Dao a la salud en la jurisprudencia Colombiana del Consejo de Estado

Colombiano

Autor
Juan Camilo Ocampo Arroyave

Fundacin Universitaria del rea Andina, Facultad de Ciencia Sociales

Jurdicas y Humansticas seccional Pereira
2014

Summary

Extending the standard for effective solides service and establish conditions of legal equity,
it is to optimize the quality of law and ensure full compliance with the rights of citizens,
therefore, the agency responsible entity of the offense, is based on recognize Damage to
put in vulnerable individual.

Keywords:
Damage to health, right to health, Self Harm, Injury intangible, State Responsibility.

1. Resumen
Extender la norma para la efectiva solides del servicio y establecer condiciones de equidad
jurdica, es optimizar la calidad del derecho y garantizar el cumplimiento pleno de los
derechos del ciudadano, por tanto, la responsabilidad del ente causante de la falta, se basa
en reconocer el Dao que ponga en condiciones de vulnerabilidad al individuo.

Palabras Clave:
Dao a la salud, derecho a la salud, Dao Autnomo, Perjuicios Inmateriales,
Responsabilidad del Estad

2. Planteamiento Del Problema

En la Constitucin Poltica Colombiana se encuentra el derecho a la salud, del cual se dijo
en un primer momento por parte de la jurisprudencia constitucional que, a pesar de no
encontrarse dentro del catlogo o ttulo de derechos fundamentales, adquira dicha
connotacin por conexidad. Es decir, que su relacin con otros derechos fundamentales era
tan importante que se enmarcaban como el vehculo necesario para que aquellos tuvieran
una proteccin eficaz.
Sin embargo, con el paso del tiempo, la salud

ha adquirido el carcter de derecho

fundamental autnomo tal y como se ha manifestado en diferentes pronunciamientos

emitidos por la Corte Constitucional la cual ha establecido:
Existe un desconocimiento o una inaplicacin de las regulaciones sobre procedimientos o
medicamentos establecidos en el POS, o cuando se impide el acceso en casos de urgencia a
mujeres embarazadas y a nios menores de un ao, puede afirmarse que existe una
violacin al derecho fundamental a la salud, sin que sea necesario establecer una amenaza a
otro derecho fundamental como la vida, para que la accin de tutela proceda.
En virtud de lo anterior, el Consejo de Estado con el fin de constitucionalizar el derecho
administrativo y garantizar la tutela judicial efectiva del derecho a la salud, ha determinado
en diferentes pronunciamientos que la vulneracin al mismo tambin produce un dao
autnomo y por lo tanto indemnizable.
Para ello, dicha corporacin acoge los pronunciamientos de la Corte Constitucional en los
cuales se establece que la proteccin a la salud debe ser integral, entendido dicho trmino
como:
La atencin y el tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes
al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad
est afectando su integridad personal o su vida en condiciones
dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado,
suministro de medicamentos, intervenciones quirrgicas, prcticas
de rehabilitacin,

Exmenes para el diagnstico y el seguimiento, as como, otro

componente que el mdico tratante valore como necesario para el
pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las
dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y
en tal dimensin, debe ser proporcionado a sus afiliados por las
entidades encargadas de prestar el servicio pblico de la seguridad
social en salud.

Como consecuencia de lo anterior, se ha establecido que el Estado es responsable de los

daos sufridos por los pacientes a causa de la vulneracin al derecho de un Servicio
mdico eficiente, adecuado y oportuno.
Cuando se hace mencin a la vulneracin del derecho a la salud, se debe tener en cuenta
que aquello que se repara es el dao considerado en su generalidad (afectacin a la
integridad psicofsica), as como las consecuencias particulares que el mismo produce de
manera individual a la persona (aspecto dinmico o especfico), a partir de una lectura en
clave del derecho fundamental que se protege, es decir, la salud 1
De lo expuesto, se plantea el siguiente interrogante:
Con fundamento en que criterios, el dao a la salud, constituye un dao indemnizable
autnomo,

en

la

jurisprudencia

Colombiana

del

Consejo

de

Estado?

1 Const. T 538/2004, M.P C. Vargas.

1 Const. T- 1059/2006. MP C. Vargas.
1 CE 3. Seccin Tercera, sentencia de 7 de octubre de 2009. Ex. 35656, C.P. M Fajardo.
1 GIL BOTERO, Enrique, La institucin del dao a la salud en Colombia, Instituciones de Derecho
Administrativo, 201

3. Planteamiento Hipottico
Los criterios utilizados para la clasificacin de este nuevo dao inmaterial, se sustenta en la
necesidad de unificar una serie de perjuicios, de los cuales ha venido hablando la
jurisprudencia y reducir a una sola categora los daos fsicos, psicolgicos y sexuales.
Finalmente, otros de los supuestos para categorizar esta vulneracin del derecho a la salud
como dao autnomo, consisten en hacer efectiva reparacin integral del dao, para
aquellas personas que no solo sufrieron una lesin fsica sino que se vieron afectadas en el
desarrollo de su vida social como consecuencia de dicho perjuicio.

4. Justificacin
La jurisprudencia colombiana del Consejo de Estado, ha venido evolucionando respecto al
tema de la responsabilidad en materia contenciosa administrativa.
Al respecto, se han establecido unos criterios que categorizan la vulneracin del derecho a
la salud como un dao autnomo, producindose un avance en materia de jurisprudencia,
con respecto a la clasificacin de los perjuicios inmateriales que tanta polmica ha
suscitado, pues se impone un lmite sobre estos ltimos y al mismo tiempo se agrupan en
un solo tipo de dao.
Se torna de gran importancia entonces, identificar los tipos de daos que se producen con
ocasin de un dao antijurdico imputable al Estado, siendo imperioso saber cules de ellos
son daos autnomos, como en este caso la vulneracin del derecho a la salud, que como lo
ha expuesto el Dr. Enrique Gil Botero, esta nueva clasificacin reduce las

categoras fsicas, psicolgicas y sexuales a un solo tipo de dao, reparndose la integridad

psicofsica del individuo.
En la evolucin de la jurisprudencia colombiana, con respecto al tema de la
responsabilidad, se debe tener en cuenta el momento en el que surge el deber de reparar; El
cual se da en aquellos casos en los que concurren los siguientes elementos:
el dao antijurdico, que consiste en la lesin a un derecho respecto del cual es titular el
demandante; la imputacin jurdica, que consiste en la atribucin jurdica del dao
antijurdico al demandado, as como la prueba del nexo o vnculo entre el dao y la accin
u omisin del Estado.2
Sin embargo, como lo ha expresado el Doctor Mauricio Fajardo en diferentes providencias,
el dao no solo se materializa, con la muerte, las lesiones corporales, la vulneracin del
derecho a ser informado, o por la lesin del derecho a la seguridad y proteccin dentro del
centro mdico hospitalario; Sino que este tambin se produce con la vulneracin del
derecho a recibir atencin oportuna y eficaz.
Desvirtundose entonces, la presuncin segn la cual, solo se condena al Estado por las
acciones u omisiones que se ocasionan como consecuencia de la deficiente prestacin del
servicio mdico, que causa un dao a la salud del paciente, pues se observa que tambin

CE 3, Seccin Tercera, sentencia de 7 de octubre de 2009. Exp. 35656, C.P. M. Fajardo

existe responsabilidad por las fallas que constituyan en s mismas la vulneracin de otros
de sus derechos o intereses jurdicos, como el de la prestacin eficiente del servicio. 3
El derecho a la salud, como con un dao indemnizable autnomo, implica el surgimiento de
una nueva clasificacin de perjuicios inmateriales, y con ello un cambio en el petitum de las
demandas, as como una modificacin en la forma de analizar la falla en la prestacin del
servicio mdico, por los jueces de nuestro pas con respecto a los juicios de
responsabilidad.
De igual manera, se advierte la necesidad de constitucionalizar el derecho administrativo,
con el fin de llevar a cabo la reparacin integral del dao, determinando de manera clara los
derechos vulnerados.
As se entiende que cuando se habla de la vulneracin del derecho a la salud, aquello que se
repara es el dao considerado en su generalidad (afectacin a la integridad psicofsica), as
como las consecuencias particulares que el mismo produce de manera individual a la
persona (aspecto dinmico o especfico), a partir de una lectura en clave del derecho
fundamental que se protege, es decir, la salud 4
Es importante hablar sobre la autonoma del dao a la salud desde el ao 2009 pues dicha
categora aunque se haba mencionado en diferentes sentencias por parte de la corte
constitucional, iniciando con la sentencia T- 736 de 2004, MP Clara Ins Vargas

CE, Seccin Tercera, sentencia del 15 de febrero de 2012.Exp. 21636, CP. R. Stella Correa.
GIL BOTERO, Enrique, La institucin del dao a la salud en Colombia, Instituciones de Derecho
Administrativo, 2012.

Hernndez, solo hasta el ao 2009 el Consejo de Estado la introduce con la sentencia del
Dr. Mauricio fajardo, en Sentencia de 18 de febrero de 2010. Exp. 17655.
Antecedentes De La Investigacin
El dao a la salud nace en Francia, el cual adopto el nombre de Dommage corporell, sin
embargo y como lo establece el Dr. Edgar Cortes en su libro, Responsabilidad civil y
daos a la persona, el gran desarrollo de esta categora se da en Italia, la cual lo adopt
como danno biolgico, refirindose aspectos anatmicos y fisiolgicos de la persona 5;
Con el transcurso del tiempo se decidi llamarlo dao a la salud con el fin de darle un
sentido mucho ms jurdico que mdico, y con esta nueva denominacin se incluyeron
tambin las manifestaciones generales del bien salud, como bien necesario para una
correcta expresin de la persona en la comunidad en la que vive 6.
En Italia se present la controversia entre los artculos 2059 y 2053 del Cdigo civil, debido
a que en ninguna de las dos figuras la nocin de dao a la salud tena cabida, pues no se
saba con claridad si el mismo era patrimonial o extra patrimonial, discusin que fue
superada haciendo referencia al concepto de dao, el cual presupone que se sufre una lesin
que debe ser indemnizada, as mismo, se profundizo en el concepto de patrimonio, dado
que en su momento se dijo que un

dao puede ser patrimonial

aun cuando el derecho mencionado no tenga tal

caracterstica.
El carcter patrimonial del dao a la salud fue reevaluado en Italia y la Corte de
Casacin lanzo una nueva teora la cual consista, en establecer que dentro de los
daos no patrimoniales estaban inmersos los daos morales en sentido estricto y la
lesin de todos los intereses constitucionalmente protegidos.
As el dao a la salud en Italia se enfoc En la violacin a los derechos subjetivos o
bienes jurdicos de la integridad personal, protegidos por los ordenamientos jurdicos
en diversas normatividades y de manera general, en las constituciones polticas 7
En Colombia el fundamento de reparacin del dao extra patrimonial se encontraba
en la responsabilidad civil contractual, lo que implicaba que para conseguir la
reparacin de un dao de naturaleza extracontractual se realizara una demanda de
responsabilidad civil extracontractual.

7 7

CORTES, Edgar. Responsabilidad Civil y daos a la persona. (Pag. 21), editorial

Universidad Externado de Colombia , 2009
7
Busnelli, II danno biolgico, cit PP 103
7

F, Busnelli, Citado en P.E Rozo Sordini, El dao Biolgico, (Pag, 113), citado de Silva Montao,
Gustavo Adolfo, El dao a la persona y el dao a la salud, Universidad Externado de Colombia, 2006

Sin embargo el dao inmaterial no se encontraba regulado en ninguna disposicin, la

jurisprudencia fue quien dio inicio a los daos morales,

estableciendo la Corte

Suprema de Justicia en sentencia de julio 21 de 1922 que todo derecho lesionado

requiere una reparacin a fin de que se conserve la armona en la convivencia social,
pues aparte de las sanciones penales que se refieran a la seguridad pblica, es preciso
que la persona ofendida sea en lo posible indemnizada por quien menoscabo sus
derechos.
El Consejo de Estado, posteriormente estableci que adems de los perjuicios morales
subjetivos, tambin exista el perjuicio fisiolgico El cual tiene su punto de partida
en una lesin fsica, es decir, se da solo en la hiptesis de atentado a la integridad
fsica que no desemboca en la muerte de la vctima, y en razn de la cual esta no
podr, en lo sucesivo, dedicarse a las actividades placenteras de la vida en la forma
como lo haca antes del accidente.
As uno de los primeros antecedentes en la jurisdiccin contenciosa administrativa
fue en el fallo del 14 de febrero de 1992, en donde se otorg una cantidad de 1.800
gramos oro por dao moral, pero con la sentencia del 6 de mayo de 1993 el Consejo
de Estado introdujo la categora perjuicio Fisiolgico como sinnimo del dao a la
vida en relacin.
Sin embargo en sentencia del 19 de julio de 2000 expediente 1142 el Consejo de
Estado estableci que existan un dao extra patrimonial diferente al moral llamado
dao fisiolgico, pero adujo que este solo es aplicable cuando la vctima sufre una
lesin corporal, y define separadamente el concepto de dao a la vida en relacin
determinando que este ltimo, por tornarse mucho ms amplio es el que debe seguirse
aplicando, pues tambin abarca los daos a los derecho de la personalidad.
Finalmente con las sentencias de unificacin del

14 de septiembre de 2011,

proferidas por la Sala Plena de la Seccin Tercera, del Consejo de Estado, en los
procesos radicados nmeros 38.222 y 19.0313, estableci que exista una nueva
categora de dao inmaterial llamada dao a la salud, que desplaza los perjuicios a la
vida en relacin, definiendo dicho dao como:

el dao a la salud esto es el que se reconoce como proveniente de una afectacin

a la integridad psicofsica ha permitido solucionar o aliviar la discusin, toda vez
que reduce a una categora los mbitos fsico, psicolgico, sexual, etc., de tal

forma

que siempre que el dao consista en una lesin a la salud, ser procedente determinar
el grado de afectacin del derecho constitucional y fundamental (artculo 49 C.P.)
para determinar una indemnizacin por ese aspecto, sin que sea procedente el
reconocimiento de otro tipo de daos (v.gr. la alteracin de las condiciones de
existencia), en esta clase o naturaleza de supuestos.

_____________________
1

Navia, Felipe. Del dao moral. (Pag 81), editorial Universidad Externado de

Colombia,2000.

Categora la cual ha sido objeto de diversas controversias pero que en la actualidad

est vigente.

5. Marco Conceptual

a. DERECHO A LA SALUD: En primer lugar se definirn cada uno de los trminos

que componen la categora y posterior a ello se dar la definicin normativa,
jurisprudencial y doctrinal sobre el trmino.

b. Derecho: Segn el diccionario de la Real Academia Espaola el trmino

proveniente del latin (directus, directo), y se define como el conjunto de principios
y normas, expresivos de una idea de justicia y de orden, que regulan las relaciones
humanas en toda sociedad y cuya observancia puede ser impuesta de manera
coactiva.
Otros filsofos tambin definieron el termino as Para Ulpiano el Derecho es el "arte de lo
bueno y lo equitativo". Para Kant, el Derecho es el "complejo de las condiciones por las
cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el criterio de todos los dems, segn una
ley universal de libertad." Para Marx el Derecho "es la voluntad de la clase dominante 8
Ahora bien el segundo trmino por definir es:
Salud: Segn la real academia de la lengua Espaola el trmino proviene Del lat. (salus, tis) y significa el estado en que el ser orgnico ejerce normalmente todas sus funciones.
Para Organizacin Mundial de la Salud es el estado completo de bienestar fsico y social
que tiene una persona.
De otra parte el Doctor Floreal Ferrara tom la definicin de la OMS e intent
Complementarla, circunscribiendo la salud a tres reas distintas de la siguiente manera:

http://jorgemachicado.blogspot.com/2012/03/derecho.html#sthash.ER5PX2oM.dpuf

La salud fsica, que corresponde a la capacidad de una persona de mantener el

intercambio y resolver las propuestas que se plantea. Esto se explica por la historia
de adaptacin al medio que tiene el hombre, por lo que sus estados de salud o
enfermedad no pueden estar al margen de esa interaccin.

La salud mental, el rendimiento ptimo dentro de las capacidades que posee,

relacionadas con el mbito que la rodea. La salud radica en el equilibrio de la
persona con su entorno de ese modo, lo que le implica una posibilidad de
resolucin de los conflictos que le aparecen.

La salud social, que representa una combinacin de las dos anteriores: en la medida que
el hombre pueda convivir con un equilibrio psicodinmico, con satisfaccin de sus
necesidades y tambin con sus aspiraciones, goza de salud social9.
Una vez definidos cado uno de los trminos que componen la categora se iniciar a
precisar, como se ha definido por parte de nuestra normatividad jurisprudencia y doctrina el
derecho a la salud.
Definicin normativa del Derecho a la Salud
El nico referente normativo que tenemos en nuestra legislacin colombiana sobre esta
categora se encuentra en la Constitucin Poltica, artculo 49 el cual reza :
La atencin de la salud y el saneamiento ambiental son servicios pblicos a cargo del
Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promocin,
proteccin y recuperacin de la salud.
Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestacin de servicios de salud
a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad. Tambin, establecer las polticas para la prestacin de
servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. As mismo,
establecer las competencias de la Nacin, las entidades territoriales y los particulares, y
determinar los aportes a su cargo en los trminos y condiciones sealados en la ley...

http://concepto.de/salud-segun-la-oms/#ixzz306Mn914j

Definicin Jurisprudencial de la Categora:

La Corte Constitucional ha entendido el derecho a la salud como la facultad que tiene
todo ser humano de mantener la normalidad orgnica funcional, tanto fsica como en el
plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbacin
en la estabilidad orgnica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una accin de
conservacin y otra de restablecimiento10
De otra parte la Corte en un primer momento defini el carcter fundamental de este
derecho solo cuando estuviese en conexidad con el derecho a la vida; Sin embargo la
jurisprudencia constitucional ha evolucionado estableciendo que el derecho a la a la salud
adquiere su categora de fundamental de manera autnoma:
la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud en
conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal, para pasar a proteger el
derecho fundamental autnomo a la salud11. Para la jurisprudencia constitucional ()
no brindar los medicamentos previstos en cualquiera de los planes obligatorios de salud, o
no permitir la realizacin de las cirugas amparadas por el plan, constituye una
vulneracin al derecho fundamental a la salud.12
En la misma lnea la Corte en sentencia T- 136 de 2004 MP Manuel Jos Cepeda Espinosa,
manifest que el derecho a la salud tiene como componente la integralidad es decir que el
mismo debe ser prestado de manera integral aduciendo lo siguiente:
() la atencin y el tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema
de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad est afectando su
integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben
contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirrgicas,
prcticas de rehabilitacin, exmenes para el diagnstico y el seguimiento, as
como todo otro componente que el mdico tratante valore como necesario para el

10

CConst, T 597 de 1993. E. Cifuentes.

CConst, T- 845/2006, J. Crdoba se resolvi (), tutelar la salud como derecho fundamental
autnomo ()
12
CConst, T- 736/2004, C. Vargas.
11

pleno restablecimiento de la salud del paciente13 o para mitigar las dolencias que
le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensin, debe ser
proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio
pblico de la seguridad social en salud.
En la medida en que las personas tienen derecho a que se les garantice el tratamiento de
salud que requieran, integralmente, en especial si se trata de una enfermedad
catastrfica o si estn comprometidas la vida o la integridad personal, las entidades
territoriales no pueden dividir y fraccionar los servicios de salud requeridos por las
personas.14
Otro de los elementos contenidos dentro de la categora de derecho a la salud hace
referencia a que el mismo debe ser garantizado de manera oportuna:
La jurisprudencia constitucional ha garantizado el derecho a acceder a los servicios de
salud, libre de obstculos burocrticos y administrativos. As, por ejemplo, cuando por
razones de carcter administrativo diferentes a las razonables de una administracin
diligente, una EPS demora un tratamiento mdico al cual la persona tiene derecho, viola
el derecho a la salud de sta.15Los trmites burocrticos y administrativos que demoran
irrazonablemente el acceso a un servicio de salud al que tienen derecho, y respetan el
derecho de salud de las personas.
Con fundamento en el Decreto 1703 de 2002, cuyo artculo 40 prev que los trmites de
verificacin y autorizacin de servicios no podrn ser trasladados al usuario y sern de
carga exclusiva de la institucin prestadora de servicios y de la entidad de aseguramiento
correspondiente, la Corte Constitucional precis que se irrespeta el derecho de salud de
los pacientes cuado se les niega el acceso a un servicio por no haber realizado un trmite
interno que corresponde a la propia entidad, como por ejemplo, la solicitud de la

13

CConst, T- 136/2004, M. Cepeda.

14

CConst , T- 760/l/31/julio/2008, M. Cepeda.

CConst, T- 635/2001, M. Cepeda.

15

autorizacin de un servicio de salud no incluido dentro del POS al Comit Tcnico

Cientfico.16
Definicin Doctrinaria del Derecho a la Salud:
Como lo dice el Dr. Edgar Cortes en su libro la Responsabilidad Civil y daos a la persona:
La consideracin de la salud como un bien y un valor personal. Impone la necesidad de
tomar en consideracin el dao biolgico , para los fines del resarcimiento , en relacin
con la totalidad de los reflejos perjudiciales respecto de todas las actividades , la
situaciones y las relaciones por medio de las cuales la persona se explica a si misma
dentro de su propia vida.
El mismo tratadista establece Podramos llamar conexin directa del dao a la salud
con los principios constitucionales , se ve reforzada o se confirma cuando se piensa en
derecho a la salud como un derecho que tambin reviste carcter fundamental, esto es,
como un derecho primario, que al ser violado debe dar paso a una reparacin prioritaria
, pues el carcter constitucional lo convierte en damnum maius respecto de los dems.
El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (CESCR), estableci en la
Observacin General N14 (2000) :
la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los dems
derechos humanos
Sin embargo se torna imperioso para entender en qu consiste el derecho a la salud que se
haga mencin a su vulneracin, es decir se debe conocer cules son las acciones que
tienden a violentarlo o amenazarlo, lo cual deja an ms claro los mbitos que este derecho
cobija:

16

CConst, T- 1016/2006, . Tafur Galvis

CORTES, Edgar. Responsabilidad Civil y daos a la persona. (Pag. 134), editorial
Universidad Externado de Colombia 2009
21

a. Dao a La Salud:
En materia normativa no existe un referente exacto que hable sobre dicha categora pues
toda su regulacin est dada por la jurisprudencia y la doctrina, por tal motivo, permite
hacer un acercamiento a una posible definicin, donde se abarquen aspectos principales,
estableciendo un anlisis progresivo para llegar a su conformacin y validacin:
Es el deterioro de la integridad psicofsica del individuo, a causa de una interrupcin en la
prestacin del servicio por una entidad hospitalaria, induciendo a la vulneracin del
derecho constitucional y fundamental, impidiendo la existencia de un perjuicio para dar
lugar en igualdad de condiciones una indemnizacin.

Definicin Jurisprudencial de la Categora:

Por su parte el Consejo de Estado ha definido el dao a la salud, en varias sentencias una de
ellas es la proferida el catorce (14) de septiembre de dos mil once (2011) con Mp. Enrique
Gil Botero, expediente (19031) la dijo:
El dao a la salud esto es el que se reconoce como proveniente de una afectacin a la
integridad psiocofsica ha permitido solucionar o aliviar la discusin, toda vez reduce a
una categora los mbitos fsico, psicolgico, sexual, etc., de tal forma que siempre que el
dao consista en una lesin a la salud, ser procedente establecer el grado de afectacin
del derecho constitucional y fundamental (artculo 49 C.P.)
cuando el dao se origine en una lesin psquica o fsica de la persona el nico perjuicio
inmaterial, diferente al moral que ser viable reconocer por parte del operador judicial
ser el denominado dao a la salud o fisiolgico, sin que sea posible admitir otras
categoras de perjuicios en este tipo de supuestos y, mucho menos, la alteracin a las
condiciones de existencia, categora que bajo la gida del dao a la salud pierde
relevancia, concrecin y pertinencia para indemnizar este tipo de afectaciones.
En ese orden de ideas, el concepto de salud comprende diversas esferas de la persona,
razn por la que no slo est circunscrito a la interna, sino que comprende aspectos fsicos

y psquicos, por lo que su evaluacin ser mucho ms sencilla puesto que ante lesiones
iguales corresponder una indemnizacin idntica. Por lo tanto, no es posible desagregar
o subdividir el dao a la salud o perjuicio fisiolgico en diversas expresiones corporales o
relacionales (v.gr. dao esttico, dao sexual, dao relacional familiar, dao relacional
social), pues este tipo o clase de perjuicio es posible tasarlo o evaluarlo, de forma ms o
menos objetiva, con base en el porcentaje de invalidez decretado por el mdico legista.
En otros pronunciamientos el Consejo de Estado, con ponencia del Dr. Mauricio Fajardo
Gmez, sentencia del siete (7) de octubre de dos mil nueve (2009) tambin se defini la
vulneracin del derecho a la salud como:
Y en el entendido de que el derecho a la saludes autnomo, resulta procedente
considerar tambin la autonoma del dao que se configura cuando se produce la lesin de
alguna de las facultades que emanan del citado derecho, an cuando no se demuestre la
lesin del derecho a la vida y/o a la integridad personal, como ocurre en el caso
concreto.
.Se considera por tanto que hay un dao, cuando se produce un dolor intenso, cuando
se padece la incertidumbre y cuando se vive una larga e injustificada espera, en relacin
con la prestacin de servicios mdicos, la aplicacin de medicamentos o la ejecucin de
procedimientos que no llegan o que se realizan de manera tarda o incomoda.
Definicin Doctrinaria del Dao a la Salud:
Para el Dr. Edgar Cortes El dao a la salud es cualquier violacin a la integridad
psicofsica de la persona, susceptible de ser comprobada por parte del mdico legal, que
empeore

el estado de bienestar de la persona lesionada, en cualquiera de las

manifestaciones de su vida y con independencia de su capacidad para producir rditos17

Segn el Dr. Enrique Gil en su ensayo sobre La institucin del Dao a la salud en
Colombia establece lo siguiente:

17

CORTES, Edgar. Responsabilidad Civil y daos a la persona. (Pag 134), editorial Universidad
Externado de Colombia, 2009.CFr.M.Bona II danno biolgico, en ll danno alta persona, cit, p 33;
Rossett. II danno da lesiones della salute, cit p. 2013.

El dao a la salud surgi de la necesidad de reconocer un perjuicio ms objetivo, que est

dotado de claridad y, por lo tanto, que garantice en mayor medida el postulado de la
igualdad de indemnizaciones frente a un mismo o similar dao. En efecto, a diferencia de
categoras abstractas o abiertas (v.gr. el dao a la vida de relacin) no se tiene en cuenta
o se hace en un mnimo grado las consecuencias externas del dao considerado en s
mismo, es decir, al evento como tal.
Tambin se ha establecido a nivel de derecho comparado que lo que se busca entonces ,
es la unificacin de los criterios encubiertos bajo el dao a la vida en relacin y todas
aquellas apndices de daos extra patrimoniales que claman ser delimitadas

efectivamente definidas, odas esas tipologas existentes en las diferentes latitudes y

enfocadas solamente a la salud , en lo comprendido como moral o extrapatrimonial (dao
de agrado , condiciones de existencia, dao hendonistico, existencia entre otro), hacia una
tendencia independiente, protegiendo como estandarte principal la dignidad humana y
como centro de convergencia para todas las dems tipologas y asi mismo una nueva
tendencia de reparacin integral de la persona18.
Se ha establecido por otra parte de la doctrina aquella necesidad de hacer de este una
categora autnoma , no solo encontrando la necesidad , de agrupar las tipologas que
pugnan por ser reconocidas o delimitadas, sino otorgarle un valor fundamental a la salud,
la cual debe repararse sin consideracin a factores externos , en una especie que se suma,
siempre a la afectacin psicofsica que debe resarcirse 19

18

POLETTI, DIANORA, Responsabilidad civil y daos a la persona, el dao a la salud en la

experiencia italiana, Bogot. Universidad Externado de Colombia, 2009.
19
BUSNELLI, Francesco, II danno biolgico; en CORTES, Edgar. Responsabilidad civil y
daos a la persona, el dao a la salud en la experiencia Italiana. Bogot. Universidad
Externado de Colombia, 2009.

6. OBJETIVOS

OBJETIVO GENERAL:
Identificar cules son los criterios utilizados por la jurisprudencia Colombiana del
Consejo de Estado, para clasificar la vulneracin del derecho a la salud, como dao
indemnizable autnomo.
OBJETIVOS ESPECIFICOS:
Realizar un anlisis de la jurisprudencia Colombiana del Consejo de Estado en la
cual se condene por dao a la salud en acciones de reparacin directa.
Establecer cmo se define el dao a la salud en la jurisprudencia Colombiana del
Consejo de Estado.
Determinar cul es el contenido que le da la jurisprudencia al dao a la salud y en
casos procede.
Realizar un recorrido histrico del dao inmaterial en la jurisprudencia Colombiana
del Consejo de Estado.

7. Epistemolgico
Histrico Hermenutico:
Un aspecto fundamental es la historia como factor que permite medir los pensamientos que
hacen referencia a ciertas materias, con el fin de encontrar significados trascendentales al
momento de estructurar una definicin o situacin.
Seguidamente podr observarse los cambios en el tiempo con respecto a un fenmeno
investigado, pues la comparacin ser indispensable para capturar patrones e instaurar
juicios de valor.

Tipo de investigacin:
Explicativo:
Un anlisis dinmico implica una distincin y descodificacin del concepto estudiado, lo
que da opcin a una eleccin de cada una de las partes para luego ser explicada
correctamente.
Metodolgico
Estudio de casos:
La definicin de temas relevantes, recoleccin de datos, interpretacin, validacin y
redaccin de casos, son algunos de los procedimientos aplicados de forma progresiva, con
el propsito de orientar una investigacin.

Ontolgico

Identificar objetivos

Aplicar herramientas

Generar planes

Identificar necesidades sociales

Enfoque de investigacin socio jurdica

Factico:
Una aproximacin a respuestas fidedignas, corresponde a los fenmenos ocurridos con
relacin a el servicio de salud, dado que al momento se presentarse una interrupcin en el
tratamiento de un individuo, se estar afectando una lnea de derechos fundamentales, que
pone en riesgo la vida de una persona, por eso las problemticas que genera, son puramente
visibles en la sociedad. Tambin implica responsabilidades del Estado y estructuracin del
derecho.

Axiolgico:
Se toman importantes referencias tericas provenientes del Consejo de Estado y autores que
definen el dao como un aspecto que permitir la reparacin integral una vez se deje en
claro su materia.

8. Resultados Esperados

1. Identificar s existe un criterio unificado por la jurisprudencia de consejo de estado

para determinar cundo hay dao a la salud.
2. Determinar s el dao a la salud es un dao autnomo o si se encuentra inmerso en
otro tipo de dao.
3.

Establecer s el dao a la salud cumple con el principio de reparacin integral de los

daos.

4. Establecer s el dao a la salud puede clasificarse en una supra categora que

contiene tanto a los daos materiales como a los inmateriales o s proyect el
contrario es una categora autnoma.

9. Bosquejo Temtico

Recorrido histrico del dao inmaterial en la jurisprudencia Colombiana del Consejo

de Estado.
Introduccin histrica del dao inmaterial
Historia del dao moral a nivel mundial
Dao moral, dao fisiolgico y dao a la vida de relacin
Historia del Dao a la salud

Dao a la salud
Definicin
Definicin constitucional de dao a la salud
Criterios doctrinarios y jurisprudenciales para identificar la existencia de dao a la salud

Carcter autnomo del dao a la salud

Autonoma de un perjuicio
Diferencia del dao a la salud con los perjuicios materiales y el dao moral

Liquidacin del dao a la salud

Tasacin del dao a la salud
Criterios jurisprudenciales que definen los topes de liquidacin
Formulas de liquidacin del dao a la salud

10. Bibliografa

CONSEJO DE ESTADO, Seccin Tercera, sentencia del 28 de marzo de 2012. Exp.22163,

CP. Enrique Gil Botero.
CONSEJO DE ESTADO, Seccin Tercera, sentencia del 14 de septiembre de 2011. Exp.
19031, CP. Enrique Gil Botero.
CONSEJO DE ESTADO, Seccin Tercera, sentencia del 14 de septiembre de 2011
Exp.38222, CP. Enrique Gil Botero.
CONSEJO DE ESTADO, Seccin Tercera, sentencia del 18 de marzo de 2010. Exp.
32651, CP. Enrique Gil Botero.
CONSEJO DE ESTADO, Seccin Tercera, sentencia del 1 de febrero de 2012. Exp
22199.CP.Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
CONSEJO DE ESTADO, Seccin Tercera, sentencia del 27 de abril de 2011.Exp. 20502.
CP. Ruth Stella Correa Palacio.
CONSEJO DE ESTADO, Seccin Tercera, sentencia del 15 de febrero de 201. Exp.
21636. CP. Stella Conto Daz.
CONSEJO DE ESTADO, Seccin Tercera, sentencia del 8 de mayo de 2013. Exp. 27522.
CP. Olga elida Valle de la Hoz.
CONSEJO DE ESTADO, Seccin Tercera, sentencia del 1 de febrero de 2010. Exp.
18524, CP. Enrique Gil Botero.
CONSEJO DE ESTADO, Seccin Tercera, sentencia de 7 de octubre de 2009, Exp. 35656,
C.P. Mauricio Fajardo Gmez.
CONSEJO DE ESTADO, Seccin Tercera, Sentencia de 18 de febrero de 2010. Exp.
17655 C.P. Mauricio Fajardo Gmez.
CONSEJO DE ESTADO, Seccin Tercera, Sentencia del 8 de junio de 2011. Exp. 19360,
C.P. Hernn Andrade Rincn.

CONSEJO DE ESTADO, Seccin Tercera, Sentencia del 5 de abril de 2013. Exp. 01537,
CP. Danilo Rojas Betancourth.
CONSEJO DE ESTADO, Seccin Tercera, Sentencia del 7 de febrero de 2011. Exp. 34387
CP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
CONSEJO DE ESTADO, Seccin Tercera, Sentencia del 24 de enero de 2011. Exp. 17547
CP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.