Segunda etapa Ao 10

Martes 12 de julio de 2016

605

ACTIVIDAD
EMPRESARIAL

Hacia la mejora de la Ley General de Sociedades

ESPECIAL - PARTE I

2-3

Pgs.
MARCO LEGAL FLEXIBLE.
Opciones para regular a los grupos
de empresas, bajo un tipo especial
de contrato.
Oswaldo Hundskopf Exebio

4-5

Pgs.
INVERSIONES Y DESARROLLO.
Ley General de Sociedades,
apuntes sobre su derogacin o
modicacin.
Hernando Montoya Alberti

6-7

Pgs.
PERSONAS NATURALES.
Entre la creacin de la
sociedad unipersonal o la
modernizacin de la EIRL.
Mara Elena Guerra Cerrn

Pg.
GESTIN Y FAMILIA. La funcionalidad
del protocolo familiar y la continuidad
de las empresas familiares.
Enrique Varsi Rospigliosi Marco Andrei Torres Maldonado

suplemento de
anlisis legal

ESPECIAL

Martes 12 de julio de 2016

EN DEBATE OPCIN DE REGULACIN COMO UN TIPO ESPECIAL DE CONTRATO

Los grupos empresariales

OSWALDO
HUNDSKOPF
EXEBIO

portante jurisprudencia, tanto judicial como

registral. La segunda tendencia o corriente es
proclive al aprovechamiento de la oportunidad
presentada, para renovar completamente la
normativa con la finalidad de incorporar las
modernas instituciones societarias y regular
de manera distinta las reglas bsicas fundamentales, creando con ello un nuevo marco
legal ms flexible, menos rgido y con mayor
cabida a la autonoma de la voluntad.
Evidentemente, ambas tendencias o corrientes tienen sus simpatizantes y sus detractores, pero de lo que se trata en el fondo
es de definir y hacer lo que ms conviene a la
actividad empresarial en general.

Miembro del Instituto Peruano

de Derecho Mercantil. Decano
de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Lima.

ace muy poco tiempo, por Resolucin Ministerial N 01822014-JUS de fecha 8 de agosto
del 2014, se constituy un grupo
de trabajo encargado de revisar
y proponer mejoras respecto a la Ley General de Sociedades (en adelante simplemente
LGS), y otras normas en materia de personas
jurdicas mercantiles. Esto con la finalidad
de otorgar un marco regulatorio acorde a
los cambios socioeconmicos que se vienen
produciendo en el pas, otorgar a los inversionistas nacionales y extranjeros un marco
jurdico que fortalezca e incentive la inversin
y aumente la competitividad en la economa,
con base en reglas eficientes de organizacin empresarial, a travs de las sociedades
y dems personas jurdicas mercantiles, a las
que a todas ellas, para fines prcticos denominaremos simplemente como Empresas,
que es una expresin con reconocimiento
constitucional inclusive.
Especficamente, en lo que se refiere a la
LGS, no solamente en el seno del mencionado
grupo de trabajo, sino tambin dentro de
nuestro propio gremio de abogados vinculados
a la actividad empresarial, hay dos tendencias
o corrientes. La primera de ellas proclive a
confirmar, ratificar y seguir con la misma
estructura de la LGS, pero proclive a incorporar algunas modificaciones puntuales, que
pueden inclusive requerir adicionar prrafos o
en algunos casos nuevos artculos, siguiendo
la misma metodologa que se ha utilizado
con las Leyes N 29566, 28370, 30050 y el
Decreto Legislativo N 1061, entre otras normas, mediante las cuales se han introducido
nuevos artculos, con la misma numeracin,
pero utilizando las letras A,B,C y siguientes,
y adems, segn los casos, proponiendo la
creacin de nuevos artculos que obligaran
a correr la numeracin correlativa; tendencia
que reconoce la necesidad de recoger la im-

jurdica

A manera de conclusin
A manera de conclusin, y
considerando la trascendencia e importancia del
tema planteado, sin duda
alguna, se requiere de una
mayor reexin, discusin
y deliberacin, razn por
la cual el proyecto que
hemos transcrito es tan
solo una propuesta de
incorporacin a la LGS
de una nueva institucin
societaria. (1)
Este contrato asociativo

de grupo constituira un
reconocimiento legal
que se convertira en un
medio, un mecanismo o
vehculo a travs del cual
se superaran los escollos
y obligaciones que puedan
presentarse por parte de
algunos socios dentro
de las sociedades que
voluntariamente decidan
agruparse, tales como
conictos de intereses,
determinacin o identi-

cacin de las empresas

dominantes y dominadas, los derechos de los
socios subordinados a
los intereses del grupo,
los requisitos formales
para su aprobacin, y los
supuestos en los que procederan las acciones de
impugnacin de acuerdos,
que se adopten en el seno
de cada sociedad que
participe en el contrato de
grupo.

Director (e): Flix Alberto Paz Quiroz | Editora: Mara Avalos Cisneros | Jefe de Edicin Grca: Daniel Chang Llerena|
Coordinador: Paul Herrera Guerra | Jefe de diagramacin: Julio Rivadeneyra Usurn | Diagramacin: Vanessa Quiroz Rodrguez

Enfoque multidisciplinario
Sin perjuicio de la encomiable y esforzada
labor que viene realizando el grupo de trabajo
antes sealado, es pertinente traer a colacin
que por Resolucin Ministerial N 001-2000JUS, del 13 de enero del 2000, es decir prcticamente al inicio del tercer ao de vigencia de
la LGS, se conform una comisin encargada
de evaluar y revisar la normatividad societaria
vigente la cual tuve la oportunidad de presidir, con el fin de elaborar un anteproyecto
de ley que regule a los grupos de empresas.
La que luego de las numerosas reuniones
que se llevaron a cabo, en la que inclusive se
invit a los especialistas sobre el fenmeno
de la concentracin econmica, y luego de
revisados los aspectos legales ms importantes
de los grupos de empresas, tales como son
sus elementos constitutivos, los criterios de
clasificacin, los intereses afectados, y los
mecanismo de proteccin, as como la revisin de la legislacin extranjera para evaluar
las tendencias en la legislacin comparada y
los efectos o consecuencias de una ley que
regule en forma integral y nica a los grupos
de empresas en temas como el rgimen de
utilidades, el rgimen laboral y los derechos y
responsabilidades entre otros temas; se advirti la existencia de diferencias insuperables en
las diversas actividades en las que coexistan
los grupos de empresas (banca, mercado de
valores, actividad energtica, telecomunicaciones, entre otros). Esto obligaba a contar
con un enfoque multidisciplinario, para lo
cual se realizaron sucesivas exposiciones por
los especialistas de las distintas instituciones
nacionales involucradas, cada una de ellas
desde su propia perspectiva.

Las opiniones vertidas son de exclusiva

responsabilidad de los autores.
Sugerencias y comentarios:
mavalos@editoraperu.com.pe

Jurdica es una publicacin de

El Peruano

2008 Todos los derechos reservados

ESPECIAL

Contrato asociativo
Sucedi que al tratar de esbozar un proyecto de
ley que regulara en forma integral y nica a todos
los grupos de empresas, tanto de hecho como
de derecho, se advirti tambin una enorme
complejidad relacionada con la imposibilidad
de unificar los criterios, pues cada sector se
regulaba por mecanismos independientes e
intereses distintos.
Por ello se fue consolidando la idea de que
si bien no era posible elaborar una ley nica e
integral que regule a los grupos de empresas, se
podra aprovechar la primera ocasin en la que
se trabaje una reforma de la LGS, para buscar
el reconocimiento legal de un tipo especial de
contrato de tipo asociativo, adicional a los ya
existentes en la LGS.
Por esa razn se estructur un anteproyecto
de ley, el cual contena la propuesta de incluir
seis nuevos artculos al libro quinto de la LGS,
y en ese orden de ideas se redact el texto de
los que seran los artculos 449, 450, 451, 452,
453 y 454, en la hiptesis de que se mantuviera
la numeracin original de la LGS, siendo los
ltimos artculos, previos a las disposiciones
finales y transitorias.
Nuevos artculos
A continuacin pasaremos a reproducir los textos
de los artculos que seran incorporados a la LGS:
Q Artculo 449: Del contrato de grupo.
Por el contrato de grupo dos o ms sociedades
acuerdan conformar un grupo, sometindose a
la direccin unificada de una sociedad u rgano
controlante.
Con este artculo se opta por reconocer la
existencia de un grupo de empresas, solo en el
caso que voluntariamente se decida celebrar un
contrato de grupo, siendo su objetivo propiciar
la creacin de una relacin de dominacin y dependencia; o en el caso que ya exista de hecho,
legitimarla y publicitarla mediante el acuerdo
contractual, pero, adems, no se trata tan solo de
crear o de legitimar una relacin de dominacindependencia, sino que se impone la obligacin
al sujeto u rgano controlante, que ese control
acte en razn a una direccin
unificada.
Q Artculo 450: Preferencia de los intereses del grupo. El
inters de la sociedad que es parte
de un contrato de grupo, queda
subordinado al inters del grupo
y los rganos de dicha sociedad,
as como sus integrantes sujetan su actuacin al inters de
este. En las sociedades parte
de un contrato de grupo: a)
Las referencias contenidas
en los artculos 133 y 180 al
inters social se entienden
hechas al inters del grupo.
b) No procede la impugnacin
de acuerdos que prefieran el
inters del grupo al inters de
la sociedad.
El propsito de este artculo es legitimar el inters del

Martes 12 de julio de 2016

grupo y reconocer un inters superior y distinto

al de cada una de las empresas agrupadas. En su
segundo prrafo se precisa y aclara las consecuencias que rigen la declaracin del primero, en
cuanto a las normas sobre conflicto de intereses
e impide la impugnacin de acuerdos cuando
estos hagan prevalecer el inters del grupo.
Q Artculo 451. Requisitos del contrato de
grupo. El contrato de grupo debe constar por
escritura pblica bajo sancin de nulidad y expresa, cuando menos, lo siguiente: 1. La denominacin del grupo. 2. La designacin
del sujeto u rgano controlante
y de las empresas controladas.
3. El objeto, el propsito y la duracin
del grupo. 4. Las
condiciones para
la admisin y retiro de las empresas controladas.
5. Los rganos y
cargos de la administracin del

grupo, sus atribuciones y las relaciones entre la

estructura administrativa del grupo y de las empresas que lo componen. 6. Los requisitos para la
modificacin del contrato y las normas relativas
a la disolucin del grupo. 7. Los dems pactos y
condiciones que se establezcan. El contrato de
grupo y todo acto que lo modifique, regule o
extinga, surte efectos frente a terceros a partir
de su inscripcin en la partida de cada una de
las sociedades pertenecientes al grupo.
Es la trascendencia de un contrato de grupo
lo que ha motivado a introducir en el proyecto
la exigencia de que conste por escritura pblica, estableciendo que la falta de cumplimiento
de este requisito se sanciona
con la nulidad del contrato
mismo. Igualmente, se indican los requisitos mnimos
que deber contener todo
contrato de grupo y el momento en que comenzar
a surtir efectos frente a
terceros; que ser desde
el momento en que se
inscriba en los Regis-

suplemento de
anlisis legal

tros Pblicos. Ahora bien, la razn por la que

en el ltimo prrafo se ordena la anotacin del
contrato de grupo y todo acto que lo modifique,
regule o extinga en las partidas de cada una de
las empresas agrupadas, es para asegurar que el
contrato de grupo sea de dominio pblico.
Q Artculo 452. Aprobacin de contrato de
grupo. La celebracin de un contrato de grupo
debe ser aprobada previamente por el rgano de
mxima jerarqua de la sociedad, observando
para tal efecto los qurum exigidos en el estatuto
para la modificacin del mismo. No rige para la
aprobacin del contrato de grupo la disposicin
contenida en el primer prrafo del artculo 133.
La justificacin de este artculo se basa en la
misma razn que la del anterior, por las importantes consecuencias que trae la celebracin de
un contrato de grupo, lo que nos ha llevado a
considerar la conveniencia de que sea aprobado por el rgano de mxima jerarqua de cada
una de las empresas participantes, as como
considerar que el qurum para la aprobacin
del mismo, sea igual al que se requiere para la
modificacin de sus estatutos. Artculo 453.
Derecho de separacin. La aprobacin de la
celebracin de un contrato de grupo otorga a
los socios el derecho de separacin regulado
por el artculo 200, no siendo de aplicacin el
lmite al valor que pueden fijar las partes para el
reembolso de las acciones a que se refiere el sexto
prrafo de dicho artculo. Con este artculo
se pretende brindar un medio de proteccin a
los socios, los que pueden entonces optar entre
mantener su calidad de tal empresa controlada
o separarse de la misma con derecho a la redencin de sus acciones. Se le da en buena cuenta
la oportunidad de retirarse de la empresa con
la correspondiente redencin de sus acciones.
Q Artculo 454: De la responsabilidad del
grupo y sus integrantes. Salvo disposicin en
contrario en el contrato de grupo o algn otro
acuerdo, la responsabilidad de las sociedades
integrantes del grupo por sus operaciones, actos y contratos es autnoma e independiente de
las dems integrantes del grupo, y se regula por
las normas aplicables a cada forma societaria o
asociativa.
Con este artculo se precisa el rgimen de responsabilidad de las integrantes
del grupo, para de esta manera evitar interpretaciones
equivocadas.

[1] Mayor informacin sobre este

tema se encontrar en los artculos del suscrito denominados El
contrato de grupo, razones para
regular los grupos de empresas
bajo un contrato, publicado en
Derecho Comercial Tema Societarios Tomo IV, y El contrato
de grupo o de dominacin de
grupos y la concentracin empresarial, publicado en Derecho
Comercial Temas Societarios,
Tomo VI, ambos publicados por
el Fondo Editorial de la Universidad de Lima.

4-5

suplemento de
anlisis legal

Martes 12 de julio de 2016

APUNTES SOBRE SU DEROGACIN O MODIFICACIN

Ley General
de Sociedades
HERNANDO
MONTOYA ALBERTI
Presidente del Instituto
Peruano de Derecho
Mercantil. Catedrtico
universitario. Experto en derecho
bancario, comercial, mercantil,
societario y empresarial.

o cabe ninguna duda de que el

transcurso de tiempo origina la
necesidad de modificar la regulacin en las diferentes materias del
Derecho, y en materia del Derecho Mercantil es necesario dictar las normas que
permitan adecuar las inversiones y el desarrollo
de la actividad productiva, en beneficio del pas
y de los ciudadanos. Eso es lo que sucedi con
la Ley N 26887, Ley General de Sociedades, del
ao 1998.
En ese entonces, el presidente de la Comisin
redactora de la nueva Ley General de Sociedades era el doctor Enrique Normand Sparks,
presidente tambin del Instituto Peruano de
Derecho Mercantil, creado por aquellos das,
con la colaboracin de los miembros de dicha
comisin entre los cuales se encontraba el doctor
Enrique Elas Larosa. Se introdujeron modificaciones a la anterior ley con el propsito de que
los inversionistas vean que nuestro pas contaba
con un marco regulador societario que permite
la introduccin de acuerdos societarios que sean
acogidos por la normatividad. Es el caso de la
opcin de adquisicin de acciones regulada en
el artculo 103 de la Ley General de Sociedades,
por el cual es posible suprimir ese derecho por
unanimidad de los accionistas, superndose as la
limitacin de ese derecho sagrado de suscripcin
preferente, al permitirse pactar contra lo dispuesto en la ley en el sentido que dicho derecho es un
derecho mnimo, y prcticamente irrenunciable
con anticipacin. Y, para el caso de las sociedades
annimas abiertas la posibilidad de suprimir ese
derecho por acuerdo de una mayora calificada.
Esta norma lo que permita era la incorporacin de nuevos accionistas inversionistas en
proyectos de la sociedad, en los cuales se podra
pactar que de resultar exitoso el proyecto, dichos
fondos entregados se consideren como parte del
capital social, para cuyo efecto se requera que los

Mayor debate
La necesidad
de modificar
ntegramente la
Ley General de
Sociedades podra
ser una accin
desestabilizadora, en cambio
analizado el caso
concreto, y evaluada la necesidad de
ciertos artculos
que quedaron en
la incertidumbre
en su aplicacin,
y la aceptacin de

figuras jurdicas
que por su periodo
de maduracin es
necesario receptarlas, entonces
deberamos
pensar en una
modificacin de
la Ley General de
Sociedades. No
creo que se hayan
dado las condiciones para una
modificacin total
de la Ley General
de Sociedades.

dems accionistas hayan suprimido este derecho

de suscripcin preferente en el aumento de capital
social, para permitir el ingreso del inversionista
en condiciones pactadas de mejor trato. Esta
figura tambin se repite para la sociedad annima
abierta en el artculo 259 de la LGS, para cuya
validez se requiere una mayora calificada de
votos del orden del 40% del total de las acciones
con derecho a voto.
Condiciones para la inversin
Asimismo, se introdujo la posibilidad de celebrar
convenios parasocietarios, con lo cual se abri
una ventana muy grande a la contratacin societaria entre accionistas y sociedad, en el marco
de los convenios societarios, los cuales deben ser
respetados por la sociedad a partir del conocimiento de los mismos por ella, a diferencia de la
legislacin anterior en la que dichos convenios
no obligaban a la sociedad y en todo caso era
un acuerdo privado entre socios, pero no involucraban a la sociedad. Con esta modificacin
de la ley se superaron las restricciones para que
la contratacin societaria fuera fluida y verstil.
Lo que se busc con la ley del ao 1998 era
crear las condiciones apropiadas para que la
inversin cuente con un vehculo apropiado en
el cual los accionistas puedan pactar condiciones
de inversin.
No cabe la menor duda de que en el tintero
del ao 1998 se quedaron posiblemente algunas

innovaciones que con el tiempo maduraran y

se revelara la necesidad de plasmarlas en una
nueva ley o en las modificaciones que sea capaz
de soportar la nueva ley.
Depende de la magnitud de las modificaciones para que estemos ante una nueva Ley de
Sociedades o ante la modificacin a la vigente.
Lo sensato en todo caso es evaluar si la actual
ley es una norma que tiene vigencia en nuestro
marco econmico, o es necesario cambiar algunos elementos trascendentales que le quiten su
fisonoma. El doctor Enrique Normand Sparks,
presidente de la Comisin reformadora de la Ley
General de Sociedades del ao 1998, deca que
no obstante las importantes innovaciones del
proyecto de ese entonces, la estructura de la ley
debera mantenerse para evitar la confusin
en los operadores del Derecho. Es por eso que
conscientes de la poca utilidad de las sociedades
colectivas, se prefiri mantenerlas en su regulacin, y aunque se pecara de repetitivos, era mejor
mantener la misma redaccin para los artculos
al regular la fusin y la escisin, ello por cuanto
la escisin se regulaba por primera vez en una
ley societaria y era mejor tratarla por separado,
aun cuando el tenor de los artculos comparables
con la fusin fuese del mismo tenor en un 99%.
La intencin era no causar trastornos ni confusiones que motiven el retraso en las inversiones
al introducir cambios sustanciales. Ello motiv a
la Comisin del Congreso al evaluar el Proyecto
de Ley societaria a aceptar la regulacin de la
sociedad annima cerrada como un nuevo modelo societario, hecho a imagen y semejanza de
la norma reguladora de la Sociedad Comercial
de Responsabilidad Limitada (SCRL), pero no
aceptar la propuesta de la comisin de derogar
las normas de este modelo societario, por cuanto
en el campo de las inversiones la SCRL haba
sido asimilada a ciertos vehculos de inversin
cuya situacin tributaria estaba definida en los
pases inversores. Hacer desaparecer dicha modalidad societaria podra tener injerencia en
la dilacin de las inversiones a travs de estos
modelos societarios.
Revisin
La modificacin de leyes estructurales, como
es la Ley General de Sociedades, es un tema de
mucha trascendencia, puede afectar el desarrollo
de la actividad econmica en tanto se asimilan
las nuevas normas societarias.

LA MODIFICACIN DE
LEYES ESTRUCTURALES, COMO ES LA LEY
GENERAL DE SOCIEDADES, ES UN TEMA
DE MUCHA TRASCENDENCIA, PUEDE AFECTAR EL DESARROLLO
DE LA ACTIVIDAD
ECONMICA EN TANTO SE ASIMILAN LAS
NUEVAS NORMAS
SOCIETARIAS.

ESPECIAL

Convocatorias
Por otro lado, en
lo que se refiere
a las convocatorias de las juntas
generales de las
sociedades annimas abiertas,
ser necesario
precisar si las
tres convocatorias previstas en
el artculo 257
son aplicables
para cualquiera
que sea el objeto
de la junta, o solo
para aquellas que
en la regulacin
de la sociedad
annima requiere el qurum y
mayoras calificadas, es decir, si
la regulacin de
la triple convocatoria solo se aplica a las causas
contempladas en
el artculo 126 de
la ley (aumento,
disminucin de
capital social,
transformacin,
fusin, escisin, etctera).
En efecto, de
primera intencin, el espritu
de la norma
al momento
de conceder la
oportunidad de
convocar hasta
en tres oportu-

nidades, y en la
ltima convocatoria suprimir el
qurum mnimo,
lo hace con el
propsito de facilitar los acuerdos
y la marcha de
la sociedad,
evitando que la
ausencia de qurum no permita
tomar acuerdos
trascendentales por falta de
qurum, como
los indicados
anteriormente.
Conviene en este
extremo evaluar
si en efecto tiene
una mejor receptibilidad que las
convocatorias
se reduzcan
siempre a dos
para cualquier
clase de acuerdo
propuesto, de tal
forma se harn
ms giles las
decisiones que
deban adoptarse.
Hoy en da, los
medios de comunicacin son ms
giles que en la
dcada pasada y
presumiblemente
sera posible
cubrir con xito
las publicaciones
de las convocatorias.

Luego de la presentacin del libro Derecho

Societario del doctor Enrique Elas Larosa, en
el Colegio de Abogados de Lima, el doctor Normand, presidente de la comisin, coincidi con
el autor del libro en la necesidad de modificar
algunos artculos de la norma recientemente
promulgada, habida cuenta de algunos errores.
Desgraciadamente, ambos juristas nos dejaron
muy temprano, y hoy nos queda simplemente
revisar la norma y preguntarnos cules eran
esos artculos necesarios de modificar.
Como quiera que toda norma es perfectible, la
jurisprudencia se ha ido encargando de moldear la
institucin societaria, a travs de sus resoluciones,
y han sido los juzgados comerciales y el Tribunal
Registral los que han tenido un protagonismo
importante en nuestra moldura societaria.
Haciendo una revisin de la norma resulta
evidente que los aspectos relativos a la impugnacin de acuerdos y nulidad de los mismos
merecen ser aclarados. Ese es un tema necesario

e inmediato, no obstante que la jurisprudencia

ya ha logrado moldear el criterio, no es menos
cierto que es importante definir el criterio para
permitir las impugnaciones contra acuerdos de
las juntas generales de accionistas por parte de
los peticionantes socios, y acceder a la nulidad de
acuerdos por parte de los peticionantes no socios.
Igualmente, en temas relativos a la fusin y
escisin es necesario contemplar algunos ajustes
en su redaccin; en cuanto a los accionistas sin
derecho a voto, aclarar si en efecto estos se pueden
reunir en juntas especiales para tratar sobre sus
derechos, o en efecto es vlida la interpretacin
de que no pueden hacerlo en tanto sus acciones
no tienen derecho a voto, ni dan qurum.
Accionista moroso
Existen, por otro lado, artculos que merecen
cierta aclaracin, como es el relativo a la situacin del accionista moroso, a quien el artculo
79 lo sanciona con la suspensin del derecho de
voto respecto de las acciones cuyo dividendo
pasivo no haya cancelado. El segundo prrafo
de dicho artculo dispone que, [] Tampoco
tendr derecho, respecto de dichas acciones,
a ejercer el derecho de suscripcin preferente
de nuevas acciones ni de adquirir obligaciones
convertibles en acciones. La inquietud nace
respecto al ejercicio del derecho de suscripcin
preferente, pues el artculo 207, al regular este
derecho seala: [] No pueden ejercer este
derecho los accionistas que se encuentren en
mora en el pago de los dividendos pasivos, y
sus acciones no se computarn para establecer
la prorrata de participacin en el derecho de
preferencia.
En una breve revisin podramos concluir
que el accionista moroso, es decir, el que no ha
cumplido con cancelar su aporte en el plazo
fijado, pierde el derecho de voto, sus acciones
no son computables para el qurum, y adems,
no tiene derecho de suscripcin preferente ante
un nuevo aumento de capital por aportes frescos o capitalizacin de obligaciones. El dilema
es determinar si, en efecto, la sancin para la
suscripcin de acciones derivadas de esas modalidades de aumento de capital aplican para todas
las acciones del accionista moroso o solo para
aquellas que estn en mora, tal como lo seala
el artculo 79 de la misma norma, al regular al
accionista moroso.
La norma en el artculo 79 suprime el derecho de voto respecto de las acciones que se
encuentren en la situacin de mora, ergo, no
sanciona con la supresin del derecho para el
lote de acciones que no se encuentren en mora,
esas mantienen su derecho de voto; se puede
decir que existe una sancin a la accin y no al
sujeto accionista. Si bien en este artculo se hace
referencia a la accin societaria como objeto de
sancin, en el artculo 207 se hace referencia al
accionista como sujeto de supresin del derecho.
El sentido lgico de la norma debera ser que no
se permita seguir participando en aumento de
capital por nuevos aportes o capitalizacin de
obligaciones al accionista moroso, dado que es
uno solo el sujeto deudor. Sin embargo, la norma
(artculo 79), en el marco regulador del accionista
moroso, lo sanciona respecto de las acciones que
se encuentran en mora Z

suplemento de
anlisis legal

ESPECIAL

Martes 12 de julio de 2016

ENTRE LA SOCIEDAD UNIPERSONAL O LA MODERNIZACIN DE LA EIRL

La iniciativa individual
MARA ELENA
GUERRA CERRN
Miembro del Instituto
Peruano de Derecho
Mercantil. Mster en Derecho
Empresarial por la Universidad de
Lima y Doctora en Derecho por la
UNMSM.

esde hace un par de aos, teniendo en cuenta legislaciones

extranjeras, como la espaola,
la colombiana o mexicana, entre
otras, hay propuestas para que la
llamada sociedad unipersonal, o la versin
de la sociedad por acciones simplificada (SAS)
constituida por una sola persona, se incorpore a
la Ley General de Sociedades (LGS). Son muchos
los argumentos a favor de esta incorporacin,
incluso se considera que su regulacin es un
desafo para el derecho societario.
Como informacin preliminar, quiero sealar que en la exposicin de presentacin
del proyecto de la Ley General de Sociedades,
realizada por el doctor Enrique Normand
Sparks en 1994, se seal que la difcil y gran
pregunta de trabajo fue qu hacer con la ley:
revisar, corregir, innovar, cambiar, modificar
o complementar? Explic que hubiera sido
fcil repetir alguna de las legislaciones extranjeras, pero fue descartada la tentacin
fcil, y se trabaj un proyecto distinto, uno con
sustento en la realidad peruana, y en el respeto
a instituciones que venan funcionando eficientemente. Pues bien, siguiendo la ideologa
de la Comisin Normand y reconociendo
como principal elemento la comprobacin
de la realidad nacional, es que considero que
la propuesta de incorporar la sociedad unipersonal a la LGS no es acertada.
En el Per ya tenemos regulada la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada
(EIRL), que si bien su texto legal ha tenido
modificaciones, su mejora ha sido mnima,
y por ello considero que an es una norma
de su tiempo que requiere actualizacin. La
concepcin de la EIRL data de 1976, se dise
una forma de organizacin para la pequea
empresa, y constituy una ruptura al elemento
pluralidad de las personas jurdicas. Entonces
lo que hay no es propiamente un desafo para
el derecho societario, sino uno para el derecho
comercial general consistente en modernizar
la EIRL como forma de organizacin econmica para personas que no desean asociarse.
Peculiaridades de la SAS
En Colombia, en 2008, se aprob la Ley
N1258 que regula la SAS. Se trata de una

En debate nuevas
categoras

sociedad de capitales que puede ser constituida por una o varias personas naturales o
jurdicas con responsabilidad limitada a los
montos de sus aportes. La principal restriccin es que las acciones y los dems valores
que emita la sociedad no son inscribibles en
el Registro Nacional de Valores y Emisores
ni pueden negociarse en bolsa. Por otro lado,
en Mxico, en la Ley General de Sociedades
Mercantiles se ha incorporado a la SAS como
una medida de promocin para la regularizacin del comercio informal. En este caso
est limitada solo para las personas naturales.
Se advierte que de acuerdo con la poltica
legislativa en el mbito comercial de cada pas
se da un contenido diferente a lo que parece
una misma organizacin societaria.
Responsabilidad limitada
Son diferentes los argumentos que sustentan
la incorporacin de la sociedad unipersonal
a la LGS. Se dice que es una respuesta a las
necesidades de la persona individual que desea
realizar actividad empresarial con responsa-

bilidad limitada; que carece de objeto exigir a

una persona que se asocie; que es una necesaria modernizacin en el mbito societario; que
hay que romper el paradigma de la pluralidad;
que legislaciones como la espaola regulan
la sociedad unipersonal de responsabilidad
limitada en sus dos variantes: originaria y
sobrevenida; que la LGS peruana ya la reconoce faltando solo el ajuste normativo para
evitar que sea considerada algo antijurdico

Durante el Madrid International Legal Week,

organizada por la
Facultad de Derecho de la Universidad de Navarra
y el Posgrado de
la Universidad de
Lima en abril de
2016, acerca de la
sociedad unipersonal, se explic
que en Espaa,
frente a la propuesta acadmica de
crear una organizacin econmica
con similares o
mismos beneficios
que una sociedad
annima, sin
desnaturalizar el
elemento esencial
de la pluralidad y
romper el carcter
asociativo, venci
la postura de

actuar operativamente; esto es, que

simplemente haba
que crear una categora societaria
ms, sin detenerse
a analizar los
aspectos formales.
No hagamos lo
mismo, miremos
a la EIRL como
institucin que
funciona bien,
que responde a
las necesidades
de la persona
individual para
realizar actividad
econmica, y pensemos en ajustes
convenientes al
Decreto Ley N
21621. Y si ello no
convence, simplemente pensemos
en otra categora,
una distinta a la
sociedad.

ESPECIAL

o fraudulento; y que elimina la corrupcin,

entre otros.
Contra el argumento que hay que romper
con el paradigma de la pluralidad como elemento esencial societario, seal que es en el
Cdigo Civil en el artculo 78 que consagra
el principio de la autonoma de la persona
jurdica (autonoma patrimonial) donde se
establece el elemento de la pluralidad para
la constitucin de personas jurdicas, ello
coherente con la realizacin del derecho fundamental a la asociatividad de personas naturales y jurdicas. La asociatividad mercantil
se realiza a travs de las sociedades y, por lo
tanto, la pluralidad es un elemento jurdico
inherente a la sociedad. Es a partir de esta
premisa que tenemos una categora jurdica igual o tan importante como la persona
natural, con existencia y capacidad, por su
funcionalidad.
Contra el argumento que las sociedades de
un solo socio estn reconocidas en la LGS. En
primer lugar, la sociedad constituida solo por
el Estado es sui generis y creo que debera tener
un tratamiento distinto, ya que no funciona
en verdad como una sociedad; sin embargo,
por ahora no es tema bajo comentario. En
segundo lugar, no debe olvidarse que para la
constitucin de una sociedad necesariamente
se requiere ms de un socio, pero como no
puede desconocerse la realidad, se admite
que en algn momento esa pluralidad puede
perderse, y para ello hoy se brinda la solucin.
No se trata de un reconocimiento a la sociedad
unipersonal, sino de un medio para superar
la prdida de la pluralidad a travs de la recomposicin o la transformacin, y solo en
ltimo caso la disolucin. Lo que ocurre es
que la LGS no impone sanciones no se trata
de una ley sancionadora, solo establece consecuencias, entendemos que por el principio
de conservacin de la sociedad.
Contra el argumento que se trata de una
medida disuasiva para evitar conductas fraudulentas, abuso del derecho, simulaciones y
constitucin de sociedad con prestanombres,
entre otros, hay que decir que es innecesario
crear categoras que lleven a una distorsin
de la naturaleza societaria, ya que para ello
puede recurrirse a otras opciones como la
aplicacin del levantamiento del velo.
Una mirada a la EIRL
En la Constitucin Poltica de 1933, vigente a la fecha de la aprobacin del Decreto Ley N 21621 que
regula la EIRL en 1976, solo en el artculo 40 hay
una referencia a la actividad empresarial, cuando
se reconoce la libertad de comercio e industria, y
se seala que la ley sealar los requisitos a que
sujeta su ejercicio y sus garantas.
A partir de la Carta Fundamental de 1979
se ha establecido un rgimen de economa
social de mercado, y luego en la Constitucin
Poltica de 1993 se consagra un conjunto de
principios especiales, que conocemos como
la Constitucin Econmica.
La aparicin de la EIRL caus revuelo,
puesto que se introdujo en el ordenamiento
una persona jurdica constituida por una sola
persona, considerndose una desnaturaliza-

Martes 12 de julio de 2016

suplemento de
anlisis legal

Lo jurdico
y la realidad

EN EL PER YA TENEMOS REGULADA

LA EIRL, QUE SI BIEN
SU TEXTO LEGAL HA
TENIDO MODIFICACIONES, SU MEJORA
HA SIDO MNIMA, Y
POR ELLO CONSIDERO QUE AN ES UNA
NORMA DE SU TIEMPO QUE REQUIERE
ACTUALIZACIN.

Luego se han hecho algunos ajustes en

1999 y 2004.
Es oportuno comentar que en 1999 se cre
una comisin especial encargada de elaborar
el proyecto de un nuevo Cdigo de Comercio,
pero finalmente se elabor un anteproyecto
de la Ley Marco del Empresariado con su
exposicin de motivos. Se destaca en el documento a la empresa como el nuevo eje de la
vida econmica, a la coexistencia de diferentes
unidades econmicas pequeas o medianas,
las necesidades de los empresarios, y la aspiracin de postular novedosas instituciones.
En este documento hay un espacio especial
para la EIRL, en el que se propone que la titularidad de la misma se extienda tambin a
una persona jurdica.

cin. Sin embargo, esta creacin fue vlida por

cuanto el contexto comercial exiga de una
organizacin econmica para una persona
que no deseaba asociarse y que quera gozar
del beneficio de la responsabilidad limitada.
Fue correcto crear una categora distinta a
la sociedad mercantil. En el Decreto Ley N
21621 se seala que se trataba de introducir
un efecto de estmulo a la capacidad empresarial y movilizacin de capitales constituida
por voluntad unipersonal; y que surga como
una respuesta a las necesidades de la pequea
empresa para promover su desarrollo y a la
economa nacional.
La regla es que la EIRL es solo para personas naturales, inicialmente la restriccin
era a una EIRL por persona; sin embargo, en
mayo de 1994, mediante la Ley N 26312,
se super esta restriccin permitindose a
la persona natural ser titular de ms de una
EIRL. El derecho del titular sobre el capital
tiene la calidad de bien mueble incorporal y
no puede ser incorporado a ttulos valores.

Proyeccin
Desde 1976, en que entr en vigencia el Decreto Ley N 21621, que se dict teniendo en
cuenta el Decreto Ley N 21435, Ley de la
Pequea Empresa del Sector Privado, nadie
podr negar que la funcionalidad de la EIRL
ha trascendido a ser la forma para la pequea
empresa. Si en 1999 se formul una propuesta
relevante para considerar a la persona jurdica
como titular de una EIRL, es porque la EIRL
es una institucin eficiente.
En el Per ya tenemos una organizacin
econmica para que una sola persona no requiera asociarse para gozar de los beneficios
de la responsabilidad limitada, organizacin a
la que supletoriamente se aplica la LGS. Al leer
el articulado del Decreto Legislativo N 21621
nos damos cuenta de que el diseo tiene como
base la regulacin de las sociedades, es ms, en
el artculo 17 se hace mencin a la denominacin
o razn social y tambin a la modificacin de
estatuto o pacto social, cuando la EIRL solamente
tiene denominacin (como la sociedad annima)
y no hay pacto social.

En las diferentes
funciones que
desarrollo, siempre
me ubico en dos
dimensiones:
la jurdica y la
realidad, y tiendo
al antiformalismo
para alcanzar
la finalidad
del derecho
ponderando los
efectos. En este
caso procedo de
igual manera, y no
puedo inclinarme
por una decisin
operativa a
la creacin de
categoras solo
porque estas
estn previstas
en legislaciones
extranjeras.
Pienso que no
es indispensable
actuar en funcin
de la moda, pero
s en funcin de
las tendencias
por el vertiginoso
cambio en
la actividad
econmica.
Sobre la
organizacin
econmica EIRL,
pensemos en la
forma de hacerla
ms funcional, tal
vez es conveniente
considerar titular a
la persona jurdica,
crear modalidades
as como existe
la SAA y SAC, o
como la sociedad
en comandita
que puede ser
comandita simple
o comandita por
acciones. Hay
que hacer los
ajustes necesarios
para que cuando
se pierda la
pluralidad en
una sociedad,
una opcin

conveniente y
atractiva sea
transformarse en
una EIRL.
Y si se mantiene
la idea de que
con la sociedad
unipersonal se
logra disuadir los
actos fraudulentos
por la exigencia
de la pluralidad,
tal vez debera
considerarse
el contenido
del artculo 42
Desestimacin
de la personalidad
jurdica de la Ley
colombiana
N 1258, que
seala que
Cuando se
utilice la sociedad
por acciones
simplificada en
fraude a la ley
o en perjuicio
de terceros, los
accionistas y los
administradores
que hubieren
realizado,
participado o
facilitado los actos
defraudatorios,
respondern
solidariamente
por las
obligaciones
nacidas de tales
actos y por
los perjuicios
causados. La
declaratoria
de nulidad
de los actos
defraudatorios se
adelantar ante la
Superintendencia
de Sociedades,
mediante el
procedimiento
verbal sumario
(1), lo que
sera til para
cualquier forma
de organizacin
econmica.

[1] Puede leerse, Guerra Cerrn, J. Mara Elena, El

levantamiento del velo societario y responsabilidad de la
sociedad annima. Grijley, Lima, Per, 2010.

suplemento de
anlisis legal

ESPECIAL

Martes 12 de julio de 2016

FUNCIONALIDAD DEL PROTOCOLO PARA LA CONTINUIDAD

Las empresas familiares

ENRIQUE
VARSI
ROSPIGLIOSI

Socio del Estudio

Rodrguez Angobaldo
Abogados.

MARCO ANDREI
TORRES
MALDONADO
Asociado del Estudio
Fernndez, Heraud &
Snchez Abogados.

n nuestro medio, usualmente al

hablar de empresas familiares se
las suele asociar como pequeas
empresas y poco profesionalizadas,
pero en realidad lo que las define no
es su tamao o capacidad de administracin,
sino el simple hecho de que la propiedad y la
direccin se encuentran en manos de uno o
ms miembros de un mismo grupo familiar y
que existe la intencin de que la empresa siga
en propiedad de la familia. (1)
El rasgo caracterstico de las empresas familiares es el vnculo existente entre la vida de
la familia y la de la empresa; o, dicho de otro
modo, entre propiedad, gestin y familia. La
familia promueve la lealtad, unidad, formacin
en valores y la constante comunicacin; por
su parte, la gestin se relaciona al manejo del
core business de la empresa, los clientes y las
finanzas; y, finalmente, la propiedad tiene
que ver con la liquidez, resultados y utilidad.
Para ello, la prctica corporativa contempornea considera necesaria, por no decir
indispensable, la elaboracin de un protocolo
familiar (Constitucin Familiar o, para nosotros, Cdigo Familiar) que organice y regule
con fisonoma propia las relaciones entre la
familia y la empresa, a fin de evitar que los
problemas familiares que pudieren surgir
trasciendan a la empresa.
Instrumento marco
El protocolo familiar es un instrumento marco que contiene las normas que clarifican la
interaccin de la familia con la empresa, y
estipula determinada actuacin por parte de
las familias propietarias. Es decir, es un compromiso por decisiones que mejor se adaptan a
la voluntad de hacer compatible la continuidad
del binomio empresa-familia. Se definen y
establecen los principios, compromisos, derechos y deberes (2).

Trascendencia
Un estudio efectuado por
Price WaterHouseCoopers, en el que se analiz a
50 importantes empresas
familiares en el Per de
los diversos sectores,
estableci que solo 27% de
ellas tiene implementado
un protocolo familiar. Un
ejemplo de utilizacin del
protocolo familiar es la
familia Manucci, propietaria de dos empresas de

transportes en Trujillo.
En dicho protocolo se
decidi que los parientes
de la cuarta generacin
que quieran ocupar algn
puesto en las compaas
Manucci debern haber
cursado los estudios requeridos para el cargo y tener por lo menos dos aos
de experiencia en otra
empresa preferentemente
de la competencia. (5)

Lo expuesto denota que lo

trascendental del protocolo familiar, ms all de
la ratio que lo inspira,
es contribuir a fortalecer
la armona familiar y
promover la continuidad y
crecimiento de la empresa,
por lo que su adopcin
resulta imprescindible
para la operatividad y
permanencia de la empresa
familiar.

El protocolo familiar, si
bien no est regulado en el
Per, debe ser fruto del consenso, por lo que su discusin
y elaboracin requiere de la total participacin de la familia.
Aunque en un consejo familiar
participan solo familiares, durante la elaboracin del protocolo puede convocarse a
un asesor externo para que
ayude a la puesta en marcha
del consejo familiar, colabore
en el proceso de negociacin
y en su redaccin (3), eso es
lo aceptable y tcnicamente
recomendable.
Precisamente, tomando
como base los aportes y apreciaciones de cada uno de los
miembros, el asesor externo
presentar un proyecto de
protocolo familiar, el que
luego de ser revisado, asimilado y debatido podr ser
aprobado por sus miembros.
Naturalmente, el protocolo
estar sujeto a actualizaciones, a efectos de atender nuevas situaciones no previstas
inicialmente y que, sin duda,
son muy recurrentes en las
relaciones familiares, requirindose aclaracin o su supresin.
La funcionalidad del protocolo familiar
radica en instalar un proceso de comunicacin intrafamiliar para tratar temas difciles
sobre la relacin familia-empresa; clarificar
y delimitar los mbitos de actuacin de la
empresa y de la familia; describir tareas,
responsabilidades, obligaciones y derechos
que les incumben a la familia y la empresa,
establecer de antemano cmo solucionar problemas que probablemente se presentarn; y
tener en cuenta los intereses, expectativas,
objetivos personales y profesionales de los
familiares para evaluar su compatibilidad
con la estrategia de la empresa (4).
[1] GALLO, Miguel ngel. Las empresas familiares.
Barcelona: Instituto de la Empresa Familiar, 1989, p. 30. [2]
DODERO, Santiago. El secreto de las empresas familiares
exitosas. Segunda edicin. Buenos Aires: El Ateneo, 2008,
pp. 256 y 257. [3] GALLO, Miguel ngel y Joan M. AMANT.
Los secretos de las empresas familiares centenarias. Barcelona: Ediciones Deusto & Instituto de la Empresa Familiar,
2003, p. 110. [4] GASCO, Carlos; SEGURADO, Juan Luis y
Javier QUINTANA. Buen gobierno en la empresa familiar.
Barcelona: Instituto de la Empresa Familiar, 2005, p. 60. [5]
http://www.negopolis.com.pe/reglas-en-la-empresa-familiar/
[Consultado: 30 de junio de 2016].