secundario respecto a la primera, pero de la cual es siempre
posible la violacin. Tambin se puede escoger entre el dar o no la suma de dinero.
Verificndose la violacin del ulterior deber, impuesto al sujeto, el ordenamiento
jurdico interviene para impedir nuevas violaciones, que dejaran inejecutable el
mandato, y con mecanismos adecuados (por ejemplo venta forzada de los bienes
del obligado) logra el resultado de satisfacer al acreedor, hacindole conseguir
aqulla suma que el obligado le habra debido espontneamente dar a ttulo de
resarcimiento.
[Ad. del R] IRTI, Natalino, Introduccin al estudio del derecho privado,
Traduccin y notas de Rmulo Morales Hervias y Leysser L. Len, Primera edicin
en castellano de la 4.a reimpresin de la 4.a edicin (1990) italiana, Editora Jurdica
Grijley. E.I.R.L. Lima, 2003, p. 55: Actualmente, autores como Riccardo GUASTINI
(voz Dovere giuridico, en Enciclopedia giuridica Treccani, t. XII, Roma, 1989, p. 1 de la
separata), asimilan, sin ningn problema, las voces obbligo y dovere giuridico. As pues,
en la presente edicin castellana del volumen del profesor IRTI, se traduce obbligo,
siempre, como deber, y slo excepcionalmente como obligacin.
En la ltima edicin del diccionario de lengua italiana al cuidado de Nicola
ZINGARELLI (Zanichelli, Bolonia, 2000, pg. 1200), se lee que obbligo es deber
impuesto a alguien, o compromiso vinculante asumido voluntariamente por
alguien.
LEN, Leysser, La importancia del Derecho comparado en la reforma del Cdigo Civil y en la
formacin de una verdadera Escuela .de civilistas peruanos, A propsito de la modernizacin del
Derecho de Obligaciones en Alemania (Schuldrechtsmodernisierung), en IUS ET VERITAS,
Revista editada por Estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, Ao XIII, N 26, 2003, p. 44: En relacin
con este punto, juzgo que la lengua italiana resulta ms fcil de amoldar. Una
palabra central de la modernizacin del derecho de obligaciones, por ejemplo, es la
voz femenina Pflicht, que he traducido siempre como deber. Los juristas
italianos, al menos todos los autores que he citado en estas pginas, han sacado del
bal la palabra obbligo para sus propias traducciones, con el fin de aclarar que se
trata de un deber ms exigible que el mero deber jurdico (dovere giuridico). Ello
ha ocurrido, a pesar de que desde hace algn tiempo se haba propuesto asimilar las
voces dovere giuridico y obbligo, con lo cual se haba aliviado el trabajo del
traductor de lengua castellana, tradicionalmente en problemas cuando tiene que
enfrentar estas sutilezas lingsticas.
3

4.
b) Si al contenido la norma no ordena un comportamiento del sujeto
que es el destinatario; sino prescinde de aquel comportamiento, en cuanto lo
considera un elemento irrelevante, y dispone inmediata y directamente que
una cierta consecuencia, potencialmente desfavorable, se produzca en su
esfera subjetiva (por ejemplo: la prdida de un derecho, la prdida de la
libertad personal), entonces la situacin pasiva del destinatario se califica
como necesidad absoluta de sufrir tal consecuencia. Esta situacin, segn una
acreditada terminologa, viene indicada como sujecin.
Resulta evidente la diferencia de semejante posicin respecto a la
situacin de deber jurdico. No hay en esta situacin un deber de
comportamiento, porque el comportamiento del sujeto, cualquiera que sea, es
del todo irrelevante; y no se trata de una situacin de necesidad relativa, sino
de una necesidad absoluta, siendo excluida la posibilidad de violacin por
parte del sujeto, el cual no puede no sufrir la consecuencia a l desfavorable.
Deber jurdico y sujecin son las dos verdaderas situaciones pasivas que
derivan de la norma. Sin embargo, se puede identificar una tercera situacin,
en apariencia similar a la sujecin, pero en realidad conceptualmente diferente.
Es la situacin que no tanto impone al sujeto sufrir una consecuencia a
l desfavorable; sino que se determina y se resuelve en la imposibilidad de
desconocer los efectos de una actividad libremente desenvuelta por otro
sujeto, incluso, de reflejo, tales efectos vienen a repercutir en la propia esfera
jurdica-patrimonial.
En estas hiptesis la norma no considera autnomamente la situacin
pasiva (si bien es verdaderamente tal) de los sujetos que pueden sufrir las
consecuencias de una actividad ajena, sino slo la situacin activa de quin
tiene el poder de desarrollar aquella actividad, y que no puede ser perjudicado,
ni siquiera de hecho, por una oposicin extraa( 4 ). Tenemos, pues, una
situacin que no es propiamente aquella de sujecin, en el sentido ya
analizada; sino pura y simplemente de ausencia de una posibilidad de hecho
que pueda impedir o disminuir la relevancia y los efectos de un obrar ajeno
(que la norma autoriza y garantiza en su resultado), y aquello en dependencia
(4)

Si, por ejemplo, muere una persona, su patrimonio pasa al heredero, el cual lo
obtiene, en cuanto cumpla la aceptacin de la herencia. Aceptar o no la herencia es
indiscutiblemente una manifestacin de libertad del sujeto. Pero puede existir otros
sujetos interesados (de hecho o de derecho a que el llamado acepte la herencia,
como por ejemplo quienes eran acreedores del difunto y que se convertirn en
acreedores del heredero que ha aceptado, quienes concurrirn a la sucesin en
grado ulterior, etc. Todas stas personas no pueden, en sustancia, oponerse a
aquellos que son los efectos de la actividad libre de quin tiene el derecho de
aceptar... la herencia. Estos se encuentran en una situacin as caracterizada: si el
llamado acepta la herencia, podrn verificarse consecuencias, tambin, en su esfera
jurdica; pero se tratara de simples consecuencias reflejas, de simples efectos
mediatos de una actividad ajena, a la cual no hay posibilidad de oponer un
verdadero comportamiento.
4

del hecho que tal obrar no est intrnseco y constitucionalmente dirigido a

producir efectos en una esfera jurdica de otros sujetos, destinados a sufrirlos,
pero puede producir tales efectos solamente por va mediata y refleja, si y solo
si se verifican determinadas condiciones.
5.
Considerando, todava, las dos situaciones pasivas, derivadas de la
norma, y representadas por el deber jurdico y por la sujecin, es oportuno
hacer notar que stas tienen en comn el carcter de instrumentalidad.
Estos no son puestos por el ordenamiento jurdico a cargo del sujeto
destinatario del precepto como fin en s mismo, incondicionalmente, sin tener
cuidado de los resultados (prcticos) por alcanzar. Tales situaciones pasivas
tienden a un final ulterior, externo al sujeto de la situacin misma,
constituyendo estas un instrumento o el instrumento predispuesto por la
norma para la realizacin de intereses que tienen por referencia a sujetos
diferentes de los sujetos del deber y de la sujecin. Y, por eso, es evidente el
reflejo del ms general carcter de instrumentalidad de la norma jurdica, la
cual, a travs de stos medios, predispone y asegura la tutela de aquellos
intereses humanos, que son considerados dignos de proteccin, en el marco
de una armnica coexistencia de las esferas de libertades individuales, y de
aquellas actividades humanas que aquellos intereses estn dirigidos a realizar.
6.
Determinada as la finalidad de la norma, dirigida (a travs de las
situaciones subjetivas por ella creadas) a tutelar, proteger y garantizar intereses
y actividades humanas, es necesario, ahora, individualizar, con precisin,
cuales son estos intereses y en qu medida y con qu instrumentos, el
ordenamiento jurdico los toma en consideracin.
La gama de los intereses, que tienen como punto de referencia,
inmediato o mediato, el hombre (sea como individuo, sea como elemento
constitutivo de un grupo, de una colectividad organizada), es obviamente
vastsima; como por otro lado vastsima es la serie de actividades humanas que
pueden ser realizadas en relacin a tales intereses.
En efecto, el hombre, sobre el plano de la realidad social, relevante para
el derecho, es considerado precisamente (como ya se ha dicho) un centro de
intereses que a l pueden atribuirle, y un centro de actividades que de el
emanan y que son preordenadas a la realizacin de los intereses mismos.
7.
El concepto de inters no es de por s un concepto jurdico; sino que es
un prius respecto al derecho, un dato preexistente al ordenamiento; que lo
tomar ms o menos en consideracin, un momento, pues, de la economa.
Para definir el concepto de inters, es necesario, por ende, recurrir a los
conceptos de la ciencia econmica.
Ahora, observando la realidad bajo el perfil econmico, en primer lugar
emerge la nocin de necesidad, entendida en sentido amplsimo, como estado
de insatisfaccin del sujeto, del cual ste tiende a salir.
5

Del concepto de necesidad deriva lgicamente el concepto de bien, es

decir, de aquella entidad objetiva que es idnea (o que de todas maneras el
sujeto considera idnea) para eliminar el estado de insatisfaccin. La necesidad
puede ser actual o futura, material o espiritual, instantnea o permanente,
irregular o regular, y, en relacin a la variedad de las necesidades, se coloca una
variedad de bienes. Es claro que el sujeto que advierte el estado de necesidad,
y es consciente de la idoneidad de un bien que lo va a satisfacer, se coloca en
un estado de aspiracin, o mejor de tensin de la voluntad hacia el bien mismo. Este
estado de tensin, es aquello que nosotros llamamos inters. Por lo tanto, el
inters va entendido como una relacin (en sentido muy amplio) entre el
sujeto y el bien, que expresa como presupuesto, un juicio del sujeto sobre la
idoneidad del bien a satisfacer la necesidad, y que compromete su voluntad
para la obtencin del bien mismo.
Es intuitivo que las necesidades humanas presentan una extrema
variedad, a la cual corresponde la infinita variedad de los bienes aptos para
satisfacerlas y, por ende, de los intereses relativos, y es intil intentar de
clasificarlos esquemticamente en precisas categoras.
Sin embargo, teniendo como referencia al sujeto que constituye el
centro, puede ser oportuno distinguir los: a) intereses individuales, que recaen
sobre un individuo, b) intereses colectivos, que se refieren a grupos de individuos,
que pueden directamente convertirse en intereses pblicos, cuando tienen como
punto de referencia subjetivo la misma comunidad social organizada o,
tambin comunidades menores que de aquella sean derivaciones.
Respecto al objeto, pues, se pueden distinguir intereses que tengan
naturaleza patrimonial (si el objeto consiste en un bien valorable
pecuniariamente), intereses de naturaleza espiritual o ms en general no
patrimonial (teniendo por elemento objetivo un bien no valorable en dinero).
8.
Pero la distincin ms interesante, para los fines que aqu se tienen
presentes, es aqulla que se puede hacer considerando el contenido del inters,
segn que este sea dirigido a conservar un bien que el sujeto ya tiene en su
disponibilidad, y que considera idneo para satisfacer su propia necesidad, y
para defenderlo de las eventuales agresiones ajenas; o bien sea dirigido a
conseguir el bien, que el sujeto desea, pero que no tiene.
Estos son, en efecto, los dos aspectos fundamentales del inters, en
relacin a su contenido:
a)
conservacin del bien y defensa de ste, de toda ingerencia ajena;
b)
obtencin del bien mismo a travs de la cooperacin ajena.
Y de tales posiciones, de orden prejurdico, emanan todas las
actividades y los comportamientos humanos, dirigidos a la realizacin de los
intereses, o que en torno a ellos se entrelazan y se reconectan, constituyendo
la realidad social sobre la cual opera el derecho.
6

9.
El ordenamiento jurdico puede tener, en relacin a los intereses
humanos, una postura de triple naturaleza:
a) Antes de todo, puede asumir una postura de absoluta indiferencia, lo que
se verifica para aquellos intereses, que siendo tales para el sujeto, no tienen,
sin embargo, aquel peso y aquella relevancia social que puede justificar la
intervencin del ordenamiento( 5 ).
b) En segundo lugar, el ordenamiento jurdico puede asumir una postura
positiva, es decir, de valoracin favorable al inters mismo. Esta valoracin
favorable, en cuanto proviene de la norma, no puede ms que asumir el
significado de proteccin y tutela del inters y, por ende, de garanta de su
realizacin. Lo que significa que el ordenamiento jurdico entiende poner a
disposicin del sujeto titular del inters su aparato, para hacer precisamente
posible o ms fcil la realizacin del inters mismo.
c) Finalmente, se puede verificar la hiptesis opuesta, o sea la hiptesis en
la cual el ordenamiento jurdico no considera el inters digno de ser protegido. y
ms bien lo sacrifica subordinando a intereses ajenos. En este caso, pues,
no hay de parte del ordenamiento jurdico una simple posicin de
indiferencia (como es el primer caso); sino de un juicio desfavorable y de
hostilidad. No se trata slo de no proteger un inters; sino de predisponer
los instrumentos idneos para impedir que tal inters pueda ser realizado.
A este tercer tipo de valoracin por parte del ordenamiento jurdico
corresponden aquellas situaciones de deber y de sujecin (como sacrificio
de intereses a un diferente comportamiento o a un diferente resultado), de
las cuales ya se ha hablado.
10. Es necesario, ahora, observar el otro dato de la realidad social,
representado por las actividades humanas.
Tambin respecto de estas se puede hacer una, anloga, triple
distincin:

(5)

Por ejemplo: si yo invito a un amigo a almorzar, y el amigo acepta esta invitacin,

surge en mi un inters a que venga realmente. Y eso porque, este bien, que es la
presencia del amigo, representa la satisfaccin de una cierta necesidad espiritual o
de otro gnero, que yo he querido perseguir con la invitacin. Si el amigo, que ha
aceptado venir a almorzar, despus no viene, por cualquier razn, es cierto que mi
inters queda defraudado; pero en tal caso el ordenamiento jurdico no interviene y
asume una postura de indiferencia, en cuanto no considera un inters de relevancia
social tal de justificar una tutela. Es algo que los individuos deben exigirse entre
ellos, segn aquellas que son las reglas de la costumbre, de la buena educacin,
entre otros.
7

1. Actividades indiferentes o genricamente lcitas, como manifestacin de la

libertad natural( 6 ).
2. Actividades protegidas, a las cuales, pues, el ordenamiento jurdico tutela y
garantiza la realizacin del resultado al cual tiende el sujeto.
3. Actividades ilcitas, contra las cuales el ordenamiento jurdico reacciona, o
impide que sean realizadas, o neutraliza sus consecuencias.
Se tiene, por lo tanto, respecto a las actividades la misma diversidad de
valoracin que se resuelve en un juicio de indiferencia, favorable u hostilidad,
que habamos ya indicado para los intereses, y que caracteriza la intervencin
del ordenamiento jurdico en las cosas humanas.
Se pone, entones, un problema de orden fundamental: determinar,
pues, los criterios en base a los cuales el ordenamiento jurdico valora los
intereses y las actividades y las califica en sentido positivo o negativo.
Es obvio que tales criterios sean el reflejo de aquellas exigencias sociales
que el ordenamiento jurdico considera como propio fin: es decir, la
ponderacin de intereses permite la coexistencia y la paz social, a travs del
armnico equilibrio del principio de libertad y del principio de autoridad en el
signo de la idea de la justicia. Ahora, si es verdad que la valoracin que el
ordenamiento jurdico hace de los intereses (valoracin de legitimidad, que
constituye el presupuesto de su proteccin o de su sacrifico) es una valoracin
discrecional, en la que tiene relevancia el criterio de la oportunidad (social),
adems de aquella de la justicia; es tambin cierto que ella debe ser, y no
puede no ser, lo ms posible conforme al comn modo de sentir en un cierto
momento histrico. Y esto es cierto, porque a travs de la valoracin se tiende
a realizar, en aqul momento, la pacfica coexistencia de los sujetos, titulares de
los intereses mismos, y la solucin pacfica y ms socialmente oportuna de las
situaciones de conflicto de intereses opuestos.
No se trata, por ende, de una valoracin inmutable, ni necesariamente
coherente, sobre un plano de lgica y de justicia abstracta, sino de una
valoracin teleolgica y solo conforme a la conciencia comn y a las
exigencias sociales de una determinada poca(7 ).
(6)

(7)

Tales actividades, pueden en cualquier momento convertirse en relevantes para el

ordenamiento jurdico, cuando sean eventualmente impedidas por otros sujetos.
Por ejemplo, si yo me asomo a una ventana para observar el panorama; esto es,
ciertamente, un comportamiento respecto al cual el ordenamiento jurdico mantiene
una postura de indiferencia, cual genrica manifestacin de la libertad natural del
hombre. Pero si hay alguien que, mientras estoy en la ventana, me lanza piedras
para hacerme retirar, entonces mi actividad (antes considerada indiferente) se
convierte en relevante para el Derecho, no tanto por ser en s misma considerada;
sino porque viene impedida por una actividad ajena que el ordenamiento jurdico
considera ilcita.
As se explican ciertos fenmenos, aparentemente paradjicos, en los cuales la
valoracin de los intereses o de las actividades pueden cambiar a travs del
8

En cuanto a las actividades, los criterios de valoracin, que brotan de

los mismos principios, se apoyan sobre la licitud y sobre la relevancia social
(siempre valoradas en abstracto y por categoras generales) del resultado que
las actividades tienden a realizar, y sobre las modalidades que el ordenamiento
jurdico considera esenciales a fin de reconocer la idoneidad de la actividad
misma para la obtencin de aquellos fines. Bajo este ltimo perfil se puede
delinear exactamente el concepto de carga, como necesidad de un determinado
comportamiento para realizar un inters propio (que es el resultado que se
quiere obtener). La diferencia entre carga (necesidad de un comportamiento
para realizar un inters propio), deber (necesidad de un comportamiento para
realizar un inters ajeno) y sujecin ( necesidad de sufrir la consecuencia de una
iniciativa extraa) es, por tanto, bastante clara y precisa.
11. El derecho subjetivo. Se ha visto como el ordenamiento jurdico, en
relacin a su valoracin de legitimidad, determina las categoras abstractas de
los intereses humanos que considera dignos de ser protegidos. La
consecuencia de esta valoracin favorable es precisamente la garanta por
parte del ordenamiento jurdico, que tales intereses sern realizados.
Debemos, por ende, examinar los instrumentos que realizan tal
proteccin.
Partiendo del concepto, ya expuesto, que el inters es un estado de
tensin de la voluntad humana hacia un determinado bien, aparece lgico,
tambin sobre un plano abstracto, que la forma ms intensa y completa de
proteccin de un inters se tiene cuando el sujeto, portador del inters mismo,
viene atribuido del poder (en el sentido de potencia, de fuerza, y no
simplemente de posibilidad) de realizarlo si y solo si lo quiere.
La fuente de este poder es la norma (donde el poder no preexiste, sino
depende de ella), que quiere permitir al sujeto (y garantizarle) la realizacin del
transcurso del tiempo. Por ejemplo: si un ladrn roba un objeto, no hay duda que
este comportamiento del ladrn es considerado por el ordenamiento jurdico ilcito,
y por tanto debe ser reprimido, y eso de conformidad al comn modo de sentir, que
en el fondo expresa una regla de justicia y de lgica.
Pero si el ladrn, que ha robado el objeto, lo tiene para s un largo perodo de
tiempo (ejemplo veinte aos) y lo ha usado como una cosa propia, ocurre que por
el decurso de los veinte aos, la valoracin del ordenamiento jurdico cambia; y si
aquella situacin, que antes era ilcito y consideraba con desproteccin (as el ladrn
habra debido restituir la cosa al afectado, salvo las posibles sanciones penales),
repentinamente se convierte digno de tutela. La disponibilidad y el uso continuo del
objeto por veinte aos han producido la usucapin y, por ende, quin hasta ayer era
todava un ladrn, deviene en propietario del bien, que no va a ser restituido, y ms
bien ser defendido, contra cualquiera, en su favor.
Puede parecer esto un resultado paradjico; pero en realidad eso se justifica
observando como no hay duda que corresponde a un inters social que la duracin
por muchos aos de una cierta situacin, la consolida definitivamente, y por
consiguiente merece una valoracin favorable por parte del ordenamiento jurdico,
el inters a mantener la cosa en la esfera de quin la ha tenido por aos.
9

inters, confiando a su voluntaria iniciativa (y, por lo tanto, a su libertad) el

uso de los instrumentos (predispuestos por el ordenamiento) idneos para el
propsito.
Esta posicin del sujeto, en la cual toma forma la proteccin de un
inters humano, en su manifestacin ms intensa, es aqulla que, en el
lenguaje tcnico, viene llamada derecho subjetivo. Este es uno de los conceptos
fundamentales, sea de la ciencia jurdica en su conjunto, sea, en modo
particular, de aqulla que tiene en consideracin al sector del derecho privado.
Muy a menudo, en los manuales institucionales, el concepto de derecho
subjetivo, viene sumariamente expresado, o a travs de la frmula, en verdad
demasiado simplista y banal, de la facultas agendi, como situacin
contrapuesta a la norma agendi, que representara el derecho objetivo en su
contenido de regla de conducta, o bien a travs de la mecnica repeticin de
viejas frmulas que son el resultado de polmicas doctrinarias que poco a
poco se van agotando. Pero si el concepto de derecho subjetivo se examina en
su gnesis, se logra divisar completamente su significado.
Ello representa la posicin en la cual se viene a encontrar el sujeto en
las consideraciones del ordenamiento jurdico, posicin que tiene por
presupuesto la existencia de un inters considerado digno de una
incondicionada proteccin jurdica.
El derecho subjetivo es, precisamente, la forma jurdica de ms intensa
proteccin de un inters humano, en cuanto es la sntesis de una posicin de
fuerza y de una posicin de libertad. Se atribuye al portador del inters el
poder de realizarlo y la libertad de usar o no los instrumentos que son
predispuestos por el ordenamiento para asegurar la realizacin del poder
mismo.
Se trata, pues, de una posicin que se refiere al sujeto, de la cual su
rasgo esencial es el poder, pero que tolera bajo mltiples configuraciones y
conmixtiones de elementos diversos, sea de carcter positivo o negativo ( por
ejemplo: lmites, cargas, condiciones, directivas, deberes); as que la posicin,
colocando el poder en un primer plano, a menudo resulta una posicin
compuesta y esto siempre en relacin a aquellas particulares exigencias de
carcter social que vienen esencialmente apreciadas por el legislador ( por
ejemplo: el derecho de propiedad puede ser variadamente limitado si al poder
del propietario se acompaan como elementos constitutivos de la compleja
posicin de propietario deberes, cargas, entre otros).
Naturalmente, entre los varios elementos que puedan confluir en la
posicin subjetiva, que hemos definido como derecho subjetivo, aquello que
es conceptual y prcticamente preeminente es siempre el momento del poder,
de aquella situacin de fuerza, a la cual se adhiere una situacin de libertad, en
el que se resume el carcter fundamental de esta posicin del sujeto que es el
derecho subjetivo.

10

12. Es necesario, ahora, analizar el poder del sujeto en su contenido, o sea,

en relacin a los instrumentos que el ordenamiento jurdico pone a su
disposicin para realizar el inters protegido.
Volviendo a la distincin fundamental de los intereses humanos, ya
examinada, en relacin a su contenido, debemos considerar las dos tpicas
categoras calificadas como: a) intereses a conservar un bien que se tiene; e b)
intereses a conseguir un bien que no se tiene pero se quiere tener.
Es evidente que los medios de realizacin de tales intereses,
predispuestos por el ordenamiento jurdico varan segn las categoras a la
cual el inters protegido pertenece.
La caracterstica de la primera categora consiste en el hecho que el
sujeto puede realizarlos sin la cooperacin activa de sujetos diversos, porque el
comportamiento ajeno no aprovecha, siendo suficiente al propsito el
comportamiento del titular.
Si la norma quiere proteger un inters a conservar un bien que el sujeto
ya tiene, debe, antes que nada proponerse el propsito de impedir las
interferencias extraas, y el instrumento, idneo al fin de defender al sujeto de
las agresiones ajenas, es la imposicin a todos los sujetos, diversos del titular
del inters, del deber de abstenerse de comportamientos o actividades que
tengan el efecto de impedir la espontnea realizacin del inters mismo. Se
trata, por ende, de un deber de contenido negativo, que recae no sobre sujetos
determinados a priori, sino sobre todos los pertenecientes a la comunidad.
Deber negativo (en cuanto al contenido) y general (en relacin a los
sujetos), que est comprendido en la ms vasta categora del deber jurdico,
como posicin pasiva del destinatario del mandato contenido en la norma
Para definirlo aqu exactamente lo llamaremos: deber en sentido estricto.
Pero, ya que este deber puede ser violado, el ordenamiento jurdico ha
predispuesto ( precisamente en previsin de ello) de los instrumentos que a
travs de una serie gradual de situaciones sucesivas, tienden a obtener un
resultado ms o menos correspondiente a aquel que habra sido si el deber
hubiera sido espontneamente observado. La tutela del sujeto se completa as
con el reconocimiento al titular del inters protegido del poder de reaccionar
contra la violacin, a travs de un cierto mecanismo jurdico de ejecucin
coactiva del deber, del cual sern delineados ms adelante la estructura y las
finalidades.
La utilizacin o no de este poder es, por va de mxima, confiada a la
discrecionalidad del sujeto, titular del inters, y, constituye una manifestacin
de libertad, que slo se puede justificar sobre el plano prctico con la
consideracin, que el ordenamiento hace propia, que el sujeto es el mejor juez
del propio inters. Desde este punto de vista, se explica bien, al menos sobre
el plano prctico, la posibilidad discrecional, que tiene el sujeto, de usar o no
los medios de tutela. Tambin la inercia va considerada como una legtima

11

manifestacin de libertad, salvo que no hayan razones de carcter social que

induzcan a limitar la discrecionalidad( 8 ).
La imposicin del deber negativo a los coasociados, y la atribucin del
poder de imponer la ejecucin coactiva del deber, si viene violado, no agota el
mecanismo de proteccin de este tipo de intereses.
Hay un segundo aspecto de la proteccin, que se manifiesta en la
atribucin al sujeto de poder elegir discrecionalmente el propio
comportamiento respecto al bien, segn su apreciacin de las exigencias
concretas( 9 ).
Los comportamientos entre los cuales el sujeto puede escoger, pueden
ser ms o menos numerosos, determinados por va genrica (todos los
comportamientos que son por naturaleza posibles), o por va especfica (slo los
comportamientos expresamente previstos): en relacin a su multiplicidad, la
esfera de proteccin del inters es ms o menos amplia y puede, por
consiguiente, dar lugar a varios tipos de derechos subjetivos( 10 ).
Tambin en relacin a los varios tipos de comportamientos que, segn la
norma, el sujeto puede tener, estos se encuentran en una situacin de libertad.
(8)

(9)

(10)

En base a esta razones se explica como la inercia, en ciertos casos puede llevar a
traer la falta de proteccin del inters (extincin del derecho subjetivo por no uso),
en cuanto, precisamente por esta inercia en el hacer valer el propio inters, el
ordenamiento jurdico puede, lgicamente, deducir que el inters no existe o sea
muy dbil, por lo cual la proteccin por parte del derecho parece hasta exorbitante.
Por eso el instituto de la prescripcin, o sea de la extincin del derecho en
dependencia de la inercia del titular a hacer valer el propio inters, prorrogada por
un tiempo ms o menos largo segn las determinaciones del ordenamiento.
En relacin a la inercia del sujeto se puede verificar, tambin, otras situaciones. Por
ejemplo: en ciertos casos el ordenamiento jurdico prev que otras personas, a su
vez portadores de otros intereses, puedan sustituirse al sujeto y colocar en su lugar y
por su cuenta lo que el habra podido hacer- dado que su inercia daa a estos sus
intereses que el ordenamiento jurdico considera dignos de proteccin
(subrogatoria).
A veces, finalmente, la proteccin puede ser hasta un deber de defensa que limita la
libertad; y eso en relacin a los intereses cuya defensa interesa a particulares
exigencias sociales.
Por ejemplo: si el objeto de mi inters es un libro y yo lo tengo, en relacin a este
libro yo puedo tener varios comportamientos: puedo leerlo, dejarlo en la biblioteca,
destruirlo, entre otros. Es decir, respecto a aquel bien , puedo comportarme
libremente de diverso modo.
Por ello, el derecho de contenido ms amplio, en relacin a estos comportamientos
que el sujeto puede elegir para realizar su inters en relacin al bien, es el derecho de
propiedad, porque el propietario puede respecto al bien, tener todos los
comportamientos posibles, salvo aquellos que eventualmente el ordenamiento
jurdico prohbe especficamente. Mientras hayan otros derechos subjetivos
(enfiteusis, superficie, usufructo, servidumbre, etc) en los cuales los
comportamientos que el titular puede tener son menos numerosos y esta diferencia
de contenido lleva a la necesidad de diferenciar las figuras de los derechos
subjetivos.
12

l puede elegir, entre aquellos tipos de comportamiento, que, segn su

apreciacin considera como ms ventajosos, pero naturalmente tambin aqu
pueden ser puestos por el ordenamiento varios lmites sea de carcter
intrnseco sea de carcter extrnseco( 11 ).
La posibilidad de un determinado tipo de comportamiento viene
llamado facultad, situacin subjetiva simple, pero no autnoma, en cuanto es
un elemento constitutivo del contenido del derecho subjetivo.
El derecho subjetivo, por ende, es tambin poder de libre eleccin entre
comportamientos en relacin al bien (ms o menos numerosos segn la
amplitud de un cierto derecho subjetivo), y cada singular posibilidad de tener
un determinado tipo de comportamiento constituye precisamente una
facultad.
Todas las varias facultades, o sea las posibilidades de comportamiento
ofrecidas al sujeto, constituyen el contenido del derecho. Y precisamente en
relacin a la complejidad cualitativa y cuantitativa de estas facultades, se
diferencian las varias figuras de derechos subjetivos, cada una caracterizada
por la diversa amplitud de su contenido.
Estos derechos subjetivos, constituyen la particular tutela reconocida
por el ordenamiento jurdico a los intereses a conservar los bienes que los
sujetos tienen, hacen surgir, como hemos visto, en todos los extraos un
deber negativo y general, calificado como deber en sentido estricto.
Paralelamente, estos particulares tipos de derechos dan lugar a la
categora de los as llamados derechos absolutos; y en cuanto que el sujeto realiza
el inters con su solo comportamiento, sin cooperacin ajena, constituyen las
situaciones finales, en cuanto realizan por s mismos el fin del sujeto. El
comportamiento negativo debido por los otros sujetos no es por tanto
instrumento dirigido inmediatamente a la realizacin del inters, sino funciona
como una red de proteccin externa (funcin mediata), dirigida a evitar que el
comportamiento ajeno impida aquella realizacin.
13. Examinada la figura de los derechos absolutos, que representan la
forma ms intensa de proteccin del inters a conservar un bien que ya se
tiene, es evidente que diversa ser la forma de proteccin del inters dirigido a
conseguir un bien que no se tiene.
Nos referimos siempre a la ms enrgica forma de proteccin,
correspondiente al concepto de derecho subjetivo, como atribucin al sujeto
del poder de realizar el propio inters, a travs de la utilizacin discrecional de
los instrumentos, puestos a disposicin del sujeto por el ordenamiento
jurdico.
(11)

Por ejemplo: deber de ciertos comportamientos relativos a determinadas finalidades

sociales, prohibicin de actos realizados solamente en perjuicio ajeno (actos de
simulacin), etc.
13

La caracterstica de los intereses de esta segunda categora (conseguir un

bien considerado idneo para satisfacer una necesidad propia), es que el sujeto
no lo puede realizar sin la cooperacin ajena (del sujeto que tiene el bien y es
por eso que esta en condicin de hacerlo conseguir), o por lo menos, sin la
participacin, en el sentido de incidencia de una esfera patrimonial ajena.
Los instrumentos, adecuados a la proteccin de intereses semejantes,
excluida la posibilidad de su realizacin a travs del empleo de la fuerza
bruta( 12 ), pueden ser de doble naturaleza segn que la realizacin del inters
implique una modificacin material o simplemente ideal de la realidad.
Se trata de dos tipos de situaciones que corresponden a aquellas, que
hemos examinado inicialmente cuando, a propsito de las situaciones pasivas
que derivan de la norma, hemos distinguido el deber y la sujecin, segn que el
sujeto deba tener un cierto comportamiento o sufrir las consecuencias del
comportamiento ajeno.
Correspondientemente, los intereses a conseguir un bien se pueden
realizar o a travs de la cooperacin activa de otro sujeto o a travs de la
incidencia sobre la esfera jurdica de otra persona, y eso segn que su
realizacin implique una modificacin material o una modificacin ideal de la
realidad( 13 ).
Distinguidas las dos hiptesis, examinemos la primera:
A)
Cuando el medio para realizar el inters a conseguir un bien implica una
modificacin material de la realidad preexistente, tal modificacin se pone
como el resultado de una actividad o de un comportamiento ajeno,
advirtindose que en la expresin modificacin material de la realidad deben
(12)

(13)

Si yo aspiro a un bien, que est en la disponibilidad de otro sujeto, en abstracto

podr intentar obtener este bien aduendomelo con la fuerza o con cualquier otro
artificio. Pero es especfica funcin del ordenamiento jurdico impedir,
precisamente, que eso suceda (o reponer la situacin in pristinum, cualquiera sea la
acaecida), ya que el uso de la fuerza est en contraste con aquel ideal de la pacfica
convivencia y justicia que el ordenamiento jurdico se establece.
Por ejemplo: si ya me he comprometido a dar a otro sujeto una suma de dinero, y el
inters de este a conseguirlo efectivamente es tutelado por el ordenamiento jurdico,
este inters se transforma en un poder del sujeto a conseguir tal suma. Realizndose
tal inters con la entrega, de parte ma, del dinero debido, es evidente que la realidad
preexistente se ha modificado en el sentido que una suma de dinero ha pasado de
un sujeto a otro.
Pero una modificacin de la realidad (tambin ms intangible) se verifica cuando yo
cumplo un obbligo, como aquello de hacer una leccin o una conferencia. Porque
tambin, en este caso ha habido una actividad ma, una dispersin de energa y un
enriquecimiento en el conocimiento de los oyentes.
Diferente es la situacin en la cual el inters del sujeto se realiza a travs de una
modificacin ideal de la realidad, es decir, no perceptible con los sentidos, pero que
opera sobre el plano jurdico modificando la estructura objetiva o subjetiva de las
situaciones preexistentes.
14

considerarse comprendidas, tambin aquellos casos en los cuales la actividad

ajena est dirigida a impedir que una modificacin material se produzca
(obblighi( * ) - negativos)( 14 ).
Por consiguiente, el inters (jurdicamente protegido) a conseguir un
bien se puede realizar solo a travs de una modificacin material de la realidad,
resultante de una cooperacin por parte del sujeto que tiene el bien, y, por lo
tanto, lo puede hacer conseguir, es evidente que el instrumento de proteccin
(en la forma ms intensa) se coloque como necesidad jurdica de tal cooperacin
y, por ende, como deber.
A diferencia del deber negativo y general, que constituye el instrumento
de defensa de los intereses de la primera categora, este deber de cooperacin
tiene las siguientes caractersticas:
a) Es un deber especfico, porque impuesto a uno o ms sujetos
determinados (o determinables) a priori y no a la generalidad, como en
el deber en sentido estricto;
b) Es un deber con contenido positivo, en cuanto es deber de un
determinado comportamiento (que puede ser a su vez positivo o
negativo), pero que de todos modos, implica el sacrificio de un
particular inters y no va nunca confundido con el deber genrico de
abstencin propio de la situacin pasiva del derecho absoluto.
c) Es un deber cuyo cumplimiento es necesario para que el inters del otro
sujeto venga satisfecho. La actuacin del deber se pone como
instrumento para realizar inmediata y directamente el inters del sujeto
activo, mientras en los derechos absolutos, el deber tiene una funcin
de proteccin externa, dirigido a impedir la lesin del inters protegido,
sin ser el instrumento para realizarlo.
Resumiendo: las caractersticas, que distinguen estas situaciones pasivas
de aquellas correlativas a los derechos absolutos, son: especificidad del deber
en relacin al sujeto pasivo, positividad del deber en relacin al contenido,
instrumentalidad del deber en relacin a la realizacin del inters.
Esta situacin pasiva, as caracterizada en sus rasgos esenciales, se
encuadra en la general categora de deber jurdico; pero viene ms
particularmente especificada, segn la terminologa tcnica, como obbligo, en
contraposicin al deber en sentido estricto, ya examinado.
(*)
(14)

Nota del traductor. Esta palabra es el plural de obbligo que se traduce como deber u
obligacin. Hay autores que establecen una distincin entre obbligo (deber no
patrimonial) y obbligazione ( obligacin deber patrimonial).
Por ejemplo: yo puedo ser obligado a no tocar el piano en las horas matutinas para
no molestar a los vecinos de la casa. Pero en este caso es siempre un deber
especfico de no tener un cierto comportamiento , que, por ende, no se puede
confundir con el deber general de abstenerse de cualquier comportamiento lesivo;
que nace del derecho absoluto.
15

As hemos examinado el primer instrumento de proteccin de los

intereses a conseguir un bien que no se tiene, instrumento que se resuelve en
la imposicin de un deber de cooperacin: o sea, en la imposicin de un obbligo
[una obligacin] a tener un determinado comportamiento, instrumentalmente idneo
para la realizacin del inters protegido.
Correlativamente, ya que tambin aqu, como para cada situacin de
deber es concebible la violacin del obbligo [de la obligacin], la proteccin del
inters, del cual el ordenamiento jurdico garantiza la realizacin, da lugar a la
atribucin al titular del poder de pretender y obtener, tambin coactivamente
(a travs de los instrumentos predispuestos por el ordenamiento), la actuacin
del contenido del obbligo [de la obligacin].
Hemos ya dicho, que el ordenamiento jurdico no puede someter
coactivamente el necesario comportamiento debido, en cuanto sera
inadmisible disminucin de la libertad humana constreir fsicamente al sujeto
a comportarse en un cierto modo. Nemo factum cogi potest , decan los
romanos, y, en muchos casos pues, esta constriccin no sera ni siquiera de
hecho posible. La funcin de los instrumentos, que el ordenamiento jurdico
puede poner a disposicin del sujeto titular del inters protegido, en el caso en
el cual no opere el cumplimiento espontneo del obbligo, ser entonces la
realizacin de aquel mismo resultado que se habra obtenido a travs del
comportamiento del sujeto obligado( 15 ).
La atribucin del poder (de conseguir el bien) se resuelve, pues, en la
puesta a disposicin del sujeto de un mecanismo idneo a realizar un
resultado igual, o equivalente, o, de todos modos, el ms cercano posible a
aquel que habra sido el resultado de la ejecucin espontnea del obbligo [de la
obligacin].
Esta puesta a disposicin implica una discrecionalidad del sujeto de
emplear o no aquel mecanismo, donde tambin aqu, la actuacin del poder es
una manifestacin de libertad, salvo los lmites y las consecuencias de la
inercia que son las mismas que para los derechos absolutos ( por ejemplo:
extincin por prescripcin, etc.).
El contenido del poder atribuido al sujeto titular del inters protegido
(contenido que para los derechos absolutos es representado por las facultades)
es en los derechos relativos muy simple y se reduce, de hecho a la posibilidad
de un solo tipo de comportamiento: la pretensin a la prestacin debida por parte del
sujeto pasivo.
(15)

Naturalmente, no siempre es posible realizar este resultado. Si yo debo, por

ejemplo, entregar un libro a una persona, es posible, si yo me rehuso a hacerlo, que
intervenga la autoridad del Estado, a travs de sus rganos, y me quite el libro para
entregarlo al acreedor, realizando as (el resultado) sin mi cumplimiento espontneo.
En estos casos, el ordenamiento jurdico, al contrario de asegurar un resultado
idntico, se contenta con realizar un resultado equivalente, por lo menos sobre el
plano patrimonial (resarcimiento del dao).
16

Ejercicio del derecho es la pretensin, como comportamiento del

titular; el acto de pretender (pretensin: segn el lenguaje tcnico) representa,
pues, la forma en la cual el derecho de crdito se revela en su aspecto
dinmico, en su concreto ejercicio.
Esta categora, hasta ahora examinada, de derechos relativos (o derecho
de crdito) no puede ser distinta a figuras diversas segn la diversa
complejidad del contenido (como acaece en los derechos absolutos, donde la
variedad y la multiplicidad de las facultades, en el sentido de posibles
comportamientos tpicos del sujeto activo, caracteriza precisamente los varios
tipos de derechos subjetivos), porque como hemos visto, el contenido de
estos derechos (que llamaremos relativos, en dependencia de la especfica
individualizacin de los sujetos pasivos) es, por su naturaleza, simple y
uniforme. La facultad es una sola y se agota en la pretensin por parte del
acreedor (sujeto activo) que el deudor (sujeto pasivo) cumpla el obbligo asumido [la
obligacin asumida], as como, en un momento lgicamente sucesivo, en el
poder de utilizar cada mecanismo (legal) idneo a neutralizar la eventual falta
de comportamiento del deudor.
Si observamos bien notaremos que mientras los derechos absolutos realizan
por s las atribuciones de carcter final, en cuanto no necesitan de la
cooperacin ajena para realizar el inters protegido (realizacin que, como se
ver, se prolonga en el tiempo y es ms bien potencialmente permanente ), los
derechos relativos crean situaciones tpicamente instrumentales, ya que el inters del
sujeto activo es realizado solamente cuando el deudor pone en marcha el
comportamiento debido, y en aquel momento se agota.
Por todas estas consideraciones aparece evidente como en los derechos
relativos que constituyen la forma de tutela de un inters a conseguir un bien,
el nexo entre la posicin activa (titularidad del inters protegido) y aquella
pasiva (obbligo [obligacin] de tener el comportamiento necesario para la
realizacin del inters mismo) es muy intenso. La relacin intersubjetiva entre
el acreedor y el deudor tiene ciertamente una relevancia, tambin , sobre el
plano conceptual y viene, precisamente, calificada como rapporto giuridico
[relacin jurdica].
Esta nocin es extraa a los as llamados derechos absolutos( 16 ), dada la
indeterminacin del sujeto pasivo y la funcin, meramente secundaria
respecto al momento de realizacin del derecho, del deber negativo y genrico
(16)

Por el contrario una cierta corriente doctrinal generaliza el concepto de rapporto

giuridico [relacin jurdica], extendindolo tambin a la categora de los derechos
absolutos.
Pero esta extensin me parece arbitraria y daosa, porque termina con privar cada
significado al concepto mismo de rapporto [relacin]. En efecto es muy diferente la
relacin que mediando entre un sujeto activo y uno pasivo, considerada
directamente a un determinado comportamiento satisfactorio del derecho; y aquella
que pasa entre un sujeto activo y una masa indeterminada de sujetos (que puede ser
tambin, toda la comunidad) teniendo slo que abstenerse de impedir el libre
ejercicio del derecho absoluto.
17

de abstencin. En efecto, resulta muy difcil (vislumbrar un rapporto [relacin]

all donde, de frente a un sujeto activo, se encuentra una masa indiferenciada
e indiscriminada de personas (que pueden ser tambin todos los coasociados),
a los cuales recae un deber negativo y genrico de abstencin.
La nocin de rapporto giuridico [relacin jurdica] emerge, al contrario de
los derechos absolutos, sobre el terreno de los derechos relativos, donde la
posicin pasiva recae sobre un sujeto determinado (o determinable) a priori,
y el comportamiento, especficamente debido de este sujeto, tiene una
inmediata eficacia instrumental, en cuanto necesaria para la realizacin del
inters protegido.
Estos particulares derechos, caracterizados por la naturaleza del inters
(a conseguir un bien que no se tiene) han sido llamados derechos relativos, en
natural contraposicin con los derechos absolutos, precisamente bajo el perfil
de la diferente configuracin del destinatario de la norma jurdica.
En el mbito de los derechos relativos, tenemos hasta aqu examinadas
las situaciones en las cuales la realizacin del inters importa una modificacin
material de la realidad, agotando la investigacin con la individualizacin de
los derechos de crdito ( llamados tambin, pero con menor precisin, derechos
de obligacin) en los cuales los sujetos, activo y pasivo asumen, precisamente,
las figuras de acreedor y deudor. Pero los derechos de crdito, cuyos elementos
hemos hasta ahora examinado, no agotan la categora de los derechos
relativos.
14. B) Cuando el inters del sujeto en conseguir un bien, no se realiza a travs
de una modificacin material, sino a travs de una modificacin puramente
ideal, que no es perceptible con los sentidos; pero que opera directamente
sobre el plano jurdico, nos encontramos de frente a una diferente categora de
derechos relativos, que es aquella de los as llamados derechos potestativos.
En este caso la proteccin del inters a conseguir un bien implica la
atribucin al titular del inters del poder de producir, con su iniciativa
voluntaria, tal modificacin.
Precisamente porque no se debe producir una modificacin material de
la realidad, la cooperacin activa de otro sujeto no es necesaria y el
comportamiento de ste es irrelevante.
Tratndose siempre de proteccin de intereses a conseguir un bien, esta
tutela implicar necesariamente una incidencia sobre la misma esfera
patrimonial ajena, siendo claro que, si esa se agota en la misma esfera
patrimonial del sujeto activo, no estaramos ms en el campo de los derechos
relativos, sino en el de los derechos absolutos.
Estos derechos, llamados precisamente, potestativos, son, al contrario de
los anteriores, derechos relativos ( por la especfica individualizacin del sujeto
pasivo) pero presentan la particularidad de prescindir del comportamiento del
sujeto pasivo, en el cual se crea aquel tipo de situacin que hemos llamado
sujecin, cuando habamos examinado las situaciones pasivas originadas por la
18

norma jurdica. No es, pues, un deber de comportamiento (obbligo

[obligacin]); sino la necesidad absoluta que se produzca una determinada
consecuencia derivada de la iniciativa ajena.
Ya que se trata de operar una modificacin ideal de la realidad, que
directamente interesa a la esfera jurdica del otro sujeto, ella se verifica cuando
el titular de un derecho potestativo lo ejercita, es decir, asume aquella iniciativa
que constituye, precisamente el contenido de su poder.
Naturalmente, tambin, el ejercicio de este poder es confiado a la libre
voluntad del titular del derecho que puede utilizarlo o no, segn su personal
valoracin de oportunidad.
Es necesario observar que, en el seno de la categora de los derechos
potestativos, se puede hacer una ulterior distincin segn que no recurra o
recurra a la necesidad de una intervencin del juez.
a) En el primer caso, el comportamiento voluntario del sujeto titular del
derecho es suficiente para que se verifique inmediatamente la
modificacin ideal de la realidad que satisfaga el inters del sujeto.
b) En el segundo caso, este efecto no deriva solo de la iniciativa del
titular; sino postula la necesidad de una intervencin del juez. Es decir,
es necesario un pronunciamiento (sentencia) del juez, porque
comprobada la existencia del poder en cabeza del sujeto y la regularidad
de su ejercicio, se viene a constituir la modificacin querida. En este
caso el poder no tiene, como su contenido, la modificacin inmediata
de la realidad; sino, ms bien, la solicitud al juez y la obtencin de un
pronunciamiento judicial que, afirmando el poder, lo realiza y lo
consuma, produciendo la modificacin( 17 ).
(17)

Ejemplo del primer tipo: el poder de obtener la comunione coattivo [copropiedad legal]
del muro (Artculo 974 del Codice Civile de 1942), poder de hacer valer la
prescripcin extintiva del derecho de crdito, etc., en los cuales los efectos
(obtencin del derecho en el primer caso; extincin del derecho en el segundo) se
operan inmediatamente en el momento en el cual se ejercita el poder, donde en el
caso de la notificacin de la eventual sentencia del juez tiene una eficacia puramente
declarativa.
Ejemplo del segundo tipo: el poder de obtener una servidumbre legal (Artculo
1051 del Codice Civile) en la cual la hiptesis del efecto adquisitivo se produce slo
con la sentencia (as llamada sentencia constitutiva).
[Ad. del R] Artculo 974 del Cdigo Civil italiano.- Derechos de los acreedores del
enfiteuta.- Los acreedores del enfiteuta pueden intervenir en el juicio de devolucin
para conservar sus derechos, valindose al objeto tambin del derecho de liberacin
que corresponda al enfiteuta; pueden ofrecer el resarcimiento de los daos y dar
caucin para el futuro.
Los acreedores que han inscrito hipoteca contra el enfiteuta con anterioridad a la
inscripcin de la demanda de devolucin y a los cuales sta no ha sido notificada en
tiempo til para poder intervenir, conservan el derecho de liberacin aun despus
de ocurrida la devolucin.
19

Artculo 1051 del Cdigo Civil italiano.- Servidumbre legal.- El propietario, cuyo
fundo est rodeado de fundos ajenos, y que no tiene salida a la va pblica ni puede
procurrsela sin excesivo dispendio o molestia, tiene derecho a obtener el paso por
el fundo vecino para el cultivo y para el uso conveniente del fundo propio.
El paso se debe establecer en aquella parte por la que el acceso a la va pblica es
ms corto y resulta de menor dao para el fundo por el cual se consiente. Dicho
paso puede establecerse tambin mediante subterrneo, cuando esto sea preferible
teniendo en consideracin el beneficio para el fundo dominante y el perjudicado
para el fundo sirviente.
Las mismas disposiciones se aplican en el caso de que alguien, teniendo un paso por
el fundo ajeno, tenga necesidad a los indicados fines de ampliarlo para el trnsito de
vehculos, incluso a traccin mecnica.
Estn exentos de esta servidumbre las casas, los patios, los jardines y las eras
correspondientes a ellas.
El Cdigo Civil del Per de 1984 regula la servidumbre legal:
Artculo 1051.- La servidumbre legal de paso se establece en beneficio de los
predios que no tengan salida a los caminos pblicos.
Esta servidumbre cesa cuando el propietario del predio dominante adquiere otro
que le d salida o cuando se abre un camino que d acceso inmediato a dicho
predio.
Artculo 1052.- La servidumbre del artculo 1051 es onerosa. Al valorizrsela,
debern tener tambin en cuenta los daos y perjuicios que resultaren al
propietario del predio sirviente.

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