Garantías Mobiliarias 2016

CIVIL
PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

Anlisis jurdico
Viejas y nuevas reflexiones sobre

la Ley de Garanta Mobiliaria
TEMA RELEVANTE
Gunther Gonzales Barrn*
El autor considera que debi conservarse la prenda posesoria, ya que para gran parte de
los bienes muebles la posesin es una garanta superior a la del registro, tanto en trminos de aseguramiento, como en simplicidad y eliminacin de costos. Por el contrario, el
registro se constituye en un mecanismo costoso y un obstculo para operaciones que debieran ser simples, adems de prestarse para realizar maquinaciones dolosas. Por ejemplo, tratndose de crditos se perjudicara al deudor al obligarle a realizar un doble pago
por una cesin que no se le comunic, pero que s se inscribi.
MARCO NORMATIVO
Ley de la Garanta Mobiliaria, Ley N28677 (01/03/2006)
Cdigo Civil: arts. 948, 1708, 2011 y 2014.
Ley de Ttulos Valores, Ley N27287 (19/06/2000):
art. 228.
I. ANTECEDENTES DE LA LEY DE
GARANTA MOBILIARIA (LGM)
Los orgenes de la LGM se encuentran en un
documento de trabajo denominado Facilitando el acceso al crdito mediante un sistema de garantas reales, aprobado por el Ministerio de Economa y Finanzas, mediante
Resolucin Ministerial N235-2001-EF-10,
del 13 de julio de 2001. En ese texto, se da

cuenta de la dificultad de un amplio sector
de los peruanos para acceder al mercado de
crdito, y que los bienes muebles no estaban
siendo aceptados por las entidades financieras por la falta de un rgimen homogneo,
simplificado y que permita la rpida ejecucin de la garanta.
Posteriormente, con fecha 14 de mayo de
2003, se public el anteproyecto de la ley
de garanta mobiliaria, que pretenda crear
un registro de archivo de avisos, en el cual
los acreedores podan inscribir on-line las
garantas. El profesor Fernando Cantuarias
tuvo un papel importante en la preparacin y
* Profesor de Derecho Civil y Registral en pregrado y posgrado de la PUCP, USMP, UIGV, UDEP y UNMSM. Doctor en
Derecho. Magster en Derecho Civil y abogado por la PUCP. Estudios concluidos en la Maestra con mencin en Poltica
Jurisdiccional por la PUCP. Posgrado de Especializacin en Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual por la
Universidad de Castilla-La Mancha. Diplomado en Economa y Derecho del Consumo por la Universidad de Castilla. La
Mancha. Juez Superior Titular de la Corte de Justicia de Lima.
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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 1 JULIO 2013

redaccin de este anteproyecto. Lamentablemente, y como se ver a lo largo de este apartado, si bien algunos de los problemas detectados son reales, sin embargo, se equivoca en
las causas y en las soluciones.
En nuestro pas, no se tuvo claro que los antecedentes de nuestra ley se encuentran en el
artculo 9 del Cdigo de Comercio Uniforme
de los Estados Unidos (UCC), que no es una
norma jurdica, sino una propuesta del gremio de abogados especialistas con el fin de
que los distintos Estados unifiquen su legislacin sobre la base de ese texto. La filosofa
de esta propuesta del Derecho norteamericano ha tenido fortuna, pues empieza a influir, por lo menos en la doctrina, de diversos pases europeos; y en un proyecto de ley
uniforme preparado por la OEA1, y que ha tenido acogida en pases centroamericanos sin
tradicin jurdica (Guatemala), pero tambin
en Mxico, aunque en este caso, sin duda, influenciado por la cercana con el gran pas
del norte y por las exigencias del tratado de
libre comercio.
Nuestro pas, casi como un escolar que debe
seguir la tarea, acogi rpidamente la extraa ley. Es un demrito que la doctrina civilista no se haya planteado una lucha dialctica
para corregir o, por lo menos, mediatizar la
esencia de una reforma anmala para nuestra
tradicin jurdica romano-germnica, pero,
fundamentalmente, para evitar el trnsito de
un extremo a otro. En efecto, se ha pasado de
un rgimen de abuso de los deudores a otro
de abuso de los acreedores financistas. La ley
no puede privilegiar a un sector, pues debe

establecer una regulacin jurdica equilibrada, que tutele el crdito, pero tambin los derechos fundamentales.
Segn los autores de la LGM, los problemas
detectados con el sistema prendario del Cdigo Civil, pueden ser resumidos en los siguientes aspectos2:
- Sobrerregulacin de prendas en leyes especiales (agraria, industrial, minera, etc.).
- Sobrerregulacin de prendas especiales
en el Cdigo Civil (de crditos, de ttulos
valores, de dinero, etc.).
- Resquicios tradicionales, como el caso
de la exigencia de entrega que operaba en
la prenda posesoria.
- Demora en la ejecucin de la garanta,
y en la consiguiente recuperacin del
crdito.
II. LEY DE GARANTA MOBILIARIA
El Gobierno nacional del periodo 2001-2006
estuvo muy interesado en aprobar una ley sobre las garantas reales en bienes muebles; y
cerca del final del ciclo presidencial logr su
objetivo bajo el premierato del seor Pedro
Pablo Kuczynsky, muy cercano de los grupos de poder. La Ley N28677, publicada en
el diario oficial el 1 de marzo de 2006, entr en vigor en el plazo de noventa das contado desde la publicacin, esto es, el 1 de junio de 2006.
1 Esta direccin tambin ha sido continuada por la llamada Ley Modelo Interamericana sobre Transacciones Garantizadas,
del 8 de febrero de 2002, aprobada en la Sexta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado. GMEZ MATOS, Mateo. Las garantas reales dentro y fuera del Cdigo Civil. En Id. (Coordinador). Veinticinco
aos del Cdigo Civil Peruano. Palestra Editores, Lima, 2012, p. 114.
2 La exposicin de motivos de la ley dice: Histricamente nuestro sistema legal en materia de garantas mobiliarias ha funcionado sobre la base de la institucin de la prenda, sin embargo, su vigencia ha demostrado poca efectividad para respaldar el otorgamiento de crditos. Ello se debe a: (i) las limitaciones inherentes de la figura de la prenda; (ii) la ineficiente y
desarticulada regulacin de su constitucin, publicidad, prelacin y ejecucin; (iii) la falta de un registro nico de garantas; y, finalmente, (iv) un sistema de ejecucin judicial de garantas lento e impredecible que beneficia al mal pagador. Por
ello, es necesario reunir bajo una nica garanta mobiliaria a todas las prendas y otorgarle un nuevo dinamismo que impacte positivamente en el mercado de crditos.
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CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

Otras normas que regulan la garanta mobiliaria son:
i) Decreto Supremo N012-2006-JUS, que
estableci normas para el ejercicio de
la funcin notarial en la formalizacin
de actos previstos en la Ley de la Garanta Mobiliaria y en el saneamiento de
tracto sucesivo interrumpido de bienes
muebles.
ii) Decreto Supremo N013-2006-JUS,
que aprueba tasas aplicables al Registro
Mobiliario de Contratos y al Sistema Integrado de Garantas y Contratos.
iii) Resolucin de la Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos N1422006-SUNARP/SN, que aprueba el Reglamento de Inscripciones del Registro
Mobiliario de Contratos y su vinculacin con los registros jurdicos de bienes muebles.
Segn sus propulsores, la LGM establece las
siguientes innovaciones3, muchas de ellas,
sin embargo, discutibles:
- La garanta mobiliaria puede recaer, ahora, sobre todo tipo de bienes.
- Se elimina la posesin como requisito
constitutivo, ya que la oponibilidad de la
garanta se sustenta exclusivamente en el
registro.
- La garanta mobiliaria establece un rgimen nico para todo tipo de bienes.
- Se crea un Registro Mobiliario de Contratos, en el que se inscribirn las garantas sobre cualquier tipo de bien mueble,
e incluso otros actos jurdicos.
- Se introducen figuras novedosas, como la

garanta sobre todos los bienes del deudor, presentes o futuros.
- Se abaratan los costos de constitucin.
- Se simplifica la ejecucin, e incluso se
permite el pacto comisorio.
En los acpites siguientes se analizar cada
una de las reformas.
III. DEFINICIN DE GARANTA MOBILIARIA
La garanta mobiliaria es la afectacin por
negocio jurdico que realiza el deudor sobre
un bien mueble, conjunto de bienes, gnero
de bienes o todos sus bienes presentes y futuros, a favor de un acreedor, con el fin de
asegurar el cumplimiento de una, varias o indeterminadas obligaciones (arts. 3 y 4 de la
LGM). Confiere las facultades de preferencia
en el cobro del crdito, persecucin limitada
o amplia, segn el tipo de bien, y venta extrajudicial. No se requiere el desplazamiento posesorio.
Las garantas reales tienen la caracterstica
de vincular un bien determinado con un crdito, con el fin de asegurar su cumplimiento; pero en este caso, cabe una garanta que
abarque el ntegro patrimonio del deudor
(todos sus bienes presentes y futuros), por
lo que esta figura se aleja de la garanta real
(no hay res), y se acerca al privilegio, pues,
en realidad, el crdito es preferente frente a
los otros acreedores, pero no por bienes concretos, sino por todos los bienes que tuviese
el deudor, por su ntegro patrimonio.
IV. TTULO CONSTITUTIVO
Otra de las banderas de la reforma estuvo centrada en la siguiente frase: deben
3 Segn los impulsores de la ley, esta elimina un sistema anticuado, propio del Derecho Romano y de la Edad Media. Ntese que la cuestin ideolgica ha llegado hasta el extremo de eliminar el trmino prenda y reemplazarlo por el de garanta mobiliaria; sin embargo, la cuestin de etiquetas no es lo ms importante.
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actuacin notarial es ms intensa (archivo
eliminarse las costosas escrituras pblicas
documental). Empero, como la citada norque se requieren para constituir prendas. El
ma no era muy clara, entonces, a travs de
hecho concreto es que esta era otra postura
una dudosa interpretacin se expidi el D.S.
demaggica, pues la inscripcin de las prenN012-2006-JUS, por el
das (o su cancelacin) recual se reglamenta el arquera apenas de una legaliUna cobertura sin lmites
tculo 34, y en el que se inzacin notarial de firmas en
pone en entredicho la liberdica que el formulario, en
documento privado4, cuyo
tad individual en el mbito
realidad, no es formulario
costo es bajsimo.
patrimonial, pues el deudor
(sic), sino un acta protocorenunciara, no a un derecho
Sin embargo, la LGM cre
lar (rectius: escritura pblicualquiera, sino a la capaun formulario de inscripca sin minuta).
cidad de obtener crdito, lo
cin (art. 34), el cual siemque
se
agrava
con
la
posibiEl D. Leg. N1049 le otorpre es inconveniente por
lidad de pactar una garanta
ga cobertura legal al citado
cuanto encorseta la autonosobre todos los bienes preDecreto, pues menciona el
ma privada a travs del llesentes y futuros.
registro (notarial) de acnado de recuadros preestatos de garanta mobiliaria
blecidos por un burcrata.
y otras afectaciones.
En tal sentido, la solucin anterior era mucho mejor, pues las partes podan estipular el
En resumen, se quiso simplificar y abaratar
negocio como mejor lo conviniesen, en doel sistema, pero, en lugar de ello, se pas de
cumento privado (y no en formulario), con
una legalizacin de firmas (antes) a una esun simple agregado de legalizacin de fircritura pblica (ahora). Puede haber mama que lo habilitaba como ttulo inscribiyor contradiccin entre las intenciones y
ble. No obstante, el problema mayor no es
el resultado?
la creacin del formulario, sino la psima
redaccin del artculo 34, en el cual se habla
V. OBJETO
de un formato que se extiende por duplicado, y del cual el notario archiva un ejemplar
Una de las reformas que inspira la LGM es
para expedir traslados cuando se le solicite.
la posibilidad de que el deudor pueda otorEs decir, de una legalizacin de firmas se
gar garanta sobre cualquier bien, ya sea que
pasa a un documento hbrido que necesariase trate de inventarios, activos fijos, marcas,
mente implica un mayor costo por cuanto la
crditos, facturas, etc.5. Incluso se dijo que,
4 La nica excepcin se daba en la prenda minera, en la que s se requera de escritura pblica, por mandato expreso de la
Ley General de Minera.
5 La exposicin de motivos de la ley apunta en este sentido: Con la nueva ley de garanta mobiliaria todos los bienes muebles podrn ser afectados en garanta y esta ltima gozar de publicidad registral. En efecto, los bienes registrados o no registrados, tangibles o intangibles, especficos o genricos, fungibles o no fungibles, presentes o futuros, podrn ser materia de una garanta mobiliaria. Ello, ciertamente, contribuye a generar mayores fuentes de financiamiento puesto que se
recupera el valor comercial de un sinnmero de bienes muebles que anteriormente se encontraban excluidos del mercado
financiero. Ello tiene una especial incidencia en los pequeos y medianos empresarios que no contaban con acceso al crdito por no ser propietarios de un inmueble que pudiesen afectar en garanta.
No se puede justificar que una ley sea aprobada con falsedades que intentan justificarla. El Cdigo Civil nunca fue restrictivo ni prohiba que ciertos bienes muebles sean objeto de garanta. Lo que ocurre es que el mercado (lase, los acreedores)
decide qu tipo de bien se acepta para los fines de otorgar el crdito. Esa misma situacin se presenta en la actualidad, con
la LGM vigente, pues resulta obvio que los acreedores finalmente tendrn la ltima palabra para aceptar, o no, los bienes
materia de garanta. En otras palabras, la ley abre un abanico, que siempre estuvo abierto, pero no puede obligar que los
acreedores otorguen prstamos con bienes que ellos no desean. La ley propone, pero el mercado dispone! Es raro que los
economicistas se hayan olvidado de esa premisa.
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por fin, una ley se pona del lado del pequeo empresario, y no del lobbysta, pues se autorizaba que se preste dinero sobre la base de
cualquier bien, por lo que se tendra un mayor acceso al crdito: A ms bienes (pignorables), ms crdito!
del arrendatario; empero, en tal caso, basta constituir la garanta con respecto de un
crdito.
Esta afirmacin, sin embargo, nunca pas de

ser un tpico maniqueo que facilit el ataque (infundado) del sistema anterior. Lo nico cierto es que el instituto tradicional de
la prenda siempre permiti la afectacin de
cualquier bien mueble con fines de garanta
(art. 1055 del CC: La prenda se constituye sobre un bien mueble, mediante su entrega fsica o jurdica, para asegurar el cumplimiento de cualquier obligacin).
Vbis. Sigue OBJETO: LA GARANTA GENERAL
Alguien podra salir en defensa de la ley, sealando que la lista enunciativa del artculo
4 de la LGM es preferible frente a una simple descripcin genrica (bien mueble),
por efectos de pedagoga legislativa y claridad. No obstante, esta afirmacin es discutible y, en nuestra opinin, errnea, tal como
lo demuestran algunos de los bienes muebles susceptibles de garanta que han sido
incluidos por la ley.
Primer caso: el artculo 4-18 de la LGM habla de las concesiones que sean muebles,
a pesar de que no existe norma alguna que
otorgue a las concesiones la naturaleza de un
mueble; por lo tanto, se trata de una norma innecesaria que carece de mbito de aplicacin.
Por otro lado, el Registro de Concesiones se
mantiene en el Registro de Propiedad Inmueble (quinta disposicin final de la LGM, que
modifica el art. 2 de la Ley N 26366).
Segundo caso: los muebles dados en arrendamiento financiero pueden ser objeto de garanta (art. 4-17 de la LGM). En tal caso, la
garanta no podra otorgarla el arrendatario,
por no ser propietario, pero tampoco podra
otorgarla el arrendador, pues ello en la prctica interferira con el derecho del arrendatario; tal vez, lo que se quiso decir es que se
puede dar en garanta el derecho de crdito
En suma, problemas innecesarios en virtud

del sistema de listado.
Otra de las novedades ms cuestionables

de la ley, lo constituye la garanta general que
recae sobre todos los bienes del deudor, presentes o futuros (art. 4). Esta figura no representa una inocente reiteracin de la responsabilidad patrimonial del deudor, por cuanto,
en esta hiptesis, se constituye un derecho
real que afectar a los terceros. As pues, si
un bien ingresa al patrimonio del deudor, y
por efecto de la garanta, este queda automticamente afectado con el gravamen, entonces los sucesivos adquirentes sufrirn esa
consecuencia. Dos ejemplos bastarn para
demostrar el propsito de esta figura:
Primero, si A constituye GM sobre todos sus bienes, presentes o futuros, entonces
el saldo resultante de sus cuentas bancarias
tambin quedar afectado con la garanta y,
por lo tanto, el Banco debera retener los fondos para evitarse la eventual responsabilidad
consiguiente; lo mismo ocurrir con cualquier crdito, indemnizacin de pliza de seguro, etc., que pueda circular en el mercado.
Segundo, una empresa constituye una garanta genrica a favor de determinado acreedor.
Esta situacin implicar que todas las mercaderas que ingresan a su patrimonio quedan inmediatamente gravadas. De esta manera, casi todos los bienes que circulan en
la economa podrn estar afectados de una
u otra manera, con lo cual se impondr, en
la prctica, un deber de verificacin sobre
toda adquisicin mobiliaria, lo que resulta
irracional.
La cuestin se agrava si tenemos en cuenta
que, ante la permisividad de la ley, la mayora de los acreedores podra exigir este tipo
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de garanta para contar con una proteccin
reforzada, sin embargo, la proteccin de uno
amenaza el trfico en general. Por lo dems,
un deudor sujeto con esta garanta, renuncia en la prctica a obtener crdito de un segundo acreedor, pues este sabe que lo poco o
mucho que adquiera el deudor ya est afectado a favor del primer acreedor. De esta forma, el deudor queda sin ninguna capacidad
de crdito, y se sujeta a un contrato de atadura que puede ser fuente de mltiples abusos,
en tanto el primer acreedor se convierte en
un monopolista del crdito, que no necesita
competir en el mercado por mejores condiciones o tasas respecto de ese deudor, ya que
en la prctica este no puede obtener financiamiento de otro acreedor.
La doctrina que patrocina este tipo de garantas globales la justifica con la necesidad de
asegurar la posicin jurdica de los acreedores, especialmente en los casos de financiacin de proyectos de inversin, en los que
prcticamente todo el negocio est a disposicin de la entidad financiera, as como en
el ahorro de costos que implica que un solo
ttulo jurdico sirva para englobar todos los
bienes del deudor, y probablemente para asegurar todas las obligaciones que se contraigan en el futuro con el acreedor.
Esta racionalidad econmica no puede negarse, sin embargo, queda pendiente el tema,
nunca explicado por esa doctrina, respecto de
la alta posibilidad de abusos por los financiadores en un mercado del crdito, escasamente competitivo y en el que las clusulas generales no se negocian, sino que se imponen. Si
la libertad falla o est mediatizada, entonces
la intervencin del legislador se hace necesaria, empero, en la LGM se ha optado porque
el asunto se resuelva, casi mgicamente, por
efecto de las fuerzas del mercado.
VI. EXTENSIN DEL OBJETO

Las partes tienen amplia libertad para determinar el objeto sobre el cual recae la garanta real, pero, una vez llegado a ese punto, es
necesario avanzar sobre los alcances de ese
mismo objeto, es decir, hasta dnde se extiende. Ntese que se trata de dos operaciones distintas, pero obviamente vinculadas:
primero, se concreta el bien mueble; segundo, y solo luego de lo anterior, recin
puede avanzarse sobre los adicionales
de ese mismo bien6.
El artculo 6, 1 prrafo, LGM, distingue
los dos planos, pero con una redaccin errnea. As, en primer lugar, dice que la garanta mobiliaria tendr la extensin en cuanto
al bien mueble afectado, que las partes convengan. Es cierto que los particulares cuentan con libertad contractual y de disposicin para otorgar en garanta el bien mueble
que resulte ms conveniente. Sin embargo,
es errado que la determinacin del objeto se
confunda con la extensin, pues ambos son
planos o niveles distintos.
Solo una vez que el objeto de la garanta se
encuentra determinado, entonces recin puede avanzarse al segundo plano, consistente
en la extensin de ese objeto. En buena cuenta, la pregunta que sigue es: Hasta qu punto se extiende la garanta? La respuesta proviene, en realidad, del artculo 6, 2 prrafo,
LGM, que hace comprender, a falta de pacto,
las partes integrantes y accesorios existentes
al momento de la ejecucin, as como el bien
mueble que resulte de la transformacin, la
indemnizacin del seguro o de la expropiacin y, eventualmente, el precio de la enajenacin a favor de terceros.
Esta norma permite diversas crticas:
En cuanto a las partes integrantes y accesorios, no es correcto restringir la extensin a
6 La distincin de ambos planos ha sido advertida por nuestra doctrina: MEJORADA, Martn. Extensin de la garanta mobiliaria. En: VVAA. Estudios sobre la nueva Ley de garanta mobiliaria. Arco Legal Editores, Lima, 2006, p. 73.
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los que se encuentran al tiempo de la ejecucin, pues una parte del bien no puede desligarse del gravamen por el solo hecho de separarse de este. En tal caso, dnde queda
el natural efecto de la inherencia de los derechos reales? Si el todo sufre un gravamen,
entonces ocurre lo propio con cada una de sus
partes, las mismas que seguirn soportando
las afectaciones, aun cuando el objeto sufra
distintas vicisitudes durante su vida material.
La solucin anterior es incoherente con lo
que acontece en la transformacin del bien,
pues, en este caso, la garanta se extiende al
nuevo bien resultante. Si por efecto de la inherencia7, el gravamen se mantiene a pesar
de las vicisitudes del objeto, entonces esa
misma razn justifica que las partes separadas tambin sufran la afectacin. En buena
cuenta, la separacin es una forma especfica de transformacin. Por lo tanto, se trata de
un evidente error tcnico de la ley con relacin a s misma.
Sin embargo, la norma reguladora de la
transformacin establece complejas exigencias de comunicacin a favor del acreedor y
la necesidad de una nueva inscripcin respecto del nuevo bien mueble resultante (art.
15 de la LGM). Qu ocurre si no se cumplen estos deberes? Se extingue la garanta?
Si fuera as, entonces, el derecho real perdera una de sus notas distintivas: la inherencia;
o, por el contrario, debe suponerse que se trata de obligaciones en la relacin contractual
entre deudor y acreedor, pero que no mediatizan los efectos reales de la garanta.
En cuanto a la indemnizacin por expropiacin,
si bien nuestra postura en clave constitucional
es que todos los bienes son susceptibles de

expropiacin, incluyendo los muebles, sin
embargo, la solucin de la LGM no calza con
la Ley N 27117, en tanto esta limita la expropiacin a los predios.
En cuanto al precio de la enajenacin, esto
significa que si el constituyente de la garanta
vende el bien a un tercero, entonces la afectacin no solo persigue al bien mismo, sino
tambin al precio recibido. Esta solucin es,
simplemente, absurda. En efecto, si estamos
en presencia de un derecho real de garanta,
entonces el gravamen recae sobre el bien,
por lo que extenderlo al precio de la enajenacin significa duplicar la garanta, ya sea sobre el bien y sobre el precio recibido. Eso no
es posible8. Tngase en cuenta que en los casos de extensin de la garanta a indemnizaciones, ello sucede porque el bien ya no existe, sea por destruccin o expropiacin, por lo
que es lgico que el gravamen se subrogue
al valor que representa la cosa perdida. En
cambio, en el precio de enajenacin, la cosa
no est perdida, y la garanta la persigue; por
lo que se tiene, en realidad, dos objetos de
garanta: el bien de propiedad del tercero, y
el precio que cobr el constituyente.
Por supuesto que la extensin de la garanta
sobre el precio de la enajenacin (que abarca
cualquier acto a ttulo oneroso, y no solo la
compraventa) solo permanece vigente mientras dicho precio se encuentre en poder o
control del deudor (art. 14 de la LGM). Sin
embargo, esta norma no representa aseguramiento alguno, pues el dinero es un valor ultrafungible. Cmo saber si el dinero est en
manos o no del deudor?
7 La mejor doctrina opina que el fundamento de la extensin objetiva de la hipoteca es la inherencia, y no la accesin. La razn es muy simple: La accesin es modo de adquisicin de la propiedad, por lo que una vez producido el incremento del
bien, entonces los gravmenes, en virtud de su natural inseparabilidad, se extienden a todas las partes del bien, incluyendo
los aumentos. El gravamen se identifica con el bien hasta el punto de plegarse a sus modificaciones y adiciones: CERDEIRA
BRAVO DE MANSILLA, Guillermo. Extensin objetiva de la hipoteca inmobiliaria. Monografa de Revista Aranzadi de
Derecho Patrimonial, Aranzadi-Thomson Reuters, Cizur Menor 2012, pp. 53-54.
8 En el mismo sentido: MEJORADA, Martn. Ob. cit., p. 75.
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La nica opcin de dar viabilidad a la norma,
es referirla al caso de que el tercero solo ha
pagado una parte del precio, por lo que la garanta se extender sobre el saldo del precio
pendiente por el comprador. Este, adems, se
convierte en una especie de garante legal del
acreedor, pues sin que cuente su voluntad, resulta obligado a pagarle, ya no a su vendedor,
sino al acreedor de su vendedor. La ley ha
creado una especie de garanta legal, sin
publicidad respecto del contrato de enajenacin, a cargo de los compradores de bienes muebles que no han pagado totalmente el precio. No solo sufren la afectacin
del bien, sino tambin del precio pendiente que deben retener a favor del acreedor
de su acreedor.
VII. OBLIGACIONES ASEGURADAS
Los derechos reales de garanta se caracterizan por la vinculacin entre un crdito, que
se asegura, y un bien, que constituye el instrumento para el logro de tal fin. Por lo tanto,
la constitucin de la garanta siempre debe
referirse a una obligacin, ya sea cerrada,
respecto de un crdito especfico (art. 3.2
LGM), o abierta9, para asegurar obligaciones presentes o futuras, o, incluso, todas ellas
al mismo tiempo (art. 3.4 de la LGM).
Ntese la amplia libertad con la que cuentan las partes para determinar las obligaciones aseguradas, que pueden ir desde un crdito especfico hasta todos los crditos, as
de general y amplio, que vinculen al acreedor y deudor.
En la prctica, la garanta abierta o sbana
permite que las obligaciones se extingan, renueven, circulen o se modifiquen con el tiempo, sin embargo, todas ellas, mientras subsistan, se mantendrn cubiertas o aseguradas.
Es decir, un solo ttulo es suficiente para que

en ella se viertan todo tipo de obligaciones,
presentes (al momento de constituir la garanta) o futuras.
VIII. EXTENSIN DE LAS OBLIGACIONES ASEGURADAS
Las partes tienen amplia libertad para determinar las obligaciones amparadas por la garanta real, pero, una vez llegado a ese punto, es necesario avanzar sobre los alcances
de ese mismo objeto, es decir, hasta dnde se
extiende cada una de esas obligaciones. Ntese que se trata de dos operaciones distintas, pero obviamente vinculadas: primero, se
concreta el crdito; segundo, y solo luego de
lo anterior, recin puede avanzarse sobre los
adicionales del crdito10.
El artculo 3.2 de la LGM seala, en cuanto
a la extensin del crdito, que, adems de la
deuda principal, comprende los intereses (se
supone, moratorios y compensatorios), las
comisiones, los gastos, las primas de seguro
pagadas por el acreedor garantizado, las costas y los costos, los gastos de custodia y conservacin, las penalidades, la indemnizacin
por daos y perjuicios y cualquier otro concepto acordado por las partes hasta el monto del gravamen contenido en el acto jurdico constitutivo.
El monto del gravamen es una suma tope de
responsabilidad del bien con relacin al crdito garantizado, lo cual implica que la accin real se extiende hasta esa suma mxima, pues con ello se agota la garanta. Fuera
de esa cobertura, el acreedor tendr que recurrir a la accin personal con el fin de hacer valer la responsabilidad patrimonial general del deudor.
9 En el mundo bancario, este tipo de garanta se denomina, tambin, sbana.

10 La doctrina nacional ya se haba pronunciado, tambin, sobre este punto: MEJORADA, Martn. Ob. cit., p. 72.
100

Por otro lado, se discute si el monto del grade esa forma se tiene el bien a la mano para
ejecutarlo en caso de impago del crdito.
vamen es una norma renunciable, por lo
que podra pactarse una cobertura supeEn segundo lugar, a veces la teora debe ceder
rior al monto del gravamen. Existe una poante las necesidades prcticas, pues en musicin permisiva, por la
chos casos el proceso de procual: Considero que es un
duccin del deudor exige que
acuerdo vlido ya que no
La prenda posesoria debi
este retenga los bienes dados
estamos ante una norma
ser conservada, pues la poen garanta, para lo cual se
sesin constituye un elede orden pblico. El lmicrearon las prendas sin desmento
efectivo
de
sujecin
te del gravamen es un deplazamiento (con registro).
del
bien.
Por
lo
dems,
en
recho patrimonial renununa
serie
de
bienes,
cons11
Por lo tanto, desde una persciable . Nuestra opinin
tituye
una
garanta
superior
pectiva terica, quin tiene
es contraria, pues una coa la del registro, no solo en
una mejor garanta, el acreebertura sin lmites pone en
trminos de aseguramiento
dor que posee la mquina inentredicho la libertad indireal, sino, incluso, en indicadustrial o el que solo tiene la
vidual en el mbito patridores de simplicidad y elimiinscripcin? Es evidente que
monial, pues el deudor renacin de costos.
un bien mueble puede ser
nunciara, no a un derecho
de difcil individualizacin u
cualquiera, sino a la capaocultable. Ante ello, qu ejecutar el acreecidad de obtener crdito, lo que se agrava
dor? le bastar su certificado registral para
con la posibilidad de pactar una garanta sover satisfecha su acreencia, a pesar de que el
bre todos los bienes presentes y futuros.
bien no se ubica? algn postor le entregar
IX. GARANTA MOBILIARIA Y POdinero al acreedor a cambio de un papel (cerSESIN
tificado registral), sin que se conozca el paradero del bien? La respuesta es obvia: La meUno de los aspectos que recibi mayores crtijor garanta, en estos casos, es la posesin,
cas en la legislacin anterior, fue la exigencia
y el registro cumple una funcin en cierta
de entrega para la constitucin de la prenda.
medida sustitutiva, pero imperfecta.
Se dijo que era un arcasmo del Derecho Romano que deba ser superado en estos tiempos de globalizacin y desarrollo tecnolgico, a travs del mecanismo de la inscripcin
en un registro. Sobre el tema, vale la pena
realizar algunas consideraciones previas.
En primer lugar, la entrega, quirase o no,
constituye un mecanismo de sujecin del
bien al poder del acreedor, pues, en caso
contrario, la garanta podra devenir en una
mera ilusin. Desde una perspectiva exclusivamente terica, no hay mejor garanta que
contar con la posesin del bien, en vista que
Por tal motivo, no existe razn valedera para

que la ley prohba la constitucin de la prenda posesoria. El artculo 17 de la LGM establece que la oponibilidad de la GM se logra solo con la inscripcin, y que la posesin
es meramente facultativa (art. 3.1). Siendo
as, la garanta con sola posesin no otorga nada, pues un acreedor que inscribe ser
siempre preferido. En la prctica, todo acreedor deber inscribir, aun cuando tenga la posesin. En tal sentido, si el titular del crdito quiere recibir la posesin de un bien en
11 dem.
101

garanta, no parece haber razones para considerar que ese requisito sea superfluo.
Pondremos algunos ejemplos respecto de
los notorios inconvenientes que ha creado la LGM con la eliminacin de la prenda
posesoria:
Primer caso: Las personas en necesidades
econmicas recurren con frecuencia al crdito mediante la garanta de joyas y alhajas (en las llamadas antiguamente Casas de
empeo), y en esos casos, el mejor aseguramiento del acreedor es contar con la posesin
del bien afectado para el caso de incumplimiento. Muchos de nuestros compatriotas no
pueden soar con un crdito bancario, pero
s han recurrido al empeo. Pues bien, y
aunque parezca increble, la LGM establece
que no basta la posesin de las joyas, sino
que resulta necesario e imprescindible el registro de la garanta. Por lo tanto, la angustia del deudor que se solucionaba en pocos
minutos con la obtencin de dinero inmediato, ahora debera seguir el siguiente trmite:
una escritura pblica sin minuta (ya veremos
luego este tema), trmite de inscripcin, tasas, etc. Quin pagar estos costos? Vale
la pena exigir inscripcin en estos casos? No
se diga que las entidades de prstamo podrn contar con la sola posesin (art. 3.1 de
la LGM), pues en ese caso se expondran a
una dosis de inseguridad, en tanto el deudor
podra aprovechar las fallas del sistema para
frustrar al acreedor, mediante el fcil expediente de inscribir una garanta sobre el mismo bien y obtener de esa forma una preferencia que venza a la posesin (art. 17 de la
LGM). En tal caso, la entidad deber entregar el bien al acreedor inscrito, bajo responsabilidad civil, e incluso penal, por su calidad de depositario. En la prctica, todos los
acreedores, hasta en los bienes ms insignificantes, se veran obligados a inscribir la garanta a efectos de evitar la posible aparicin
de un acreedor preferente que no cuenta
con posesin, pero s con el registro.
Segundo caso: Los bancos, dentro de sus
operaciones habituales, otorgan crditos o
anticipos a sus clientes, y en garanta del
cumplimiento de estas obligaciones, exigen
constituir prenda sobre el saldo en las cuentas corrientes o sobre otros valores del deudor que el banco llegase a tener. Esta sencilla operacin ahora deber ser objeto de
inscripcin. Es decir, miles y miles de garantas bancarias que pueden articularse perfectamente con la posesin de los fondos de
los que ya goza el banco, ahora necesitarn
de una escritura e inscripcin, aun cuando
el cliente podra no tener un centavo en la
cuenta, pues la garanta se otorga en forma
preventiva. Tiene alguna racionalidad este
sistema?
Tercer caso: En casi todo contrato de arrendamiento, el propietario exige al arrendatario
la entrega de una suma de dinero en calidad
de garanta, con el fin de asegurar el cumplimiento de sus obligaciones. Esa figura tiene
la naturaleza jurdica de una prenda dineraria, la cual siempre ha funcionado con el solo
acto de la entrega. Qu mejor garanta que
la retencin del dinero y la inmediata imputacin al crdito en caso de incumplimiento? Ahora bien, con la LGM ser necesaria
la inscripcin, pues, en caso contrario, puede surgir un acreedor preferente sin la posesin, pero con el registro.
En suma, la prenda posesoria debi ser
conservada12, pues la posesin constituye
un elemento efectivo de sujecin del bien a
12 En la misma lnea se dice: la unidad del sistema registral mobiliario no interesa cuando se hace a cualquier costo y el modelo elegido no resuelve todos los problemas que se plantea resolver. Prefiero los sistemas que tambin dan proteccin a
los deudores y a los acreedores no garantizados; en lo registral me inclino, para los muebles, por los modelos duales y flexibles de seguridad jurdica que tengan en cuenta lo peculiar de la circulacin mobiliaria. Creo que s importa la calificacin
102

favor del acreedor (autotutela del acreedor
e indisponibilidad del deudor, dice la doctrina), y si este desea otorgar un crdito con
este mecanismo, entonces no existe razn alguna que justifique el impedimento. Por lo
dems, en una serie de bienes (como los descritos, pero pueden ser muchos otros), la posesin constituye una garanta superior a la
del registro, no solo en trminos de aseguramiento real, sino, incluso, en indicadores de
simplicidad y eliminacin de costos.
X. REGISTRO MOBILIARIO DE CONTRATOS (RMC)
La creacin del RMC unifica todos los registros prendarios del pasado (agrcola, comercial, industrial, minero, pesquero), lo que, sin
duda, constitua una dispersin inconveniente. Por lo tanto, uno de los puntales de la reforma es otorgar publicidad de todo tipo de
garantas mobiliarias; aun cuando esa pretensin olvida tener en cuenta un problema ya
denunciado en el mbito de los bienes muebles, pues en ellos el registro, muchas veces,
constituye ms una rmora, que una ventaja.
Por lo tanto, hubiera sido conveniente mantener un doble rgimen de garantas, posesorias y registrales, con la debida coordinacin
entre ambos.
En todo caso, el actual RMC inscribe las garantas mobiliarias sobre bienes que no tienen un registro jurdico particular, esto es,
respecto de muebles fungibles, gneros de
bienes o todo el patrimonio de la persona en general, sobre bienes que son difcilmente individualizables (art. 42), lo cual
obliga que el registro sea de carcter personal, esto es, que la informacin se lleve
por la persona del deudor, y no por cada bien

prendado. Es obvio, pues, que resulta imposible, tcnica y econmicamente, establecer
un registro por cada lapicero, computadora
o par de zapatos que circulan en el mercado, lo cual exige un registro personal, esto
es, que por cada contrato que celebra un deudor, se proceda a la apertura de una partida
registral. El artculo 2-20 de la LGM indica
que el RMC es el registro de contratos en el
que se inscriben las garantas mobiliarias y
dems actos inscribibles sobre bienes muebles no registrados en algn Registro Jurdico de Bienes.
Por lo tanto, la novedad de la ley no se encuentra en crear un registro que permita una
relativa sujecin de los bienes muebles no
identificables a travs de una inscripcin con
carcter personal, pues tal solucin ya exista desde hace mucho tiempo en los distintos
registros prendarios que conoca nuestra legislacin (agrcola, industrial, minera, etc.),
en los cuales era posible inscribir los contratos de prenda que otorgaba cada deudor. La
mayor novedad de la ley es de corte estrictamente formal, esto es, la unificacin de los
registros. Sin embargo, esa situacin tampoco debe magnificarse, pues el propio Cdigo
Civil ya contena las bases de la unificacin
a travs de la llamada prenda con entrega jurdica (art. 1059 del CC), de carcter genrico, y sin distinciones entre los distintos sectores econmicos. Por tal razn, hubiera sido
mucho ms simple derogar las prendas sectoriales, con la inmediata puesta en vigor del
registro (nico) de prenda con entrega jurdica, que ya estaba previsto en el Cdigo Civil,
darle racionalidad y concordarlo con la prenda posesoria.
registral para ciertos bienes valiosos y perfectamente identificables. Los muebles son tan heterogneos que no puede ser
igual la publicidad que se dispersa a un bien perfectamente identificable, como los automviles y los buques, que la que
se presta a los activos intangibles de una empresa o a los certificados de acciones y crditos que obren en una factura por
ejemplo: GMEZ MATOS, Mateo. Las garantas reales dentro y fuera del Cdigo Civil. En: Ob. cit., pp. 115-116.
103

XI. TCNICA REGISTRAL DEL RMC
La partida del registro se abre por cada negocio de garanta mobiliaria (art. 42 de la
LGM; art. 11 del RIRMC), y en el cual, sucesivamente, se inscriben las distintas vicisitudes que sufra dicho acto, entre ellas, las
modificaciones, ampliaciones y extinciones
de la garanta (art. 11 del RIRMC).
Cabe preguntarse, el RMC es de folio
personal?
Un sector doctrinal, y la propia jurisprudencia registral, habla del llamado folio causal
o contractual13. La razn de ello estara en
que la hoja del registro no se abre por persona, lo que debera agrupar todas las garantas otorgadas por el sujeto, sino por acto
causal, de donde proviene el concepto y el
nombre.
En nuestra opinin, el nuevo trmino no
aporta nada, pues si bien la partida se abre
por efecto del negocio jurdico, sin embargo, el criterio decisivo sigue siendo el sujeto constituyente, por lo que se trata, en realidad, de un registro personal, y no causal, solo
que de carcter relativo, pues en el folio no
se agrupan todos los actos del sujeto, sino un
grupo de esos actos relacionados con un negocio particular.
Por lo dems, la razn de ser del RMC se
basa en el carcter personal de la informacin del registro, pues de esa forma el mercado puede conocer de manera sencilla la situacin patrimonial del potencial sujeto de
crdito, en el entendido de comprobar los
bienes muebles sobre los que ya constituy
garanta. Siendo as, se trata claramente de
un registro personal.
En consecuencia, el RMC es uno de folio

personal-relativo, en el que la hoja inscribe un contrato de garanta otorgado por determinado sujeto, y si este constituye otra garanta, entonces se abre una nueva hoja, y
as sucesivamente. No se trata, por lo tanto,
de folio personal-general, pues, en este ltimo caso, cada hoja agrupara todas las garantas constituidas por un sujeto durante su
existencia.
XII. REGISTROS JURDICOS DE BIENES MUEBLES (RJB)
Distinto es el caso de los Registros Jurdicos de determinados bienes muebles, en los
cuales la perfecta individualizacin y nofungibilidad, permite establecer un sistema registral sobre el bien mismo, que contiene todo su historial jurdico, con efectos
de persecucin y preferencia. El artculo
2.19 LGM seala que los RJB son el conjunto de registro de bienes muebles ya existentes que surten plenos efectos jurdicos.
En estos registros, la informacin se concentra y organiza por cada bien especfico (folio real). Por ello, toda la historia se contiene
en la hoja del registro, que se abre por cada
bien, y en el que se incorporan las transferencias de propiedad, los gravmenes, las afectaciones, los embargos, etc. Como es lgico
suponer, solamente algunos bienes muebles
cumplen estas caractersticas, por ende, son
pocos los registros jurdicos de bienes que se
organizan en base del folio real. Entre ellos,
tenemos el registro vehicular, de buques, de
embarcaciones pesqueras, de aeronaves, y
los de propiedad industrial e intelectual.
De las definiciones contenidas en el artculo
2, incisos 19) y 20) de la LGM, se deduce
13 GMEZ ANAYA, Carlos. El procedimiento registral en el Registro Mobiliario de Contratos y su vinculacin con los Registros Jurdicos de Bienes. En VVAA. Estudios sobre la nueva Ley de Garanta Mobiliaria. Arco Legal Editores, Lima
2006, p. 82.
104

ese vehculo, que tiene su propio RJB, puede
inscribirse en el RMC, en tanto, de esta manera se respeta el principio de especialidad y
la unidad inscriptiva. El artculo 2-20 de la
LGM seala con toda claridad que el RMC
recibe las garantas mobiliarias y dems acXIII. TCNICA REGISTRAL DEL RJB
tos inscribibles referentes
Los RJB se caracterizan por
a bienes muebles no regisla apertura de una partida
trados en cualquier RJB.
Ninguna ficcin legal perregistral por cada bien mueEn sentido contrario, si el
mite suponer que un bien
ble especfico, por lo que
bien mueble cuenta con su
existente, ya til y funciose trata de registros alineapropio y particular RJB, ennal,
pueda
considerarse
fudos con el principio de folio
tonces los actos de tal bien
turo por el solo hecho de
real, pues en ellos se conse inscriben exclusivamente
no encontrarse inscrito. En
centra todo el historial juconsecuencia, los vehculos
en ese registro.
rdico del objeto, es decir,
importados con pliza, pero
no solo los gravmenes y
Cul es la nica excepcon inscripcin pendiente,
afectaciones, sino, tambin,
cin de este rgido princison bienes muebles presenla propiedad y los distintos
pio de especialidad y detes, no futuros, pero sin registro.
cambios que sufre este demarcacin entre ambos
recho (art. 2-20 de la LGM;
registros? El artculo 32 in
art. 13 del RIRMC).
fine trae la respuesta: Los
actos inscribibles referidos a bienes muebles
Sin embargo, las normas especficas sobre la
futuros sern inscritos en el RMC y permatcnica registral de cada uno de los RJB se
necern all luego de que dejen de serlo, a
encuentran en las leyes que lo regulan, sea el
excepcin de los bienes muebles ciertos que
caso del registro de buques, de embarcaciodeban ser registrados en un RJB, cuyos acnes pesqueras, de aeronaves; o las de propietos ya inscritos sern trasladados al registro
dad industrial o intelectual. La LGM no concorrespondiente.
tiene reglas especficas sobre los alcances,
Por lo tanto, solo en el caso de bienes mueorganizacin y funcionamiento de los RJB.
bles futuros, es posible que un acto jurdico
XIV. VINCULACIN ENTRE EL RMC
referido a un bien con registro particular pueY RJB
da inscribirse en el RMC. Sin embargo, recurdese que la LGM permite la constitucin
En teora, el Registro Jurdico de Bienes
de garantas sobre todo el patrimonio del
(RJB) contiene todos los actos que recaen
deudor, presente y futuro (art. 4), en el que
sobre aquellos bienes que cuentan con un rese hace una mencin extensiva del trmino
gistro especfico. En el caso de la Sunarp, se
futuro, pero que fundamentalmente comrefiere a los buques, embarcaciones pesqueprende los bienes que todava no han ingreras, aeronaves y vehculos. Nada ms. En el
sado al patrimonio del deudor (futuros subcaso de Indecopi, se refiere a los derechos
jetivos), a lo que ms propiamente podran
de propiedad intelectual o los de propiedad
llamarse ajenos; que es una categora disindustrial.
tinta de los objetos que carecen de existencia
Por ejemplo, tratndose de un vehculo, la
fsica o individualidad jurdica (futuros obconsulta de los derechos se har de manejetivos). Pues bien, una interpretacin exra simple con la revisin de la hoja registral
tensiva, pero razonable a tenor de la siscorrespondiente a dicho bien. Ningn acto de
temtica de la ley, permite deducir que
claramente que el RMC y el RJB son independientes entre s, esto es, lo que se inscribe
en uno, no se inscribe en el otro, salvo excepciones concretas.
105

tanto los bienes futuros en sentido tcnico, como los ajenos, pueden ser inscritos
en el RMC, a pesar de que el bien cuente
con un RJB.
Sin embargo, los registradores han efectuado una interpretacin que excede el principio
de especialidad, pues consideran que un vehculo con pliza de importacin es bien futuro, cuando claramente se trata de un bien
mueble presente, pues tiene realidad fsica, e
incluso soport un viaje por buque, se le import, pas por aduanas y, finalmente, se nacionaliz, solo que no est inscrito en el registro. Es lo mismo que pasa con un predio
que no ha sido inmatriculado. Ninguna ficcin legal permite suponer que un bien existente, ya til y funcional, pueda considerarse
futuro por el solo hecho de no encontrarse inscrito. En consecuencia, los vehculos
importados con pliza, pero con inscripcin pendiente, son bienes muebles presentes, no futuros, pero sin registro. Por lo
tanto, un vehculo de tales caractersticas no
es inscribible en el RMC, bajo ninguna circunstancia, pues infringe el principio de especialidad, sino que debe ser inmatriculado
directamente en el RJB.
La misma situacin se presenta en el caso de
los buques, pues el Reglamento de Inscripciones de Buques, Embarcaciones Pesqueras
y Naves, seala que los contratos de arrendamiento de buque extranjero, cuando permitan la primera inscripcin, se derivan al
RMC, y no al RJB. La pregunta es: acaso
un buque que lleva bandera peruana por virtud del contrato de arrendamiento que ha celebrado el naviero nacional con un arrendador extranjero, es bien futuro o ajeno? Por
qu arte de magia las naves que surcan el
mar, que atracan en puerto, que transportan
mercaderas o personas, podran considerarse como bienes futuros? La solucin es clara: son bienes presentes, pero no inscritos en
el registro peruano, por lo que deben inmatricularse en el RJB.
106
XV. GARANTA PRECONSTITUIDA

La LGM crea la figura de garanta preconstituida para los casos de bienes muebles futuros o ajenos, o cuando se aseguran obligaciones futuras o eventuales (art. 20 de la LGM).
La eficacia que produce la garanta preconstitutida se retrotrae a la fecha de la inscripcin
primigenia, pero los efectos retroactivos no
perjudican los derechos que, eventualmente,
hubiese otorgado su anterior propietario sobre el bien mueble afectado en garanta mobiliaria. Esta ltima frase se refiere a los
bienes ajenos, pues solo en ellos existe necesariamente un anterior propietario,
distinto del constituyente. Una norma de
este tipo es de toda evidencia, pues los contratos sobre bienes ajenos no producen efecto jurdico alguno en la esfera del verdadero
propietario.
En consecuencia, en el caso de los bienes
futuros o de las obligaciones aseguradas de
carcter futuro o eventual, no aplica la limitacin de eficacia retroactiva, por las siguientes razones, que van ms all de la
estricta literalidad de la norma citada. En
efecto, si se trata de bienes futuros, entonces el objeto no existe, por lo que los actos
de disposicin del constituyente, otorgados
en el periodo intermedio, sern tan ineficaces como la propia garanta mobiliaria. En
el caso de las obligaciones futuras, si existiese limitacin a la retroactividad, entonces se producira la siguiente hiptesis: si
A constituye garanta sobre obligacin futura o eventual a favor de B, cuya eficacia
est supeditada a que se contraiga la obligacin, esto es, que se celebre el contrato
de crdito (art. 21-3 de la LGM); y, luego,
A transfiere la propiedad del bien a C, entonces la supuesta falta de eficacia de la garanta preconstituida hace que la adquisicin del bien se produzca sin gravmenes,
aun cuando luego la obligacin se termine
constituyendo. Es fcil advertir que esta solucin generara una gravsima inseguridad.

Por lo tanto, la limitacin de la retroactividad no opera en los bienes futuros ni en las
obligaciones futuras o eventuales; por lo que
solo se aplica para las cosas ajenas, pues, en
tal caso, la garanta es absolutamente inoponible al propietario, as como a los actos dispositivos que este haya otorgado en el periodo intermedio.
Por otro lado, cuando se trata de bienes
muebles futuros (o ajenos) que tienen
RJB, entonces se requiere el traslado de
la inscripcin (art. 32 in fine de la LGM),
para efectos formales de concordancia entre la realidad jurdica y el registro, pero
no con efectos sustanciales. Sin embargo,
el reglamento registral parece tener otra opinin, conforme se analizar posteriormente.
Vamos a poner varios ejemplos:
Primer caso: A constituye garanta sobre
bien futuro a favor de B, y se inscribe en el
RMC; luego, el bien nace, y A lo vende a C.
En tal caso, el propietario C adquiere la propiedad conjuntamente con el gravamen.
Segundo caso: A constituye garanta sobre
buque futuro a favor de B, y se inscribe en el
RMC; luego, el bien nace, y A lo vende a C.
Cuando se produce la inmatriculacin de C
en el RJB, entonces se traslada simultneamente la garanta a favor de B, pero en perjuicio de C.
Tercer caso: A constituye garanta sobre buque futuro a favor de B, y se inscribe en el RMC; luego, el bien nace, y A lo
vende a C. Cuando se produce la inmatriculacin de C en el RJB, entonces debi trasladarse simultneamente la garanta de B,
pero, por un error registral se omite el traslado. En estas circunstancias, el propietario inscrito C vende a D, quien tambin inscribe en el RJB. Qu pasa con D, adquiere
con el gravamen sin publicidad en el RJB,
pero s en el RMC, o no? La solucin lgica
es reconocer que el tercero adquiere con el
gravamen, pues, finalmente, este se encuentra inscrito. El traslado de un registro a otro

es un tema formal (obligacin del registrador), pero no sustancial. En buena cuenta,
la falta u omisin de traslado no extingue la
garanta inscrita en el RMC. Sin embargo, el
reglamento registral parece que opina por la
solucin contraria, aunque obviamente carece de fuerza normativa para regular la hiptesis: Entre tanto (antes del traslado), en el
RMC la garanta conservar su naturaleza de
preconstituida (art. 18 in fine del RIRMC).
Cuarto caso: A constituye garanta sobre
bien ajeno a favor de B, y se inscribe en el
RMC; luego, el bien, que era de propiedad
de C, lo adquiere A. En tal caso, el actual
propietario A lo adquiere con el gravamen
que l mismo haba constituido (art. 21-1
de la LGM), y cuya disposicin ha quedado
convalidada. En esta hiptesis, el anterior
propietario C, no ha constituido derecho
alguno que sea incompatible con la garanta (art. 22 de la LGM), por lo que esta surte
efecto desde la garanta preconstituida, subsanada por la adquisicin.
Quinto caso: A constituye garanta sobre
buque ajeno a favor de B, y se inscribe en
RMC; luego, el bien lo adquiere A. Cuando se produce la inscripcin de dominio de
A en el RJB, entonces se traslada simultneamente la garanta a favor de B. Los posteriores adquirentes de A en el RJB quedan
afectados.
Sexto caso: A constituye garanta sobre buque ajeno a favor de B, y se inscribe en el
RMC; luego, el bien lo adquiere A, por lo
que debi trasladarse simultneamente la garanta de B, pero puede ocurrir que por error
registral se omita el traslado. En estas circunstancias, el propietario inscrito A vende
a C, quien tambin inscribe en el RJB. Qu
pasa con C, adquiere con el gravamen sin
publicidad en el RJB, pero s en el RMC, o
no? La solucin lgica es reconocer que el
107

tercero adquiere con el gravamen, pues, finalmente, este se encuentra inscrito14.
Stimo caso: A constituye garanta sobre
bien ajeno a favor de B, y se inscribe en el
RMC; sin embargo, A nunca adquiere el dominio. En tal caso, el propietario no es afectado en lo absoluto por la garanta ineficaz
(art. 21-1 de la LGM). Mientras no se produzca la adquisicin, se trata de una reserva de rango condicionada.
Octavo caso: A constituye garanta sobre
buque ajeno a favor de B, y se inscribe en el
RMC; sin embargo, el buque tiene un propietario inscrito en el RJB. La solucin de la
ley es clara, pues tratndose de un bien mueble ajeno, la eficacia est supeditada a que
el constituyente adquiera la propiedad (art.
21-1 de la LGM). Mientras no se produzca
la adquisicin, se trata de una reserva de
rango condicionada. Sin embargo, en forma
contradictoria, el artculo 16 del RIRMC, sin
hacer distincin, dice: Cuando se inscriba la
inmatriculacin de un bien mueble en un Registro Jurdico de Bienes, se trasladarn todos los asientos inscritos en el RMC que se
vinculen con el bien materia de inscripcin,
procedindose a cerrar las partidas existentes
en el RMC, previa correlacin. Imagnense
la extraeza del propietario que observa una
partida registral en la que un tercero ha constituido un derecho sobre un bien del que no
es propietario, pero que s enturbia la partida
registral. En otras palabras, para qu se inscribe la garanta de A sobre un bien que es
ajeno? Se trata de un autntico salto al vaco.
Noveno caso: A constituye garanta sobre
vehculo ajeno a favor de B, y se inscribe
en el RMC; sin embargo, el bien tiene como
propietario inscrito en el RJB a C, que lo grava a D. Posteriormente, C lo vende al seor
A, quien termina como propietario. En tal supuesto, la garanta se convalida con la adquisicin del constituyente A, empero, existe un
derecho de tercero (D) otorgado en el periodo intermedio, anterior a la adquisicin, por
lo que este resulta preferente (art. 22 in fine
de la LGM).
Dcimo caso: A constituye garanta sobre
bien mueble ajeno a favor de B, y se inscribe
en el RMC; sin embargo, el bien tiene como
propietario a C, que lo vende a D, quien termina vendindolo a A. La garanta de B se
convalida, y por virtud de las sucesivas adquisiciones que terminan en A, entonces no
existe tercero perjudicado que pueda invocar
el artculo 22 in fine de la LGM.
Undcimo caso: A constituye garanta sobre
todos sus bienes presentes y futuros a favor
de B, y se inscribe en el RMC; en tal caso, si
el constituyente adquiere sucesivamente bienes muebles excluidos del RJB, entonces no
hay necesidad de un asiento registral especfico, pues sobre estos bienes no cabe inscribir la propiedad en el RMC. Mientras no
se produzca la adquisicin, se trata de una
reserva de rango condicionada.
Duodcimo caso: A constituye garanta sobre
todos sus bienes presentes y futuros a favor
de B, y se inscribe en el RMC; en tal caso, si
el constituyente adquiere un vehculo, entonces la garanta genrica del RMC debe trasladarse al RJB. En caso de omisin, parece que
la solucin es la misma que se apunt: la garanta igual afecta a los terceros adquirentes
posteriores, pues, en realidad se encuentra
inscrita. Sin embargo, el reglamento registral
parece que opina por la solucin contraria,
aunque obviamente carece de fuerza normativa para regular la hiptesis: Entre tanto
(antes del traslado), en el RMC la garanta
14 El traslado de un registro a otro es un tema formal (obligacin del registrador), pero no sustancial. En buena cuenta, la
falta u omisin de traslado no extingue la garanta inscrita en el RMC. Sin embargo, el reglamento registral parece que opina por la solucin contraria, aunque obviamente carece de fuerza normativa para regular la hiptesis: Entre tanto (antes
del traslado), en el RMC la garanta conservar su naturaleza de preconstituida (art. 18 in fine del RIRMC).
108

conservar su naturaleza de preconstituida
(art. 18 in fine del RIRMC).
XVI. GARANTA MOBILIARIA: INSCRIPCIN CONSTITUTIVA O

DECLARATIVA?
Dcimo tercer caso: A constituye garanLos artculos 17, 22 y 37 de la LGM permita sobre todos sus bienes presentes y fututen deducir que la garanta mobiliaria est
ros a favor de B, y se inscribe en el RMC;
sujeta a una inscripcin desin embargo, el bien tiene
clarativa, por la cual, los
como propietario inscrito
derechos nacen y se transSi el crdito es un derecho reen el RJB a C, que lo gramiten al margen del regislativo,
que
vincula
exclusivava a D. Posteriormente, C lo
tro, en este caso, con el simmente
al
obligado,
entonces
vende al seor A, quien terse
comprender
que
el
regisple acto constitutivo que
mina como propietario, lo
tro
no
cumple
funcin
algucrea la relacin jurdica enque conlleva el autmatina
de
utilidad,
y
ms
bien
se
tre las partes (art. 17). Reco traslado de la garanta de
constituye en el mecanismo
curdese que en el sisteB. En tal supuesto, la garanperfecto para realizar maquima declarativo, el derecho
ta se convalida con la adnaciones dolosas.
real ya se ha producido en
quisicin del constituyente
el mundo jurdico, por lo
A, empero, existe un dereque
tenemos
un
titular
que vive al margen
cho de tercero (D) otorgado en el periodo
del
registro.
intermedio, anterior a la adquisicin, por lo
que resulta preferente (art. 22 in fine de la
Por el contrario, si el registro fuese constituLGM).
tivo, entonces el acto no surte eficacia de deDcimo cuarto caso: A constituye garanta
sobre obligacin futura o eventual a favor de
B, cuya eficacia est supeditada hasta que se
contraiga la obligacin, esto es, que se celebre el contrato de crdito (art. 21-3 de la
LGM). Luego, A constituye garanta a favor
de C sobre una obligacin presente. Quin
tiene preferencia? La respuesta es B, pues la
garanta opera en forma retroactiva, con la
sola excepcin de las cosas ajenas.
Dcimo quinto caso: A constituye garanta
sobre obligacin futura o eventual a favor de
B, cuya eficacia est supeditada a que se contraiga la obligacin, esto es, que se celebre
el contrato de crdito (art. 21-3 de la LGM).
Luego, A transfiere la propiedad del bien a
C. Aqu se aplica la eficacia retroactiva, que
solo est exceptuada de los bienes ajenos;
por lo tanto, la garanta se retrotrae a la fecha de la inscripcin primigenia (art. 22, 2
prrafo de la LGM), por lo que el tercero C
lo adquiere gravado, si es que, finalmente, se
otorga el crdito.
recho real, ni entre las partes, ni en relacin

con los terceros.
Si bien las normas citadas tienen una redaccin proclive al sistema declarativo, sin embargo, bien vistas las cosas, parece difcil suponer que una ley inspirada en el formalismo
registral, termine retrocediendo en este aspecto, pues segn el Cdigo Civil la inscripcin de la prenda con entrega jurdica era de
carcter constitutiva. Por tal motivo, una lectura atenta de la LGM, especficamente de
los artculos 25, 26 y 27, permite deducir
que la inscripcin es constitutiva. En efecto,
una de las potestades tpicas de los derechos
reales de garanta es la preferencia crediticia, que permite al acreedor privilegiado que
cobre con anticipacin respecto de los otros
acreedores. En tal contexto, el artculo 25 de
la LGM seala que la garanta mobiliaria
confiere preferencia desde la inscripcin,
es decir, ese efecto no se produce sin el registro. Por lo tanto, es necesario concluir
que si la inscripcin confiere la preferencia, entones el registro es constitutivo.
109

El RIRMC ha realizado su propia interpretacin, por la que establece que este registro es declarativo (art. 6). Dems est decir
que un reglamento registral es incompetente
para establecer los efectos de derecho privado que producen las inscripciones; sin perjuicio, que una norma de esta jerarqua (nfima)
no se puede oponer al artculo 25 de la LGM.
Algunos ejemplos:
Primer caso: A constituye garanta, sin inscripcin, a favor de B. No hay terceros con
derechos sobre el bien. A no puede ejecutar
el derecho real de garanta, pues la inscripcin es constitutiva. Es la misma situacin
que se presenta en el caso de la hipoteca,
pues la ausencia de inscripcin hace que no
se cuente con derecho real, lo que impide la
ejecucin de una garanta real inexistente.
Segundo caso: A constituye garanta, sin
inscripcin, a favor de B. Luego, A constituye otra garanta sin inscripcin, a favor de
C. Ningn crdito tiene preferencia (art. 25
de la LGM).
Tercer caso: A constituye garanta, sin inscripcin, a favor de B. Luego, A constituye otra garanta con inscripcin en el RMC o
RJB, a favor de C. La preferencia la tiene C
por efecto del registro (art. 17, 25 de la LGM).
Cuarto caso: A constituye garanta, sin inscripcin, a favor de B. Luego, A transfiere el
bien mueble a C, con tradicin. El comprador C adquiere el bien sin gravamen, pues la
garanta no est inscrita (art. 25 de la LGM).
Quinto caso: A constituye garanta, sin inscripcin, a favor de B. Luego A transfiere el
bien mueble a C, con tradicin; quien a su
vez lo transfiere a D, con tradicin. La propiedad, sin gravmenes, le corresponde a D,
pues la garanta sin inscripcin no otorga
preferencia (art. 25).
Sexto caso: A constituye garanta, sin inscripcin, a favor de B. Luego, A transfiere el
bien mueble a C, con tradicin e inscripcin
110
en el RJB. El adquirente C lo hace sin gravmenes, pues la garanta no existe (art. 17, 25
de la LGM).
Stimo caso: A constituye garanta, con inscripcin en el RMC o RJB, a favor de B.
Luego, A constituye garanta, con o sin inscripcin, a C. La preferencia la tiene B (arts.
17, 25 de la LGM).
Octavo caso: A constituye garanta, con inscripcin en el RMC, a favor de B. Luego, A
transfiere el mueble a C, con tradicin. El adquirente C sufre el gravamen, salvo que la
adquisicin se hubiese efectuado en local
abierto al pblico y amparado en comprobante (art. 13, 2 prrafo de la LGM).
Noveno caso: A constituye garanta, con inscripcin en el RJB, a favor de B. Luego, A
transfiere el mueble a C, con tradicin. El adquirente C sufre el gravamen (art. 13, 1 prrafo de la LGM).
Dcimo caso: A constituye garanta, con inscripcin en el RMC, a favor de B. Luego, A
transfiere el mueble a C, con tradicin; y, seguidamente, se hace lo propio a D. El ltimo adquirente D sufre el gravamen, salvo
que la adquisicin se hubiese efectuado en
local abierto al pblico y amparado en comprobante (art. 13, 2 prrafo de la LGM).
Undcimo caso: A constituye garanta, con
inscripcin en el RJB, a favor de B. Luego,
A transfiere el mueble a C, con tradicin; y,
seguidamente, se hace lo propio a D. El ltimo adquirente D sufre el gravamen (art. 13,
1 prrafo de la LGM).
Duodcimo caso: A constituye hipoteca sobre bien inmueble y accesorios a favor de B,
lo que se inscribe. Luego, A constituye garanta mobiliaria sobre uno de los accesorios
a favor de C, lo que se inscribe. No existen
normas sobre el particular, sin embargo, por
lgica debe concluirse que la preferencia la
tiene la hipoteca por su inscripcin ms antigua, la que comprende los accesorios.

Dcimo tercer caso: A constituye garanta
mobiliaria a favor de B, lo que se inscribe.
Luego, A constituye hipoteca con accesorios
a favor de C, lo que se inscribe. El mueble es
uno de los accesorios hipotecados. No existen normas sobre el particular, sin embargo,
con la misma lgica debe concluirse que la
preferencia la tiene la garanta mobiliaria por
su inscripcin ms antigua, por lo que la hipoteca sobre tal accesorio pasa a ocupar el
segundo rango.
XVII. ADQUISICIN A NON DOMINO DE LA GARANTA MOBILIARIA
En la inmensa mayora de los casos propuestos se entiende que el constituyente de la garanta es el propietario, o logra serlo en forma sobrevenida. Sin embargo, queda en la
duda la hiptesis del constituyente que no es
propietario.
La regla general, como no poda ser de otra
forma, es que el propietario no se afecta por
la garanta otorgada por tercero. Esta es una
aplicacin estricta del respeto por la autonoma privada y la propiedad de los particulares, consagrada en el antiguo adagio Nemo
Plus Iuris (Nadie puede transmitir ms derecho del que tiene). As consta en el artculo
24, 1 prrafo de la LGM.
la garanta en el RJB, y que no consten causales de contradiccin en el registro. Sin embargo, no hay proteccin en el caso de falsificaciones o nulidades por falta de voluntad
del propietario original, quien por su condicin de vctima que no genera la apariencia,
no puede ser perjudicado. Esta es la interpretacin constitucional por la que se considera que la propiedad otorga una garanta de
indemnidad.
El segundo caso es aplicable en el RMC, y
solo opera para el poseedor legtimo, esto
es, para el constituyente de la garanta que
cuenta con un ttulo fehaciente de propiedad
sobre el bien (legtimo) y con la posesin.
El adquirente de la garanta est relacionado
con el artculo 948 del CC, de adquisicin a
non domino de bienes muebles. Sin embargo, la LGM es notoriamente ms restrictiva que el Cdigo Civil, pues exige la posesin legtima del constituyente, por lo
que la proteccin se circunscribe a hiptesis concretas, en las que el sujeto que otorga la garanta, tiene a su favor una apariencia muy fuerte de propiedad basada
en un ttulo (heredero aparente, propietario supuesto cuyo ttulo fue anulado). No
le basta contar con la posesin aun cuando
tenga un ttulo legtimo de arrendamiento o
comodato, pues, en tal caso, no es poseedor
legtimo que est formalmente autorizado a
disponer del derecho.
Sin embargo, existen algunas excepciones

que protegen la apariencia de quien cuenta
con un ttulo de propiedad inscrito o es poseedor legtimo (art. 24, 2 prrafo de la LGM).
XVIII. LMITES A LA EFICACIA REGISTRAL EN LOS BIENES

MUEBLES
El primer caso solo es aplicable a los RJB, en

los que el constituyente aparece como propietario del bien mueble, por lo que se trata de un supuesto concreto y especfico del
principio de fe pblica registral (art. 2014
del CC), por lo que debern cumplirse los requisitos de esta norma excepcional de tutela: tercero de buena fe, ttulo oneroso, garanta otorgada por quien aparece en el registro
con facultades para otorgarla, inscripcin de
Es comn leer opiniones por las que el registro soluciona todos los males del trfico econmico. Esta afirmacin demaggica, no es
cierta en los bienes inmuebles; y menos an
lo es en los muebles, por su natural fungibilidad y facilidad de ocultacin. Seguidamente pasaremos a explicar algunos de los graves problemas que se presentan cuando se
observa un criterio dogmtico, sin el necesario contraste con la realidad.
111

La LGM, en su afn dogmtico de privilegiar
Primer caso: Un deudor requiere financiael registro, ha generado un sistema cuestionamiento y constituye garanta sobre sus proble cuando se trata de crditos individuales.
pios crditos (por ejemplo: facturas por coAqu, la debilidad de la preferencia registral
brar). Segn el sistema anterior, esa garanta
salta a la vista, pues, en este
se perfeccionaba con la nocaso, el nico obligado es
tificacin dirigida al deuel deudor; por lo tanto, la
dor cedido, con el fin de
Los deudores maliciosos
nica oponibilidad exigible
que realice el pago al nuevo
tendrn ahora una nueva aldebe dirigirse contra este.
acreedor o cesionario. En el
ternativa para eludir el cumSiendo as, la notificacin
nuevo sistema, por el conplimiento de su obligacin.
Para evitar ese riesgo, todos
juega un rol relevante para
trario, la garanta sobre crlos acreedores embargantes
informar directamente al
ditos requiere del registro
debern inscribir la afectadeudor respecto de la nuepara su plena oponibilidad,
cin judicial en el RMC, aun
va situacin. El Registro, en
y ya no de la notificacin
cuando de lo que se trate no
cambio, resulta un requisito
al deudor cedido. El arpase de ser un televisor y un
superfluo, y especialmentculo 27 de la LGM estapar de sillas.
te peligroso, por cuanto no
blece, incluso, que la preexisten terceros interesaferencia la tiene el registro
dos en el crdito; pues, el nico interesado
sobre la notificacin; en consecuencia, puees el deudor. Si ello es as, para qu inscride ocurrir que el deudor cedido no tome
bir la garanta sobre el crdito en un registro
conocimiento que su acreedor cedi el crpblico, cuando el nico sujeto afectado es
dito en garanta, sin embargo, se vea obliel deudor? Si el crdito es un derecho relagado al doble pago. Alguien dir que en el
tivo, que vincula exclusivamente al obligatrfico patrimonial es necesaria la diligencia,
do, entonces se comprender que el registro
pero, a qu costo? ser posible exigir que
no cumple funcin alguna de utilidad, y ms
cada deudor verifique el registro con el objebien se constituye en el mecanismo perfecto
tivo de descartar que el acreedor haya constipara realizar maquinaciones dolosas.
tuido una garanta sobre ese crdito?
Por ejemplo, si yo tengo una factura de
una Compaa minera por US $ 100,000 o
200,000, ser muy fcil cobrar el crdito, y
luego un nuevo acreedor podra aparecer con
una garanta inscrita sobre el mismo crdito; en tal caso, la Compaa minera debera
realizar un segundo pago, pues no respet
la garanta que es oponible por efecto del registro. El fraude est incentivado por la ley.
A alguien puede ocurrrsele que un crdito
se convierta en garanta sin que el deudor conozca en forma indubitable la situacin?, es
admisible que el registro sea preferido a la
notificacin?, es posible construir un sistema patrimonial en donde los millones de pagos diarios deban consultarse al registro con
el fin de evitar que ese crdito se haya otorgado en garanta?
112
Distinta hiptesis se produce con los crditos cedidos en masa (garanta de flujos de
caja de una empresa, de todos sus crditos en
global), pues en tal particular situacin el
acreedor necesita un mecanismo general para
obtener prelacin frente a los otros acreedores comunes. Esta es una buena prueba que
no puede dictarse una ley pensada para todos
los crditos mobiliarios y para regular con
las mismas normas todos los bienes.
Segundo caso: El artculo 4-6 de la LGM seala que se puede dar en garanta mobiliaria
el saldo de cuentas bancarias, depsitos bancarios, cuentas de ahorro o certificados de
depsito a plazo en bancos u otras entidades
financieras. Por lo tanto, los cientos de miles de cuentas que administran los bancos de
sus clientes son susceptibles de otorgarse en

garanta especfica, o, incluso, a travs de
una garanta genrica, que grava todos los
bienes futuros y presentes del deudor (como
lo permite el art. 4 de la LGM).
Pues bien, como la garanta se constituye
con el registro, y no con la notificacin del
deudor cedido, entonces el saldo de la cuenta bancaria se encontrar sujeto a la garanta
mobiliaria, y el banco deber retener los fondos a favor del acreedor, o realizar el pago
directamente a favor de este. Si no lo hace,
el banco quedara expuesto al doble pago.
Ser posible que los bancos puedan verificar a cada momento la existencia de garantas mobiliarias de todos sus clientes?
Tercer caso: Tambin son susceptibles de
otorgarse en garanta las plizas de seguro (art. 4-13 de la LGM), lo que implica, en
realidad, que el aseguramiento recae sobre el
crdito (eventual) que deba pagar la Compaa de Seguros en el caso que se produzca el
siniestro. Esta garanta sobre crditos tiene
el mismo inconveniente ya denunciado, que
consiste en la oponibilidad registral exorbitante (arts. 17, 27 de la LGM), lo que, en la
prctica, exigira que las Compaas, antes
de pagar una indemnizacin, deban verificar
la posible inscripcin de la garanta. Por lo
dems, ya hemos dicho que el registro no se
justifica en estos casos, pues dicha institucin
est pensada para un universo de terceros que
pueden estar interesados en las titularidades,
sin embargo, en el caso de los crditos, el nico interesado es el deudor cedido.
Ahora bien, un lector prevenido podr advertir que en el momento de constituirse
un crdito, se puede prohibir la cesin, incluso en garanta (pactum de non cedendo),

con lo cual se eliminan de raz los riesgos de
inseguridad en el caso de los saldos de cuentas bancarias, plizas de seguros y dems
crditos (art. 27 in fine LGM). Sin embargo,
esta solucin tiene el inconveniente de recurrir al pacto privado para salvar una reforma
legal cuestionable. Las normas legales en el
mbito de la contratacin tienen como finalidad descartar los negocios y clusulas injustificadas, y especialmente regular en forma racional las omisiones o deficiencias de
las partes. Pues bien, aqu, por el contrario,
sern los particulares quienes debern salvar
los defectos de la ley, a travs del pacto privado. Por otro lado, si la intencin de la ley
es fomentar el acceso al crdito, y que los
deudores puedan contar con toda una gama
de activos susceptibles de pignoracin, entonces el esquema legal resulta contradictorio, pues crea una insegura garanta sobre
crditos.
Cuarto caso: Las acciones de sociedad annima son objeto de garanta mobiliaria (art.
4-8 de la LGM), por lo que la afectacin puede inscribirse en el registro. La ley, adems,
ha derogado todas las normas referidas a la
prenda sobre acciones (sexta disposicin final de la LGM)15. Esta situacin implica que
la plena oponibilidad de esta garanta necesita de la inscripcin en un registro pblico,
lo que contraviene la naturaleza reservada
de las acciones de sociedad annima. En tal
sentido, tambin habra de suponer que esta
inscripcin es necesaria, incluso, en el caso
de las acciones de sociedades cotizadas en
15 Se ha propuesto que la norma derogatoria se refiere a las disposiciones legales y reglamentarias referentes a la prenda de
acciones (...) que se opongan a la presente ley: CASTELLARES, Rolando. Garanta mobiliaria sobre ttulos valores y
sobre valores con anotaciones en cuenta. En: VVAA. Estudios sobre la nueva ley de garanta mobiliaria. Arco Legal Editores, Lima 2006, p. 29.
Sin embargo, esta opinin olvida que la norma tiene dos disposiciones: la primera, de derogacin expresa, entre la que se
incluye la referencia a la prenda de acciones, obviamente regulada en la LGS y LTV; y, la segunda, de derogacin tcita,
por la que se expulsan las normas que sean incompatibles con la LGM. Por tanto, las reglas sobre prendas de acciones han
quedado abrogadas y se rigen por la nueva ley. Se trata de una derogacin expresa, por mencin del objeto derogado, y no
tcita, como pretende el autor citado.
113

Bolsa, por cuanto han quedado derogadas
las normas sobre prenda de acciones. Esta
situacin puede prestarse a mltiples fraudes, pues el registro pblico no controla la
titularidad de las acciones, por lo que cualquier persona sin derecho podra inscribir la
garanta. En la prctica, el acreedor deber
exigir una certificacin de la sociedad emisora, salvo que se trate de acciones representadas por anotaciones en cuenta, con lo cual se
regresa al sistema anterior que necesita la intervencin de la propia sociedad a travs del
libro matrcula de acciones. Una vez ms se
advierte que la inscripcin en un registro pblico no es la mejor opcin de oponibilidad
en una serie de bienes muebles, incluyendo
el supuesto de las acciones, por cuanto en
este caso es preferible una certificacin de la
sociedad emisora.
Quinto caso: El artculo 18 de la LGM seala que la garanta mobiliaria sobre ttulos valores se constituye de acuerdo con la ley de
la materia, lo que obviamente implica reconocer la necesidad de una afectacin meramente posesoria, y no registral. Sin embargo,
el RIRMC ha aprobado formatos de constitucin de garanta en los que se incluyen los ttulos valores, lo que, sin duda, contraviene la
ley. Por lo tanto, y al margen de lo que diga
un reglamento registral, la garanta sobre ttulos valores se rige por la ley de la materia
y, subsidiariamente, por la LGM.
Sexto caso: La garanta sobre dinero no est
indicada en la lista del artculo 4, pero s se
le menciona en el artculo 47 in fine de la ley.
Una vez ms, aqu ser exigible la inscripcin registral, aun cuando el dinero, objeto
de la garanta, se encuentre en posesin del
acreedor. Los inconvenientes de esta solucin son notorios. En primer lugar, no existe mejor aseguramiento de una obligacin,
16 CASTELLARES, Rolando. Ob. cit., pp. 22-23.
114
que contar con la posesin de un bien ultrafungible, como es el dinero. No obstante

ello, ahora la situacin ser diferente, pues
se necesitarn trmites, gastos e inscripcin
registral.
Stimo caso: La propia ley reconoce la fortaleza de la posesin en los warrants o ttulos valores que representan bienes depositados en almacenes generales, que son dados
en garanta. El warrant est excluido de la
LGM, pero en caso de conflicto cuando un
mismo bien mueble es afectado en garanta
y, adicionalmente, es objeto de warrant, entonces la preferencia la obtiene este ltimo,
aun cuando la emisin del ttulo sea posterior
a la inscripcin (Segunda Disposicin Transitoria de la LGM). La opinin de algn autor sobre el error de esta solucin no puede
compartirse. En efecto, se dice que la primaca del warrant podra originar que, incluso,
la garanta de un vehculo inscrito en el RJB
sea pospuesta por el ttulo valor de la garanta16. La atingencia no es correcta, pues el artculo 228.2 de la ley de ttulos valores seala
que no se puede emitir warrant sobre bienes
sujetos a un registro pblico. En consecuencia, la preferencia del warrant solo aplica
respecto de los bienes cuya garanta consta
en el RMC, pero no sobre muebles del RJB,
pues con relacin a estos ni siquiera cabe la
emisin del ttulo valor.
XIX. EL RMC NO SE CIRCUNSCRIBE
A LA GARANTA MOBILIARIA
El artculo 32.3 de la LGM permite la inscripcin de una serie de actos sobre bienes
muebles, distintos de la garanta mobiliaria,
tales como: cesin de derechos, fideicomisos, arrendamiento, arrendamiento financiero, medidas cautelares, contratos preparatorios, etc. Examinemos algunos de ellos.

En el caso de la cesin de crditos individuales se demostr que un sistema de publicidad
registral no es justificado, si lo comparamos
con el simple requisito de la notificacin del
deudor cedido. La razn es sencilla: no puede exigirse que cada pago implique la verificacin en el RMC de una eventual cesin
del crdito! Sobre el punto, no vale la pena
extenderse.
Por otro lado, qu pasa con el arrendamiento de muebles? Bien podra pensarse que
la inscripcin permitir que el arrendatario quede protegido en el caso de producirse una transferencia a tercero (art. 1708 del
CC); empero, pongmonos a pensar en los
gravsimos inconvenientes que se generan
con esta norma, pues ahora todo adquirente de un bien mueble deber consultar en el
RMC para descartar la inscripcin de un contrato de arrendamiento. Por lo tanto, el comprador de una computadora, de una mquina
o de un libro deber ir primero al RMC, pues
en caso contrario puede darse con la desagradable sorpresa que ese mismo bien ya estaba
arrendado y por diez aos! De algo le valdr al propietario una computadora sobre
la que carece de uso por el plazo del arrendamiento? Lo mismo ocurre con el arrendamiento financiero, con el agravante de que
este contrato ya es inscribible en la partida
registral de la sociedad arrendataria, y, sin
embargo, en la prctica no se han presentado inscripciones de ese tipo, lo cual demuestra que se trata de una inscripcin superflua o
intil. As lo dice la experiencia de cerca de
treinta aos de vigencia del Decreto Legislativo N 299, que regula en nuestro pas el
contrato de arrendamiento financiero.
Sin embargo, el caso ms perjudicial se presenta con las medidas cautelares sobre bienes muebles. Hasta ahora solo bast la afectacin del bien a travs de un secuestro (con
desposesin) o de un embargo. Lamentablemente, la LGM exigir un requisito adicional: la inscripcin, sin que esta se justifique
bajo ningn punto de vista. En efecto, si el
acreedor ya cuenta con la posesin del bien,

entonces la inscripcin es un simple formalismo sin utilidad (pero costoso); en cambio, si
el acreedor no cuenta con la posesin, pero s
con la inscripcin, su situacin jurdica no ha
mejorado en lo absoluto, pues a falta del bien,
le resulta imposible ejecutarlo o venderlo. La
inscripcin, en cualquiera de las dos hiptesis, deviene en superflua. Empero, el requisito debera cumplirse, pues, en caso contrario,
el acreedor embargante podra ser fcilmente burlado. Por ejemplo: se embarga (o se secuestra) un determinado bien mueble, pero
el acreedor omite la inscripcin; en tal caso,
existe la posibilidad de que se constituya garanta sobre ese mismo bien y se inscriba, con
lo que el acreedor inscrito tendr preferencia
(art. 17 de la LGM) sobre el acreedor embargante con posesin. Los deudores maliciosos
tendrn ahora una nueva alternativa para eludir el cumplimiento de su obligacin. Para
evitar ese riesgo, todos los acreedores embargantes debern inscribir la afectacin judicial
en el RMC, aun cuando de lo que se trate no
pase de ser un televisor y un par de sillas. El
resultado es que, en lugar de tutelar en forma
ms efectiva el crdito y simplificar los trmites de la ejecucin judicial, ahora estos sern
ms complicados y onerosos.
XX. CALIFICACIN REGISTRAL
Una de las mayores trabas del trfico patrimonial es la calificacin de minucias que
realizan los registradores, o peor an, cuando estos ingresan en zonas sobre las que est
vedado el examen registral. El resultado es
la denegatoria (injustificada), o, por lo menos, la demora, de la inscripcin. En tal sentido, la LGM parece contar, entre sus ventajas, con la instauracin de un sistema de
calificacin restringido o atenuado (art. 36).
Sin embargo, esta perspectiva es tambin
errnea, pues la calificacin registral siempre es limitada, por cuanto se trata de un
examen estrictamente tcnico-jurdico referente al cumplimiento de algunos requisitos
115

impuestos por ley. En puridad, se trata de un
juicio negativo (verificacin de faltas puntuales que hacen no-inscribible el ttulo),
antes que de un juicio positivo (sobre la legalidad o validez absoluta del ttulo)17. La
naturaleza limitada de la calificacin viene impuesta por dos motivos: Primero, se
basa en documento fehaciente, que en principio es el nico fundamento de la inscripcin;
Segundo, el registrador acta en un procedimiento en el que solamente verifica un documento, sin actuacin libre de pruebas, sin
valoracin de la prueba, sin citacin de otra
parte, sin audiencia ni contradictorio, sin declaraciones ni testigos, sin analizar intenciones, buena fe o subjetividades. Por lo tanto,
la calificacin, por los propios presupuestos
tcnicos que la sustentan, es restringida.
Por lo tanto, el artculo 36 no innova nada, y
se limita a repetir los estrechos alcances de la
calificacin que ya estn fijados en el artculo
2011 del CC. Otra cosa es que exista una costumbre muy difundida de excesos en la calificacin registral, pero esa costumbre se
elimina con capacitacin e informacin a los
operadores del sistema, y no con modificaciones legislativas. En suma, el examen del
registrador es limitado por su propia naturaleza, y no por el artculo 36 de la LGM, que,
en buena cuenta, reitera el artculo 2011 del
CC. Por lo dems, el citado artculo 36 ha llevado a sostener que existen dos modalidades de calificacin registral: una amplia
y otra atenuada, lo que constituye un nuevo error por los fundamentos antes citados.
El RIRMC aumenta el caos, pues seala que
la calificacin atenuada se produce cuando
la solicitud se basa en el formulario de inscripcin; pero es calificacin plena cuando
se refiera a instrumentos distintos al formulario, o se trate de resoluciones judiciales o
administrativas (arts. 44 a 46). Sobre el particular, en primer lugar, debemos reiterar que
no existe una y otra calificacin, pues el examen del registrador siempre est restringido al instrumento que se presenta al registro.
En segundo lugar, una sentencia judicial, que
genera cosa juzgada y vincula al registro,
cmo puede ser objeto de calificacin plena? el registrador puede calificar realmente
la sentencia? La respuesta es obviamente negativa. En tercer lugar, un formulario, sobre
el que se llena los espacios en blanco, tiene ms eficacia probatoria que una sentencia
en un proceso contencioso? Pareciera que s,
pues uno casi no se califica; mientras el otro
debe ser escudriado y escrutado desde todos los ngulos.
Por otro lado, llama la atencin la distincin
que se realiza entre el acto inscribible (formulario de inscripcin) y el acto constitutivo de la garanta (negocio jurdico creador
de la garanta), con lo que se pretende crear
una disociacin entre el documento que llega al registro, un formulario, y el acto jurdico que lo sustenta (art. 36, 2 prrafo de
la LGM). Sin embargo, como el formulario
no ha operado en la prctica, entonces resulta inscribible en forma directa el acto jurdico a travs del instrumento notarial.
Otra norma peligrosa es el artculo 40 de la
LGM, que ha pretendido, sin xito, privilegiar la inscripcin frente al ttulo archivado. En realidad, el registro es un reflejo de
la realidad jurdica, no es una verdad distinta. Por lo tanto, el privilegio solo lo puede tener el acto o negocio, y no la sombra de
estos. Por lo tanto, el artculo 40 deber entenderse de la siguiente manera: si existiese discrepancia entre el acto jurdico inscribible (pues, una parte de l, no se inscribi)
y la informacin en el asiento electrnico,
17 Por eso, este principio registral debe llamarse de calificacin (art. 2011 del CC), y no de legalidad, pues esto ltimo ha
llevado a la errnea conclusin de que el registrador puede calificar toda la legalidad del ttulo.
116

prevalecer frente a terceros la informacin
contenida en este ltimo.
Cul sera un ejemplo de la interpretacin
propuesta? Una garanta mobiliaria se disocia en dos instrumentos, el de otorgamiento
y otro de aclaracin. Se inscribe el primero,
pero no el segundo; entonces, la discrepancia
del acto jurdico inscribible (la ley no dice
acto inscrito) y la inscripcin, obviamente
no perjudica a tercero.
XXI. EJECUCIN DE LA GARANTA
Un problema real e innegable es la demora
de los procesos judiciales, y la consiguiente
insatisfaccin que este hecho produce en el
sistema crediticio. Empero, esa circunstancia
no es responsabilidad del Cdigo Civil, y en
su momento deber ser corregida, en forma
integral, con la reforma del proceso civil.
En tal sentido, la LGM tampoco constituye
un remedio de los males del servicio de justicia, pues resulta improbable que sus innovaciones sean eficaces:
Primero: Se establece la toma de posesin
por propia autoridad del acreedor (art. 51),
lo cual obviamente ocurrir en los contados casos en los que exista voluntariedad
del deudor a favor de esa entrega, pero que
normalmente no se producir cuando exista
oposicin; en todo caso, si hay voluntad del
deudor para entregar el bien, entonces la norma es simplemente innecesaria.
Segundo: Se establece un procedimiento de incautacin del bien (art. 52), pero y
qu pasa con el proceso principal que puede demorarse aos? En ese tema, nada se ha
avanzado.
Tercero: Se introduce la posibilidad de estipular el pacto comisorio, pero se olvida
que esta es una atribucin de propiedad por
acto privado del acreedor (art. 53), y que
siempre es susceptible de impugnacin judicial, en tanto no exista cosa juzgada. Por
tal razn, lo ms probable es que el mbito
de controversia judicial se traslade de la ejecucin de la garanta, a la validez de la atribucin de dominio, con lo cual el conflicto
se mantiene, y solo se cambia de pretensin.
El problema se agrava si tenemos en cuenta
que el deudor renuente ocultar el bien y este
no podr ser entregado al acreedor o nuevo
propietario en virtud del pacto comisorio. En
suma, la LGM no propone ninguna medida
que realmente implique la aceleracin y simplificacin del proceso judicial.
Cuarto: Se ratifica la posibilidad de la venta extrajudicial del bien mueble con el fin de
hacer efectiva la ejecucin. El artculo 47 establece un procedimiento extrajudicial supletorio, pues finalmente las partes pueden pactar la forma de ejecucin, pero respetando las
reglas de los incisos 2) y 4) del artculo 47.
Llama la atencin, sin embargo, que la ejecucin judicial sea excepcional y requiera
de pacto. Dems est decir que la norma no
puede interpretarse en forma literal, pues el
acceso a la justicia es un derecho fundamental que no puede ser objeto de pacto como
pretende la ley.
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CIVIL

PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

Viejas y nuevas reflexiones sobre

Gunther Gonzales Barrn*

del 13 de julio de 2001. En ese texto, se da

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 1 JULIO 2013

no puede privilegiar a un sector, pues debe

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- Se introducen figuras novedosas, como la

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Esta afirmacin, sin embargo, nunca pas de

Vbis. Sigue OBJETO: LA GARANTA GENERAL

En suma, problemas innecesarios en virtud

Otra de las novedades ms cuestionables

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VI. EXTENSIN DEL OBJETO

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es que todos los bienes son susceptibles de

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Es decir, un solo ttulo es suficiente para que

9 En el mundo bancario, este tipo de garanta se denomina, tambin, sbana.

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Por tal motivo, no existe razn valedera para

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por la persona del deudor, y no por cada bien

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En consecuencia, el RMC es uno de folio

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XV. GARANTA PRECONSTITUIDA

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gravamen, pues, finalmente, este se encuentra inscrito. El traslado de un registro a otro

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XVI. GARANTA MOBILIARIA: INSCRIPCIN CONSTITUTIVA O

recho real, ni entre las partes, ni en relacin

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Sin embargo, existen algunas excepciones

XVIII. LMITES A LA EFICACIA REGISTRAL EN LOS BIENES

El primer caso solo es aplicable a los RJB, en

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un crdito, se puede prohibir la cesin, incluso en garanta (pactum de non cedendo),

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16 CASTELLARES, Rolando. Ob. cit., pp. 22-23.

que contar con la posesin de un bien ultrafungible, como es el dinero. No obstante

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acreedor ya cuenta con la posesin del bien,

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